El trialismo reconcilia el iusnaturalismo con el positivismo

En Filosofía del Derecho encontramos Posiciones ONTOLÓGICAS y Posiciones CONSTRUCTIVISTAS.

Como ejemplos de Posiciones ONTOLÓGICAS citaremos al "realismo jurídico clásico" o "iusnaturalismo ontológico"; y a la teoría que concibe al Derecho como conducta humana, elaborada por Carlos Cossio, Prof. de la UNLP que crea la Teoría egológica.

En filosofía de la ciencia y epistemología se denomina constructivismo a una corriente de pensamiento surgida hacia mediados del siglo XX, para la cual, la realidad es una construcción hasta cierto punto «inventada» por quien la observa.

El constructivismo jurídico se propone superar, y supera, los obstáculos del positivismo.

El constructivismo de tipo ético fue planteado por Nino, y enriquecido en su dimensión dikelógica, por LA ESCUELA TRIALISTA DEL DERECHO.

Los Paradigmas del Objeto de la Ciencia del Derecho

Dice Mario Eugenio Chaumet en su "Principales paradigmas del objeto de la ciencia del Derecho" que desde siempre ha existido una dura polémica acerca del concepto de DERECHO y su relación con la moral; esto dio origen a los dos paradigmas jurídicos más desarrollados tradicionalmente, que fueron el jusnaturalismo y el positivismo. Ambas doctrinas son el resultado de una larga y rica historia. Todavía hoy los teóricos del derecho discuten extensamente con el solo fin de demostrar si la posición de un autor se la puede caracterizar de una u otra manera. Algunos pensadores clásicos son difíciles de encuadrar, como lo es, por ejemplo, la obra de Hobbes.

Y muchos autodenominados positivistas, fueron señalados como iusnaturalistas por otros positivistas. De ahí que la llamada "teoría del paraguas" prefiere no encasillarlos.

Características principales de cada corriente

• a) jusnaturalismo:

• Con el término jusnaturalismo se ha pretendido identificar a teorías y pensadores que se remontan a la antigüedad, se desarrollan con el pensamiento cristiano en la medievalidad, y modifican sus postulados pero no su esencia, en la modernidad, y actualidad.

• Su idea básica es que en toda sociedad hay valores o pretensiones humanas legítimas que no tienen su origen en normas jurídicas emanadas de la organización política, o del Estado. Ese derecho natural establece límites al propio Estado.

• Existen principios morales y de justicia universalmente válidos, y procedimientos racionales para determinar su validez;

• El derecho positivo de una sociedad necesita determinar si sus normas satisfacen dichas exigencias morales y de justicia;

• un sistema normativo y una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen o traspasan el umbral de lo que es justo.

• Según Goldschmidt, la doctrina del Derecho Natural tuvo dos elaboraciones: la aristotélica-tomista y la estoica (DERECHO NATURAL RACIONALISTA).

• La doctrina aristotélica fue renovada por Santo Tomás. La base del derecho natural fue una visión teológica cristiana, subsistiendo la inspiración aristotélica; la búsqueda de la naturaleza de las cosas partía de la observación y los principios primeros fueron hacer el bien y evitar el mal.

• La versión racionalista fue retomada en la modernidad. Con el progresivo reconocimiento de la dignidad del ser humano por el solo hecho de ser humano, la reforma protestante y la formación de los Estados Nacionales, creció un ambiente cultural menos sumiso a una referencia divina, pero igual se reconoció el derecho como fundado en la razón. Grocio postulaba la elaboración de un derecho natural que existiría aunque Dios no existiera o no cuidara de las cosas humanas.

• El jusnaturalismo racionalista sostenía que a partir de principios evidentes se podían descubrir los derechos que son por naturaleza, asimismo universales e impersonales, y que no estaban referidos a la autoridad de Dios sino a la autonomía del sujeto explicable por la razón.

• Se admitía la existencia de derechos naturales innatos, propios del individuo, previos al Estado.

• Para muchos el jusnaturalismo es la Teoría que dio base jurídica y filosófica a muchas de las conquistas del mundo moderno, como la limitación del poder del Estado; o la idea de que el ser humano posee derechos naturales y libertad que deben ser respetados por el mismo Estado.

• John Finnis, el principal exponente actual del jusnaturalismo anglosajón, cuya obra es considerada como uno de los trabajos cumbres de la filosofía iusnaturalista, entiende el sistema jurídico como necesariamente abierto a la razonabilidad, entendida como saber práctico. Considera que la "razón práctica" muestra que el derecho es algo más amplio que la ley, que los valores no pueden quedar reducidos al ámbito de la pura subjetividad y que cabe una discusión racional acerca de ellos. Destaca la importancia del punto de vista práctico en la ciencia jurídica, con acción y decisión. Pensamiento práctico es pensar acerca de lo que uno debe hacer. Razonabilidad práctica es razonabilidad en la decisión, en la adopción de compromisos, en la elección y ejecución de proyectos, centrar la atención en la acción. La filosofía práctica es el pensar en lo que debe ser realizado en la acción humana.

• Con el advenimiento de los totalitarismos (ejemplo, el nazismo), surge la tesis de que cuando en un régimen las normas traspasan un determinado umbral de injusticia, pierden su carácter jurídico.

Su variante más conocida es la fórmula radbruchiana por la cual se establece que una norma pierde su carácter jurídico cuando la injusticia alcanza una medida insoportable. Muchas veces se la presenta con la expresión "el extremo injusto no es derecho".

En "El concepto y la validez del Derecho" el Profesor Alexy transcribe un párrafo de una sentencia alemana: "El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según la cual "un legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera» significa una recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas… también el legislador puede imponer lo injusto… Por ello, el Tribunal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones «jurídicas» nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas dictaría no-derecho en vez de derecho". Y añade que la contradicción con la justicia alcanzó una medida tan insoportable que la Ordenanza debe ser considerada nula".

• En las últimas décadas se recurre a posturas jusnaturalistas ante la necesidad de justificar los derechos humanos. Pensadores que coinciden en afirmar la necesidad de que todo sistema jurídico reconozca unos derechos básicos del hombre, y defienden la posibilidad de conocer y justificar racionalmente tales derechos, sostienen que cualquier doctrina de los derechos humanos debe constituir, en algún sentido, una doctrina de los derechos naturales.

• Estamos frente a "la era de los derechos", y muchos de los que usualmente se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy forman parte del derecho positivo.

Inevitablemente, todo ello deriva en nuevas "lecturas" desde las perspectivas jusnaturalistas. El modelo ha originado posiciones denominadas neoconstitucionalistas, muchas de las cuales se autocalifican como "positivismo crítico", y otras defienden algunas de las tesis del jusnaturalismo, en especial la vinculación entre el derecho positivo y las exigencias de moralidad y justicia, que a veces se autodenominan posturas no positivistas.

La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción simplista de estas corrientes diría que el iusnaturalismo sostiene que existe una relación directa entre el derecho y la moral, mientras que el positivismo niega esa conexión.

El iusnaturalismo, como hemos visto, afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que están en la naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de cumplirse siempre.

Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:

• El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el "ser" del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural.

• El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el "deber ser" del Derecho positivo.

DIFERENTES JUSNATURALISMOS:

• A) DERECHO NATURAL: (Platón) Hay principios morales y de justicia, universalmente válidos, anteriores y superiores al Derecho. Ningún sistema de leyes será "jurídico" si contradice esos principios morales de justicia.

B) JUSNATURALISMO TEOLÓGICO: (Sto. Tomas de Aquino). El DERECHO NATURAL es parte del orden divino. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con las leyes del Derecho Natural. El Derecho Natural es real, verdadero, válido, universal, necesario e inmutable. El filósofo Víctor Cathrein se pregunta si hemos de dar el santo nombre de Derecho a las sanguinarias órdenes de un déspota.

C) RACIONALISMO: (Kant ) El DERECHO NATURAL no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o la razón humana. Aún prevalece en los países de tradición continental europea.

D) HISTORICISMO: (Savigny) El criterio para determinar lo bueno y lo malo se encuentra en la dirección de la historia humana.

E) REALISMO: Entiende que la característica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico. Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos. A pesar de esto, algunos juristas lo encuadran erróneamente dentro del positivismo.

Para la profesora  colombiana Claudia Helena Forero Forero en su trabajo "DERECHO NATURAL: VERDADERO DERECHO PARA EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO", el derecho natural es verdadero derecho y no moral, obviamente ubicados estos conceptos en el entendido primario del derecho como lo justo, y de la moral como mandatos individuales y singulares que regulan el obrar de la persona humana, lo primero en el plano de lo óntico y la segunda en el plano de lo deóntico, que es también aquello que diferencia necesariamente el derecho de la ley, y que no solo los distingue sino que los une en necesaria conjunción armónica. Agrega que este derecho natural no es el único elemento relevante de la realidad jurídica, sino que es dimensión necesaria junto con lo positivo, para la constitución efectiva de cualquier ordenamiento jurídico, que no sólo sea justo, sino también a la vez eficaz.

Esta doctrina se funda en la "teoría de la naturaleza de las cosas". En la realidad existen ciertas estructuras ontológicas que limitan la voluntad del legislador.

Los realistas también diferencian entre el derecho que es y el que debe ser, admitiendo la separación conceptual entre el derecho y moral. La gran diferencia con el positivismo normativista -particularmente en la versión norteamericana- es que cuando se refieren al Derecho que es, éste no es visto como un conjunto de normas generales y abstractas sino como la conducta efectiva de los funcionarios y jueces que lo aplican. No les interesa mucho analizar la estructura formal del sistema jurídico, sino las prácticas reales de los jueces, e investigar cuáles son los factores que realmente inciden en sus decisiones. Holmes sostenía que lo que realmente le importa a un abogado no es tanto lo que digan las leyes en sí mismas, sino poder predecir qué va a pasar con su pleito. El derecho es visto como un instrumento para poder predecir las consecuencias jurídicas de nuestras conductas y así, actuar en consecuencia. Los realistas destacaron la importancia de los factores extranormativos (económicos, creencias morales, intereses políticos), incluso inconscientes, como prejuicios, estados de ánimo, para conjeturar sobre la decisión judicial. Desconfiaron del formalismo normativista, ya que éste pretende describir la normatividad como reglas de predicciones generalizadas sobre lo que harán los tribunales.

b) Positivismo

La atmósfera filosófica del siglo XIX ejerció una significativa influencia en el positivismo jurídico. Toda postura positivista debe su impulso a Agusto Comte, en cuanto consideró vana toda actividad científica que pretenda sobrepasar la observación de los fenómenos que tienen lugar en el tiempo y en el espacio. De esto resulta la condena a cualquier pretensión de utilizar el método metafísico y, en el campo jurídico, la censura de toda búsqueda de un derecho natural. Las normas positivas se desarrollan en el tiempo y en el espacio, de allí la posibilidad de realizar desde ellas un estudio científico.

Esta influencia se vio reflejada en Francia en la metodología de la Escuela de la exégesis, en cuanto limitó el papel del jurista a explicar los textos legales.

En Inglaterra, la teoría predominante fue elaborada por John Austin y sus raíces se remontan a los trabajos de Bentham, quien, a fines del siglo XVIII estableció la separación tajante entre lo que el derecho "es" y lo que "debe ser" y dentro de esa tradición Austin formuló su teoría imperativista del derecho.

El positivismo jurídico sostiene que el derecho es un fenómeno social -una construcción humana- basado en hechos sociales complejos y, en última instancia, fundado en convenciones. Todas las teorías positivistas tienen en cuenta que lo que es derecho depende de normas válidas y eficaces.

Clasificación.

Una de las grandes divisiones entre las teorías del positivismo jurídico es la relevancia que se da a dos elementos (validez, y eficacia). De allí que existe un positivismo normativista y otro sociológico.

Positivismo normativista: centra su visión del derecho en la validez.

Positivismo sociológico: se encuentra notoriamente orientado a la eficacia.

Positivismo normativista o normológico: Es quizás el paradigma jurídico que mayor influencia tuvo en el siglo XX. Ejemplos: las obras de Kelsen, de Hart y, en nuestro país, de Alchourrón. Muchas investigaciones han demostrado lo diferentes que resultan ser las variantes positivistas e incluso lo contradictorias que pueden resultar en puntos claves. De allí la dificultad que encierra el describir el paradigma.

Las tesis positivistas normativistas han originado distintas denominaciones: "positivismo inclusivo", "positivismo excluyente", positivismos "simple" y "sofisticado", positivismo "negativo" o "incorporacionista", "positivismo delgado", "positivismo ético" (ej. Campbell), "post positivismo", o "positivismo crítico".

Una de las principales tesis que sostiene el pensamiento positivista es, en la terminología de Hart, la tesis del derecho puesto. Sólo es derecho el "puesto" por seres humanos. Para que exista el derecho debe haber alguna práctica social y es ésta la que determina en cualquier sistema jurídico cuáles son las fuentes del derecho.

Austin, formuló la teoría imperativista del derecho (siempre que haya sistema jurídico es necesario que alguien emita una orden respaldada por amenazas y que éstas sean generalmente obedecidas) y el criterio de identificación de las reglas jurídicas estaba en el hábito de los ciudadanos de obedecer al soberano. Hart y Kelsen rechazaron la tesis imperativista pero igual sostuvieron que el derecho surge de una práctica social.

Otra de las características del positivismo jurídico es la separación tajante entre lo que el derecho "es" y lo que "debe ser", entre una teoría descriptiva y una teoría crítica. Bentham dijo: "obedecer puntualmente, criticar libremente", pero la crítica es externa al derecho, provenía de la moral o de la política.

Una directa consecuencia de esto es la separación conceptual entre derecho y moral.

El concepto de derecho no incluye elementos morales. Cree que no existe ninguna conexión entre el derecho y la moral, entre lo que ordena el derecho y lo que exige la moral, entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Todo puede ser derecho.

La forma de entender la tesis de la separación entre el derecho y la moral ha originado la división entre positivistas excluyentes y positivistas inclusivos o inluyentes.

El positivismo excluyente, entre cuyos defensores cItamos a Raz, sostiene que una norma jurídica es solamente una función de puros hechos sociales. Para el positivismo excluyente, la corrección moral de una norma nunca puede constituir un criterio de legalidad. Una vez que se han establecido los hechos sociales apropiados, por ej., que una autoridad ha emitido válidamente una norma, se alcanzan los límites del derecho existente. Si, en ciertos casos el derecho autorizara al juez a fundar una decisión en una pauta moral, con ello estaría yendo más allá de los "límites del derecho".El positivismo incluyente, con antecedente en Hart, ha sugerido, en cambio, que entre las conexiones concebibles entre derecho y moral que un positivista puede aceptar se encuentra el que la identificación de una regla como válida dentro de un sistema jurídico, así como el discernimiento de su contenido y de cómo se comporta en un caso, pueden depender de factores morales. 

Otra característica del positivismo normativista es la discrecionalidad judicial, presente en las posturas de Kelsen y de Hart. Kelsen sostenía que toda norma de grado superior determina en cierta forma la norma de rango inferior y que el acto judicial era una decisión, y no una actividad puramente cognitiva. Por su parte Hart resaltaba la vaguedad o "textura abierta" del lenguaje jurídico. Manifestaba que existen casos de penumbra en toda expresión lingüística, que determina que en estos casos los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren más apropiada.

Positivismo sociológico: Es una de las orientaciones enfrentadas al positivismo normativista, que busca las vinculaciones sociales del derecho y utiliza material sociológico. Pero se trata de pensamiento jurídico, y no de sociología jurídica. La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser. El objeto de estudio del derecho no está constituido fundamentalmente por normas ni por valores, sino por hechos. Las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas, sino en las conductas humanas que derivan de ellas. Dentro del positivismo sociológico se pueden ubicar las escuelas realistas, tanto la escandinava como la norteamericana. Representantes de esta corriente, como Alf Ross, identifican la naturaleza del derecho con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas: el derecho no es otra cosa que hechos sociales. A diferencia del realismo norteamericano, es mucho más especulativo en temas como la validez del derecho, prestándole menos atención al significado de las decisiones judiciales.-

OTRAS CLASIFICACIONES: 1. ESCEPTICISMO ÉTICO: Hans Kelsen, Alf Ross. No existen principios morales y de justicia que sean universalmente válidos. (El escepticismo es una actitud extrema contra la actitud opuesta: el formalismo).

2. POSITIVISMO IDEOLÓGICO: Cualquiera sea la norma del derecho positivo, tendrá fuerza obligatoria y validez, haciendo caso omiso de escrúpulos morales. El juez neutro se limita a decidir según el derecho vigente, sin consideraciones de ninguna índole.

3. FORMALISMO JURÍDICO O POSITIVISMO TEÓRICO

4. POSITIVISMO METODOLÓGICO O CONCEPTUAL.

c) LAS CORRIENTES CRÍTICAS:

La teoría crítica describe un conjunto de postulados referidos a distintos campos del pensamiento que, influenciados por una relectura del marxismo y sobre bases psicoanalíticas, tienen como propósito crear un modo de mirar la realidad, transformador y revolucionario. Dice Juan José BENTOLILA que por ello la teoría crítica, más que tratar de interpretar, pretende transformar el mundo. La caracteriza esta orientación a la transformación, en oposición a las teorías tradicionales. Para la teoría crítica, la función de la filosofía es la crítica de lo existente (la sociedad y el conocimiento), sin definir lo correcto, remarcando lo negativo. Ej.: define los males de una sociedad, pero no determina lo que es una sociedad justa. Por esto se la llamó teoría pesimista y se la comparó con la descripción de la fealdad e incapacidad de describir la belleza. Cuestiona el poder de la autoridad.

Entre los temas de reflexión: el acceso de Stalin al poder, el desarrollo de la sociedad industrial, o la crisis económica de 1929. Afirma que la sociedad actual es totalitaria y domina al individuo porque se le permite todo MENOS atacar los intereses de fondo del sistema. Denuncia el igualitarismo masificador, defendiendo el derecho a ser único. Se pronuncia contra toda dictadura, pretendiendo la liberación del hombre de los aspectos represivos de la sociedad.

Uno de sus máximos exponentes fue Erich Fromm (1900-1980), autor de "El miedo a la libertad".

La vertiente francesa de la Teoría Crítica se basó en elementos tomados del estructuralismo, que es un movimiento que busca las estructuras a través de las que se produce el significado de una cultura. Para el estructuralismo, el hombre no es más que un punto de cruce de una serie de estructuras que lo atraviesan; sostienen la supremacía de la estructura por sobre el hombre, y que la estructura determina al hombre a ser lo que es, descartando la idea historicista de la unidad de la Historia, ya que creen en múltiples historias diferenciales. En esta línea se destacaron: Levi Strauss, Jackes Lacan y Deleuze (autores de "Anti Edipo"), quienes combinaron influencias de Nietzsche, Freud y Marx.

Ingresando al campo filosófico, el representante de la vertiente francesa es Foucault, que trata principalmente el tema del poder. El hombre para él se halla atravesado por relaciones de poder, no siendo independiente de ellas. Foucault cree que el poder se organiza en un saber, y el saber se concentra en un poder; y que el manicomio es la demostración de la violencia con que la sociedad ha tratado a los seres diversos. Esta filosofía sostiene que el hombre no es el sujeto, sino las relaciones de producción, lo que fue rechazado aún por partido comunista –que reafirmó el humanismo marxista-.

También hizo su aporte Jaques Derrida, quien elaboró la idea de deconstrucción, incapacitando a la Filosofía; criticando, analizando, revisando y derribando sus axiomas

Muchas de las posiciones de la T. crítica corresponden a la Sociología y a la Política. Ej.: afirman que en una comunidad democrática se debe pensar tanto en la perfección personal como también en la justicia social, combinando los ámbitos público y privado.

Desde el punto de vista trialista, la T. Crítica aporta a lo sociológico sobre todo en cuanto a las distribuciones, marginando el papel de los repartos, disminuyendo así el protagonismo del Derecho; ya que si bien se ocupan de la cuestión del poder, se resta significación a la autonomía. Al respecto, Bentolila finaliza su trabajo diciendo que todo estudioso del Derecho debe tener bien presentes las impugnaciones que, contra "lo jurídico", surgen de varias de estas corrientes, para poder reconocer todas las perspectivas ocultas de verdad que los aportes de la teoría crítica pretende evidenciar.

d) Las posiciones integradoras. Tridimensionalismo. Trialismo.

Como punto de equilibrio, se han hallado posibilidades de superación de la discusión entre juspositivismo y jusnaturalismo, a través de la teoría Trialista. Como Ciuro Caldani, creo que las posturas integrativistas -que ponen el acento en considerar en cada fenómeno jurídico los hechos, las normas y los valores en juego– responden satisfactoriamente al gran reto del pensamiento jurídico actual.

Para Marta Pisi de Catalini, (Universidad Nacional de Cuyo), la filosofía de Husserl (1859-1938) fue un elemento fundamental en la constitución de la Teoría Egológica de Carlos Cossio (1903-1987) en nuestro país, y del Tridimensionalismo Jurídico de Miguel Reale, (1861-1959) en Brasil; a las que llama "las concepciones iusfilosóficas de mayor vigencia en Latinoamérica a mediados del Siglo XX".

Según Wikipedia, el creador de la teoría trialista del mundo jurídico fue Werner Goldschmidt (1910-1987); sin embargo, para el Prof. Ciuro Caldani, el origen del tridimensionalismo es doble. Surge casi simultáneamente en Alemania, y en Francia.

En Alemania, donde ya tenía importancia el desarrollo de la ciencia normológica; estudiosos de la escuela neokantiana (entre ellos, Rickert, 1863-1936), habían acabado de elaborar la nueva filosofía de los valores, hecho que permitió rejuvenecer el estudio de la justicia. A ello se agrega la introducción de la sociología cultural por Max Weber; y ya se tenían los tres elementos reunidos. Con ellos, un discípulo de Rickert, Emilio Lask, (1875-1915) se refiere por primera vez a "la estructura tridimensional del mundo jurídico". Poco después Kantorowicz (1895-1963) acuña el término "trialismo".

También destaca Ciuro Caldani al reconocido jurista Ihering, (1818-1892) como precursor del trialismo en Alemania.

En Francia, el jurista Francois Gény (1861-1959) es quien primeramente expone la necesidad de tener bien presente lo dado, lo construido, y el Derecho Natural, que es lo mismo que decir la realidad, la norma y la justicia.

Ciuro Caldani destaca, en nuestro país, la obra de Goldschmidt, jurista judío alemán, nacido en Berlín en 1910 y fallecido en Buenos Aires, en 1987. Para su trialismo, como hemos visto, el fenómeno jurídico es una totalidad compleja denominada Mundo Jurídico. Estudia el Mundo Jurídico analizando los tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y valores). La teoría trialista del mundo jurídico sostiene la posibilidad de realizar la justicia en la realidad social y en las normas. Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través del hombre, permitiéndonos valorar las conductas y las normas.

Para Ciuro Caldani, el trialismo plantea la exigencia de humanismo. Su planteo científico dikelógico deriva de criterios básicos de valor que pueden considerarse muy cercanos al iusnaturalismo tomista. Estos criterios pueden construirse por consenso; por ej., que la vida humana es valiosa. El trialismo muestra que la justicia como valor tiene tres despliegues: su valencia, la valoración, y la orientación, mediante criterios generales. El trialismo, por su humanismo, toma al hombre como un fin y no como un medio, exponiendo la necesidad de que cada individuo sea PROTEGIDO contra los demás (como tales, y como régimen); respecto de sí mismo; de "todo lo demás" (ignorancia, miseria, enfermedades, etc.); y también contra los excesos del pasado, del presente, y del porvenir. Es consciente de la necesidad de proteger la dignidad y la vida humana, para neutralizar todas las amenazas que pueden afectarla.

Resumen de la bibliografía

* EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO NIHILISMO, de WERNER GOLDSCHMIDT

El Positivismo Jurídico concibe el mundo jurídico como un conjunto de normas con eficacia. Por consiguiente, es un unidimensionalismo normológico con arraigo sociológico. No sería correcto catalogarlo de bidimensionalismo socio-normo-lógico, puesto que los dos elementos no están en pie de igualdad.

Para el positivismo:

*La justicia queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia, no sólo del de la ciencia jurídica.-Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmarcados en normas. Su investigación libre es una tarea científica, pero corresponde a la Sociología. Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, los concubinatos, la usura, etc., no hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no existen en el mundo jurídico que se identifica con el Boletín Oficial.

* La tarea de establecer normas no es una actividad jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad social, o es política en la medida en que se inspira en la justicia.

* La única actividad del jurista práctico es aplicar normas literalmente unívocas. Pero esta actividad no es muy elevada, no se comprendería la necesidad de un estudio tan prolongado para una tarea tan poco problemática; además, tampoco existen normas unívocas.

* La aplicación de normas tampoco es un quehacer del jurista;

* No hay ni investigación científica, ni enseñanza universitaria digna de este nombre. No existen investigaciones científicas jurídicas; (cuando en realidad la labor científica de un jurista abarca la Filosofía, la Sociología, la información, la historia, la política legislativa, etc.)

* La enseñanza del Derecho se reduce a la información sobre existencia y contenido literal de normas.

Por ello, liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuentas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta frecuencia de acuerdo a consideraciones políticas, creándose un estado alarmante de total inseguridad jurídica.

CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO:

* El jurista, tanto el jurista práctico como el teórico, se esfuman por obra del Positivismo. Pero, con el jurista se ausenta igualmente la seguridad jurídica.

* Si el jurista teórico no posee un campo propio de investigación, su único quehacer consiste en la enseñanza, que se reduce a la información sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras, la enseñanza es del tipo enciclopédico. Como la información sobre normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos, íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobación de sus estudios lo más rápidamente y lo más fácilmente posible. Dice Goldschmidt que como los positivistas están imposibilitados de llevar a efectos investigaciones jurídicas, se han creado una "ideología" de acuerdo a la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se halla en razón inversa: Quién investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que sabe; quienes jamás han llevado a cabo la más mínima investigación, han recibido un don divino especial de ejercer la docencia. Para los positivistas no hay diferencia fundamental entre colegios primarios y secundarios, por un lado, y universidades, por el otro.

* Desaparición de la seguridad jurídica: El Positivismo Jurídico se precia de que a causa de la eliminación de la justicia (que como no es conocimiento científico, daría lugar a cualquier manejo político de las normas) los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurídica gracias a la univocidad de las normas.

La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligación de justificarlas dikelógicamente. Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupación política. Luego los aplicadores de normas, dada su multivocidad, y exentos del deber de justificar dikelógicamente su elección, poseen también la oportunidad de escoger la interpretación políticamente favorable de la que hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "política", hacemos referencia a cualquier tipo de consideración de conveniencia, trátese de alta política, oportunismo personal o satisfacción de pasiones elevadas o bajas.

Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al descartar la justicia, lo cual obligaría al autor y al aplicador de normas al menos a rendir cuentas de sus razones colocándolos muchas veces sobre la senda recta, lejos de brindar seguridad jurídica que es ineludiblemente secuela de la justicia, abre las puertas a la más absoluta arbitrariedad.

* Notas Sobre el Derecho y la Astucia. Miguel Ciuro Caldani

En este magistral trabajo, que Ciuro Caldani dedica a Nicolás Maquiavelo, a quien llama "filósofo de la astucia", se nos enseña que la Teoría Pura del Derecho, que parte de la afirmación básica de la "pureza" normativa del Derecho, consciente o inconscientemente, es el instrumento más idóneo para introducir el engaño a la vida jurídica. Uno de los puntos fundamentales de este engaño es inducirnos a creer que la norma es siempre "un marco abierto a varias posibilidades", permitiéndose así la irrupción, relativamente subrepticia, del encargado del funcionamiento.

La astucia engañosa de la Teoría Pura del Derecho se muestra, por ejemplo, en el ocultamiento de la derrota de las normas superiores por las inferiores, que es el resultado de un juego de realidades sociales, por la "norma de habilitación".

En la perspectiva jurístico-sociológica, el empleo de la astucia puede "vaciar" la voluntad repartidora del sujeto pasivo engañado, o descubierto en el deseo de engañar, en la idea o en los hechos, y puede viciar las formas de los repartos.

La astucia en el engaño se refiere a la relación entre móviles y razones, y es un instrumento autoritario directo que, como tal, se desarrolla al hilo de la imposición y prescindiendo de la ordenanza; realizando –por ese carácter autoritario- el valor poder.

El engaño vicia las relaciones entre normas que pretende aparentar, realizando una "pseudocoherencia" y una "criptoincoherencia" en el ordenamiento.

La astucia se ubica, por ocultamiento o desocultamiento, en las relaciones entre los valores verdaderos, y las razones que pretenden enmascararlos. El engaño puede producirse y reconocerse al hilo de las diversas falsificaciones de valores, encaminadas a secuestrar el material estimativo de otros valores, sea por subversión, inversión, o arrogancia. Al descubrirse el engaño se evidenciarán, en cambio, las relaciones legítimas de coadyuvancia o sustitución entre valores.

En general la astucia como habilidad en engañar o en evitar el engaño se relaciona con la buena fe o con la burla del valor verdad, en cuyo campo se desarrolla. Es hostil al amor, y se vincula con la utilidad, alterando o descubriendo la relación entre medios y fin. No sin motivo Maquiavelo, defensor del poder y la utilidad, presenta a la astucia como elemento destacado de su estimativa (cuando, por tender hacia el engaño, es un desvalor).

A su vez, dado que la justicia como valor posee tres despliegues: de valencia, valoración y orientación; el engaño y el desengaño pueden producirse en relación con ellos. El engaño sucede sobre todo con el empleo de criterios generales orientadores falsos, respecto del cual, el desengaño surge de las valoraciones completas.

En el marco de la Teoría General del Derecho, la astucia se vincula con el fraude. Concluye Ciuro Caldani que quizás nuestra época, capitalista, civilizada y "científica", es un tiempo de "socialización" de la astucia.

* La justicia del reparto aislado y las ramas del mundo jurídico. Autor: CIURO CALDANI, Miguel Ángel.

* Perspectivas trialistas para casos difíciles. Chaumet, Mario.

* Perspectivas trialistas de la crítica y del Derecho natural.

Autor: CIURO CALDANI, Miguel Ángel.

* Bases jusfilosóficas para la consideración de las obligaciones extracontractuales en el Derecho Internacional Privado.

Autor: CIURO CALDANI, Miguel Ángel.

* Cuadernos de la Cátedra, Juan José BENTOLILA y Juan P. CIFRÉ.

* Bases jusfilosóficas del derecho de la cultura, CIURO CALDANI.

* La Teoría Egológica de Carlos Cossio y el Tridimensionalismo Jurídico de Miguel Reale. Autora: Marta Pisi de Catalini. (UNCUYO).

* El Derecho en el Derecho Judicial. Autor: Carlos Cossio (UNLP):

Carlos Cossio, jurista y poeta argentino que nació en 1903, y murió en el olvido en 1987, fue Profesor de la Universidad Nacional de La Plata y creador de una Escuela jurídica argentina con su Teoría egológica (término ya empleado por Husserl).

En su obra "El derecho en el derecho judicial", diferencia los conceptos óntico, de ontológico.

• Óntico es un adjetivo que define la existencia en sí de las cosas. De ella sólo podemos decir que está ahí, o no.

• Ontológico, adjetivo de ser, es la interpretación que el hombre da cuando intenta descubrir la esencia de las cosas.

Cossio intenta demostrar que el fundamento de lo empírico es óntico; y que el fundamento de lo axiológico es ontológico. Cita como ejemplo al egoísmo, que existe, lo ignore el hombre, o no. Viene un sociólogo y nos dice que el egoísmo es la base de la sociedad; esto es una verdad (o error) empírico. En cambio, cuando decimos que un cuadro es hermoso, o que una sentencia es justa, enunciamos verdades axiológicas. El hombre siempre se preocupó por el ser de las cosas, tal vez porque las cosas que existen, no nos dicen lo que son. Por eso Heidegger dijo que la característica óntica del hombre, es la de ser ontológico.

* IUSNATURALISMO Vs. POSITIVISMO ("Un Alegato IUSNATURALISTA", Prof. Rodolfo Vigo)Aquel interrogante suscitó a lo largo de la historia apasionados y hasta violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polémica, fue muy habitual otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar y a atribuir intereses espúreos al rival.Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no comprenden el quehacer científico y se empeñan en "liberar" a cualquier costo del ámbito académico a las posiciones que se consideran "peligrosas" o "insostenibles", nos parece evidente que asistimos –al menos en la Argentina- a otro clima en el marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosóficas, y en particular, ese "eterno debate" entre iusnaturalistas e iuspositivistas.