El trialismo reconcilia el iusnaturalismo con el positivismo (página 2)
Enviado por CELIA DE LOS ÁNGELES Martínez Chao
Al respecto, compartimos plenamente la convicción de Robert Alexy cuando no duda en sostener que "el problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años, siguen existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista". Al mismo tiempo también es oportuno el respaldo de un notable iuspositivista como lo fue Alf Ross, quien señaló que al iusnaturalismo de Tomás de Aquino si lo despojamos de lo metafísico y lo dogmático, hay posibilidades favorables para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del derecho.
Actualidad y caracterización del iuspositivismo
Hay una lista de notorios y simbólicos iuspositivistas que se han declarado conversos o que han simulado sus cambios a través de nuevos rótulos (por ej.: "neoconstitucionalismo" o "positivismo inclusivo") u opciones que diluyen su identidad con el auxilio de llamarse "sui generis" o con los prefijos "post" o "neo". Más allá de eso, no creemos que sea apropiado hablar de derrotas. Lo que sí nos parece es que se ha ido configurando especialmente en Europa una nueva cultura jurídica al hilo de inéditos y desafiantes problemas (como los derechos humanos fundamentales, la creación judicial, la globalización jurídica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la objeción de conciencia, etc.), que son más armonizables con tesis clásicas iusnaturalistas. El debate se ha tornado muy matizado y sutil, por eso se impone hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teoría iuspositivista. Si nos atenemos a la difundida clasificación de Bobbio, corroboramos que el "positivismo ideológico" que identificaba a la justicia o a la moral con el derecho positivo y que exigía una actitud de obediencia dogmática, fue una teoría muy precaria y oscura epistemológicamente, amén de encerrar peligrosas consecuencias prácticas, por lo que se comprende el rápido descrédito de la misma, a punto que hoy resulta muy difícil de encontrar adherentes a dicha versión iuspositivista. El "positivismo teórico" o formalismo jurídico" se formula apoyándose en una visión del derecho como manifestación de la voluntad del Poder Legislativo y en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicación rigurosamente silogística a todo problema jurídico.
Este iuspositivismo fue muy exitoso y predominó en la cultura jurídica universitaria continental, pero sufrió serios reveses especialmente después de la segunda guerra y hoy su mayor hostilidad o rechazo proviene de los operadores del derecho y la práctica jurídica. Si bien existe cierta inercia en ámbitos académicos científicos o dogmáticos que favorece al iuspositivismo como teoría, ella no alcanza tan fácilmente a la iusfilosofía ni tampoco al ámbito de los constitucionalistas, pues sólo una cierta ceguera intencional puede mantener la sinonimia entre derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas legales o en la negativa de la jurisprudencia como fuente del derecho. Es finalmente el "positivismo metodológico o conceptual" para el que no existe conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la "tesis de la fuente social del derecho"- a la que Raz considera la más fundamental del positivismo jurídico- según la cual "lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales", por ello -como lo recuerda Alexy- "cualquier contenido puede ser derecho". Nino también coincide que "la tesis central del positivismo" es "que el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado y descripto por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, el derecho que "es" puede y debe ser cuidadosamente distinguido del derecho que "debe ser". En consonancia con las citas anteriores estimamos que el núcleo del iuspositivismo reside en esa tesis que sólo admite como derecho aquello que los hombres de esa histórica sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo jurídico que se establezca como exigencia o límite insuperable para esas decisiones o fuentes sociales que crean "totalmente" el derecho. Sintetizando, nos parece una identificación mínima suficiente del iuspositivismo aquella tesis jurídica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como posible del mismo (sin que en ningún caso afecte la calidad de jurídico o derecho). Por supuesto, que si buscamos explicaciones a esa perspectiva, es muy probable que encontremos la negativa a reconocer conocimientos en materia ética o axiológica.
IUSNATURALISMO: Postula la tesis de que el derecho no está constituído sólo por lo que así se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay "algo" jurídico cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente. Pero genera resistencias seguramente por las implicaciones metafísicas o confesionales a las que tradicionalmente se vincula el rótulo de "iusnaturalista" y, por eso, se ha extendido la definición negativa del "no positivismo", a la que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio está claramente más difundido en la cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante, donde incluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas políticas.
La alternativa iusnaturalismo o iuspositivismo
Hay autores que hacen explícita confesión de fe iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la metafísica, pero que luego postulan tesis difícilmente conciliables con aquellos convicciones, estamos pensando en el "contenido mínimo de derecho natural" de Hart, en los "deberes de justicia" de Raz o en los "derechos fundamentales" en Ferrajoli. También están autores como Dworkin que parecen despreocuparse de esos rótulos, aunque reconoce que "las etiquetas son parte tan importante de nuestra común vida intelectual, (que) es tan estúpido evitarlas como rechazarlas" y termina aceptando que "si toda teoría que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestión moral, es una teoría iusnaturalista, entonces soy culpable de iusnaturalismo".Para agravar la contradicción, se dice que iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay "algo" jurídico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y que iuspositivista es la cree que "todo" el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana.
Características del IUSNATURALISMO REALISTA CLÁSICO O ARISTOTÉLICO-TOMISTA(Escuela "aristotélica tomista", "realismo jurídico clásico" o "iusnaturalismo ontológico"). 1.
Tesis de la no positividad de todo el derecho: hay "algo" jurídico que vale como tal no obstante que sea rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades; 2. La razón puede conocer dimensiones valiosas o exigencias ética-jurídicas implicadas en las conductas humanas; 3. Rechazo en la materia de la praxis humana a un descriptivismo absolutamente desvinculado de lo justificativo; 4.No hay ideas innatas sino que el conocimiento empieza en los sentidos, y en el plano de las conductas humanas esa referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable y 5. El fundamento de la juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrínsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas en general. 6. El derecho tiene por objeto lo justo o sea lo debido al otro, de manera que ajustemos o igualemos nuestra conducta a los títulos del otro, más allá de que eso que le corresponde al acreedor o titular se le haya conferido por su mera condición de persona humana o por acuerdos o decisiones autoritativas. 7. La admisión del derecho injusto: La jerarquía es: 1. Derecho justo; 2. Derecho relativamente justo; 3. Derecho impropiamente tal, porque en realidad es torcido o injusto.Los juristas se ocupan de la justicia y por ende también de su ausencia o sea de la injusticia. La conclusión que se impone al respecto es que no se trata de excluir de la materia a estudiar a los opuestos (desde la justicia a la injusticia) sino de distinguir sin asimilar. Pues queda claro que hay alguna injusticia en el derecho que no compromete la existencia como tal del mismo, el problema es la extensión y profundidad, de manera que cuando ella alcanza cierto nivel recién ahí desaparecerá la juridicidad y su obligatoriedad.
El derecho positivo: Obviamente que el iusnaturalismo clásico reivindica la necesidad del derecho positivo. Hervada señala que "todo derecho positivo deriva de un derecho natural".
Objeciones principales al iusnaturalismo clásico
1. Dudosa convicción democrática: El hablar con la convicción de que se habla desde la verdad puede suponerse que no se está dispuesto a tolerar al "error" que los otros sustentan. Sin embargo, esa consecuencia no sólo no está exigida por el presupuesto, sino que la experiencia de la humanidad revela que también relativistas han resultado totalitarios e intolerantes con la opinión de los otros. Concedemos que la historia confirma más fácilmente la presencia de objetivistas intolerantes y poco democráticos.
3. El antisistematicismo: El iusnaturalismo, con su preocupación por la equidad y la justicia, ha debilitado el interés por el sistema, dado que finalmente él sucumbirá cuando la solución valiosa así lo exija.
4. El riesgo de falacia, de incurrir en el error lógico de derivar juicios de deber ser desde juicios del ser. Pero se dijo que "en el ser hay una carga de deber ser, es decir en la misma ontología hay deontología, pues la metafísica está cargada de ética". Cotta apoyándose en Husserl también ha rechazado la posibilidad de falacia: "Los primeros principios de la ley natural –en especial el primero: el bien debe hacerse y el mal evitarse- son aprehendidos como proposiciones deónticas, evidentes a la experiencia práctica".
5. El debilitamiento de la norma y la seguridad jurídica: Ya Villey se complacía de repetir con Sabino que el derecho no surgía de la norma sino que ésta venía después de aquél, y así el derecho se construía jurisprudencialmente. El pensador francés asimilaba a las normas con el intento de identificación del derecho con la moral, ésta efectivamente regulaba conductas y no distribuía cosas. Kalinowski, recurriendo a las mismas fuentes que Villey, en especial a Tomás de Aquino, dijo: "la ley es una de las causas del derecho y determina lo justo, es tan importante cultivar la filosofía y las ciencias de la ley como la filosofía y las ciencias de lo justo". Con similar orientación al pensador polaco se han pronunciado Graneris, Lachance u Olgiati, afirmando que la ley es la causa o la madre del derecho. Es esa también la opinión de Finnis.Pero en el ámbito de la escuela también hay autores que han privilegiado la expresión del derecho a través de principios más que a través de las normas, así el caso de Ollero, y en consecuencia en esa visión principialista frente a la visión normativista han encontrado el acompañamiento de autores ajenos a la escuela como Alexy o Dworkin que auspician teorías no positivistas o de reconocimiento de la presencia en el derecho del contenido moral que tienen los principios.Claro que esa perspectiva anti-normativista genera el temor de afectar la seguridad jurídica o la previsibilidad de las soluciones jurídicas, en base a la inercia instalada por el modelo de asociar la seguridad a la norma general dictada con anterioridad al caso que debe resolverse.
a) Frente a la tensión entre seguridad y justicia está claro que ésta prevalece. Pero frente a la injusticia extrema no hay ningún valor jurídico, tampoco la seguridad, ni siquiera el derecho; b) el carácter analógico de la justicia permite avalar que a una norma general que puede ser justa como tal, se le concreten excepciones por razones de equidad en vista a la justicia de "ese" caso peculiar y c) si bien la seguridad para algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda asimilada al bien común, otros hemos revalorizado la importancia de la seguridad jurídica que la modernidad nos permitió reconocer en toda su magnitud.
6. Ahistoricidad o inmovilismo jurídico: "La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto principio de operación", pues ella no está sujeta al cambio, dado que significaría cambio de la especie o transformación. Los derechos naturales no son ajenos a la historicidad. La historia radica en la naturaleza aunque el cambio histórico no la afecta". Hervada.
7 Falta de rigor científico acusada por Alf Ross. Por supuesto que si en esa calificación de no científico está presente una noción de ciencia verificable o lógica, es indudable que se negará la verdad en el campo de lo jurídico, la política y la moral. Es elocuente el Prólogo de la "Teoría Pura del Derecho" en tanto Kelsen confiesa su propósito de "elevar" a la categoría de ciencia al conocimiento del derecho procurando "objetividad y exactitud" a través de la descripción del mismo y dejando de lado los valores jurídicos.Recordemos que en la década del 70 se ha reconocido que la epistemología asiste a un "movimiento de rehabilitación de la razón práctica" en donde el pensamiento aristotélico-tomista tiene un lugar. Una zona de conflicto trascendente entre iusnaturalismo y positivismo ha sido el saber práctico. Precisamente las características de la verdad y certeza que posibilita el saber práctico resultan indigeribles para la visión reductivista de ciencia que maneja un Kelsen, y entonces se rechaza por falta de rigor epistemológico un saber que admite que hay conductas objetivamente mejores que otras, o que una verdad es compatible con excepciones. Esto no es índice de menor rigor o de menor cientificidad, sino que es perfectamente conforme con la naturaleza de su objeto: la escuela del iusnaturalismo ontológico, al adscribir el saber jurídico al saber práctico no renuncia a la verdad ni a la certeza, simplemente las moraliza en razón de su objeto, fin y método. La moral y el derecho son conocimiento específico en el sentido del bien y del mal, y también conocimiento intelectual que, en consecuencia, cae bajo las categorías de lo verdadero y de lo falso.
Ventajas teóricas y prácticas del iusnaturalismo actual
1. El humanismo del derecho, (del cual el iuspositivismo ha prescindido, dedicando todo su esfuerzo al problema epistemológico). El llamado permanente de la escuela es a no perder de vista la persona humana con su intrínseca dignidad, porque nos quedaríamos con estructuras que resultarían ininteligibles al perder de vista el porqué y el para qué de las mismas. En tiempos en que resulta tan evidente la universalidad de los derechos fundamentales del hombre, debe advertirse que si disolvemos o negamos al ente "hombre", aquella fórmula se torna en palabras vacías. Es que los derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un "ser digno en sentido absoluto, dueño de sí y, en consecuencia, portador de unos bienes que le son suyos y que por otros le son debidos". La dimensión humanista o moral del derecho permite que éste funcione al servicio del hombre y de todo hombre, por eso no abandonemos la pregunta por "el sentido del derecho" pues en su respuesta se unirán íntimamente derecho y vida humana. El legado para la filosofía del derecho en la época postmoderna, es volver a sus preguntas originarias que giran en torno al hombre, a la preocupación por el hombre y a la preocupación por la vida en general en todas sus formas".
2. Respaldo en la realidad jurídica: Es bastante evidente que el iuspositivismo se mueve más cómodo en el mundo académico que entre los abogados y la concreta realidad jurídica. De manera elocuente Francesco D"Agostino ha hablado del "jurista como iusnaturalista" en tanto "el principio, a partir del cual el jurista le dará vida hermenéutica al derecho positivo, no será otro que el que la tradición occidental ha designado con la expresión derecho natural". En la Argentina, Tomás Casares habló de que al legislador y al juez los animan la misión de "afianzar la justicia", dando a cada uno su derecho, y así el derecho natural se torna un elemento "inextirpable" de la "función" evitando que la discusión gire sobre "gustos" subjetivos. En la misma sintonía iusfilosófica Andrés Ollero ha insistido en el enclave iusnaturalista en el que se desenvuelve la jurisprudencia. El ciudadano común seguramente no entenderá las reservas de los juristas iuspositivistas para hablar de la justicia en las conductas o en las normas, dado que –como lo advierte Spaemann- los hombres de hecho "distinguen acciones justas o injustas… leyes justas e injustas, sentencias justas e injustas". El trabajo en el foro y en la universidad serían sustancialmente diferentes si de pronto se pusieran en práctica las enseñanzas iuspositivistas que excluyen del derecho consideraciones axiológicas o que lo reducen a lo establecido autoritativamente, así los abogados se quedarían sin argumentos valorativos idóneos para esgrimirse racionalmente frente al colega; dado que tal práctica resultaría como mínimo hipócrita o ininteligible.
3. La "no insularidad del derecho": El riesgo del juridicismo no es sólo darnos una definición del derecho irreal, sino alentar una práctica jurídica que resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teoría jurídica que intente explicar u operar el derecho con sólo derecho, termina brindando una caricatura que puede agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos que no es una fotografía, y asimismo, un operador jurídico que desprecia costos y beneficios humanos puede estar conspirando inconscientemente contra el derecho.
4. La riqueza epistemológica: El iusnaturalismo no rechaza lo epistemológico de la ciencia pero se niega a aceptar que sea el único saber jurídico. Focalizando la atención en el momento final del trabajo tribunalicio, se puede comprobar la necesidad de la perspectiva integral, pues no estaríamos frente al mejor juez, si el mismo carece de formación científica jurídica como para fundar sus sentencias en el derecho vigente, o si por otro lado encontramos que sus fallos se alimentan de nociones iusfilosóficas contradictorias y así en algunos descartan la apelación a valores mientras que otros son fundados en valores. La escuela, en definitiva, reconoce la legitimidad de los distintos tipos de saberes, y afirma el reconocimiento de los aportes que cada uno de ellos puede hacer en orden al conocimiento y la operatividad del derecho.
* TEORÍA PURA DEL DERECHO, DE HANS KELSEN:
La llamada teoría "pura" del derecho, es una teoría del derecho positivo EN GENERAL y no de un derecho particular. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser, o cómo debería formarse. El principio fundamental de su método es eliminar de la C. del D. todos los elementos que para Kelsen le son extraños (psicología, biología, moral, teología, etc.). Su objeto es la conducta humana. No aplica el principio de causalidad, sino el de imputación. El Derecho como ciencia normativa, pero no se interesa por las relaciones causales que pueden existir entre los fenómenos sociales: como el hombre no puede escapar a la naturaleza y sus leyes, en realidad no goza de ninguna libertad. Toda conducta humana está indirecta o directamente determinada por el derecho; y como todo lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido, ningún orden jurídico puede tener lagunas. Según Kelsen, la Ciencia jurídica, para ser tal, debe estar "purificada" de elementos sociológicos, económicos, etc., como de factores valorativos o ideológicos. Y el objeto de la Ciencia jurídica es el Der. positivo, porque Kelsen dice que intentar describir los fenómenos naturales con ayuda de normas, sería vano; y que las normas jurídicas son distintas de las normas morales, oponiéndose en forma terminante a la C. tradicional del Derecho y estableciendo la distinción entre derecho positivo y moral. K. quiere que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y se atreve a decir que la justicia es un valor absoluto, y que la justicia absoluta es un IDEAL IRRACIONAL. Para Kelsen, cuando una decisión del Tribunal toma fuerza de ley, toda opinión de que pudiera o no ser justa, carece de importancia jurídica. Fácil es imaginar el efecto de sus palabras, en quien fue víctima de una sentencia injusta. Kelsen se desliga del problema, atribuyendo a los juicios de valor un carácter subjetivo "porque no se fundan en una norma positiva". Para él, la C. jurídica no puede declarar que un orden es constitucional o inconstitucional, o que una norma es justa o injusta. Pero hay algo muy interesante por allí… Para Kelsen, el positivismo del S. XIX no renuncia enteramente a justificar el Derecho por valores suprapositivos, sino que procede indirecta y encubiertamente: sus representantes no admiten (al menos expresamente, dice) que por encima del Derecho positivo haya un Derecho que tenga valor absoluto, pero dicho valor está implícitamente contenido en la misma noción del Derecho QUE ELLOS CONCIBEN. "Subsiste en la idea moral de justicia, "que la ciencia jurídica positivista no ha abandonado", "por tanto, la idea de un valor jurídico absoluto NO HA DESAPARECIDO DEL TODO", (ej. la teoría del mínimo moral, a la que Kelsen llamó teoría "bastarda, de la doctrina del derecho natural").
Kelsen también llamó "aparente" al abandono de la teoría del derecho natural, y agregó que su teoría desea COMBATIRLO, exponiendo al derecho tal cual "es".
* SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA, DE ALF ROSS, E
* INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO, DE NINO:
Según Carlos Santiago Nino, los autores de Teoría General del Derecho no se han ocupado de elaborar una caracterización minuciosa de los distintos sistemas jurídicos. Por el contrario, la mayoría de los filósofos del Derecho han limitado su preocupación a proponer modelos acerca de cómo debería estar constituida una genuina Ciencia del Derecho positivo, sin prestar demasiada atención al grado en que la actividad que los juristas despliegan de hecho se ajusta o se aparta de los modelos propuestos. Opina Nino que con este enfoque limitado, los modelos de C. jurídica que proponen teóricos como Kelsen y Ross, son muy sencillos.
Kelsen "purifica" la ciencia jurídica de elementos sociológicos, valorativos, ideológicos, etc., y la limita exclusivamente a describir normas. Pero el filósofo escandinavo Alf Ross critica la estructura lógica de Kelsen y hace un planteo diferente.
Para Ross, una norma jurídica existe sólo cuando se puede predecir que el juez la usará como fundamento de su resolución. No le importa ni el origen ni el contenido de la norma para calificarla de jurídica: sólo que sea PROBABLE que forme parte del razonamiento del juez de cierto lugar. Las normas sagradas de Kelsen, para Ross son simples predicciones acerca de lo que aplicará el juez en su sentencia. Para formular tales predicciones, Ross acepta que los juristas se valgan de los aportes de otras ciencias (sociología, psicología, etc.) que podrían suministrar datos valiosos al juez.
Ross es el máximo exponente del realismo jurídico moderado. Él es realista porque basa el derecho en la predicción de las decisiones judiciales. Pero cree que los otros realistas se enfrentan con un puro juego de palabras: reconocen que los jueces siguen ciertas normas para juzgar, pero no las llaman jurídicas sino morales. Ross cree que es lógico llamar jurídica a la norma que usan los jueces, precisamente por ello. Escritores de países escandinavos, y de EEUU han mostrado una actitud ESCÉPTICA ante las normas jurídicas PORQUE EN EL ÁMBITO DEL common law NO SE HA DIFUNDIDO LA DOGMÁTICA JURÍDICA. (La palabra dogmática se relaciona con la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo que esta corriente implica).
Pero también hay un realismo jurídico extremo. La actitud opuesta al escepticismo es el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos. Predomina la DOGMÁTICA JURÍDICA y el formalismo jurídico en países del denominado "derecho continental europeo" (Alemania, Francia, Italia, España, Iberoamérica, en los que predomina el derecho legislado), a raíz de las codificaciones existentes. Se considera que las leyes tienen una serie de cualidades formales (que no siempre tienen), como precisión, coherencia, univocidad, etc. Nino dice que como la gente supone que el legislador es racional, no puede concebir que dos de sus normas estén en contradicción; y si lo están afirman que es sólo apariencia. Los juristas del common law, en cambio, no tienen cuerpos codificados a los que prestar tal profesión de fe. La mayor parte de las normas norteamericanas se basan en las decisiones judiciales (precedentes) advirtiendo así que las normas jurídicas (integren un código o no), están lejos de tener las propiedades formales que les suelen asignar. Los legisladores, como no son omniscientes, además de formular normas con palabras que inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad, no pueden preveer todas las combinaciones posibles que cada ley puede tener, quedando a menudo algún caso sin regular. Esto debilitó la confianza de muchos juristas en la certeza que ofrece la ley. Se llegó a decir que toda la importancia de la ley está en relación a la medida en que nos ayuden a predecir lo que hará le juez, caso contrario es un juguete vistoso. Precisamente es el realismo la corriente que coloca a las PREDICCIONES sobre la actividad del juez, en el lugar de las desplazadas normas jurídicas. Holmes dijo muy despreocupadamente: "Si queréis conocer el Derecho, mirad con los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los ojos del buen hombre que encuentra razones para su conducta en su conciencia… ciertos autores dicen que el derecho es algo distinto a lo que deciden los tribunales (…) Pero a nuestro amigo el mal hombre le importan un bledo los axiomas, pero le interesa lo que resolverán los tribunales. Opino yo bastante parecido. Entiendo por "derecho" las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto". Toda la doctrina del juez Holmes pertenece al realismo jurídico extremo, objeto del examen crítico de Nino: Si el derecho consistiera en profecías sobre lo que hará el juez, ¿en qué consiste la ciencia jurídica? No seguramente en hacer profecías sobre profecías… Si están hablando de Ciencia jurídica, aún así no saben qué es el derecho; o sea, el estudio de esa ciencia… y esto llevaría a terminar admitiendo la importancia de las normas particulares ya que, si el derecho consiste sólo en profecías sobre lo que hará el juez, sería absurdo decir que él "aplica el Derecho", porque significaría que para actuar debe tener en cuenta una predicción sobre cómo va a hacerlo…
En cambio, para juzgar, se necesitan ciertas normas generales. Por eso, –dice Nino- Kelsen decía que la ciencia jurídica era una ciencia normativa.
* Introducción al Antiguo Testamento, Schmidt Wernil, de un resumen que circula en Internet de la materia Historia del Derecho (Tema: HISTORIA DEL DERECHO HEBREO)
A) LEYES SOBRE LA ESCLAVITUD
Habiendo quedado bien en claro que las dos únicas fuentes a considerar, para extraer todo el material sobre el DERECHO HEBREO serán la Biblia y el Talmud, deseo corregir lo que considero un gran error: haber dicho que el esclavo hebreo recuperaba su libertad el año del jubileo (cada 50 años), mientras que el extranjero jamás la recuperaba.
a) Acerca del jubileo, dice el libro de Levítico:
25:10: "Y santificaréis el año cincuenta, y PREGONARÉIS LIBERTAD EN LA TIERRA A TODOS SUS MORADORES…", y
25:13: CADA CUAL volverá a su familia (…) y a su posesión".
25: 40: "Como criado, COMO EXTRANJERO estará contigo; hasta el año del jubileo te servirá".
No hace distinciones entre esclavo hebreo y extranjero.
b) Éxodo 21: 2 nos muestra que en la ley hebrea, desde el principio, constaba el mandato de liberar a los siervos hebreos DURANTE EL SÉPTIMO AÑO.
c) Deuteronomio 15:12-18 dice lo mismo, agregando que tampoco los despidan con las manos vacías, sino se les abastezca liberalmente de todo bien, incluyendo ovejas.
Se les insta a considerar que éstos sirvieron por la mitad del costo de un jornalero;
y a recordar que ellos mismos fueron siervos en Egipto, luego rescatados.
Además, se promete la bendición de Jehová para TODO lo que haga la persona que obedezca esta ley. Por esta causa se cree que el malvado rey Sedequías pudo haber aceptado el pacto de liberación de los esclavos.
Los motivos egoístas del rey Sedequías pueden haber incluído la esperanza de que los esclavos liberados estuvieran más dispuestos a cooperar en la defensa de Jerusalén.
d) Las leyes hebreas fueron las más compasivas y caritativas de su época. "No te enseñorearás de él con dureza", dicen. Aunque la esclavitud o la poligamia no fueron suprimidas desde el principio, sí fueron reguladas a fin de hacerlas más benignas –mucho más que las costumbres de las naciones vecinas-.
e) Incluso el libro de Ezequiel menciona casos en que príncipes habían dado parte de su heredad, a sus siervos.
f) Y en Deuteronomio 15, este extraño caso: "Si él te dijere: No te dejaré; porque te ama a ti y a tu casa, y porque le va bien contigo; entonces…"
g) ACONTECIMIENTOS EN RELACIÓN A LA VIOLACIÓN DEL PACTO DE LIBERTAD A LOS SIERVOS HEBREOS:
El rey Sedequías hizo pacto con todo el pueblo en Jerusalén para promulgar la libertad de todos los siervos y siervas hebreos, y que todos los dejaran libres. El pueblo obedeció, y los dejó ir.
Pero después se arrepintieron, e hicieron volver a los siervos que habían dejado libres. Por eso el profeta Jeremías dijo que Jehová dijo que él había hecho un pacto con ellos para que enviaran libres a todos los siervos que habían comprado, y que ellos, en el templo, cada uno había anunciado libertad a su prójimo; pero luego, profanando su nombre, volvieron a tomar los siervos que antes habían dejado libres a su voluntad, y los volvieron a sujetar. Jeremías les dijo que como ellos no oyeron para promulgar cada uno la libertad a su compañero, Dios promulgaría libertad a la espada, hambre y pestilencia; y por esa causa Dios entregaría a sus enemigos, a los hombres que traspasaron este pacto.
Jeremías dijo que el propio rey Sedequías sería entregado en manos del ejército del rey de Babilonia, y que las ciudades de Judá serían quemadas, POR NO HABER LIBERTADO A LOS CAUTIVOS, como se había pactado.
B) Toma de Judá y Jerusalén por el rey Nabucodonosor:
En el segundo libro de los Reyes se narra que, durante el reinado de Ezequías, éste recibió a enviados y mensajeros de Babilonia, que le llevaban cartas y presentes porque habían oído que había estado muy enfermo. Ezequías, ingenuamente, les mostró su casa y todos sus tesoros, nada dejó sin mostrarles. Isaías le dijo que por haber hecho eso, todos sus tesoros serían llevados a Babilonia; y también sus hijos, que terminarían siendo eunucos. La profecía de Isaías se cumplió.
En el año octavo del reinado de Nabucodonosor, el ejército caldeo apresó al Rey Sedequías en las llanuras de Jericó, habiendo dispersado todo su ejército.
Nabucodonosor y sus siervos habían sitiado a Jerusalén y prendido al rey de Judá junto a su familia, siervos, príncipes y oficiales, llevando casi 10.000 cautivos, destruyendo y quebrando los utensilios que había hecho Salomón. Otros fueron llevados a Babilonia.
Una vez preso Sedequías, pronunciaron contra él sentencia. Degollaron a sus hijos y a sus nobles en su presencia, y a Sedequías le sacaron los ojos y lo llevaron a Babilonia atado con cadenas. El capitán de la guardia, siervo de Nabucodonosor, quemó la casa de Jehová, la casa del Rey y todas las casas de Jerusalén, derribando también sus muros. Llevó cautivos a Babilonia a todos, excepto a los pobres de la tierra, a quienes les repartió tierras para que las labren. Pero el remanente que había quedado en Judá, todo junto desde el menor hasta el mayor, con los capitanes del ejército, huyeron a Egipto POR TEMOR DE LOS CALDEOS.
Ya en su tierra, el mismo Rey de Babilonia mató a los sacerdotes.
Por orden del Rey Nabucodonosor, Jeremías fue sacado de la cárcel, y vivió entre el pueblo.
Después de 37 años de cautiverio, Joaquín rey de Judá, fue libertado y recibió ciertos "honores" en Babilonia, dándole el rey una porción de su comida cada día, hasta que murió.
Otro libro que comienza con el relato del sitio a Jerusalén es el de Daniel, situándolo en el año tercero del reinado de Joacim, rey malvado de Judá. Cuenta que varios muchachos sabios en ciencia, idóneos para estar en el palacio del rey y aprender la lengua caldea, fueron llevados cautivos. Entre ellos estaba el propio Daniel, a quien el jefe de los eunucos le puso por nombre Beltsasar. Daniel no aceptaba la porción de comida y bebida enviada por el rey, y pedía agua y legumbres para no contaminarse.
El rey Nabucodonosor, en todo asunto de sabiduría e inteligencia que consultó a Daniel y a sus compañeros, los halló diez veces mejores que todos sus magos y astrólogos. Y Daniel estuvo hasta el año primero del rey Ciro.
Por ser un rey malvado y violento, a medida que Nabucodonosor, sus sátrapas, gobernadores, capitanes y consejeros, comprobaban la defensa que Dios hacía de Daniel y sus compañeros, decidió dictar un decreto real de que:"todo pueblo, nación o lengua que dijere blasfemia contra el Dios de ellos, sea descuartizado, y su casa convertida en muladar; por cuanto no hay dios que pueda librar, como éste"; y los engrandeció en Babilonia.
Más adelante Nabucodonosor comenzó a padecer locura y Daniel le aconsejó que haga justicia y misericordia para con los oprimidos.
Cuando Nabucodonosor por fin recobró la razón, recuperó su dignidad y grandeza, y fue restablecido en su reino.
Posteriormente, Daniel profetizó al rey Belsasar (descendiente de Nabucodonosor), que su reino babilónico sería tomado por los medos y persas ("Tu reino ha sido roto, y dado a los medos y a los persas"). Cuenta a continuación que esa misma noche fue muerto Belsasar, rey de los caldeos; y Darío de Media tomó el reino poco después.
Dijo Mario Liberan: "La toma de Babilonia, y el saqueo del templo de Marduk fue un golpe mortífero para la dinastía babilonia. Los hititas se retiraron tan rápida e inesperadamente como habían llegado, pero el reinado quedó muy afectado. (…) No se sabe cómo tomaron el poder en Babilonia".
De hecho, la Biblia da cuenta de que Babilonia se divide, es conquistada y toma el reino Ciro de Persia y Darío de Media, a los 62 años. No hay seguridad de que ambos no fueran una misma persona. En lo que a su nombre se refiere, los historiadores creen que el nombre Darío no era un nombre propio, ni mucho menos, sino un título de honor que significaba "el que tiene el Cetro". En otras palabras, "El que tiene el Cetro (el rey) de los medas". El historiador judío Josefo dice que el Darío del libro de Daniel "tenía otro nombre entre los griegos" (Antigüedades x. 11. 4). Josefo también escribió: "Darío el Meda, junto con un familiar, Ciro el Rey de Persia, puso fin al imperio babilonio. Darío era hijo de Astyages." Ver en www.biblehistory.net/es el capítulo 31, titulado "EL REY BELSASAR Y DARIO EL MEDA".-
TANTO LAS CRÓNICAS BABILÓNICAS COMO LAS PERSAS COINCIDEN EN INDICAR QUE CUANDO EL EJÉRCITO MEDOPERSA SE ACERCABA A BABILONIA, EL PUEBLO ABRIÓ LAS PUERTAS DE PAR EN PAR, A FIN DE DARLES ENTRADA SIN RESISTENCIA ALGUNA. BELSASAR PUDO HABER SIDO EL ÚNICO MUERTO. POCO DESPUÉS, CIRO ENTRÓ A LA CIUDAD Y FUE ACLAMADO COMO EL LIBERTADOR DE LA TIRANÍA DE BELSASAR.
Es posible que "Darío" fuera un título que Ciro adoptó cuando se apoderó de Babilonia; o bien pudo haber sido otro nombre para Gubaru, a quien Ciro nombró como su subalterno y siguió gobernando en Babilonia por algún tiempo después que murió Ciro.
En varias profecías bíblicas acerca de (y previas a) la caída de Babilonia dice que ésta fue decisión divina a consecuencia de la gran crueldad e idolatría del pueblo, así como de la destrucción que ellos mismos habían causado anteriormente a los hebreos. Algunas de ellas se encuentran en:
Isaías 13, un largo capítulo que dice: "… He aquí, yo despierto contra ellos a LOS MEDOS … y Babilonia, hermosura de reinos y ornamento de la grandeza de los caldeos … nunca más será habitada …";
Isaías 14 también profetiza que serán destruidas Asiria, Filistea y Moab. "¡Cómo paró el opresor, el que se enseñoreaba de las naciones con ira, y las perseguía con crueldad, cómo acabó la ciudad codiciosa de oro!";
Isaías 21, también profetiza que serán destruidas Duma y Arabia;
Isaías 47;
Isaías 48;
Jeremías 39:16;
Jeremías 50;
Jeremías 51.
C) ALGUNOS ERRORES GRAMATICALES COMETIDOS EN EL PRIMER RESUMEN PUBLICADO POR AGRUPACIÓN ROP EN "LIBROPTECA":
1. 100-587: Época de los reyes hebreos.- Por error circulan en Internet unos resúmenes con muchos errores gramaticales, ortográficos y de contenidos, en los que, bajo el título "Introducción al Antiguo Testamento" de Schmidt Wernil, una agrupación de la UNR fecha en 100-587, a la Época de los reyes. Doble error; por un lado no aclarar que se trata de años ANTES DE CRISTO; y por el otro, en vez de año 100, era año MIL.-
Como hemos visto, éste no es el único error del material. A modo de fe de erratas, mencionaré algunos más:
2. Pág. 42 del resumen. Título: EL PERÍODO MONÁRQUICO. Frase: "Salomón fue nombrado sucesor por decisión de David. Las relaciones comerciales que entabló a nivel intencional le procuraron riquezas". Debió decir: Las relaciones comerciales que entabló a nivel internacional le procuraron riquezas.
3. Pág. 45 del resumen. Frase: "Entre los hebreos existieron distintas penas (…) y una clase curiosa de destierro, asilo que permitía al autor de un domicilio involuntario marcharse de la ciudad de donde había cometido el hecho". Debió decir: asilo que permitía al autor de un homicidio involuntario marcharse de la ciudad de donde había cometido el hecho.
4. Pág. 44 del resumen. Frase: "podrás ser su marido y ella tu mujer, y si no te agradara la dejarás en libertad y no la venderás, no la tendrás en libertad". Debió decir: no la venderás, sino la tendrás en libertad.
5. Pág. 45 del resumen. Frase: "La tierra será dada por Dios y durante siete años se podrá trabajar y obtener sus frutos, en el séptimo año la tierra dará descanso y luego volverás a ella". ESTA FRASE, ADEMÁS DE NO EXISTIR EN LA BIBLIA EN SENTIDO LITERAL, ES UNA REDUNDANCIA. "Si" la tierra se puede trabajar siete años, obviamente que el séptimo año no descansa. "Si" el séptimo año descansa, entonces SÓLO SE PODÍA TRABAJAR SEIS. Por supuesto, es el último caso.
6. Pág. 44 del resumen. Frase: "El esclavo hebreo no podía ser vendido y recuperaba su libertad cada 50 años". ¡Pues la recuperaba cada siete, diferencia no menor, para un esclavo…!
Autor:
Celia de los Ángeles Martínez Chao.
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