Discriminación en el ámbito laboral argentino

Discriminar significa diferenciar, distinguir, separar una cosa de otra. La discriminación es una situación en la que una persona o grupo es tratada de forma desfavorable a causa de prejuicios, generalmente por pertenecer a una categoría social distinta; debe distinguirse de la discriminación positiva (que supone diferenciación y reconocimiento). Entre esas categorías se encuentran la raza, la orientación sexual, la religión, el rango socioeconómico, la edad y la discapacidad. Existe una amplia legislación contra la discriminación en materia de igualdad de oportunidades de empleo, vivienda y bienes y servicios.

Algunos estudios ubican una raíz biológica al basamento cultural de la discriminación moderna, en una conducta adquirida hace no menos de 250 mil años en la convivencia entre el hombre de Nehardenthal y el Cromagnon en la Europa de la última Glaciación. En esas circunstancias el hombre moderno debía tener una desarrollada capacidad para detectar las diferencias de manera rápida y a la distancia de clanes que disputaban la escasa comida disponible y el abrigo de refugios y cavernas. Diferenciarse y apartar eran condiciones necesarias para la supervivencia del grupo.

En la mayor parte de los países se practica la discriminación contra extranjeros y otras minorías dentro de sus fronteras. Esta discriminación puede ser por razones de religión (como la existente entre protestantes y católicos o entre musulmanes y judíos), por razones de raza (como la política de apartheid que se practicó en Sudáfrica entre 1948 y 1992; y la contención legal de extranjeros del Magreb en Italia y España y de países orientales en la Europa actual) o por razones de sexo (como ocurre en muchos países donde las mujeres tienen derechos muy limitados, o la discriminación a homosexuales).

La legislación de cada país debería ser el medio para combatir la discriminación, pero con frecuencia son precisamente estas leyes las que, de forma activa o pasiva, alientan las prácticas discriminatorias. Por lo general se ha observado que la discriminación aumenta de forma considerable en períodos de recesión económica, en donde la población vuelca su insatisfacción sobre otros grupos étnicos o religiosos considerados como presuntos causantes de esta situación.

Los esfuerzos internacionales para combatir la discriminación han sido casi inexistentes hasta la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) en 1945. Uno de los objetivos de este documento era fomentar "el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los individuos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión".

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, contiene una amplia afirmación de los Derechos Humanos, aunque carece de efecto vinculante sobre los Estados miembros. Posteriormente la Asamblea General aprobó el Acuerdo sobre Derechos Civiles y Políticos (que entró en vigor en 1976), así como acuerdos específicos sobre prevención y penalización del genocidio y sobre eliminación de cualquier forma de discriminación racial. Estos acuerdos fueron firmados por la gran mayoría de los países, entre los que no se encontraba Estados Unidos, aunque en febrero de 1986 el Senado de este país respaldó la condena de la ONU sobre el genocidio.

El principal obstáculo a la protección internacional de los derechos humanos es el hecho de que la mayoría de los países no aceptan la intervención en sus asuntos internos, y no reconocen la discriminación de sus propios ciudadanos. En cierta medida esta dificultad ha podido ser solventada por organizaciones como la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Algunas organizaciones independientes, como Amnistía Internacional, trabajan por la protección de los derechos humanos y contra la discriminación en todo el mundo.

Discriminación

Aunque en general significa acción y efecto de separar o distinguir unas cosas de otras, en Derecho el término hace referencia al trato de inferioridad dado a una persona o grupo de personas por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, de filiación o ideológicos, entre otros.

Ha sido tradicional la desigual consideración de los hijos según fuera su origen matrimonial o extramatrimonial. Así, los segundos tenían menos derechos en la herencia de sus progenitores que los hijos habidos en matrimonio. También, en el ámbito laboral, es reseñable el trato discriminatorio que sufren las mujeres, pues el coste que para las empresas supone contratar a una mujer, en especial si está casada, es mayor si se tiene en cuenta una posible baja por maternidad.

Es célebre el caso que en Francia protagonizaron hace décadas las auxiliares de vuelo de la compañía aérea Air France: la discriminación venía dada, no por la condición de mujer, sino por la de ser mujer casada.

La política oficial de apartheid fue abolida en la República Sudafricana, en lo cual tuvo un protagonismo indudable el dirigente de la población negra Nelson Mandela, además de las presiones internacionales generalizadas. A pesar de todo, en los últimos tiempos se han recrudecido las prácticas racistas o xenófobas en los países occidentales (skin heads o 'cabezas rapadas', grupos neonazis, entre otros), y de una manera alarmante en algunos países árabes (Argelia, Irán, Egipto), en éstos ya con serias implicaciones religiosas.

Las modernas Constituciones prohíben la discriminación, a partir de la proclamación de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley. Es más, uno de los llamados derechos fundamentales es precisamente la no-discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o cualquier condición personal o social. En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 este derecho se encuentra reconocido expresamente.

No son pocas las legislaciones penales que consideran delito la práctica del funcionario público o del particular que desempeña un servicio público que deniega a una persona, por razón de origen, sexo, religión o raza, una prestación a la que tiene derecho.

Desde otro punto de vista, el Derecho del comercio utiliza el término discriminación para referirse al trato desigual que se puede conferir según sea el cliente un consumidor o un profesional o proveedor.

Las raíces de la discriminación

Introducción

La igualdad de trato como idea de justicia se remonta a Aristóteles, quién en su obra La Política, habla de la Justicia en términos de igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales.

Lo que hoy se conoce como Derecho Antidiscriminatorio tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Se puede hablar de mismo como de la respuesta en términos jurídicos, a las revueltas protagonizadas fundamentalmente por la minoría negra de este país, revueltas contextualizadas y canalizadas en la lucha por los Derechos Civiles.

Un aspecto determinante del Derecho Antidiscriminatorio es su carácter grupal, es decir que a través del mismo no se trata de hacer justicia a situaciones de individuos que pertenecen a un mismo grupo, sino que precisamente, lo que el derecho antidiscriminatorio intenta paliar es la situación de injusticia que sufren quienes pertenecen a un determinado grupo, frente a quienes pertenecen a otro. Pero esta característica – que, como se señala, constituye el rasgo fundamental y sin el cual carece de sentido hablar de un derecho antidiscriminatorio- hace tambalearse las estructuras jurídicas edificadas sobre una concepción de la igualdad de corte liberal y basada en el individuo.

El exponente más claro del desajuste que produce la respuesta jurídica del Derecho Liberal a la situación de injusticia sufrida por determinados grupos sociales lo tenemos en la teorización doctrinal dogmática de la discriminación. Así es usual distinguir en la doctrina jurídica un sentido amplio de la discriminación, como un equivalente a toda infracción del principio general de igualdad, y un significado estricto, relativo a la violación de igualdad, cuando concurren algunos de los criterios de diferenciación prohibidos (raza, sexo, condición sexual, religión).

No cabe duda de que el racismo y la xenofobia son problemas graves que tienen planteados en la actualidad Europa y España en particular con el ingreso de magrebíes. Pero si el racismo es discriminación por raza y xenofobia es discriminación por nacionalidad, el obligado debate será sobre la discriminación.

Recomendar que no se ejerciten comportamientos racistas es una falacia, que cuando procede de quienes ostentan el poder se convierte en un claro ejercicio de hipocresía, por ser ellos los responsables de la Ley de Extranjería, y adquiere tintes de grave irresponsabilidad porque al obviar los restantes modos de discriminación los perpetúan, sabedores de que las recomendaciones no modifican los comportamientos.

Discriminación: he aquí el tema que como hecho existe mucho antes de que la palabra se crease. Esquemáticamente, se puede decir que discriminación es una conducta sistemáticamente injusta contra un grupo humano determinado.

Discriminar a un grupo social consiste en privarle de los mismos derechos que disfrutan otros grupos sociales: si se prohíbe al negro utilizar el mismo autobús que un blanco, se tratará de discriminación por raza; si se organiza la sociedad de modo que los cargos de responsabilidad sean ocupados por varones, estaremos ante la discriminación por sexo; y si los ciudadanos de determinados países viven en el lujo y la opulencia mientras los de otras regiones lo hacen en la miseria y mueren de hambre, esto es resultado de la discriminación económica internacional; existiendo un sinfín de diversas formas de discriminación: por minusvalía, por pertenencia religiosa, por tendencia sexual, discriminación lingüística.

La discriminación es un fenómeno de relaciones intergrupales, de relaciones entre diversos grupos sociales, y tienen sus raíces en la opinión que un grupo tiene sobre otro. Los grupos en cuestión pueden ser parte interna de otra sociedad mayor (mujeres, ancianos, pobres, homosexuales…), o pueden ser un elemento externo (extranjeros, emigrantes, etc.) Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de estereotipos, categorías y prejuicio, conducentes al hecho discriminatorio cuando se aplican esas opiniones estereotipadas a otros grupos.

Es importante, por tanto, investigar los orígenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro, la Imagen de Grupo, ya sea de organizaciones (iglesia, ejército), ya sobre colectivos (seguidores de equipos), ya sobre categorías sociales (mujeres, varones, niños, ancianos), sin olvidar la imagen que el propio grupo tiene de sí mismo, la auto imagen. Por lo tanto, sería conveniente un estudio abstracto sobre las raíces de la discriminación en dos grupos, A y B, dividiendo el estudio en:

1- Teorías desde el punto de vista del grupo A, el grupo discriminador;

2- Teorías desde el punto de vista del grupo B, el grupo discriminado;

3- Teorías desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo A y el grupo B.

El tema tiene que ver, en última instancia, con la convivencia. Quién se arroga el derecho a discriminar, no sólo deteriora la convivencia, sino que se hace acreedor a ser víctima de discriminación por parte de otros grupos, porque el hecho discriminatorio impregna la vida cotidiana, como hemos visto ocasionalmente en tantos comentarios "de pasada", en que no se deja en muy buen lugar a los que no comulgan con los planteamientos generalmente aceptados por todos.

Igualdad de oportunidades

Concepto según el cual todas las personas deben tener las mismas oportunidades para acceder al mercado de trabajo, y no se debe ser objeto de discriminación por razón de sexo, raza, edad o creencias religiosas. Muchos países han promulgado leyes que castigan al que niegue un puesto de trabajo a una persona por alguno de los motivos anteriores.

Algunas organizaciones van todavía más lejos y abogan por una política de discriminación positiva, como por ejemplo la que se deduce de fomentar el empleo de una minoría étnica. Aunque se han logrado importantes mejoras en cuanto a la igualdad de oportunidades, los hechos demuestran que todavía queda un largo camino por recorrer.

En 1910, la escritora Clara Zetkin, compañera y amiga de Rosa Luxemburgo, organizó la primera conferencia internacional de mujeres socialistas, donde se aprobó una resolución que establecía el día 8 de marzo como Día Internacional de la mujer trabajadora. Hoy se celebra en otros países del mundo para recordar los derechos de la mujer. En Latinoamérica son muy desiguales, según los países, las leyes que protegen la igualdad de oportunidades. En Argentina, por ejemplo, existen leyes de protección, mas como en otros países, no siempre se cumplen.

Durante los últimos años se han incrementado los esfuerzos por reducir la discriminación laboral por causa de la edad, determinadas incapacidades físicas o la propia orientación sexual.

Tipos de discriminación

1. Racismo y xenofobia.

2. Homofobia o rechazo a las orientaciones sexuales distintas a las mayoritarias.

3. Discriminación a personas discapacitadas o enfermos.

4. Discriminación a las mujeres (machismo).

5. Diferenciación según el estrato social.

6. Discriminación religiosa.

7. Discriminación positiva.

Ley 23.592 de antidiscriminación

ARTICULO 1.- Quién arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos

Ley 24.515 de creación del Instituto Nacional contra la discriminación, la xenofobia y el Racismo, que luego de la reforma de la Ley 25.672 modifica este articulo disponiendo que el Instituto dependerá del Poder Ejecutivo.

Por lo tanto, en forma descentralizada, el Estado reafirma el principio de no-discriminación e igualdad del acceso a las garantías inherentes a las personas, mediante este Organismo que debe atender de manera integral y gratuita a las personas, grupos discriminados o victimas de xenofobia o racismo y proporcionando un patrocinio gratuito.

También le incumbe informar a la opinión pública sobre actitudes y conductas discriminatorias, xenófobas o racista especialmente en las áreas de educación, salud, acción social y empleo, sea que provengan de establecimientos públicos o privados.

Constitución Argentina

Art.16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la Ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Ley Contrato de Trabajo N°20744

El concepto de trabajo que expresa la Ley lo define como toda actividad licita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración.

Los elementos relevantes y necesarios que deben caracterizar el trabajo asalariado son fruto de las organizaciones de trabajadores , Aquellos logros se encuentran expresados y protegidos en las normas nacionales e internacionales especificas, fundamentalmente en su articulo 14 bis de la Constitución Nacional:

*Derecho a condiciones dignas de trabajo

*Prohibición del trabajo forzoso

*Derecho a una remuneración mínima

*Derecho a la limitación de la jornada

*Derecho a constituir Sindicatos y a afiliarse a ellos

*Derecho a huelga

*Derecho a igual remuneración por igual tarea

*Derecho a no ser discriminado

*Derecho a la autonomía sindical

La Buenas Prácticas Laborales

Una Buena Práctica Laboral es una iniciativa ejemplar, que apuntando a generar condiciones laborales que favorezcan el buen clima y el aumento del rendimiento colectivo, se sustenta en valores y principios fundamentales. Es en definitiva, una expresión concreta de una gestión estratégica de recursos humanos y un paso a la excelencia institucional

Implican un conjunto de políticas, medidas y/o iniciativas que incorpora una empresa para la mejora de las condiciones laborales, con la finalidad de erradicar las diferencias laborales existentes. Las empresas pueden incorporar estas practicas de forma voluntaria unilateralmente y/o a través de la negociación colectiva. Estas buenas prácticas laborales son siempre adicionales a las exigidas por la normativa laboral.

Las Buenas Prácticas Laborales pueden ir acompañadas de acciones positivas, y/o prácticas de discriminación positiva que corrijan paulatinamente las desigualdades existentes en la empresa.

La mayoría de las medidas que se proponen no tienen un gran coste social, mas bien requieren de conciencia empresarial y sindical comprometida, que introduzcan soluciones reales a las desigualdades existentes.

La mejor manera de poner en marcha este Código de Buenas Practicas en la Empresa es insertando sus contenidos en los Convenios Colectivos, cuyo articulado es de obligado cumplimiento en su ámbito de aplicación.

Algunas conclusiones

Es deseable que en los procesos de selección se realizaran pruebas objetivas en las que no se utilicen criterios de discriminación directa ni indirecta, en el que participara activamente la representación de los trabajadores.

El perfil buscado para el puesto de trabajo debería estar basado estrictamente en los requisitos exigidos para el cargo a desempeñar y no llevar asociados requerimientos tales como el sexo, apariencia física o edad.

En los procesos de selección no se podrían realizar preguntas que invadieran la intimidad del trabajador, como su estado civil, condición sexual o su estado físico, como el embarazo entre otros.

La creación de Comisiones integradas por la representación de los trabajadores, que controlen objetivamente el proceso de selección de personal es una práctica a desarrollar, preservando el derecho de admisión que estime oportuno el contratante.

La creación de Comisiones Paritarias deberían intervenir en la prevención, control y, en su caso la sanción de actuaciones sexistas, de acoso laboral o sexual en la Empresa.

Dentro de los planes de prevención, la empresa debería estar obligada a velar por la no discriminación y el buen ambiente laboral.

Consideraciones finales

Si la década de los 80 fue la de la ausencia y vacío legal sobre la discriminación en el ámbito laboral, la de los 90 fue la de su incorporación en el cuerpo legal y la asunción como tema propio por parte de las empresas, los trabajadores organizados, la sociedad civil en su conjunto y del Estado a través de sus poderes constituidos.

Cerca de concluir, podemos afirmar que la primera década de los 2000 ha sido la de la puesta a punto del ejercicio protectivo de los derechos individuales del trabajador y su respeto por parte de las patronales.

Pero esta situación también ha traído aparejada el surgimiento de una consecuencia no deseada: el abuso en el reclamo laboral por parte de los trabajadores con el amparo y tolerancia de los órganos jurisdiccionales (caso de jueces, autoridades gubernamentales, etc.).

El carácter difuso de los derechos acaparados, la baja capacidad de discernimiento de la verdad objetiva y judiciable, las políticas de amparo flexibles para con los trabajadores y una estructura judicial que, por un lado no posee la suficiente independencia funcional y de criterio respecto del gobierno de turno; y por otro fomenta y premia "automáticamente" la litigiosidad de los trabajadores en contra de las empresas, son las principales cuestiones que en el corto y mediano terminarán perjudicando a quienes se pretende proteger.

Casos de despidos justificados rápidamente son convertidos por los abogados laboralistas de los sindicatos como hechos de discriminación, difíciles de probar, donde el criterio y la íntima convicción de los jueces y las cámaras de instancia, ante la duda, siempre fallan a favor del demandante.

Puesto que durante su carrera laboral y/o profesional, las empresas se encuentran altamente acotadas para producir despidos por cuestiones funcionales propios del mal desempeño de un trabajador, las prevenciones se realizan antes de ese ingreso. Es decir, se aplica una más profunda investigación sobre las potencialidades negativas del aspirante a un puesto de trabajo ya que una vez incorporado resultará muy difícil despedirlo con causa si éste se encuentra entre los rangos de "candidato a victimizarse" en un posible juicio de despido.

Tal el caso de trabajadores con historial de consumo de drogas, grupos de riesgo por orientación sexual, pertenecientes a etnias minoritarias, o lo que es peor, el difuso criterio del seleccionador, que por experiencia personal tiene su propio código y sus propias alarmas sobre las potencialidad negativa de una persona presta a incorporarse al mundo laboral.

La proliferación de bases de datos sobre historiales de personal calificado es el resultado no deseado pero necesario a la hora de consultar sobre un trabajador a incorporar. En el pasado, una de las pocas maneras que tenía un trabajador deshonesto o infiel de evitar el despido justificado era con la inmunidad gremial. Y esto ocurría sólo por el tiempo que ordenaba la legislación.

En la actualidad un empleado descuidado, desaprensivo para con los bienes de la empresa u organismo, indolente frente a los requerimientos patronales o simplemente desmotivado siempre pude aducir que su despido fue resultado de una persecución por su orientación sexual, por el aspecto personal o razones políticas.

En diversas empresas con personal femenino altamente calificado (y por ende bien remunerado) ya comienza a percibirse la política W-W (por woman-woman), es decir mujeres que sólo tienen contacto con mujeres, para evitar futuros casos de denuncias por acoso sexual.

Por otra parte, el entorno social que presiona sobre la empresa a través de asociaciones, grupos particulares, etc. y que tienen en los medios de comunicación un aliado que actúa como caja de resonancia y amplificación de conflictos laborales, las obliga a prestar atención especial a políticas de comunicación que minimicen el impacto negativo sobre su capital corporativo y banco de confianza.

Caso 1.

Una empleada de la empresa en la que soy responsable de RRHH, que se desempeñaba en la mesa de entradas de la presidencia y oficiaba como una de las secretarias; en un corto lapso de tiempo comenzó a bajar su ritmo y eficiencia laboral. A eso le acompañó un creciente maltrato e irrespeto a las autoridades con las que se relacionaba cotidianamente y el aumento sin justificación de faltas reiteradas al trabajo y errores administrativos de alto costo en recursos (vencimientos de demandas, etc.) y en la imagen corporativa de la empresa.

Se le llamó la atención y se le aplicaron las sanciones correspondientes, y finalmente la presidencia decidió cambiarla de puesto de trabajo sin tocar sus privilegios remunerativos ni de horarios).

La empleada demandó a la empresa por discriminación y la denunció ante los medios de comunicación masivos, aduciendo que había sido desplazada por su obesidad.

Caso 2.

Un trabajador ingresante hacia el final del período de prueba se droga durante una jornada laboral, de tal manera que por la sobredosis debe ser trasladado a un centro asistencial donde queda internado.

La empresa, lejos de cesantearlo, lo mantuvo con carpeta médica durante un periodo de seis meses hasta la reserva legal de puesto.

Terminado el período de un año y medio en el que al empresa pagó sus salarios y tratamiento médico decide dar por finalizada la relación. Un día antes de operar el vencimiento, presenta un certificado médico en el que se le da el alta de su adicción y reclama por el despido injustificado.

Estas situaciones no podrían darse en la actualidad si no confluyeran una serie de aspectos sobre éste punto: El legislador que no precisa de manera certera el alcance de su pretensión legislativa, la Justicia Laboral que cede a las presiones de decisiones y directivas políticas informales, al Gobierno que ha optado por abandonar cierta equidistancia necesaria a la hora de ejercer el poder de policía, y los sindicatos que lejos de ejercer una legítima y adecuada defensa sobre sus afiliados, generan situaciones donde el buen trabajador o el aspirante a serlo, encontrará barreras cada vez más difíciles de sortear.

Por tanto, los involucrados en el mundo laboral deberán, más tarde o más temprano sincerar las condiciones de aplicación de la legislación antidiscriminatoria, para que efectivamente cumplan con el objetivo para el cual fueron sancionadas y no para amparar personal infiel o deshonesto. Sólo así, podrán considerarse definitivamente un avance de legislación y una modernización del concepto de Justicia Social de segunda generación.

Desafíos ante esta nueva realidad

Como la base del problema es la imposibilidad de acceder a los ámbitos de decisión (congreso, justicia laboral y gobierno) ya que se encuentran fuera del alcance de los sectores directamente involucrados, y las situaciones deben resolverse cotidianamente, se propone la instauración de un ámbito en el que éstas partes puedan debatir de manera horizontal la problemática del uso y abuso del amparo antidiscriminatorio.

Para ello, se impulsa la celebración de acuerdos pactados en "miniparitarias" que permitan alcanzar una base de acuerdos mínimos en los que tanto las patronales como los sindicatos y sus trabajadores mantengan una vigilancia estricta contra conductas de discriminación, y a su vez, que las injurias laborales mo se conviertan automáticamente en hechos de discriminación reclamables.

Este ámbito actuaría para el seguimiento de injusticias producidas tanto por personal jerárquico como por trabajadores, por directivos y cierta conducta cultural supraempresaria.

Autor:

Araceli Noemi Lopez (*)

(*)Araceli Noemi Lopez es especialista en el gerenciamiento de recursos humanos y la administración de empresas. Diplomada en Gestión Gerencial en la Universidad Católica de Córdoba (UCAC) y con postgrado en Gerenciamiento de Recursos Humanos de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE)

Año 2011