Los estados de excepción

1. La dictadura. Concepto y clasificación.

El análisis de los estados de excepción se puede ubicar dentro del concepto más amplio de dictadura. Desde el punto de vista político, la dictadura es una situación de hecho y de derecho que se opone al estado de derecho. Pueden ser temporales o permanentes. Las temporales son sinónimo de forma de Estado autocrático; las permanentes se desarrollan en el marco de ordenamientos con separación de poderes que requieren salvaguardar la forma de Estado. Se caracterizan por ser a favor de un hombre o de un grupo, por la ausencia de límites legales al poder y por la dificultad de concretar formas aceptables de legitimación del poder que se funda sobre la capacidad de un líder carismático o sobre la ideología de un partido.1

Vergottini clasifica las dictaduras, según la naturaleza del poder ejercido, en autoritarias, cuando utilizan los instrumentos tradicionales de coerción (ejército, policía, burocracia); totalitarias, cuando utilizan instrumentos de movilización (propaganda, partido único) y el terror; y cesaristas, cuando es determinante la función del jefe carismático. Según el fin distingue entre revolucionarias, cuando intentan derribar el régimen existente; conservadoras, cuando buscan salvaguardarlo; reaccionarias, cuando intentan restaurarlo; y mixtas o termidorianas, si presentan tanto elementos revolucionarios como conservadores. Se le llama de desarrollo cuando intentan una modernización acelerada. De acuerdo a la élite gobernante se habla de dictaduras políticas o civiles, de militares y de burocráticas. En relación al número de sujetos se distingue entre personales y oligárquicas. Respecto a las ideologías, se clasifican según el grado de elaboración ideológica siendo las totalitarias las de máximo grado.2

Desde el punto de vista jurídico la dictadura es una forma de gobierno temporal, en cuanto a la duración y excepcional y derogatoria con respecto a la forma de gobierno con separación de poderes. Se distingue entre dictadura comisoria y dictadura soberana o constituyente.3 La soberana, actúa como Poder Constituyente para crear condiciones para superar el orden constitucional existente y substituirlo por uno nuevo que haga posible una nueva Constitución.

La comisoria, por el contrario, actúa como poder constituido para restaurar las condiciones de hecho que hagan posible la vigencia de la Constitución establecida. Tiene como función -afirma García Pelayo- la vuelta a la normalidad que es supuesto de toda normatividad. Para ello, actúa ejerciendo competencias especificas previstas constitucionalmente para casos extraordinarios prescindiendo de algunas de las limitaciones que ordinariamente impone la Constitución.4

Ciertamente, se flexibiliza el principio de separación de los poderes, pero no lo deroga, como se supone ocurre con la dictadura soberana, ni siquiera se suprime transitoriamente como algunos sostienen. Se trata de una previsión constitucional para regular y subordinar a sus preceptos situaciones excepcionales continuando sujetas a la legalidad ordinaria todas las otras situaciones distintas a la que ha provocado la excepción.

La doctrina patria ha distinguido entre una legalidad ordinaria que regula los actos y hechos que se producen en situaciones de normalidad y una legalidad extraordinaria, que regula los actos y hechos que se producen en situaciones excepcionales. En cualquiera de los dos casos, la permanencia del estado de derecho determina que los poderes públicos deben estar sometidos al principio de la legalidad.5

Los supuestos de legalidad extraordinarios que el estado de derecho admite son básicamente dos: Los estados de excepción y la habilitación legislativa del Poder Ejecutivo de la cual nos ocupamos en el Tema 8.6

2. Terminología

Sin lugar a dudas, la expresión "estados de excepción" utilizada en el Capítulo II del Título VIII de la Constitución de 1999, que apropiadamente se denomina "De la protección de la Constitución"7 es mucho más exacta técnicamente, y de más frecuente uso, hoy en día, que la de "emergencia" empleada en las Constituciones de 19538 y 1961.9 En la Constitución de 1947 se incluyó en un capítulo sobre la suspensión y restricción de garantías10 y en las anteriores lo relativo a esta materia se consideraba en el capítulo de los derechos y dentro de las atribuciones del Presidente de la República.11

En el derecho comparado encontramos múltiples denominaciones. Además del tradicionalmente utilizado "estado de sitio" se usan: "estado de urgencia", "estado de alarma", "estado de prevención", "estado de guerra interna", "estado de anormalidad", "estado de asedio", "estado de crisis", "situaciones o circunstancias extraordinarias", "suspensión de garantías", "ley marcial", "poderes de crisis", "poderes especiales", "toque de queda", "estado de calamidad", "estado de catástrofe", "estado de emergencia ecológica", entre otras. Por otra parte, el alcance de las situaciones extraordinarias ha variado agregándose a las primigenias crisis de carácter político las de carácter económico y las provocadas por desastres naturales.

3. Fundamentación y naturaleza

Algunos autores encuentran los orígenes de esta institución en la dictadura comisoria de la República Romana según la fórmula latina Videant consules ne quid detrimentum capiat Republica que a su vez tiene como precedente la tiranía electiva de los griegos. El dictador romano era un magistrado extraordinario investido de plenos poderes y de la suprema dirección del ejército, designado en caso de peligro interior o exterior, por los cónsules, previa autorización del Senado, hasta que el peligro terminara o por un máximo de seis meses.12

Se tienen como antecedentes el podestá ý el capitano del popolo de las ciudades italianas del Medioevo, los commissaire del Rey francés, la martial law inglesa de fines de la Edad Media que ampliaba los poderes de ciertas autoridades militares en tiempos de guerra, o la "Riot Act" de 1714 que ofrecía una protección especial a las autoridades civiles en el cumplimiento de sus funciones de represión de las alteraciones del orden público interno y que serviría de base al Décret contre les attroupements, ou loi martiale de la Asamblea Nacional francesa del 21.10.1789. Durante el Directorio se dictaría la "Ley sobre la conservación y clasificación de la las plazas de guerra y los puestos militares" del 8-10.07.1791 (état de siége). Luego tendríamos las previsiones de la Constitución francesa de 1799 de suspensión de las garantías que pronto aparecerían en las constituciones europeas del siglo XIX.13

Para fundamentar esta institución se ha recurrido al derecho penal encontrando el fundamento en el estado de necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente o en la legítima defensa ante una agresión injusta. Así para De Vergottini la necesidad de conservar la Constitución se convierte en fuente habilitadora para adoptar las normas derogadoras del texto formal constitucional, pero destinadas a salvaguardar su sustancia. "La necesidad prevalece, sobre la legalidad formal, la exigencia de defensa del ordenamiento sobre las garantías previstas por el régimen normal con la consiguiente suspensión de este último".14 Sostiene que el estado de crisis técnicamente supone: 1) Estabilidad política alcanzada que pueda reconocerse como "normal"; 2) Pluralidad de centros de poder con competencias constitucionales y 3) Recurso no habitual a los poderes de crisis.15 De tal manera que no puede hablarse de estado de excepción cuando la crisis es permanente, cuando el uso de las normas de excepción es habitual y sistemático.16

Actualmente, cónsona con el Estado moderno, se justifica la existencia de los estados de excepción en el deber estatal de cumplir en todo momento con la obligación principal de proteger y garantizar los derechos fundamentales de la persona humana.17 Ya no se trata, como se llegó a considerar en el pasado, una atribución absolutamente discrecional de los gobiernos, manifestación de la soberanía del Estado. Atrás han quedado las tesis de Schmitt sobre la excepción como poder del soberano para tomar decisiones en función de sus deseos políticos, en lugar de supeditado al derecho normativo.18 Friedrich y Schmitt van a distinguir entre la dictadura constitucional o comisoria, cuando el dictador ajusta su conducta a los límites que le impone el derecho de excepción y la dictadura inconstitucional o soberana, cuando no se ajusta a los límites marcados por el derecho de excepción, haciendo uso de sus poderes para derribar las instituciones existentes, y no para defenderlas, con el fin de instaurar un nuevo orden político.19 En las constituciones contemporáneas, particularmente, después de las experiencias totalitarias que desembocaron en la segunda guerra mundial, la ideología de los derechos humanos ha ido adquiriendo relevancia tanto en el derecho internacional como en el derecho interno regulando y limitando los poderes extraordinarios estatales.

Para García Pelayo, el estado de derecho como Estado absolutamente normativizado, donde toda su actividad debe desarrollarse en el marco de preceptos jurídicos previos de naturaleza general lleva en su propia dialéctica la necesidad de un derecho excepcional, es decir, de prever la excepción y normativizarla…". La situación anormal al dar lugar a un derecho excepcional está por naturaleza limitada en el tiempo.20

En nuestra opinión, el estado de excepción configura una situación anormal e imprevista que es necesario e indispensable regular para enfrentarlas sin desnaturalizar el estado de derecho, por el contrario, se trata de mantener su vigencia plena. Por ello, ante una situación extraordinaria, previamente determinada, se flexibiliza el principio de separación de los poderes, se amplían los poderes del gobierno, es decir, del Poder Ejecutivo para superar la situación anormal y garantizar y sólo para ello, la permanencia del estado de derecho, la estabilidad de las instituciones y la protección de los derechos ciudadanos. Para alcanzarlo, y siempre sujeto al control político del Poder Legislativo, jurisdiccional del Poder Judicial, internacional de las organizaciones mundiales y regionales, y pudiéramos agregar de la comunidad organizada mediante los mecanismos de consulta previstos propios de una democracia participativa; el Poder Ejecutivo incrementa sus facultades, temporalmente, limitando el ejercicio de derechos ciudadanos por un tiempo previamente determinado. Esta ampliación de facultades, frente a una situación imprevisible, debe ser regulada de tal manera que no derive en arbitrariedad y permita, a la brevedad posible, retornar a la normalidad. El Estado seguirá funcionando21 y sus funcionarios continuarán siendo plenamente responsables de sus actuaciones.22 Como señala Rondón de Sansó, el estado de excepción "es la regulación de la anormalidad durante la normalidad".23

Los estados de excepción y su consecuencia de restricción de garantías constitucionales, ciertamente, deben ser la excepción en el estado de derecho por ser éste como apropiadamente lo llama Meier, el Estado Democrático de los Derechos Humanos. Más allá del cumplimiento de formalidades, no puede el Estado Democrático ser legítimo axiológicamente sin una protección permanente de los derechos humanos.24

Se ha dicho que la declaratoria de los estados de excepción se corresponde con un estado de necesidad, con la legítima defensa del estado de derecho. Una situación anormal, dónde los mecanismos ordinarios de que se disponen no son suficientes para garantizar la permanencia del estado de derecho, ni una acción cónsona con la naturaleza de los acontecimientos imprevistos. Es necesario actuar de inmediato y para ello se incrementa las facultades del Poder Ejecutivo, pero

creando los mecanismos de control necesarios que impidan la arbitrariedad y la permanencia innecesaria de una situación por naturaleza transitoria. Hay un conflicto entre el orden y el derecho en el corto plazo dónde, por tiempo breve y determinado, se limita el ejercicio de algunos derechos en beneficio del mantenimiento del orden jurídico que resuelta la situación transitoria permitirá permanentemente la protección de los derechos fundamentales.

4. Principios de derecho internacional

Las principios de derecho internacional que deben regular los estados de excepción recogidos por Despouy son: legalidad, proclamación, temporalidad, amenaza excepcional proporcionalidad, no discriminación, compatibilidad, concordancia y complementariedad.25

a) Principio de la legalidad, de acuerdo al cual deben preexistir las normas que lo regulan incluyendo los mecanismos de control interno e internacional que verifican su conformidad.

b) Principio de la proclamación, obligación de carácter formal que exige la publicación oficial de la declaratoria. Su propósito es evitar los "estados de excepción de facto". El gobierno debe comunicar a los ciudadanos la situación señalando específicamente los hechos que la determinan, las medidas necesarias y proporcionadas para hacerles frente y los efectos que producirán en el ejercicio de determinados derechos, los cuales deberán ser restablecidos una vez cesen las causas que los originaron.26

c) Principio de notificación a la comunidad internacional a través de la Organización de la Naciones Unidas o del respectivo órgano regional. El objetivo de esta obligación formal es comunicar a los demás estados la imposibilidad de cumplir transitoriamente con sus obligaciones internacionales.

d) Principio de la temporalidad o más bien, de la provisionalidad, implícita en la naturaleza misma del estado de excepción.

e) Principios de la necesidad o amenaza excepcional que define la naturaleza del peligro extraordinario actual o inminente.

f) Principio de la proporcionalidad que determina la necesaria adecuación entre las medidas adoptadas, su ámbito de aplicación y la gravedad de la crisis. Las medidas tomadas sólo son legítimas en la medida que sean estrictamente necesarias.

g) Principio de la no discriminación que exige que las restricciones impuestas no entrañen discriminación alguna fundada en raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

h) Principio de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del derecho internacional que determinan armonizar las distintas obligaciones asumidas por los estados en el orden internacional y a reforzar la protección de los derechos humanos en las

situaciones de crisis mediante la aplicación concordante y complementaria del conjunto de normas establecidas para salvaguardar dichos derechos bajo un estado de excepción.

Estos principios se desprenden de distintos instrumentos internacionales ratificados por Venezuela, entre los cuales destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos27 y el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos.28

5. Regulaciones constitucionales de los estados de excepción

Siguiendo a López Guerra29 distinguimos en el desarrollo del constitucionalismo cuatro posiciones respecto a la regulación constitucional de los estados de excepción:

a) Ausencia de regulación como ocurría a comienzos del constitucionalismo. Ante el estado de necesidad que planteaban las situaciones extraordinarias que amenazaban el orden constitucional, su defensa imponía el principio salus populi suprema lex dando lugar a respuestas no reguladas normativamente. Los poderes ejecutivos asumían poderes extraordinarios implícitos. Ejemplo: Constitución Belga de 1831 y por razones diversas la Constitución italiana de 1948.

b) Habilitación de los poderes públicos más allá de sus atribuciones ordinarias estableciendo técnicas que juridifican la respuesta a la situación extraordinaria previendo habilitaciones de los poderes públicos para que asuman competencias extraordinarias. La amplitud de la regulación podía ser muy variada pudiendo limitarse a señalar quién debe asumir los poderes extraordinarios, sin precisar su naturaleza y alcance como ocurría en la Constitución de Weimar (Artículo 48) o en la Constitución francesa de 1958. (Artículo

16). Se trata de casos de dictadura comisoria.

c) Técnicas que establecen estados de excepción en que los poderes públicos asumen competencias predeterminadas que son declaradas o autorizadas por el Poder Legislativo.

6. Los estados de excepción en la Constitución de 1999

Solo por ley pueden establecerse limitaciones a los derechos y libertades consagrados en la Constitución. La Constitución de 1961 preveía tanto la restricción como la suspensión de las garantías constitucionales,30 distinción fuente de elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales,31 que resultan impropias,32 así como la adopción de las muy cuestionadas medidas de alta policía para la detención o confinamiento de indiciados en posibles trastornos del orden público,33 violatoria de los derechos humanos y particularmente del derecho a la libertad personal al permitir detenciones administrativas hasta por noventa días y del principio de necesidad al bastar simples trastornos del orden público.34

También se afectaba el derecho al amparo como disponía la preconstitucional Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales.35 Aun cuando la tesis tiende a ser desechada por despojar a las libertades públicas de uno de los instrumentos procesales más expeditos para su defensa y afectar la vigencia de la tutela judicial efectiva, parte de la doctrina y jurisprudencia latinoamericana ha sostenido que en circunstancias extraordinarias, habida cuenta de las exigencias de seguridad colectiva, no es posible el amparo o el habeas corpus para la protección de derechos sometidos a la técnica de suspensión de las garantías constitucionales.36

La Constitución de 1999 sólo admite la posibilidad de restricción de determinadas garantías constitucionales. De tal manera, que la distinción entre la suspensión y la restricción en cuanto a naturaleza o efectos carece de sentido práctico. Y en cuanto al derecho de amparo se establece expresamente que "no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaratoria del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales",37 estando todos los jueces de la República, en el ámbito de su competencia de amparo constitucional, facultados para controlar la justificación y proporcionalidad de las medidas adoptadas con base al estado de excepción.38

Dando cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera, numeral 2,39 dentro de los seis meses siguientes a su instalación, la Asamblea Nacional sancionó la Ley Orgánica de los Estados de Excepción.40

5.1. Definición

Para Casal, los estados de excepción, en sentido estricto, "son regímenes jurídicos especiales originados en circunstancias extraordinarias de variada índole –natural, ecológica, sanitaria, económica, política-, que ponen en peligro la estabilidad de la instituciones, o la vida de la nación o de sus habitantes, cuya finalidad es procurar el restablecimiento de la normalidad".41

En Venezuela, los estados de excepción cuyos supuestos están taxativamente enunciados se definen como circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afectan gravemente la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos o de sus instituciones.42 En tal situación resultando insuficientes, las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos, el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, puede decretando el estado de excepción restringir temporalmente las garantías constitucionales, salvo las referidas al derecho a la vida, prohibición de incomunicación y tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles.43

Se recoge el principio de la intangibilidad de acuerdo al cual determinados derechos son inalienables y en consecuencia no pueden limitarse su ejercicio por acto ejecutivo. Como se puede observar, la Constitución vigente adiciona, a las previsiones de la Constitución de 1961,44 el derecho al debido proceso y los derechos humanos; no obstante, señala Brewer Carías45 que en la enumeración de la ley orgánica habría que haber agregado a la prohibición de incomunicación y tortura previstos expresamente en la Constitución,46 la garantía de no ser condenado a prisión por obligaciones contractuales y los derechos del niño consagrados en tratados internacionales suscritos por la república que tienen rango constitucional.47 En todo caso, la Constitución de 1999 en esta especifica materia supera ampliamente las imprecisiones y deficiencias de la Constitución de 1961.

Determina la ley orgánica48 que de conformidad con la Constitución,49 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos50 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,51 no pueden restringirse las garantías de los derechos a:

1. La vida

2. El reconocimiento a la personalidad Jurídica.

3. La protección de la familia.

4. La igualdad ante la ley.

5. La nacionalidad.

6. La libertad personal y la prohibición de práctica de desaparición forzada de personas.

7. La integridad personal, física, psíquica y moral..

8. No ser sometido a esclavitud o servidumbre.

9. La libertad de pensamiento, conciencia y religión.

10. La legalidad y la irretroactividad de las leyes, especialmente de las leyes penales.

11. El debido proceso.

12. El amparo constitucional.

13. La participación, el sufragio y el acceso a la función pública.

14. La información.

5.2. Tipos estados de excepción

Tres son los tipos o formas del estado de excepción previsto en Venezuela: estado de alarma, estado de emergencia económica y estado de conmoción interior o exterior. Estado de alarma cuando se produzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nación, o de sus ciudadanos. Estado de emergencia económica cuando se susciten circunstancias económicas extraordinarias que afecten gravemente la vida económica de la Nación. Estado de conmoción interior o exterior en caso de conflicto interno o externo, que ponga en peligro seriamente la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos o de sus instituciones.

5.3. Causas

Dispone la Ley que constituyen causas, entre otras, para declarar el estado de conmoción interior, todas aquellas circunstancias excepcionales que impliquen grandes perturbaciones del orden público interno y que signifiquen un notorio o inminente peligro para la estabilidad institucional, la convivencia ciudadana, la seguridad pública, el mantenimiento del orden libre y democrático, o cuando el funcionamiento de los Poderes Públicos esté interrumpido.52 Asimismo, constituyen causas, entre otras, para declarar el estado de conmoción exterior todas aquellas situaciones que impliquen una amenaza a la Nación, la integridad del territorio o la soberanía.53

5.4. Duración

El estado de alarma durará hasta treinta días, siendo prorrogable hasta por treinta días más; el estado de emergencia económica se prolongará hasta sesenta días prorrogables por un plazo igual, y el estado de conmoción interna o externa hasta por noventa días, prorrogable hasta por noventa días más. Corresponde a la Asamblea Nacional la aprobación de la prórroga de los estados de excepción y sancionar la ley orgánica que determinará las medidas que pueden adoptarse.54 El Decreto de declaratoria del estado de excepción deberá ser revocado por el Ejecutivo Nacional o por la Asamblea Nacional o por su Comisión Delegada, al cesar las causas que lo motivaron.55

5.5.Requisitos formales y procedimiento

El decreto que declare el estado de excepción56 deberá regular el ejercicio del derecho cuya garantía se restringe y cumplir con las exigencias, principios y garantías establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.57

Los decretos que decretan el estado de excepción son actos de efectos generales de ejecución directa de la Constitución. Tienen rango y fuerza de ley y están sometidos a la jurisdicción constitucional. Así lo ratifica expresamente la ley orgánica58 a cuyas regulaciones está igualmente sometido y, en cierta medida, ejecuta.59 En la doctrina se ha discutido la naturaleza del decreto. Así tenemos a Schmitt quien distinguía entre la medida referida a una situación concreta de la cual depende su propia existencia y la ley con sus atributos de abstracción y permanencia.60 En Venezuela, aunque la doctrina, la jurisprudencia y ahora la ley, le reconocen ese rango, se ha sostenido que tienen carácter reglamentario y no legislativo. Casal dice que dichas medidas tienen como base un acto de gobierno, una ejecución inmediata de la Constitución, por lo cual las disposiciones generales dictadas constituyen una ejecución del mismo, o sea, una ejecución mediata de la Constitución que se sitúan, desde la perspectiva del gradualismo jurídico, en una escala inferior a la de las leyes, la cual es la propia de los reglamentos. Asimismo, afirma que esas medidas carecen de "fuerza de ley" por cuanto si bien pueden contrariar lo previsto en las leyes, no las derogan ni modifican, y al restablecerse la normalidad cesa su vigencia.61

Asimismo, tal como lo exige la Constitución al establecer el procedimiento de formación de la ley,62 y el principio de proclamación derivado de las convenciones internacionales, el Decreto que declare el estado de excepción estará vigente a partir de su publicación oficial. El artículo 22 de la ley orgánica es inconstitucional al establecer que el decreto "entrará en vigencia una vez dictado por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros", es decir, antes de la posterior publicación que ordena.63 Para Rondón de Sansó, aunque el artículo 22 está mal redactado, el Decreto debe ser publicado. El decreto que declara el estado de excepción es "un acto de gobierno, aun cuando sea normativo, es un acto del Presidente de la República que se dicta por decreto. El Presidente "decreta su decisión" por lo cual, mal le corresponde ponerle el "cúmplase", que no es otra cosa que un acto homologatorio de una providencia dictada por un órgano diferente al autor del acto. En consecuencia el artículo 215 no le es aplicable a los actos de gobierno".64

La ley orgánica omitió la regulación de los derechos que se restringen, pero se ocupó de disponer las facultades de movilización militar,65 requisición de bienes,66 su restitución,67 la limitación o racionamiento de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.68 Por supuesto, el ejercicio de todas estas facultades por el Poder Ejecutivo debe hacerse respetando los principios constitucionales, y lo establecido en las demás leyes de la materia.

Asimismo, contiene la ley orgánica otras disposiciones que, como ha señalado Brewer Carías, son inconstitucionales.69 Nos referimos al artículo 20 de la ley orgánica que establece "que decretado el estado de excepción, se podrán hacer erogaciones con cargo al Tesoro Nacional que no estén incluidas en la Ley de Presupuesto",70 violando la Constitución que dispone que "No se hará ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto";71 y al artículo 3372 que pretende limitar el ejercicio de los poderes de revisión de la Sala Constitucional. Por otra parte, contienen disposiciones relativas al estado de excepción la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa,73 la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales,74 y el Código Orgánico de Justicia Militar.75 76

5.6. Control legislativo

El decreto que declare el estado de excepción, la solicitud de prórroga o el aumento del número de garantías restringidas será sometido por el Ejecutivo Nacional al control político de la Asamblea Nacional dentro de los ocho días siguientes a haberse dictado.77 La Asamblea Nacional deberá aprobarlo por la mayoría absoluta en sesión especial que se realizará sin convocatoria previa, dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse hecho público el decreto. Si por caso fortuito o

fuerza mayor, la Asamblea Nacional no se pronunciare dentro de los ocho días continuos siguientes a la recepción del decreto, éste se entenderá aprobado.78

Si la Asamblea Nacional se encontrase en receso, dentro del término establecido, el Presidente de la República lo remitirá a la Comisión Delegada,79 la cual sólo podrá considerar la aprobación del decreto, si resultare imposible convocar una sesión extraordinaria de la Asamblea Nacional, dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse publicado el decreto o si a la misma no concurriere la mayoría absoluta de los diputados.80

5.7. Control judicial

El decreto que declare el estado de excepción, la solicitud de prórroga o el aumento del número de garantías restringidas, dentro del mismo término de ocho días en que debe ser sometido a control político de la Asamblea Nacional, y a revisión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se pronunciará sobre su constitucionalidad, lo cual también puede hacer de oficio.81

La Sala Constitucional decidirá en el lapso de diez días continuos contados a partir del recibo de la comunicación del Presidente de la República o del Presidente de la Asamblea Nacional, o del vencimiento del lapso de ocho días continuos previsto para su envío.82 Si la Sala Constitucional no se pronunciare en el lapso establecido, los magistrados incurrirán en responsabilidad disciplinaria, pudiendo ser removidos de sus cargos de conformidad con lo establecido en la Constitución.83

Durante los cinco primeros días del lapso de diez días establecido, los interesados podrán, consignar ante la Sala Constitucional los alegatos y elementos de convicción que sirvan para demostrar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del decreto.84 Dentro de los dos días siguientes, la Sala admitirá los alegatos y elementos de prueba que resulten pertinentes,85 y decidirá, dentro de los tres días continuos siguientes, sobre la admisibilidad de los alegatos y las pruebas presentadas.86 La decisión de nulidad del decreto tendrá efectos retroactivos, debiendo la Sala Constitucional restablecer inmediatamente la situación jurídica general infringida, mediante la anulación de todos los actos dictados en ejecución del decreto del estado de excepción, su prórroga o aumento del número de garantías constitucionales restringidas, sin perjuicio del derecho de los particulares de solicitar el restablecimiento de su situación jurídica individual y de ejercer todas las acciones a que haya lugar. Esta decisión deberá ser publicada íntegramente en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.87

La declaratoria del estado de excepción no debe impedir el control de la constitucionalidad de todos los actos del Poder Público que se ejecuten durante su vigencia. Referida a la responsabilidad del Presidente de la República y específicamente a su obligación de procurar la garantía de los derechos y libertades de los venezolanos, la Constitución de 1999 expresamente establece que la declaración de los estados de excepción no modifica el principio de su responsabilidad, ni la del Vicepresidente Ejecutivo, ni la de los Ministros.88 No obstante, se ha recurrido a la "teoría de los actos de gobierno" para excluir de la revisión judicial a ciertas decisiones gubernamentales, entre ellas los estados de excepción, en virtud de su significación política. Dicha teoría ha sido prácticamente abandonada, en su sentido originario, por el derecho público contemporáneo.89 El carácter de acto de gobierno que puede reconocerse a la declaratoria de los estados de excepción no significa exclusión del control judicial, aunque dada su naturaleza no está sujeto a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.90

5.8. Otros controles

El decreto que declara el estado de excepción estará también sometido, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública91 al control posterior de las comunidades organizadas y personas públicas no estatales.

6. Estados de excepción de facto

En América Latina, las dictaduras de la década de los setenta utilizaron con frecuencia está institución para mantenerse en el poder. A menudo, adoptaron medidas de excepción sin proclamación previa o las mantuvieron, no obstante haber sido oficialmente levantadas. Desconocieron los principios de la temporalidad, actualidad y necesidad. La discrecionalidad sustituía a la proporcionalidad. En una palabra, "lo transitorio se transforma en definitivo, lo provisorio en constante, lo excepcional en permanente, vale decir, la excepción se convierte en regla".92 Se substituía el principio de separación e independencia de los poderes por la jerarquización a favor del ejecutivo y éste, a su vez, en algunos casos, estaba subordinado al poder militar.93

Esta práctica desnaturalizada de los estados de excepción llevó a su desprestigio en el continente al asociarse la misma con las graves y masivas violaciones de derechos humanos que ocurrieron. De ahí la enorme importancia de precisar la verdadera naturaleza y sentido, en especial la de su única y auténtica finalidad: la defensa de la democracia y de las instituciones del Estado de Derecho como bien expreso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución de 1968 "… la suspensión de las garantías constitucionales o estado de sitio sólo es compatible con el régimen de gobierno democrático representado si la misma es adoptada en las siguientes condiciones…: f) no suponga la restricción de la vigencia del estado de derecho ni de las normas constitucionales, ni la alteración de las competencias de los poderes del Estado o el funcionamiento de los medios del contralor.94

Como lo recuerda Fix-Zamudio, los estados de emergencia o de excepción se hicieron crónicos en Latinoamérica, restricción cuando no violación sistemática de los derechos fundamentales, no obstante las previsiones constitucionales. La excepción ha sido normalidad constitucional. Sirvieron a los gobiernos de facto, en su mayoría de carácter militar, para desvirtuar las instituciones constitucionales y no para preservarlas. Al resultar insuficientes los ordenamientos nacionales para evitar las violaciones de derechos humanos se hizo necesaria la regulación internacional.95 En rigor se trataba de dictaduras inconstitucionales o soberanas que ejercen el poder sin límite constitucional.

En Europa, después de la segunda guerra mundial, luego de las experiencias fascistas y nazistas se adquirió plena conciencia de la necesidad de regular y limitar las facultades del Poder Ejecutivo. Y ahora, más recientemente, nuevamente surge la preocupación por la regulación de la emergencia. Después de los sucesos del 11.09.2001, distintas organizaciones de derechos humanos denuncian frecuentemente medidas adoptadas por las democracias más representativas del mundo fundamentadas en la seguridad de que están socavando las bases del estado de derecho. Ha señalado Jayasurita que "De manera inusitadamente rápida, ha surgido todo un abanico de poderes de emergencia basados en el concepto de 'excepciones' y que tienen por finalidad poner a disposición de los dirigentes políticos y otros funcionarios públicos un marco legislativo que les permita actuar por fuera de las instituciones constitucionales y representativas ordinarias.96

7. La experiencia venezolana

Nuestro desarrollo histórico que pareciera pendular –afirma Casal- entre la dictadura comisoria y dictadura soberana, aunque realmente pocos son los dictadores constitucionales, más bien hemos tenido "caudillos militares que, guiados por sus ambiciones de poder, se rebelaron contra el precario orden establecido con el fin de implantar otro en el que reinarán sus intereses…".97

En Venezuela, para la consolidación del régimen democrático iniciado en 1958, habida cuenta de la necesidad de enfrentar el terrorismo y la subversión de distinto tipo, muchas veces con apoyo externo, se recurrió con frecuencia a medidas de excepción, lo cual a menudo dio lugar al abuso de poder por parte de los funcionarios encargados de aplicarla. Realmente carecíamos de la estabilidad política, de la normalidad institucional, que presupone la declaratoria del estado de excepción. Hubo que esperar más de una década para que pudiera transcurrir un periodo constitucional completo (Caldera 1969-1974) sin necesidad de recurrir a la suspensión o restricción de garantías constitucionales, con la excepción de las garantías económicas que por otras razones se suspendieron apenas promulgada la Constitución y así permanecieron hasta 199198

Después transcurrirían más de dos décadas, sin que se recurriere de nuevo a la declaratoria de emergencia hasta que en 1989, en ocasión de los disturbios conocido como El Caracazo, se diera -ha señalado Brewer Carías- una situación fáctica de "suspensión del estado de derecho, lo cual configuró un cuadro completamente contrario a la Constitución. Durante veintitrés días, "los ciudadanos vivimos en un régimen de suspensión de determinadas garantías constitucionales caracterizados por una absurda informalidad e inseguridad jurídica, que afectó el estado de derecho, pues nada se regulo formalmente. Se vivió, por tanto, una absurda y abusiva situación.99

El 28.02.1989, se dicta el Decreto N° 49,100 mediante el cual se suspenden en todo el territorio nacional las garantías establecidas en los ordinales 1°, 2°, 6° y 10 del artículo 60,101 y en los artículos 62,102 64,103 66,104 71,105 y 115106 de la Constitución de 1961. Seguidamente, la regulación del ejercicio de los derechos cuyas garantías se suspendieron se conocerían a retazos por "comunicados" o "declaraciones" del ministro de la defensa que se configuraron en especies de "bandos" propios de la "Ley marcial".107 No se dictó ningún decreto o resolución que estableciera el régimen de ejercicio de derechos cuyas garantías habían sido suspendidas abriendo el campo ilimitado a la arbitrariedad. "Nada se decretó, nada se reguló, nada se dijo, y los funcionarios hicieron lo que les dio la gana, aun

en casos innecesarios, donde ni siquiera el elemental principio de la proporcionalidad fue respetado.108 El 08.03.1989 se dicta el Decreto N° 67,109 mediante el cual se restituyeron en todo el territorio nacional, las garantías consagradas en el ordinal 10 del artículo 60 y en el artículo 66 de la Constitución de 1961 y el 22.03.1989 se dicta el Decreto N° 98, mediante el cual se revocan los decretos 49 y 67 quedando restituidas las demás garantías suspendidas.110 Se hacía evidente la crisis terminal de un sistema que se desmoronaba lentamente.

En 1992, ante los intentos de golpes de estado de aquel año, se dicta el Decreto N° 2.086,111 mediante el cual se suspenden en todo el territorio nacional las garantías contenidas en los artículos 60, ordinales 1°, 2°, 6° y 10°; 62; 64; 66; 71; 92 y 115 de la Constitución, que serían restituidas el 17.02.92 mediante el Decreto N° 2.097.112 El estado de derecho se desvanecía. Loa militares volvían como máximos árbitros de la política nacional.