Propuesta de reforma a la ley 730 de 2001 abanderamiento de naves frente a los pabellones

INTRODUCCIÓN

La acción comercial es quizás uno de los aspectos más importantes de la actividad de los países modernos, dependiendo de su producción interna, así mismo es su desarrollo, y uno de los elementos utilizados para la movilización de insumos, productos terminados, y materia prima es el agua, por la cual de desplazan las naves llevando y trayendo esos productos para el consumo de los pueblos. La nave es el principal elemento de la actividad marítima, pues debemos recordar que ésta al enarbolar el pabellón de un país se convierte en un apéndice del territorio y representa a una nación en todo los puerto donde atraca, y entre más naves tenga un país en su registro de abanderamiento, más grande se hace y su representación es aun mayor en el resto del mundo.

Actualmente el país que tiene más naves en su registro de abanderamiento es Panamá y todo ello por beneficio para pasar el canal interoceánico. Pero el solo abanderamiento no es garantía plena para el desarrollo de un país, pues se debe pensar también en la actividad de la gente de mar, por lo que se deben crear centros especializados en la capacitación de los marineros y oficiales, en la creación de la Jurisdicción de derecho marítimo al interior de la Rama Judicial, en la especialización de los abogados, arquitectos Navales, administradores Navales, Profesionales en Salud ocupacional y otras más profesiones que tienen gran relación con la actividad marítima; Panamá carece del suficiente personal capacitado y de centros especializados para tal fin, a pesar de ello ha creado el Tribunal Marítimo, donde se resuelven todos los conflictos que se presentan bien por abordaje, accidentes marítimos de otras clases y asuntos laborales. Es por ello que las propuestas de abanderamiento de naves en Colombia con Registro Abierto y segundo Registro de Naves, son unas propuestas con futuro y ello es el objeto del presente trabajo.

Capítulo I

EL PROBLEMA

• CONTEXTUALIZACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

La contextualización y delimitación del problema se halla en la falta de cultura naval en nuestro país, el cual está, frente a otros de la región como Bolivia, atrasado en el avance de crear una legislación fuerte pero accesible para acrecentar el abanderamiento de naves para competir con Panamá, y tener una representación en los mares del mundo, lo que conlleva además, a fortalecer el sistema educativo nacional a niveles técnico, tecnológico y Superior sobre las artes de la navegación.

1.2. INTERROGANTES DE LA INVESTIGACIÓN.

Dentro del presente trabajo monográfico se pretende presentar la justificación del problema que consiste básicamente en crear normas afines a los convenios internacionales para fomentar el Abanderamiento de Naves en Colombia; dentro de la cual emergerán algunos cuestionamientos que se resolver a lo largo de esta investigación a efectos de profundizar sobre derecho Marítimo y derecho del Mar.

1.2.1. ¿QUÉ ES ABANDERAMIENTO DE NAVES Y QUÉ RELACIÓN TIENEN CON EL DERECHO?

Cada nave tiene un distintivo que se manifiesta en el hecho de llevar un nombre y poseer una nacionalidad que no puede ser sino una sola. Al tener dicha nacionalidad la nave se hace acreedor a ciertos derechos y debe cumplir con ciertas obligaciones, es decir:

a. Esta protegido por el Estado del cual es nacional.

b. Puede apelar a la protección diplomática y consular del mismo.

c. Se le aplicaran los tratados suscritos por el es Estado al cual pertenezca.

Es así como se presenta un vínculo directo entre la nave y el Estado del cual es nacional, y es la legislación y jurisdicción del mismo la que se ejerce sobre él.

Si bien es cierto que hay una tendencia hacia la universalización jurídica en materia de navegación, es poco probable que se establezca una norma única en todo el mundo: ya que cada país ejerce su autoridad plenamente sobre sus naves de guerra, mercantes o de cualquiera que sea su naturaleza y esta soberanía sigue la nave en donde quiera este; más aún si se encuentra en altamar donde el único derecho que en principio rige a la nave y a su tripulación es el del país del cual es nacional.

Claro esta que los Estados Ribereños pueden y tienen pleno derecho de interceptar y tomar medidas prohibitivas y cautelativas frente a los naves que naveguen sobre su Mar Territorial, Zona Contigua o su Zona Económica Exclusiva pero no puede intervenir directamente en la concesión de la nacionalidad del nave, ni a la aplicación del derecho, a bordo de este: en tal sentido, la única soberanía que cada nave puede invocar es la de su propio pabellón.

En el texto del convenio de Ginebra de 1958 y de Jamaica de 1982, determinan el deber del Estado de especificar el vínculo jurídico que une estrechamente a la nave con su país y que se expresa simbólicamente en su bandera o pabellón. Aunque este aparte haga referencia a todas las naves, se aplica comúnmente a las naves mercantes o privados. En especial, el segundo inciso del artículo 91 de la CONVEMAR/82[1]al hablar de documentos, hace una clara alusión a esta categoría "Cada Estado expedirá los documentos pertinentes a las naves a que haya concedido el derecho a enarbolar su pabellón". Podemos decir que el requisito esencial para toda nave es su nacionalidad. De ella surge su nombre; la que se acredita y perfecciona con su inscripción en el registro respectivo que cada Estado debe llevar, esto faculta a las naves a llevar o enarbolar el pabellón del Estado. Dichos requisitos deben ser observados por todos las naves, sin excepción alguna. Como se dijo anteriormente, el Derecho persigue que se obtenga una "relación auténtica entre el Estado y la nave"[2], y ese es uno de los objetivos principales del presente trabajo, tener en cuenta los aspectos jurídicos de la nave y su relación con el Estado, y los beneficios que obtendría la nave al enarbolar su bandera, y los de éste al tener en su registro a la nave.

1.2.2. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR ABANDERAMIENTO DE NAVES?

El abanderamiento de naves se entiende como el acto en virtud del cual un determinado Estado atribuye a una nave su nacionalidad y le autoriza a enarbolar su pabellón, previo el lleno de los requisitos necesarios y salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en las Convenciones suscritas entre los Estados, estarán sometidos, en alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Una nave no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro. Los convenios internacionales establecen que la nave que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad. Es importante resaltar que todo Estado ejerce de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre las naves que enarbolen su pabellón, aspectos que se desarrolla al interior del presente trabajo, haciendo especial referencia a las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la nave y su tripulación en la mar.

1.2.2.1. CLASIFICACIÓN DE LAS NAVES O BUQUES: Esencialmente las naves se dividen en MERCANTES y DE GUERRA. Los primeros, dedicados al comercio y al transporte, los segundos a los conflictos bélicos y a la defensa de la soberanía estatal.

Sin embargo hay una concepción más moderna que los clasifica en Naves Públicos y en Naves Privados.

1.2.2.2. NAVES PÚBLICOS: Las de Guerra: Todas las incluidas en las respectivas listas o roles estatales.

Las destinadas a una misión oficial del Estado, como serían, funciones de policía marítima, de aduana, de investigación o prospección marítima, de sanidad, naves hospitales y de correo.

1.2.2.3. NAVES PRIVADAS: Todas las que efectúan una actividad no oficial, tanto del Estado, como de particulares, en especial los destinados a la pesca y a la exploración y explotación de los fondos marinos.

Otra clasificación se refiere al tipo de navegación de la nave y se puede agrupar en:

a. Naves De Navegación De Altura: Atañen a todas aquellas naves que navegan en aguas internacionales.

b. Naves De Cabotaje: Las naves de Cabotaje son aquellos que navegan en aguas nacionales, en nuestro caso este derecho es exclusivo para las naves de registro colombiano.

1.2.3. NACIONALIDAD DE LAS NAVES O BUQUES: Las naves llevan un pabellón minuciosamente reglamentado, pero pabellón y nacionalidad son conceptos distintos. El pabellón significa que el nave esta matriculado en un país determinado, el cual conjuntamente con otorgarle el derecho de llevarlo y el de invocar su protección, le impone la obligación de soportar su intervención. Es indudable que la nave, sobre todo cuando se encuentra en altamar debe estar sometida a un estatuto jurídico determinado, a causa de los numerosos intereses que concurren en los mismos, pero tampoco esto constituye una nacionalidad. Sin embargo, actualmente todos los países aceptan la nacionalidad de las naves; pero al igual de lo que sucede frente a las personas jurídicas, ella no es idéntica, sino solo análoga a la nacionalidad de las personas físicas.

No solo los Estados con litoral tienen derecho a poseer flotas de naves que naveguen bajo su bandera. También tienen igual derecho los Estados sin litoral: Suiza tiene una flota de comercio desde 1941; el Vaticano, desde 1951; Bolivia y Paraguay la han creado posteriormente.

Todo Estado puede establecer los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a las naves, así como para que puedan enarbolar su bandera. Debido a que algunos armadores, tratando de sustraerse a las obligaciones sociales y tributarias que les imponen sus Estados, han recurrido a la practica de enarbolar una "bandera de conveniencia", registrando sus naves en países como Panamá y Liberia, que tienen disposiciones muy liberales al respecto, la Convención sobre Alta Mar (Ginebra 1958) dispuso que "ha de existir una relación autentica (genuine link) entre el Estado y la Nave; en particular el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre las naves que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico, y social".

Las Naves deben navegar con bandera de un solo Estado; la que navegue bajo dos o más banderas, utilizándolo para su conveniencia, no podrá, frente a un tercer Estado ampararse en ninguna de esas nacionalidades y podrá ser considerada como nave sin nacionalidad.

1.2.4. ¿CÓMO SURGE EL ABANDERAMIENTO DE NAVES Y EN QUÉ CONTEXTO HISTÓRICO-FILOSÓFICO? El abanderamiento de Naves es quizás tan antiguo como la invención de la escritura misma, siendo los fenicios los precursores de la navegación, del comercio y de la escritura, por ello dentro del presente trabajo haremos un recuento de cómo surgió el registro o abanderamiento de las naves en el nacimiento de la historia hace más de 5.000 años en las costas del mar Mediterráneo.

1.2.4.1. LOS FENICIOS: Poblada desde principios del III milenio a. C. por semitas cananeos, la Fenicia histórica se extendía sobre una estrecha franja costera de 40 km, desde el Monte Carmelo hasta Ugarit[3](unos 300 km). Su suelo montañoso y no tan apto para la agricultura (aunque se esforzaron por sacarle provecho), orientó a sus habitantes hacia las actividades marítimas. Con más razón el mar se le impuso a este pueblo, al quedar dividido en pequeñas ciudades estado separadas por espolones rocosos, pues el cabotaje era mejor que las vías terrestres para el contacto entre las ciudades, que se escalonaban desde Acre y Tiro, por Sidón[4]y Biblos, hasta Arados y Ugarit. Fenicia, al ser un estrecho paso entre el mar y el desierto de Siria, en contacto al sur, a través de Canaán y del Sinaí con Egipto, y al norte, a través del Éufrates[5]con Mesopotamia y Asia Menor, estaba destinada a ser una rica encrucijada comercial, codiciada por los grandes imperios vecinos.

El nombre étnico que se daban los fenicios a sí mismos era canaaneos «hijos de Canaán» y coincide con el pueblo cananeo citado en la Biblia. Los griegos los llamaron "rojos, púrpuras", muy probablemente por los apreciados tintes de color púrpura con que comerciaban.2 De phoíniks derivó el término "fenicio", que se aplica más bien a los descendientes de los cananeos que habitaban en la franja costera desde Dor (actual Israel) hasta Arados o Arwad (actual Siria).

La cultura fenicia es una civilización antigua que no dejó firmes huellas físicas de su existencia. Su lugar geográfico en la historia, es la actual República Libanesa[6]y el crecimiento desproporcionado de las ciudades, así como los frecuentes enfrentamientos bélicos del pasado, han dificultado el hallazgo de restos que revelen su cultura material. Sin embargo, a diferencia de otras, dejó un importante legado cultural a las civilizaciones posteriores, entre ellas crear un importante vínculo entre las civilizaciones del mar Mediterráneo, los principios comerciales y el alfabeto.

1.2.4.2. ECONOMÍA FENICIA: Los fenicios fueron uno de los primeros pueblos antiguos en tener un importante efecto sobre la historia del vino. A través del contacto y el comercio difundieron su conocimiento de la viticultura y la producción de vino y propagaron varias variedades antiguas de vid[7]Introdujeron o animaron la expansión de la viticultura y la producción de vino en varios países que siguen elaborando variedades aptas para el mercado internacional, como el Líbano4, Argelia, Túnez, Egipto, Grecia, Italia, España o Portugal.

En igual manera la cerámica fenicia fue muy utilizada y comercializada; así como los objetos de vidrio coloreado y los tejidos de lana teñidos con púrpura de Tiro, un colorante que extraían de un molusco (el múrice, del género Murex[8]y cuyo nombre en griego –phoinikes, derivado de phoinos: "rojo sangre"- identificaba tanto al tinte como al pueblo que lo comercializaba).7

Los fenicios desarrollaron una industria de artículos de lujo muy solicitados en la época y de gran valor comercial, como joyas, perfumes y cosméticos.

1.2.4.3 COMERCIO Y NAVEGACIÓN: El comercio era una actividad principal. Consistía inicialmente en el intercambio en forma de trueque de los productos elaborados en Fenicia por las mercancías disponibles en otros lugares (bien otros productos manufacturados -especialmente de las civilizaciones más desarrolladas-, o bien materias primas, como minerales metálicos –cobre y estaño– o metales preciosos -especialmente de los pueblos más primitivos de Occidente). Posteriormente, la invención de la moneda permitió relaciones comerciales más sofisticadas.

La necesidad del transporte a largas distancias estimuló la construcción naval y la mejora de las técnicas de navegación.

Fueron los grandes mercaderes de la antigüedad. La geografía de sus costas, que propiciaba la instalación de puertos, y la madera de sus bosques les brindaban los elementos básicos para construir barcos y organizar compañías de navegación. Una de ellas fue contratada por el rey persa Darío I[9]en el siglo V a. C. En cierta medida consiguieron establecer una talasocracia o "gobierno de los mares"[10] que les permitía controlar comercialmente el Mediterráneo.

Los viajes fenicios establecieron nexos perdurables entre el Mediterráneo oriental y el occidental, no solo comerciales, también culturales.

1.2.4.5 COLONIZACIÓN FENICIA: Durante sus largos viajes debían abastecerse en distintos puntos de su recorrido. Incluso se suponía que las limitaciones inherentes a la navegación primitiva (evitación de la navegación nocturna) impedirían singladuras muy superiores a los 60 km , aunque se ha comprobado que recorrían distancias muchos mayores sin tocar puerto. Con el tiempo, esas escalas fueron transformándose en establecimientos permanentes que permitieran el almacenamiento y el comercio estable con los pueblos indígenas, que la historiografía denomina factorías o colonias, de forma similar a las colonias griegas. La colonización fenicia fue un fenómeno comercial y poblador localizado en puertos de fácil defensa, penínsulas o islas cercanas a la costa, sin conquistas territoriales en el interior. También se establecieron colonias fenicias en las proximidades de algunas ciudades de mayor grado de civilización, donde obtenían concesiones, como en la ciudad egipcia de Menfis[11

Los marinos comerciantes de Sidón crearon asentamientos-almacenes amurallados. Los de Tiro fundaron hacia el año 800 a. C. en el norte de África Qart Hadasht (Cartago)[12], cuya posición estratégica entre el Mediterráneo occidental y el Mediterráneo oriental la convirtió en la más importante de todas las colonias. Terminó por acoger el centro de la civilización púnica cuando las ciudades metropolitanas del Levante fueron conquistadas por el Imperio persa (año 539 a. C.).

La rivalidad secular que mantenían griegos y fenicios por las rutas comerciales y el establecimiento de colonias llevó, también en el siglo VI a. C., a un enfrentamiento militar de gran envergadura, la batalla de Alalia (año 537 a. C.), en la que la colonia griega focense de Alalia se enfrentó a la flota cartaginesa, aliada con los etruscos, redefiniéndose la relación de fuerzas en la región.

Las factorías fenicias se esparcieron prácticamente por toda la ribera sur mediterránea y sus islas: desde Gadir[13](Cádiz), más allá del estrecho de Gibraltar (en el entorno del mítico reino de Tartessos y puerta de las rutas del océano Atlántico, hacia el norte –Europa– y el sur -África-), hasta las costas de Asia y el mar Negro.

En la costa africana son localidades de fundación fenicia Tangis, Mogador y Lixus (actual Marruecos), Sidi Abdselam del Behar -desembocadura del ued Martil- y Kudia Tebmain -ued Emsá- (actual Argelia), Utica -de la que se piensa que fue la primera colonia en fundarse, o quizá la segunda después de Gadir-, Hadramemtum, Leptis Minor -Leptis Parva- y Thapsus (actual Túnez), Leptis Magna[14]Trípoli y Sabratha (actual Libia).

En las islas del Mediterráneo occidental,

Iboshim o Eubussus (Ibiza), Nora -Nurri-, Sulcis, Tharros -San Giovanni di Sinis-, Bithia y Olbia (Cerdeña), Motia (Sicilia) y Malta; en las del mediterráneo oriental Kition (Chipre).

Los fenicios fueron el primero de los pueblos colonizadores históricos de la Península Ibérica, donde a partir de Gadir (la de fundación más temprana, quizá del siglo XI a. C.) se establecieron, hacia el este, en Malaka (Málaga)[15], Sexi (Almuñécar)[16], Abdera (Adra), Cerro del Prado, Toscanos, Chorreras, Villaricos, Mazarrón, Guardamar de Segura; y hacia el oeste en Onuba (Huelva)[17], Abul (Alcacer do Sal)

Olisipo (Lisboa) y otras escalas en la ruta, de origen prehistórico, que llegaba hasta Galicia e incluso hasta las Islas Británicas.

La fundación de la nueva Qart Hadasht (Nueva Cartago, la actual Cartagena) fue una iniciativa posterior, respondiendo a los nuevos criterios de la civilización púnico-cartaginesa del siglo III a. C., en la época de las Guerras Púnicas contra Roma. También a esa época pertenecen los restos púnicos de Melilla.9

1.2.4.6 CULTURA FENICIA: El pueblo fenicio contribuyó a crear un importante vínculo entre las civilizaciones mediterráneas y más aún entre las formas artísticas del mundo antiguo, por imitación, fusión y difusión de ellas, aunque no se le considere como original creador de una gran cultura propia.

Los fenicios utilizaban un alfabeto fonético, que los griegos adaptaron a su propia lengua y, con el tiempo, sirvió de modelo para los posteriores alfabetos occidentales. Este alfabeto constaba de veintidós signos para las consonantes, y no tenía vocales, pero fue muy importante pues era sencillo y práctico, a diferencia de otros alfabetos coetáneos que sólo dominaban los escribas y altos funcionarios, tras un arduo aprendizaje.

La cultura fenicia fue muy importante en su época pero, desgraciadamente, han quedado pocas huellas de su historia. Conocemos de su existencia, sobre todo, a través de los textos de otros pueblos que entraron en contacto con ellos, en particular los asirios, babilonios y, más tarde, los griegos. Se estudia principalmente en las ruinas de las ciudades que fueron colonias de Sidón o Tiro, como las de Cerdeña y Andalucía y, sobre todo, en las establecidas en la isla de Chipre.

Los fenicios fueron los inventores del alfabeto. El alfabeto fenicio comenzó como una serie de ideogramas, un conjunto de símbolos que representaban animales y objetos. A estos ideogramas se les asignaba un valor fonético de acuerdo al nombre, en idioma fenicio, del animal u objeto representado; este alfabeto sólo contenía consonantes, veintidós en total. Era un sistema simple, lo que permitía la difusión del conocimiento y la cultura.

Posteriormente, el alfabeto fenicio fue adoptado y modificado por los griegos para representar su idioma. Los griegos tomaron algunas letras del alfabeto fenicio y les dieron valor de vocal; debido a las diferencias lingüísticas entre ambos idiomas (griego = indoeuropeo[18]fenicio = semita) también cambiaron la pronunciación de algunas letras, y agregaron algunos símbolos para representar sonidos inexistentes en fenicio. El alfabeto latino proviene del alfabeto etrusco, que fue a su vez una adaptación del alfabeto griego.

Los hebreos también adoptaron el alfabeto fenicio, aunque dada la similitud de sus lenguas y la mutua influencia por su cercanía geográfica hubo una menor modificación que por los griegos.

El alfabeto fenicio ha sido en una u otra forma la base para los alfabetos latino, griego, cirílico, árabe, y algunos estudiosos consideran que también dio origen a los abugidas[19]del subcontinente asiático.[20]

Los fenicios al incursionar con la navegación y expandir el comercio por el mediterráneo proveyendo a otros pueblos de vino y cerámicas, y al contar con uno de los originarios alfabetos, crearon los primeros registros de naves para llevar un control de las naves, de su tripulación y de mercancías despachadas y llegadas a sus puertos, teniendo así una intervención sobre todo el imperio fenicio que por sus características se cimentaba en la navegación.

Nótese la influencia fenicia sobre todos los pueblos de la antigüedad alrededor de las costas del mar mediterráneo, llegando a la península ibérica, antepasado del pueblo español y portugués, de ellos hemos heredado la cultura y el idioma. El registro de naves es muy antiguo, se puede decir que nació con la invención de la escritura, hecho que fue evolucionando a través de los años, pero en la edad media tuvo un estancamiento de cerca de quinientos años, para resurgir después del descubrimiento de América al trazarse las nuevas rutas que unirían al nuevo continente con Europa.

1.2.5. ¿CÓMO SE APLICA EL ABANDERAMIENTO DE NAVES EN EL UNIVERSO JURÍDICO? El abanderamiento de naves en el universo jurídico está plenamente definido y reglado tanto por los países ribereños así como por los que no poseen costas, conforme a la CONVEMAR, suscrita en Montego Bay Jamaica en el año de 1982, y ratificado por la mayoría de los países del mundo, quienes han expedido la normatividad concerniente a los registro de las naves, previo el lleno de unos requisitos que en la mayoría limita únicamente a los nacionales, bien sea personas jurídicas o naturales, sin embargo otros han preferido el registro abierto o abanderamiento por conveniencia, también dominadas terceras banderas.

En nuestro país hay una gran controversia respecto al registro de naves, pues con fundamento en el libro V del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, las naves no se registraban sino que se matriculaban en las Capitanías de Puerto colombianos, y a partir de la vigencia de la Ley 730 de 2001, las naves se registran, existiendo pues en la actualidad unas naves matriculadas y otras registradas, sin embargo entra en duda la última norma expedida en el artículo 3º al expresar "…La matrícula de una nave o artefacto naval será cancelada por la Dirección General Marítima cuando exista alguna de las causales señaladas en el artículo 1457 del Código de Comercio…", cuando lo legal es que se debe manifestar "el registro de una nave o artefacto naval será cancelada por…" y esto puede ser objeto de una demanda ante la Corte Constitucional, para que se aclare definitivamente esta inconsistencia o se expida una nueva Ley de registro o abanderamiento de Naves, que es el objeto del presente trabajo.

1.2.6. ¿TIENE VIGENCIA LA PROPUESTA DEL ABANDERAMIENTO DE NAVES EN COLOMBIA? Los tratados de libre comercio entre países distantes uno de otro, donde se abren las economías requiere de mecanismos de transportes ágiles y seguros, siendo el aéreo el más ágil y rápido, pero también el más costoso; y el marítimo y fluvial que es el más seguro y económico y que mueve grandes cantidades en un solo viaje, es por ello que tiene vigencia la propuesta del Abanderamiento de Naves en Colombia, en la modalidad de registro abierto por cuanto en nuestro país se están dando pasos para implementar todas las características existentes en los países lideres en abanderamiento de Naves, para así cubrir en forma jurídica y logística las necesidades de los armadores, proveyéndolos de personal idóneo, puertos, astilleros y demás aspectos que se requieren para albergar la gran industria marítima como lo es el transporte naval.

1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.

Los objetivos de la presente investigación es la proponer la reforma de la Ley 730 de 2001, relacionada con el Abanderamiento de Naves en Colombia, proponiendo la creación de un sistema igual o similar al implantado en Panamá, (Registro Abierto) planteándose los cuestionamientos referentes para concretar los objetivos de presente investigación y sus objetivos generales y específicos, estableciendo claramente su aplicación al interior de la estructura marítima nacional e internacional, promulgando además ampliar aspectos tales como los de educación en el aspecto de marinería, y fomentar de igual manera la actualización y creación de la jurisdicción Marítima como un área especifica del derecho al interior de la Rama Judicial. Por consiguiente los objetivos generales y específicos serían los siguientes:

1.3.1. OBJETIVO GENERAL. Los objetivos generales de la presente investigación es la de modernizar los mecanismos para que Colombia compita con la República de Panamá en el Abanderamiento de Naves de Transporte tanto de mercancías como de pasajeros, en la modalidad de registro abierto, teniendo en cuenta los beneficios que tienen las naves Colombianas al utilizar el canal de Panamá, teniendo como valor agregado el ofrecimiento de tripulación capacitada y de los astilleros para la reparación y mantenimiento de naves de gran calado, tanto en el océano Pacifico como en el Atlántico. Este objetivo general de la monografía incluiría además lo referente al fortalecimiento de la estructura de la jurisdicción Marítima al interior de la Rama Judicial como una garantía a aquellos países y/o armadores que matriculen las naves en las Capitanías de Puerto de Colombia, que incluirían además los aspectos civiles, laborales, comerciales y penales.

El tema propuesto no solo se limitaría a lo referente a los aspectos legislativos sino de estructura jurídicos, de educación y de infraestructura, orientados a realizar un proceso de planeación e implementación del abanderamiento de naves, definiendo el material referente recolectado y organizándolo en debida forma para tener una idea clara y concreta de la propuesta.

1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. A fin de establecer los objetivos específicos dentro de la investigación planteada se formularán unos cuestionamientos, resaltando los aspectos positivos y negativos que permitan abordar cada uno de los elementos en la propuesta central con la finalidad de poder desarrollar con precisión y detalle los interrogantes que se formulan y zanjear lo que está a la altura de la realidad nacional e internacional, teniendo de presente el derecho comparado el cual es una de las herramientas jurídicas precisas para comprender lo referente al Abanderamiento de Naves, en la modalidad de registro abierto, como una propuesta con futuro para Colombia.

1.4.- ABANDERAMIENTO DE NAVES EN EL MUNDO, DERECHO MARITIMO COMPARADO.

Todos los estados, incluyendo los que carecen de costas, conforme a la Convención Internacional del Mar, del cual ya se ha hecho referencia, tienen derecho al registro de naves, existiendo unos pocos al abanderamiento por conveniencia, y a ese grupo es al cual Colombia debe aspirar dada sus condiciones a nivel geográfico y político.

Los cuatro originales pabellones de conveniencia han sido: Panamá, Liberia, Honduras y Costa Rica. Pero, los "Focs" (Flag of convenience), como se los conoce internacionalmente, se han multiplicado rápidamente a partir de la década del cuarenta, del siglo pasado.

Actualmente, el registro de conveniencia de mayor importancia es el de Panamá con más de 131 millones de TRB inscriptos, le sigue Liberia con 53 millones de TRB.[21] Este último registro es administrado por los Estados Unidos de América, proviniendo las naves que allí se abanderan fundamentalmente de EE.UU., Grecia y, hasta hace pocos años, de los países escandinavos.

Por su parte Panamá, se ha convertido en un receptor de unidades japonesas; y cuenta con un "anexo" en Filipinas. Datos al 31 de diciembre de 2004, indican que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte tienen inscriptos más de 28 millones de TRB, no obstante, posee un grupo de Estados que otorgan pabellones de complacencia. Esos Estados son: Hong Kong, con 26 millones de TRB; Isle of Man, Bermudas, Gibraltar y Cayman Island, con más de 25 millones de TRB. Otros países que pueden mencionarse son:

1) Bahamas, administrado por EE.UU., con más de 35 millones de TRB.

2) Chipre, son 21 millones de TRB., especialmente provenientes de Grecia y hasta hace poco de Alemania.

3) Vanuatu, también en manos de EE.UU., y con un tonelaje inscripto algo menor que el registro anterior.

4) Sierra Leona, cuyo Registro Internacional de Naves posee oficina central en la ciudad de New Orleans, EE.UU., y cuenta en la actualidad con 720 naves mercantes matriculados, de los cuales unos 600 navegan activamente enarbolando su pabellón.

Resulta muy interesante destacar el caso de Costa Rica, uno de los cuatro países que iniciaron el fenómeno que estamos tratando, que luego de analizar los resultados obtenidas después de haber otorgado ese tipo de banderas durante más de cincuenta años, a fines del siglo XX decidió revertir la situación y organizar un Registro de naves jurídicamente serio y orgánicamente moderno. Para ello, el gobierno de ese país solicitó a la República Argentina el envío de un asesor que revisara la Legislación existente y propusiera la adecuada para crear un nuevo Registro de Naves. El Jurista que después de haber sido designado concurrió a ese efecto, fue el Profesor Dr. Domingo Nicolás Rotondaro, autor intelectual de la Ley 19.170, Ley Orgánica del Registro Nacional de Naves; y Director de ese Organismo durante más de veinte años.

En Colombia a principios del siglo XXI, se siente la necesidad de legislar sobre el tema del abanderamiento, y es así que se presenta y sanciona la Ley 730 de 2001, que hace referencia al abanderamiento de naves mercantes y pesqueras para atraer a los armadores de otros países para que inscribieran sus embarcaciones en las capitanías de puerto de nuestro país, sin embargo las malas políticas relacionadas con el mar han llevado al fracaso de estas iniciativas, razón por la cual se debe cambiar la legislación para ser más atrayente y entrar a competir a la misma altura en que están actualmente Panamá y Liberia en materia de abanderamiento de naves.

1.4.1. ABANDERAMIENTO DE NAVES EN ESPAÑA: El Convenio Internacional de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay (Jamaica), el 10 de diciembre de 1982 fue ratificada por España el 20 de diciembre de 1996, tras reconocer que todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, tienen el derecho de que los Naves que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar.

Ratificado dicho convenio por parte del gobierno Español, dentro de su legislación interna dispone el artículo 8.1 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, modificada por la Ley 62/97, de 26 de diciembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que "A efectos de esta Ley se considera flota civil española: a) la flota mercante nacional; b) la flota pesquera nacional; c) los Naves de recreo y deportivos nacionales y d) los demás Naves civiles españoles no incluidos en las tres letras anteriores", entendiéndose por buque civil (artículo 8.2) "cualquier embarcación, plataforma o artefacto flotante, con o sin desplazamiento, apto para la navegación y no afecto al servicio de la defensa nacional". El artículo 76 de la citada Ley, dedicado al abanderamiento de Naves, dispone: "1.- Los Naves debidamente registrados y abanderados en España tendrán a todos los efectos la nacionalidad española. 2.- Estarán facultados para obtener el registro y el abanderamiento de Naves civiles las personas físicas residentes y las personas jurídicas domiciliadas en España o países de la Comunidad Económica Europea, siempre que, en este último caso, designen un representante en España. 3.- Los Naves civiles españoles podrán ser abanderados provisionalmente en el extranjero y los extranjeros en España, en aquellos casos en los que se determine reglamentariamente. 4.- Las condiciones de todo tipo que deban ser cumplimentadas con carácter previo a la concesión del abanderamiento en España se establecerán reglamentariamente". La Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante mantiene en vigor el régimen existente a su publicación en materia de registro y abanderamiento de Naves, entre otras, hasta que no se aprueben por el Gobierno las disposiciones reglamentarias pertinentes en su desarrollo y siempre que resulten compatibles con lo establecido en la Ley, por lo que transitoriamente y con dicha prevención se debe considerar vigente el R. Decreto 1027/89 de 28 de julio cuyo artículo 14 establece que "se entiende por abanderamiento de Naves el acto administrativo por el cual, y tras la tramitación prevista en este R. Decreto, se autoriza a que el buque arbole el pabellón nacional". A tenor del artículo 2 del mismo R. Decreto "para estar amparados por la legislación española, acogidos a los derechos que ésta concede y arbolar la bandera española, los Naves, embarcaciones y artefactos nacionales deberán estar matriculados en uno de los registros de Matrícula de Naves en las Jefaturas Provinciales de la Marina Mercante (en la actualidad Registro de Naves y Empresas Navieras y Registro Especial de Naves y Empresas Navieras)", regulándose en los capítulos II y III del mencionado R. Decreto los requisitos y el procedimiento para el abanderamiento y matriculación.

Los Naves de la Armada quedan al margen de la normativa interna expresada y su abanderamiento se produce en virtud de la respectiva Orden Ministerial que lo incluye en la Lista Oficial de Naves de la Armada, donde igualmente se encuentran incluidos actualmente los Naves del Servicio de Vigilancia Aduanera, dada su condición de Naves auxiliares de la Marina de Guerra, conforme dispuso el Decreto 1.002/61, de 22 de junio (V. nacionalidad de los Naves; pabellón; patente de navegación; matrícula de Naves).[22]

1.4.1.1. EL REGISTRO ESPECIAL DE BUQUES Y EMPRESAS NAVIERAS DE CANARIAS "REBECA". El REBECA es, hasta la fecha, el primer y único segundo registro nacional de España. Su creación se remonta al año 1992 y tiene su fundamento legal en la Disposición adicional decimoquinta de la LPEMM[23]si bien debemos precisar que fue necesario adoptar diversas medidas legislativas que permitieran completar los incentivos laborales previstos inicialmente en la LPEMM con bonificaciones en materia fiscal y de seguridad social.[24]

La sede del REBECA se halla obviamente en Canarias, operando a través de las dos oficinas especiales de gestión y administración adscritas al Ministerio de Fomento (MdF), situadas en Las Palmas de Gran Canaria y en Santa Cruz de Tenerife e incardinadas en las Capitanías Marítimas respectivas. No cabe, por lo tanto, considerarlo como registro off-shore[25]porque este calificativo corresponde más bien a los segundos registros que tienen su base territorial en una dependencia o posesión colonial de ultramar de una metrópoli. El REBECA se sitúa en una parte del territorio insular español del Océano Atlántico que, a pesar de estar alejado del territorio continental, forma parte integrante de su ámbito de soberanía territorial y no admite en el Derecho internacional público la calificación de territorio colonial. En todo caso, cabría calificarlo como segundo registro ultraperiférico, en atención al dato geográfico de la lejanía antes señalado.

En este sentido, la peculiaridad que presenta el REBECA frente a otros segundos registros europeos similares es que "las islas españolas forman parte integrante del territorio comunitario y a ellas se les aplica el Derecho comunitario, con excepción de la libre circulación de mercancías y normas anejas (legislación aduanera y Política comercial exterior), las Políticas comunes agrícola y de pesca y algunas normas fiscales (IVA e impuestos especiales)". Por otra parte, el REBECA reúne las siguientes características: es un segundo registro de carácter público y administrativo, especial, opcional, heterónomo, adicional al Registro Marítimo ordinario y, en atención al objeto registrable, selectivo.

En efecto, el REBECA se presenta como registro especial porque la LPEMM ha querido expresamente sustraer al REBECA del régimen registral ordinario y someterlo a un régimen legal particular o diferenciado: aquel que resulta de la Disposición adicional decimoquinta de la LPEMM, de las ya indicadas medidas legislativas que incentivan su utilización, y, finalmente, de las normas que, para su desarrollo, lleguen a ser aprobadas en el futuro.[26]

1.4.2. ABANDERAMIENTO DE NAVES EN PANAMEÑO: La Asamblea Nacional de la República de Panamá, expidió la Ley 55 del 06 de agosto de 2008, por medio de la cual deroga el Libro Segundo del Código de Comercio de Panamá y el artículo 11 de la Ley 44 de 26 de julio de 2004, normatividad que hace referencia al aspecto jurídico de las Naves, de su tripulación, del transporte de mercancías y pasajeros, del abordaje, de las averías, contratos e hipotecas navales, y de la forma de proceder. De igual manera expidió la Ley 57 de 2008, referente al abanderamiento, inscripción o el registro de naves.

Panamá cuenta con una de las marinas mercantes más prominentes en el mundo, dado el sistema registral que sigue ese país desde 1925. Este sistema registral, se intensificó con la promulgación de la Ley 57 del 2008, que regula la Marina Mercante y el Abanderamiento de Naves en Panamá.  El sistema registral de Marina Mercante en Panamá se basa en el llamado registro abierto.

Aunado a ello, con la promulgación de la Ley 55 del 6 de agosto del 2008 del Comercio Marítimo se abre más el compás para este tipo de comercio al regularse los diferentes tipos de contratos que se dan en materia marítima como por ejemplo el de fletamento, de seguro, entre otros.

Pero cuales son las ventajas del Abanderamiento de Naves en Panamá? El Abanderamiento de Naves en Panamá ofrece muchas ventajas de interés para todos aquellos dueños de naves que desean registrar las mismas bajo la bandera panameña.

A continuación se mencionaran algunas de las ventajas que registros ofrecen:

a. Cualquier Persona, ya sea Natural o Jurídica, de cualquier nacionalidad o lugar de constitución, tiene el derecho a registrar Naves bajo bandera panameña.

b. No existe un límite de tonelaje requerido