La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y la prestación de servicios.
2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios .
4. Las auxiliares de las anteriores.
¿Qué quiere decir en nombre propio? Actuar para sí, no para otro.
Con fines de lucro: El comerciante no es una persona que actúa con fines benéficos, cuando realiza actos de tráfico mercantil su finalidad es obtener ganancia.
Introducción al estudio de la sociedad
EL FENÓMENO ASOCIATIVO
Dentro de relaciones comerciales el fenómeno asociativo se presenta desde el contrato de participación, hasta el entendimiento internacional para crear mecanismos regionales que integran la actividad económica.
El derecho se ve obligado a procurar fórmulas o instituciones que permitan satisfacción de todas las exigencias y necesidades que surgen de estos fenómenos asociativos.
ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD
Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos, y en la práctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo.
Sociedad civil y sociedad mercantil
Debido a que el concepto de la sociedad se encuentra en el Código de Guatemala en forma genérica y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse por sociedad mercantil.
CRITERIO PROFESIONAL
Por comerciante entendido a la persona que en forma habitual y ordinaria sirve de intermediación en la realización de actos de comercio, exigiéndose a veces que esta habilidad se pruebe con el registro de la persona en una oficina específica o registro mercantil.
CRITERIO OBJETIVO
Este criterio surge después de la publicación del Código de Comercio de Napoleon. Si una relación no encaja dentro de esta serie, se sujeta al Derecho Civil. Bajo esta idea, si una sociedad su objeto social lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad es mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil.
CRITERIO FORMAL
También llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el nuevo Código de Comercio de Guatemala., promulgado en el año de 1970. Este criterio, quizá menos científico pero más practico, no confronta la dificultad de los anteriores, ya que la doctrina no se pone de acuerdo en la delimitación del concepto del comerciante.
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Para dar un concepto sobre la sociedad mercantil cada autor busca los elementos que pueden contribuir a delimitar el perfil de esta institución jurídica para León Bolaffio; por ejemplo,
"La sociedad mercantil regular es un sujeto autónomo de relaciones jurídicas constituidas por medio de un contrato que tiene notoriedad legal, entre dos o mas personas.
El autor Vicente Gella dice que la sociedad mercantil es:
"La unión de personas y bienes o industrias para la explotación de un negocio, cuya gestión produce, con respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a terceros".
El profesor guatemalteco, Edmundo Vásquez Martínez dice que:
"La sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un contrato se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio especificado y adoptan una de las formas establecidas por la ley".
La sociedad no es el contrato; la sociedad es la institución de este contrato, indudablemente el Código de Comercio es taxativo al indicar carácter contractual y no hay lugar a dudas o discusiones, Se dice, por ejemplo todo contrato, los intereses de las partes son contrapuestos y las pretende reciprocas diferentes.
Estudiemos los elementos del contrato.
Capacidad. La capacidad requerida para la celebración del contrato es de ejrcicio, regulada por los artículos 8o. y 1254 del Código Civil, es decir, la que se adquiere por la mayoría de edad.
Consentimiento. Para producir efectos jurídicos, la voluntad debe manifestarse con discernimiento, intención y libertad. El consentimiento se supone que se ha prestado bajo estos supuestos mientras no se demuestre que adolece de vicios por error, dolo, violencia, y simulación, hechos que pueden anular la relación contractual.
CARACTERES DE CONTRATO DE SOCIEDAD
Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres siguientes:
a) Es consesual. Se perfecciona con el simple consentimiento Se piensa en algunos casos que por el hecho de ser necesaria la entrega, aportes, parcial o totalmente, previo a celebrar el contrato, este no es contrato sino real.
b) Es plurilateral. Las partes se obligan entre sí en una misma cualitativa y a veces cuantitativa.
c) Es principal. Porque subsiste por si mismo.
d) Es oneroso. Se recibe un beneficio como contrapartida del apoyo.
e) Es absoluto. No esta sujeto a condición.
f) Es de tracto sucesivo. Sus efectos se prolongan en el tiempo.
g) Es solemne. Establecidos en el artículo 1730 del Código Civil.
ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada "socio". En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra se exige pluralidad de personas para formar sociedad.
Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de que consiguiente, de derechos, de los que se deriva la pretensión del socio a de trato, respecto de todos los demás, y aún cuando este principio tiene excepciones en ningún caso están podrían hasta excluir a uno o varios según participación en las utilidades o perdidas de la sociedad.
OBLIGACIONES DE HACER O DAR EL APORTE
La naturaleza del aporte determina la calidad del socio: el que aporta trabajo es socio industrial; y el que aporta capital, socio capitalista la obligación del socio capitalista es una obligación de dar.
APORTE DE INDUSTRIA
El aporte de industria consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial para que la sociedad pueda cumplir el objeto para que fue creada por su propia naturaleza.
APORTE DE CAPITAL
El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigen del aporte de la industria, en vista de la importancia que tiene para la los terceros que contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes la integran.
A) Aporte dinerario. Es la forma más común de hacer los aportes y consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, formando pactado en la escritura social.
B) Aporte no dinerario. Puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de invención, marcas de fabrica comerciales, valores inmobiliarios, acciones, créditos, estudios de fiabilidad y factibilidad.
OBLIGACION DE SANEAMIENTO
Esta obligación exclusiva del socio capitalista quien está conduce a garantizar a la sociedad del dominio útil de los bienes aportados y persona perturbe la posesión.
DERECHOS DEL SOCIO
Los derechos del socio también los estudiaremos con relación a la sociedad en general, ya que cada sociedad genera ciertos derechos que únicamente operan como consecuencia de ellas mismas.
DERECHOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL
A) Derechos a participar en las utilidades al estudiar el concepto de ser visto que una de las finalidades de los socios al suscribir el contrato debe obtener ganancias constituidas por utilidades.
Por ese motivo el derecho de orden patrimonial es el de obtener utilidades de conformado con el resultado del ejercicio social.
Dichas reglas son las siguientes:
1o. El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital.
2o. Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar la distribución de estas.
30. la utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital y las aportaciones.
40. Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación y se distribuirá en partes iguales entre ellos.
50. El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en las participación del capital; y cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez percibirá sus utilidades o soportará las perdidas.
B) Derechos del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que incurra por el desempeño de sus obligaciones para con la misma .
C) Derecho de tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, cuando en la sociedad uno de los socios ha sido facultado para enajenar su aporte de capitalde los consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de capital en venta.
D) Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas inciso 4o. del artículo 38 del Código de Comercio el socio tiene derecho contra la forma de distribución de utilidades o pérdidas.
DERECHOS DE CONTENIDO CORPORATIVO
Siendo específicos en el Código de Comercio, los establecidos en los incisos 1o. y 20.
1o. Examinar por si o por medio de los delegados que designe los documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económica de la misma, en la época que fija el contrato.
ELEMENTOS PATRIMONIALES
PATRIMONIO Y CAPITAL
La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo para la forma con los aportes de los socios capitalistas.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos, y obligaciones de la sociedad y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica desarrollada.
NORMAS QUE ASEGURAN LA EFECTIVIDAD DEL CAPITAL SOCIAL
1o. El artículo 27 del Código de Comercio obliga a justipreciar los aportes dinerarios.
2o. las sociedades en comandita simple y de responsabilidad limitada, debe haber aportado íntegramente el capital al constituirse.
3o. los socios responden subsidiariamente con sus bienes cuando el patrimonio no es suficiente para pagar las obligaciones de la sociedad.
4o. En la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá hacerse constar el capital autorizado.
5o. Es prohibida la distribución de utilidades no causadas.
6o. es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mínimo de apuntalar el capital social (artículo 36 del Código de Comercio).
NORMAS QUE ASEGURAN LA INTEGRIDAD DEL CAPITAL
Toda modificación del capital social debe hacerse constar en escritura publica e inscribirse en el Registro Mercantil.
LAS RESERVAS
Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas un ejercicio social, que la sociedad retiene de apuntalar la existencia y efectividad del capital social.
PERDIDAS DE CAPITAL Y SUS EFECTOS
La pérdida de capital incide en la vida de la sociedad, según sea el porcentaje que se pierda. Si la perdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social el efecto inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad.
AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL
El tema se encuentra regulado en artículos 203 y 212 del Código de comercio. Es importante hacer notar que tanto el aumento como la reducción del capital, además de ser resuelto por el órgano correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una escritura que modifica el inicial.
FORMAS DE AUMENTO
La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades por acciones se hace emitiendo, nuevos títulos o aumentando el valor de ya existentes.
FORMAS DE REDUCCIÓN
divide en aportes, se autorizará la que se haga constar la reducción acordada.
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL
El problema de la autonomía pareciera que podría haberse superado en gran medida, ya no tiene importancia mayor plantear dificultades que se presentan en la aplicación del Derecho Privado en general.
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
El concepto del Derecho Mercantil no tiene uniformidad en la doctrina porque para elaborarlo se han tomado en cuenta diferentes elementos que se encuentran en las relaciones del comercio y que caracterizan la forma en que se desarrollan.
El sujeto comerciante, los actos objetivos de comercio, la organización empresarial, la cantidad de negocios, jurídicos mercantiles que se dan en el tiempo, y en el espacio, han servido de base para presentar diferentes conceptos de este derecho.
El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normaa de derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de comercio.
CONCEPTOS DE LOS ACTOS EN MASA
Este concepto se debe al Profesor alemán Philips Heck. El autor observo que una de las características relevantes del tráfico comercial era que los actos en que se manifiesta se da en grandes cantidades.
CONCEPTOS DEL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LA EMPRESA
El Derecho mercantil sería el conjunto de principios y normas que rigen las empresas dedicadas al comercio. Lo que caracteriza el comercio Según Karl Wieland es que se generan en organizaciones que planificadamente impulsan el tráfico mercantil; y esas organizaciones son las empresas.
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO
El Código de Comercio no agota nuestro derecho Mercantil vigente, sino que éste se integra por otras leyes ordinarias como la Ley de bancos, la Ley de Almacenes generales de Depósito, la Ley de Empresas Aseguradoras etc.
El Código de Comercio de Guatemala norma la actividad profesional de los comerciantes (personas), las cosas mercantiles (bienes) y los negocios jurídicos mercantiles (obligaciones y contratos).
El derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la negociación jurídica mercantil.
CARACTERÍSICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL
CARACTERISTICAS
Devienen de la materia que trata. En el caso del Derecho Mercantil, el comercio, que es su materia, tiene la particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los modos de operar, exige rapidez en las formas de negociar, se desenvuelve a nivel nacional e internacional.
ES POCO FORMALISTA
Los negocios mercantiles se concretan en simples formalidades sólo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no podrían darse fácilmente de otra manera.
INSPIRA RAPIDEZ Y LIBERTAD EN LOS MEDIOS PARA TRAFICAR
El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo tiempo vive imaginando fórmulas que le permitan resultados empresariales exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar.
ADAPTABILIDAD
Esta característica, bien señalada por el profesor Edmundo Vasquez, Martínez explica así el comercio es una función humana que cambia día a día. Por diversos motivos- políticos, científicos, culturales. Las formas de comerciar se desenvuelven progresivamente.
TIENDE A SER INTERNACIONAL
Todos los países, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con sus mercancías, y de ahí que organismos internacionales, como Naciones Unidas, fomenten el estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional.
POSIBILITA LA SEGURIDAD EN EL TRÁFICO JURÍDICO
El valor seguridad jurídica lo explica la Fílosofia del Derecho como la observancia de mecanismos consagrados por el surgimiento de la normatividad, dentro de los cuales se encuentra la forma de contratar.
PRINCIPIOS
Características y principios deben funcionar conjuntamente para una correcta interpretación del derecho vigente. Enumerados pueden considerarse los siguientes:
a) La buena fe;
b) La verdad sabida;
c) Toda prestación se presume onerosa.
d) Intención de lucro y
e) Ante la duda deben favorecerse las situaciones que hagan más segura la circulación.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
La palabra fuentes del derecho significa origen, fenómeno de donde proviene. Nos ocuparemos únicamente de las fuentes formales del Derecho Mercantil, la Costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el contrato.
LA COSTUMBRE
Primera fuente formal del Derecho Mercantil, ya fue como practica general de los comerciantes o como usos del comercio.
LA JURISPRUDENCIA
Esta concebida en Guatemala, según lo expresa el primer párrafo del artículo 2º. De la Ley del Organismo judicial, como fuente complementaria.
LA LEY
Conforme a los artículos 2º. Y 3º. De la ley del Organismo Judicial, la ley o la legislación con más propiedad es la fuente primaria del derecho.
LA DOCTRINA
Por el lento proceso legislativo, es indudable que la doctrina planteada por los científicos del derecho va adelante del derecho vigente.
EL CONTRATO
Ha sido considerado como fuente del Derecho sobre todo campo del derecho Privado el contrato es fuente del Derecho Mercantil en la medida que recoge convenciones de los particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad.
Los órganos de la sociedad mercantil
Siendo la sociedad mercantil una persona jurídica, necesita de ciertos órganos para poder manifestar su función vital. Al igual que los estados la sociedad necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal.
La parte general del Código de Comercio de Guatemala únicamente se refiere al órgano administrativo.
ORGANO DE SOBERANÍA
La ley reserva el calificativo de "asamblea general" para la sociedad anónima y por analogía, también para la comanditaria por acciones y el de "junta general" para los demás tipos de sociedades.
La ley regula la llamada junta o asamblea "totalitaria" , y se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria , se encuentran reunidos por sí o debidamente representados, y deciden celebrar sesión, con aprobación de la agenda por unanimidad.
La función del órgano de soberanía es la de marcar la directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como persona jurídica. Se puede decir que es el órgano supremo de la sociedad
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Estudiar el tema de la administración implica analizar el problema de la representación.
La representación tiene la finalidad de permitir el desplazamiento del ente representado, tanto en el tiempo como en el espacio.
El artículo 47 del Código de comercio establece que el administrador, por el hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad conforme a las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial, por lo que se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de la función administrativa.
TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
TEORIA DEL MANDATO
Esta teoría es de origen civilista y afirma que el administrador es mandatario de la sociedad y que siendo ésta una persona jurídica, tiene existencia propia independiente de los socios individualmente considerados.
"La figura del mandato exige que una persona dé poder a otra y que éste lo acepte para representarle en su nombre en la ejecución de los actos jurídicos".lo cual supone que el mandante tiene la voluntad.
TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL
Según esta teoría, el administrador cumple una función similar a la que se desempeña el representante de un menor. Esta representación supone la existencia previa del representado, lo cual no sucede en la sociedad, porque representado (Sociedad) y representante (administrador), nacen a la vida jurídica de un mismo hecho el contrato social.
TEORÍA DEL ÓRGANO
Esta teoría tomada del derecho Público,, se considera en la actualidad como la mejor elaborada para explicar la naturaleza de la función de la sociedad por medio de órganos especializados.
La administración de la sociedad cumple la función de hacer efectiva la voluntad de los socios. La administración no es más ni menos que un órgano.
FORMAS DE ADMINISTRACIÓN
La administración social puede ser individual o colegiada, según el número de sujetos individuales que la desempeñan. Regularmente se organiza en forma unipersonal; pero puede darse el caso que pueda ser colegiada, en cuya circunstancia la actuación de los administradores está regulada con algunas especialidades.
La ley establece una excepción para que el administrador pueda actuar sin el acuerdo de los demás; y es en el caso en que la sociedad se encuentre amenazada por un daño grave.
ATRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES
Hemos dicho que los administradores se desarrollan mediante dos funciones una interna o de gestión, como nombrar un empleado, por ejemplo; y la otra externa de representación que puede darse cuando se celebra un contrato.
EL ABUSO DE LA RAZÓN SOCIAL
Se conoce como abuso de razón social o actos ultravires, aquellos que el administrador ejecuta excediéndose de las facultades que de conformidad con la escritura su nombramiento o la ley, han sido asignados.
NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES
Salvo pacto en contrario, el nombramiento o remoción de los administradores se hará por resolución de los socios (artículo 45 del Código de Comercio)
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
El administrador tiene la obligación de desempeñar con lealtad y diligencia la función que se le recomienda, recibiendo a cambio una remuneración.
Cuando son varios administradores y actuaron conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya hecho constar el voto disidente.
Sera nula toda clausula que exima o limite la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores (artículo 52 del Código de Comercio).
OBLIGACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
Los administradores están obligados a dar cuenta a los socios, cuando menos anualmente, de la situación financiera y contable de la sociedad, incluyendo un informe de sus actividades, el balance general correspondiente y el estado de pérdidas y ganancias.
3.ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN
La función de este órgano de fiscalización es establecer el correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar por el cumplimiento de la voluntad social.
Fusión transformación y escisión de sociedades
FUSIÓN DE SOCIEDADES
Una de las características del movimiento comercial dentro de la economía capitalista, es la tendencia a crear "ententes" comerciales que permiten el control del mercado, la eliminación de l competencia o bien la defensa de los intereses comunes. Estas "ententes" se forman mediante fusión de sociedades mercantiles y el fenómeno es conocido como "concentración de empresas" o "uniones de empresas".
2. PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN
El artículo 256 del Código de Comercio establece dos formas o procedimientos para fusionar sociedades: por medio de integración o por medio de absorción. Hay integración cuando varias sociedades se fusionan en una sola y desaparecen todas sin excepción; y hay absorción, cuando una de las sociedades fusionadas subsiste por absorber a las demás.
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUSIÓN
Para explicar la naturaleza jurídica de sociedades se han formulado las siguientes teorías:
TEORÍA DE LA SUCESIÓN UNIVERSAL
Algo de esta teoría esta previsto en el Código de Comercio de Guatemala (artículo 256).
TEORÍA CONTRACTUAL
Si aceptamos la validez de la teoría contractual para fundamentar la naturaleza jurídica de la sociedad, no hay dificultad para explicar también contractualmente cualquier acto que afecte a la misma.
EFECTOS DE LA FUSIÓN
Como la sociedad tiene elementos personales y patrimoniales, la fusión surte sus efectos sobre estos dos elementos fundamentales.
LA FUSIÓN EN EL DERECHO GUATEMALTECO
Vamos a intentar hacer una descripción de la mecánica que se contiene en la ley guatemalteca sobre el procedimiento de fusión:
a) En primer lugar, cada sociedad, según su forma mercantil resuelve fusionarse, lo que constituye un acto unilateral de voluntad de cada sociedad que se fusionará y que contiene el acuerdo social.
b) El acuerdo social se inscribe en el registro mercantil, siendo suficiente para el efecto, acta notarial en la que se transcribe dicho acuerdo.
c) Transcurridos dos meses a partir de la última publicación, sino hay oposición o si se han satisfecho las pretensiones de los acreedores que se oponen a la fusión puede autorizarse la escritura.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS ANTE LA FUSIÓN
Nos referimos ahora a la responsabilidad del socio por las obligaciones sociales con relación a la sociedad resultante, tomando en cuenta las diversas situaciones que pueden darse, según las diferentes formas de sociedad mercantil.
ESCISIÓN DE SOCIEDADES
El fenómeno contrario a la fusión de sociedades es la escisión. Si la fusión es una política de concentración de empresas, la escisión es una operación de división empresarial en la que se da un desmembramiento de los medios de producción de una sociedad, en provecho, de otra u otras que se forman con base al patrimonio de la sociedad escindida.
La escisión tiende a evitar el "gigantismo" de una organización empresarial.
El fenómeno de la escisión de sociedades no se encuentra regulado en el derecho guatemalteco; pero no es prohibido llevarla a cabo.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES
El tema de la disolución y liquidación de la sociedad mercantil se encuentra regulado en los artículos 225 y 255 del Código de Comercio.
DISOLUIÓN DE SOCIEDADES
Las causas de la disolución las podríamos clasificar desde dos puntos de vista: según la fuente de donde provienen, pueden ser voluntarias y legales.
Las primeras surgen de la voluntad de los socios expresada en el contrato; y las segundas son las que están previstas por la ley.
Hay dos tipos de disolución de sociedades: disolución parcial y disolución total. La primera no terminación la vida de la sociedad, pero le produce mutaciones en su existencia jurídica, no siendo en realidad una verdadera disolución; la segunda es la que produce la terminación de la sociedad.
1.1 DISOLUCIÓN PARCIAL
En dos casos está contemplada legalmente la disolución parcial de una sociedad: por exclusión y por separación de uno o ms socios. La diferencia entre exclusión y separación radica en que la primera, el socio es retirado de la sociedad por incurrir en infracción al contenido de la escritura constitutiva o lo que establece el Código de Comercio.
1.1 EXCLUSIÓN
Como ya dijimos anteriormente, la exclusión se produce cundo un socio comete un acto contrario a la escritura, a la ley o a un acuerdo social.
1.1.2 PROCEDIMIENTO DE ESCLUSIÓN
El acuerdo de exclusión deberá ser tomado por la mayoría de socios reunidos para ese efecto.
POSICIÓN DEL SOCIO EXCLUIDO
Como se supone que la exclusión proviene de la especie de la conducta anormal del socio, al ser excluido responderá frente a la sociedad de los daños y perjuicios que haya causado a la misma, con motivo de los actos que determinaron su exclusión.
SEPARACIÓN
La separación proviene del socio y se origina en actos de los que no puede responsabilizarse.
Órganos de la sociedad colectiva
ÓRGANOS DE SOBERANÍA
En esta sociedad, la voluntad social se expresa por medio de la junta general de los socios, la que toma las resoluciones que corresponden de conformidad con la ley y su escritura social.
ORGANO ADMNISTRATIVO
La administración de la sociedad puede ser confiada a una o más puede ser confiada a una o más personas que no pueden ser socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombre o nombre de los sujetos que desempeñaran dicha función, tal como lo establece el Código de Notariado.
ORGANO DE VIGILANCIA
Con el objeto de controlar los actos de la administración, cuando hay socios que no desempeñan tal función se puede nombrar a un delegado que a costa de los designantes controle los actos de los administradores.
10.LAS SOCIEDADES EN COMANDITA
Las sociedades en comandita constituyen un tipo especial de la sociedad mercantil, que se sale de las formas tradicionales, sobre todo en lo que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales.
CONCEPTO GENERAL
Podemos decir que la sociedad en comandita es una sociedad mercantil de tipo personalista que se identifica con razón social, que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad.
Es una sociedad mercantil por su forma.
Es de tipo personalista.
Clases de sociedad en comandita
Tanto en el derecho Comparado como en el sistema jurídico guatemalteco, se conoce dos clases de sociedades comanditarias: la comandita simple y la comandita por acciones.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Repetimos que una nota distintiva de esta sociedad comanditaria es que su capital se forma por aportes que no se representan por títulos; únicamente constan en la escritura.
CAPITAL
El capital social en esta sociedad debe pagarse por completo.
ORGANO DE SOBERANÍA
El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse mediante convocatoria anticipada para tomar las determinaciones que le competen conforme a la ley y la escritura social.
ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad está confiada a los socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a esa sociedad.
ORGANO DE FISCALIZACIÓN
Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de fiscalizar la acción de los administradores.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La característica de la sociedad comanditaria consiste en que el capital social se divide y representa por títulos llamados acciones; por lo tanto, el régimen jurídico de la sociedad anónima en lo que fuere compatible, norma a esta sociedad.
EL CAPITAL
El capital fundacional puede ser parcial, al igual que en la anónima, el que debe pagarse en una cantidad no menor de Q5,000.00; y lo aportan los socios comanditarios o los comanditados y los comanditarios a la vez. Este capital, como ya se dijo, se representa y se divide en acciones.
ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad está siempre a cargo del socio comanditado, quien ejerce su función conforme al régimen jurídico de los administradores de la sociedad anónima.
La ley dice que el socio comanditado que hubiese sido o removido o sustituido de la administración, mantendrá sus derechos y obligaciones como comanditadas, salvo lo relativo a la administración.
LIMITACIONES AL DERECHO DE VOTO
Como el derecho al voto es uno de los que se concede a los socios en general, en esta sociedad la ley prevé una limitación al ejercicio del mismo en cuanto al socio comanditado.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
ORIGEN´
Los primeros países que practicaron esta forma de sociedad fueron: Alemania en el año de 1892, con el nombre de sociedad de responsabilidad ilimitada e Inglaterra en el mismo año, con el nombre de compañía.
En la actualidad constituye una de las sociedades más importantes por el número que se organizan.
CONCEPTO
Conforme la ley mercantil guatemalteca, la sociedad de responsabilidad limitada, es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o con denominación, que tiene un capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores.
En cuanto a su identificación, esta sociedad puede tener razón social o denominación. La razón social se formara con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o mas de ellos, y la denominación se forma libremente, con la obligatoriedad de hacer referencia a a la actividad social principal.
Decimos que tiene un capital fundacional dividido en aportes que no pueden representarse por ningún título ni llamársele acciones.
En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley establece que todo el capital debe estar pagado o sea que es de capital fundacional total.
El cuanto al capital de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley establece un monto mínimo de capital.
Los aportes o cuotas son los valores dinerarios o no dinerarios que cada socio entrega para formar el capital social. Las diferencias cuantitativas entre los aportes no determinan poder político diferente, de manera que el socio tiene un solo voto, porque éste se ejerce por persona.
En resumen, conforme el derecho de Guatemala, únicamente en las sociedades accionadas- anónima y comandita por acciones puede darse la posibilidad que un socio tenga más de un voto, según su número de acciones, en las demás la formula es: un socio, un voto.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD
ÓRGANO DE SOBERANÍA
Al igual que en la colectiva la junta general de socios reunida conforme la ley y el contrato, es el órgano que expresa la voluntad social.
ORGANO DE FISCALIZACIÓN
La fiscalización de la sociedad limitada puede hacerse por medio de un consejo de vigilancia cuya conformación y facultades se determinarán en la escritura social.
La sociedad anónima
Sección primera: aspectos generales
1. Origen y evolución de la sociedad anónima
La sociedad anónima constituye una de las formas societarias más importantes de la actualidad juntamente con la sociedad de responsabilidad limitada. Dentro de la economía capitalista, es la sociedad anónima la que mejor le sirve, al grado de que la suerte de esta sociedad ha estado ligada al desenvolvimiento de la autonomía liberal en todo un proceso histórico.
El antecedente de sociedad se suele encontrar en el derecho romano, aunque hay quienes la postergan hasta la edad media.
2. Concepto, características y naturaleza jurídica.
La sociedad anónima, es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con denominación, tiene un capital dividido representado en títulos llamados acciones y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad.
En cuanto a las características propias de la sociedad anónima la doctrina le asigna las siguientes:
a. Es una sociedad capitalista
b. El capital se divide y representa por títulos llamados acciones
c. La responsabilidad del socio es limitada
d. Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las acciones.
e. Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene limitada sus acciones.
f. Se gobierna democráticamente
Por ultimo para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad anónima se han dado dos doctrinas que se parecen las más importantes; la teoría contractual y la teoría institucional. La primera gira entorno a la idea del contrato y la segunda prescinde del acto contractual que solo sirve de punto de partida.
3. Sistemas de funcionamiento
El mayor o menor control que el estado ejerza en materia de sociedad anónima ha determinado que se hable se sistemas de funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema de autorización y control permanente, y de normatividad imperativa.
El sistema liberal podemos decir que es aquel en el que la sociedad anónima se organiza contractualmente con la intervención de los particulares. Su función en este sistema que regularmente se ejerce por medio de un registro, se contrae a comprobar la legalidad de la constitución a establecer si el instrumento publico que contiene el contrato, reúne los requisitos formales que la ley ordene dentro de su carácter solemne.
En el sistema de autorización y control permanente, la sociedad como persona jurídica, no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal cuando el Estado la autoriza. Este sistema en parte era el que seguía nuestra legislación anterior, pero solo para la sociedad anónima ya que las demás se organizaban sin intervención estatal.
La sociedad anónima puede ser, y de hecho lo es, un medio eficaz para la concentración del poder económico que en innumerables casos hace nugatoria la libertad del comercio.
En cuanto al sistema que llamamos de normatividad imperativa; se caracteriza por la existencia en el conjunto de disposiciones jurídicas que pueden constar en un código de comercio o en una ley especial, en las que se establecen los aspectos que la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna posibilidad de pactar lo contrario por los particulares.
4. Formas de constitución
Para organizar una sociedad anónima existen dos procedimientos y formas de constitución; constitución sucesiva y constitución simultánea.
En el sistema de constitución sucesiva; la sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente la celebración del contrato, preceden una serie de actos organizativos y preparatorios que va a convergen en el momento de la fundación dela sociedad y que tiene relevancia para la existencia.
El sistema de constitución simultanea, se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo, se celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios y se paga el capital en forma total o en los porcentajes establecidos en la ley. Creemos que en esta forma de constitución es más adecuada, sobre tofo por los defectos que se atribuyen al sucesivo.
5. La escritura social y los estatutos
La escritura debe contener lo siguiente:
a. Nombres, datos personales y domicilio de los socios
b. Enunciación clara y completa del objeto de la empresa del que tome su denominación
c. Capital de la compañía, numero de valores y clases de acciones en que se divide.
d. El monto del capital suscrito en el momento de la organización de la sociedad y la parte que este efectivamente pagada
e. La forma de administración, forma de nombrarlos y facultades delos administradores
f. Época en que debe formarse el inventario, el balance de inventario o cuadro del estado financiero
g. Parte de las utilidades que formaran el fondo de reserva
h. El tanto porciento de perdida de capital social que causara la disolución de la sociedad antes de su vencimiento
Sección segunda
Capital social y acción
1. Noción de capital y principios que lo rigen
El capital en la sociedad anónima podría definirse como la suma del valor nominal de las acciones en que esta dividido. Al decir valor nominal debe entenderse como tal el que aparece en el titulo pueden haber acciones de diez quetzales, de cien, etc.
1.1. De determinación
Poe este principio, el capital social debe estar determinado en la escritura social, tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado.
1.2. De integración
Según este principio, el capital debe mantenerse el los valores inicialmente pactados, de manera que únicamente de modificarse mediante la celebración de nueva escritura y su consiguiente tramite registral.
1.3. De desembolso mínimo
Casi todas las legislaciones establecen que del capital pactado, debe existir un desembolso efectivo mínimo. En Guatemala el desembolso mínimo debe ser el 25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor de cinco mil quetzales.
1.4. De efectividad o realidad
Tanto la doctrina como la legislación establecen este principio para que el capital no sea ficticio, de manera que la ley, en variadas normas, tiende a que el capital de las sociedades sea real.
1.5. Principio de unidad
El capital de la sociedad, aun cuando se encuentra dividido en acciones de igual valor, debe entenderse que constituye una unidad económica y contable.
2. Formas de capital
Autorizado, suscrito y pagado
Conforme la ley guatemalteca, el capital debe presentarse en treo formas: autorizado, suscrito y pagado.
El capital autorizado es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones sin modificar su capital social. Este capital puede estar total o parcialmente suscrito, en consecuencia el capital suscrito seria el valor total de las acciones suscritas o sean aquellas que se han formado para un tercero.
Con relación al capital pagado mínimo, se entiende que es para las sociedades anónimas comunes, pues, las especiales como los bancos, las aseguradoras, las financieras y los almacenes generales de depósitos. Sus leyes específicas establecen cantidades mayores.
3. Las acciones y su naturaleza jurídica
Atendiendo a la semántica que use el código de comercio de Guatemala, podemos decir que l acción es una cosa mercantil, en términos sustitutivos delos de los bienes muebles del Derecho Civil. Participa en parte de la naturaleza jurídica de los títulos de créditos, en lo que es compatible con sus peculiares características.
4. Los tres significados de la acción
La acción se estudia doctrinariamente en casi todos los autores de derecho mercantil desde tres puntos de vista: como fracción de capital, como fuente de derechos y obligaciones para el socio, y como titulo de valor, estudiemos por separado cada aspecto.
b) ¿Quien convoca? Conforme el artículo 140 del código de comercio, la convocatoria la hace el órgano administrativo o el de fiscalización, si lo hubiere, cuando se considere oportuno celebrarla según la ley o el contrato. Pero también está previsto en los artículos 141 y 142 del código, que un 25% de los socios con derecho a voto, en ejercicio de un derecho corporativo, puede pedir el órgano que corresponde que se convoque a una asamblea.
c) Lugar de reunión: Debe reunirse en la sede social de la persona jurídica.
d) Agenda de la asamblea: Puede figurar aquellos temas que los socios propongan para la deliberación, siempre que la proposición provenga de socios que tienen derecho a pedir convocatoria.
e) otros actos preparatorios: Durante los quince días anteriores a la asamblea debe ponerse a la vista de los socios toda la documentación que sea necesaria al respecto de lo que se discutirá en la asamblea. La documentación en referencia se encuentra designada en el artículo 145 del código de comercio y se refiere al balance general del ejercicio social y su correspondiente estado de pérdida y ganancia.
LAS ACCIONES Y SU NATURALEZA JURIDICA
La acción es una cosa mercantil, término sustitutivo de los bienes muebles del derecho Civil.
Si atendiéramos la nueva terminología en materia de títulos de crédito, sobre todo la tendencia alemana, diríamos que la acción es un título valor, ya que encierra el valor correspondiente a una parte alícuota del capital social.
LOS TRES SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN
La acción se estudia doctrinariamente en casi todos los autores de derecho Mercantil desde tres puntos de vista: como fracción de capital; como fuente de derechos y obligaciones para el socio; y como título de valor.
COMO FRACCIÓN DE CAPITAL
La acción representa una parte de capital social expresada en su valor nominal, el cual debe ser uniforme en su cantidad para todas las acciones.
Se habla también de las llamadas acciones con prima o sea aquellas en que el adquiriente, además de pagar el valor nominal de la acción paga un sobrecargo llamado "prima".
LA ACCIÓN COMO FUENTE DE DERECHOS Y OBLIGACIONES PARA EL SOCIO
Los derechos y obligaciones del socio anónimo son los mismos que genéricamente estudiaremos en la parte general.
Estos derechos son los siguientes:
a) El de participar en el reparto de utilidades sociales y del patrimonio resultante de la liquidación.
b) El derecho de suscripción preferente: es aquél por el cual el socio tiene derecho a adquirir las nuevas acciones que se emitían antes que sean suscritas por terceros extraños a la sociedad.
c) El de votar en asambleas generales el derecho de voto es fundamental dentro de los derechos corporativos.
Lo que sí está permitido en nuestra legislación es el llamado voto acumulativo.
Es importante también anotar, en cuanto al ejercicio del derecho de votar, que conforme el articulo 116 del Código de comercio, es permitida la SINDICACIÓN DE VOTOS o sea aquel pacto que celebran los socios para comprometerse a ejercitar su voto en determinadas directrices.
La sindicación entonces, es un negocio ajeno al contrato constitutivo de la sociedad y derecho de minorías.
LA ACCIÓN COMO TÍTULO
La acción viene a ser el documento literal que emite la sociedad a favor del socio, estableciendo la ley que elementos mínimos deben contener su redacción, siendo éstos los siguientes:
1º. La denominación, el domicilio y la duración de la sociedad.
2º. La fecha de la escritura constitutiva, lugar de otorgamiento y datos de registro Mercantil.
3º. Nombre del titular de la acción si es nominativa.
4º. Monto de capital social autorizado y la forma en que éste se distribuirá.
5º. El valor nominal, su clase o número de registro.
60. los derechos y las obligaciones particulares de la clase a que corresponden.
7º. La firma de los administradores que conforme a la escritura social deban suscribirlas.
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES
La acción como título, recibe varias clasificaciones que podemos resumir asi:
POR SU FORMA DE PAGO, LAS ACCIONES PUEDEN SER:
Acciones liberadas y acciones no liberadas, las primeras son las que están totalmente pagadas en su valor; y no liberadas, aquéllas que se pagan mediante llamamientos o abonos.
En el derecho guatemalteco solo hay acciones liberadas, ya que los títulos provisionales no tienen esa calidad, o sea que no hay posibilidad de emitir acciones no liberadas.
POR LA NATURALEZA DEL APORTE
Las acciones se clasifican en acciones dinerarias y de industria, según que equivalente al valor de la acción se entregue en efectivo.
Conforme algunas legislaciones, incluyendo la guatemalteca, no se aceptan las acciones de industria, ya que la anónima es una sociedad de capital.
SEGÚN LOS DERECHOS QUE GENERA LA ACCIÓN
Hay acciones que confieren derechos comunes para todos los socios, sin que existan, diferencias cualitativas. Estas acciones se les llaman acciones ordinarias. Pero hay otro tipo de acciones que dan ciertas preferencias de orden patrimonial o corporativo o por ejemplo: recibir antes que los otros socios, pago de dividendos o la cuota de liquidación. En este caso estamos ante las llamadas "acciones privilegiadas" o " acciones preferentes" .
POR LA FORMA DE EMITIRSE Y TRANSMITIRSE
Se dividen en acciones nominativas y al portador, las nominativas son aquellas en las que consta el nombre del socio en el documento. Las acciones al portador son aquellas que no se emiten en favor de una persona determinada, pues el nombre del adquiriente no aparece en el documento.
DESTRUCCIÓN Y PERDIDA DE ACCIONES
En las nominativas no hay mayor problema porque como la sociedad lleva un registro de las acciones y sus propietarios basta con solicitar l administrador reposición. En el caso de las acciones al portador únicamente se pueden reponer siguiendo un trámite en la vía voluntaria ante un juez de Primera instancia.
ADQUISICIÓN DE ACCIONES
La doctrina nos enseña que ninguna sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones.
La ley permite que la sociedad adquiera sus propias acciones, pero se exigen los siguientes requisitos.
Que la sociedad tenga utilidades acumuladas o reservas no legales.
La sociedad puede tener en su poder las acciones adquiridas.
Si durante esos seis meses la sociedad no logra vender las acciones, se procede la reducción de capital.
AMORTIZACIÓN DE ACCIONES
Es uno de los procedimientos reconocidos por la ley. Consiste en la cancelación de un cierto número de acciones que pierden la calidad de títulos repreentativos de partes de capital.
La ley ha previsto que puede acordarse de que se le extienda un título llamado "certificado de goce" este es un sustitutivo de la acción y confiere únicamente derecho a tener dividendos y cuota de liquidación, derechos que pueden satisfacerse después de que se hayan cubierto los de las acciones no amortizadas.
EL ORGANO DE LA SOBERANÍA
ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
En la sociedad anónima el órgano de soberanía se le denomina "asamblea" se tiende por asamblea a la reunión de los socios conforme las normas específicas del Código de comercio y las y las que hayan establecido en el contrato social.
QUÒRUM DE LAS ASAMBLEAS.
Se refiere a la presencia de los socios o sus representantes para la celebración de una asamblea.
El Quórum es entonces la cantidad de personas que representando un porcentaje del capital, son necesarias para la celebración de la asamblea. Hay dos clases de quórum: de presencia y de votación. El primero se necesita para iniciar la sesión y el segundo para tomar una resolución. La diferencia entre ambos depende del tipo de asamblea. Por ejemplo:
Asamblea ordinaria:
a) Quórum de presencia: Lo constituye, como mínimo la mitad de las acciones con derecho a voto.
b) Quórum de votación: Es la mayoría de simple de votos presentes.
Asamblea Extraordinaria:
a) Quórum de presencia. Se forma con el 60% de las acciones con derecho a voto, salvo que la escritura fije un porcentaje mayor.
b) Quórum de votación. Se refiere más del 50% de las acciones con derecho a voto, a menos que la escritura fije un porcentaje mayor.
Asambleas especiales: No existen una norma especifica que establezca los porcentajes de acciones que forman el quórum de presencia y el de votación.
De todo lo dicho pude inferirse que el quórum se forma con relación a las acciones con derecho a voto y no con referencia a los socios y que estamos ante una sociedad capitalista. Por ello debemos establecer en qué casos no se toman en cuenta algunos tirulos para integrar el quórum y que valor tienen otros en las deliberaciones, veamos:
Acciones con propiedad: cuando una acción pertenece a varias personas, deben nombrar un representante común para que las representen en las asambleas y vote por todos los condòmines.
Acciones dada en prenda: Por estas acciones concurre y ejerce los derechos que genera el tirulo el deudor prendario.
Acciones dada en usufructo: En este caso el voto lo ejerce el usufructuario.
Acciones en poder de la sociedad: Tiene suspendidos los derechos que genera, en consecuencia no se toma en cuenta para determinar el quórum.
Acciones de socios interesados: Cuando un socio tiene un interés contrario al de la sociedad, sus acciones se toman en cuenta para formar quórum de presencia, pero no se puede ejercer el voto.
Certificados provisionales: Sabemos que cuando el socio no paga en su totalidad el valor nominal d la acción se le da un certificado provisional. Y si el socio es solvente en el saldo, tiene derecho a voto y se le tomara en cuenta para establecer el quórum, salvo por el contrario.
Bono de fundador y certificados de goce: no confiere derecho a voto ni se toma en cuenta para determinar el quórum.
Desarrollo de las asambleas:
La asamblea la dirige el administrador único o el que preside el consejo de administración, en otros casos la asamblea puede designar a un socio para que la presida, y en las asambleas especiales los socios designan a uno de ellos para ese efecto.
Para constancia de las asambleas es imperativo llevar un libro de actas; y si por cualquier circunstancia no se cuenta con ese libro entonces es necesaria el acta notarial con el objeto de darle certeza al documento y evitar que se acrediten posteriormente resoluciones que no se tomaron o que se tergiversen los acuerdos. Si se trata de una asamblea extraordinaria y se toman resoluciones sobre los aspectos a que se refiere el artículo 135, debe enviarse copia certificada, dentro de los 15 días siguientes, al registro mercantil.
Derecho de impugnación.
El artículo 157 del código de comercio confiere el derecho a impugnar los acuerdos sociales, derecho que se ventila en juicio ordinario. Las acciones de impugnación caduca en el término de seis meses a partir de la fecho que tuvo lugar la asamblea.
El órgano de gestión:
La administración de la sociedad.
El órgano administrativo es a la sociedad, lo que el poder ejecutivo es al estado. Su misión es ejecutar la gestión social de conformidad con los lineamientos del contrato y de las resoluciones que se tomen en las asambleas, ciñendo en todo caso sus funciones a lo establecido en los artículos 162 183 del código de comercio.
Formas de administración.
La administración de la sociedad puede estar confiada a una persona o a varias personas. En el primer caso estamos ante una administración unipersonal; y en el segundo, ante una administración colegiada, que en el practica se le llama "consejo de administración o junta directiva" La segunda forma se presenta en aquellas sociedades de gran magnitud, también puede darse en sociedades de pequeño capital.
La administración unipersonal no presenta mayores dificultades en su funcionamiento, en cambio la colegiada tiene algunas especialidades.
Nombramiento, facultades, prohibiciones y responsabilidad del administrador.
Una función importante es la de representar judicial y extrajudicialmente a la sociedad y el uso de la razón social. En los casos de administración colegiada, el ejercicio de la representación puede ser delegada mediante la figura contractual del mandato pero si se trata de administración unipersonal la delegación solo puede hacerse si está facultado en la escritura constitutiva o si precede autorización de la asamblea general.
Los administradores, responden también de lo siguiente:
De la efectividad y valor de las aportaciones
De la existencia de las utilidades a repartir
De la legalidad y veracidad de la contabilidad; y
Del cumplimiento de los acuerdos tomados en asamblea.
La acción de la responsabilidad es un derecho de los socios y de los acreedores sociales, y su ejercicio provoca la automática remoción del administrador quien solo puede ser reinstalado si los tribunales lo absuelven de los cargos que se le atribuyen.
Lo gerentes.
El gerente puede tener las mismas facultades que un administrador, pero técnicamente es un sub-administrador. En una sociedad existe la administración, y a la vez la gerencia con muchas variantes: gerencia de producción, gerencia de ventas, gerencia de créditos, etc. Según la organización interna de la actividad empresarial. O sea que el gerente si bien puede tener atribuciones de gestión y de representación, no es el órgano de la sociedad, como lo es la administración. Al gerente lo nombra la asamblea o la administración si tiene facultades para ese efecto.
Ejecutores especiales.
En el caso de la sociedad anónima, el artículo 136 del código de comercio establece que la asamblea puede nombrar ejecutores especiales para que cumplan con un acuerdo que ella haya tomado, lo cual implica que, para ese acto el ejecutor especial representara a la sociedad.
Los ejecutores especiales pueden actuar en actos de representación o de otra índole, según para que haya facultado la asamblea.
El órgano de fiscalización.
Tiene la misión de controlar la función administrativa. La asamblea a pesar de ser el órgano supremo, no le es posible ejercer ese control de manera permanente, ya que su funcionamiento es temporal y no tiene el inmediato acceso a los problemas que representan una administración anómala.
El órgano de fiscalización se encuentra regulado en los artículos 14 al 194 del código de comercio, pudiéndose dar en 3 formas:
Fiscalización ejercida por los mismos socios.
Por medio de uno o varios contadores o auditores y
Por medio de uno o varios comisarios.
Una de las características de la sociedad anónima es la de tener sus órganos bien delimitados pero esa característica se rompe en la medida en que todos los accionistas funjan como fiscalizadores, ya que sería un órgano demasiado diluido.
En el caso de que sean contadores y auditores los fiscalizadores garantiza una correcta función.
En nuestro criterio, esta es la forma más adecuada que debe usarse. En la tercera forma se puede designar uno o varios comisarios. ¿Qué es un comisario? El diccionario de derecho privado de que comisario es la persona que tiene el poder o facultad de otro para ejecutar alguna orden o entender algún negocio.
Sociedades anónimas especiales.
Son aquellas que regularmente se organizan por procedimientos distintos a las sociedades comunes que rigen el código comercio. Estas sociedades anónimas son: las de inversión la bancaria, la aseguradora, la de inversión, la almacenadora y en algunos aspectos, la afianzadora y las que se dedican al mercado de valores y mercancías.
Sociedades anónimas de inversión.
Antes de la promulgación del decreto 34-96 del congreso de la república, identificado como ley del mercado de valores y mercancías, no existían en Guatemala, normas jurídicas relacionadas con esta modalidad de sociedad anónima. Sin embargo con el surgimiento de las bolsas de valores y el fortalecimiento del mercado de valores, el referido decreto introdujo esta variante especial de la sociedad anónima en su artículo 73.
Antecedentes.
Se considera que el antecedente de la sociedad de inversión es el Investmenttrust de origen anglo-sajon, conocido en los estados unidos de norte América como Investment Company.
Que es en realidad el trust de inversión? Es una organización en la cual los fondos combinados de múltiples participantes son invertidos en una diversidad de valores, a fin de obtener seguridad del capital a través de la distribución de los riesgos.
Objetos de la sociedad de inversión.
Las sociedades de inversión tienen como objeto exclusivo invertir sus recursos en la adquisición de valores que la ley indica, los cuales según Salinas Martínez, son cuidadosamente seleccionados, con el propósito de lograr mediante la diversificación de los riesgos, la mayor seguridad del capital invertido, su incremento de valor a largo plazo y rendimiento apreciables, sin perseguir fines de control, de financiamiento directo de especulación.
Establecido ese objeto, es necesario indicar la diferencia especifica que identifica a esta sociedad, frente a la proximidad que ofrece con otros entes mercantiles, tal el caso del holding, de las financieras y de las sociedad de especulación. Lo próximo entre estas modalidades de sujetos es que invierten lo que obtienen por la emisión de sus propios valores, en la adquisición d otros valores emitidos o creados por sujetos distintos, lo que pasan a formar su cartera de valores, por medio de un procedimiento conocido como sustitución de títulos.
Con el Holding. Aun cuando no es uniforme el criterio de la doctrina en cuanto a la función del holding, pues se divide en holding de control y holding de inversión, el significado mas aceptado es el de considerarlo como un procedimiento de concentración de empresas.
Holding pretende controlar a las sociedades de las cuales adquiere sus valores y no funciona como fenómeno de concentración de empresas.
Con la sociedad financiera, esta sociedad tiene como actividad esencial, al igual que los bancos, realizar operaciones activas mediante el otorgamiento de préstamos y aperturas de créditos para financiar una actividad productiva, siendo la inversión en valores, particularmente de las empresas que con su intermediación financiera permite crear una parte de su objeto social.
Con la sociedad de especulación, esta sociedad que puede darse dentro del mercado de valores, la doctrina mexicana la conceptúa como aquella que se dedica a la adquisición de valores por cuenta propia, dentro del negocio de una bolsa o bien fuera de ella con el propósito de obtener una ganancia en la reventa, como una consecuencia de las fluctuaciones que le presenta el mercado.
Podemos decir que una especialidad de la sociedad de inversión es la de organizarse para un solo objeto: invertir sus recursos exclusivamente en la adquisición de valores.
El artículo 73 de la ley del mercado de valores y mercancías dice:
Articulo 73. Sociedades de inversión. Son aquellas que tienen por objeto exclusivo la inversión de sus recursos con los valores a que se refiere el artículo dos de esta ley.
El artículo 2 que indica la disposición anterior preceptúa lo que debe entenderse por valores así:
Valores. Se entiende por valores todos aquellos documentos, títulos de crédito típicos o atípicos, que incorporen a representen, según sea el caso, derechos de propiedad, de créditos o de participación. Podrán crearse o emitirse y negociarse mediante anotaciones de abono en cuenta. Cuando la escritura lo permite, este concepto de valor se extiende a invertir en cuentas de ahorro, certificados de depósitos u otros instrumentos financieros de inversión de alta o inmediata liquidez.
El capital social en la sociedad de inversión.
La segunda especialidad de esta sociedad tiene que ver con su capital social. En primer lugar está en una sociedad de capital variable.
Una sociedad es de capital variable cuando puede modificar su capital, aumentando o disminuyendo, sin necesidad de ampliar su escritura constitutiva, en contraposición a las de capital fijo, en donde cualquier modificación requiere ampliar la escritura constitutiva.
Todas las demás sociedades accionadas que se forman al tenor nuestro ordenamiento jurídico, son de capital fijo.
En cuanto al monto del capital pagado mínimo también existe una especialidad en la sociedad de inversión, pues debe organizarse con un monto mínimo de 50,000 unidades.
El artículo 73 de la ley del mercado de valores y mercancías dice:
Articulo 90. Calculo de las multas. Las multas se fijaran en unidades de multa determinados por el registro en la resolución respectiva. El valor mínimo de cada unidad será de diez quetzales y el valor máximo de cien quetzales.
En virtud del último supuesto de la norma transcrita, es que el capital pagado mínimo de la sociedad debe cuantificarse relacionándolo con el valor de la unidad de multa, por ejemplo si el registro del mercado de valores y mercancías, que es al que se refiere la ley establece que la unidad de multa equivale a Q20, el capital pagado mínimo de una sociedad de inversión tendría que ser de un millón de quetzales, que resultaría de multiplicar 50,000 por 20.
Especialidad en cuanto a sociedades.
En cuanto a las acciones la sociedad anónima de inversión tiene diferencias con lo común, a saber:
La sociedad de inversión puede comprar sus propias acciones sin necesidad de reducir su capital social. En este caso las acciones compradas pasan a ser acciones de tesorería, quedando en suspenso los derechos políticos y patrimoniales que otorga la acción, en tanto son vendidas de nuevo.
Se pueden emitir acciones sin derecho a voto cuando a solicitud de sus tenedores la sociedad de inversión debe recomprarlas dentro de un plazo máximo de 30 dias
La oferta pública de sus valores (acciones) deberán inscribirse en el registro presentado la documentación en información corresponde proporcionar a cualquier emisor d acciones.
En las acciones de la sociedad anónima de inversión solo se puede cotizar en una bolsa de comercio, si no están sujetas a derecho de recompra.
Periódicamente y tal como lo disponga el registro, esta sociedad debe anunciar el valor neto de sus activos por acción, es decir el valor representante cada acción según sus activos netos el cual resulta de dividir los activos netos entre el numero de acciones emitidas.
Especialidad en cuanto a la administración.
Una especialidad curiosa en la sociedad de inversión es que la ley en el inciso e) del articulo 73, permite que la sociedad anónima, a la que se le denomina sociedad gestora. Esta sociedad gestora se organizaría conforme el código de comercio, con la particularidad que su objeto también es exclusivo administrar fondos de la sociedades de inversión.
Para que la administración de la sociedad de inversión pueda confiarse a una sociedad gestora la escritura lo debe normar como una decisión de la asamblea general ordinaria de accionistas a bien del órgano de administración, fijándose los emolumentos que se pagaran la sociedad gestora por sus servicios o la forma de determinarlos. Gestora responde de sus actos en los términos que establece el artículo 183 del código de comercio.
Especialidades en cuanto a la reserva legal.
Esta sociedad no está obligada a formar reserva legal. Fuera de esta especialidad que le dan una fisonomía distinta a la sociedad de inversión, en lo demás, se rige por el código de comercio; pero la redacción de su negocio constitutivo debe armonizar el régimen común de la sociedad anónima con el régimen especial de la sociedad de inversión.
CAPITULO SEPTIMO
La empresa mercantil
La empresa mercantil, siguiendo la sistemática del Código de Comercio de Guatemala, veremos temas que enmarcan la importancia de explicar los sujetos principales y auxiliares del trafico comercial; la empresa denota una organización cuya finalidad es obtener resultados positivos en el hacer humano. Esto nos lleva a decir que la empresa, también es necesaria en otras esferas: Empresa agraria, empresas administrativas.
La organización empresarial es necesaria. El comercio en consecuencia, se desenvuelve mejore si el comerciante estructura una empresa capaz de garantizar resultados óptimos, evitando la improvisación de sus actos mercantiles.
CONCEPTO
Una organización del factor capital y e factor trabajo, con destino a la producción de bienes o servicios o a la meditación de los mismos para el mercado.
La respuesta la da el Art. 655 del Código de Comercio, así:
Artículo 655. Empresa Mercantil. Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil será reputada como bien inmueble.
NATURALEZA JURÌDICA
El valor de una empresa, suele presentarse como un todo; la empresa esta sujeta al tráfico jurídico; es por ello que deben tomarse en cuenta las siguientes teorías:
a. Teoría atómica: según esta teoría la empresa es una yuxtaposición de ingredientes parcialmente carentes de unidad jurídica, los que mantienen su unidad.
b. Teoría unitaria: esta basada en la totalidad que sustituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla.
c. Teoría intermedia: conforme a esta teoría la empresa, en principio, es una unidad; pero también puede ser considerada en sus elementos.
Algunas legislaciones como la española por ejemplo suelen darle carácter subjetivo, diciendo que es una persona jurídica.
A la empresa Mercantil se le ubica dentro del libro que trata de las cosas mercantiles, termino que en el derecho mercantil se usa como sustituto de la palabra mueble del derecho Civil.
ELEMENTOS DE LA EMPRESA:
Los elementos de la empresa mercantil son de diversa índole: materiales e inmateriales (valores incorpóreos dice la ley en referencia a estos últimos). Desarrollaremos aquellos que nuestra ley señala como tales en el art. 657 del Código de Comercio.
a) El establecimiento: Es un elemento de la empresa: se constituye por un lugar en donde tiene su asiento. Un comerciante, según la complejidad de su organización comercial. Es el centro de las operaciones mercantiles.
b) La clientela y la fama mercantil: la clientela seria el conjunto indeterminado de personas individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercado con la empresa. Esta clientela es mas asidua permanente en la medida en que la empresa funciona bajo reglas, métodos y sistemas de organización que permiten dar un servicio adecuado al publico. Esa perfecta organización se le conoce como: aviamiento y de hecho genera la fama mercantil.
c) EL Nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento. Tienen signos distintivos de la empresa u establecimiento.
d) Los contratos de arrendamiento. El propietario de una empresa mercantil puede tener en arrendamiento los locales en que realiza sus negociaciones.
e) El mobiliario y la maquinaria. Son elementos de la empresa atendiendo a la naturaleza y actividad a que se dedique.
f) Los contratos de trabajo: los contratos son parte natural de empresa, porque si la empresa es enajenada, se supone que se transmiten los contratos de trabajo; de manera que el adquirente se sustituye como nuevo patrono en la empresa vendida.
g) Las mercaderías, los créditos y demás bienes valores similares.
La mercadería se produce para venderla, el intermediario la adquiere para revenderla. Es un bien en constante renovación, de manera que no permanece estática dentro del organismo empresarial. Asimismo, forma parte de la empresa los créditos a favor de su titular, de manera que el adquiere deviene en acreedor y tiene legitimización para pretender el pago. Se comprenden también en este rubro otro tipo de valores como títulos de créditos relacionados con la empresa transmitida.
LA TRANSMISION DE LA EMPRESA
Es un objeto de negocio jurídico definitivo o temporales que se pueden dar mediante los siguientes contratos: compraventa, usufructo y arrendamiento. Estudiándose cada uno de ellos:
a) Compraventa de la empresa:
Regularmente la empresa es objeto de compraventa a formalidades específicas.
Los efectos de la transmisión son: El adquiere se subroga en los contratos celebrados por el enajenante; el adquirente se sustituye en los créditos a favor celebrados por enajenante con motivo de funcionamiento de la empresa y es responsable de su enajenación con motivo del funcionamiento de la empresa y es responsable de las deudas frente a terceros, circunstancia que no admite pacto en contrario; la transmisión de la empresa obliga al enajenante a no ejecutar actos de competencia desleal en contra del adquiriente; y durante cinco años no puede organizar otra empresa que por su ubicación , objeto y demás circunstancias especificas, cause perjuicio al movimiento comercial del nuevo propietario.
b) Usufructo y arrendamiento de la empresa. El adquirente en este caso, tanto como usufructuario o como arrendamiento, tiene la obligación de conservar la organización empresarial con el fin de garantizar los resultados de la gestión económica. El titular de un arrendamiento o usufructo de una empresa, ejercerá su derecho conforme las siguientes bases:
No puede modificar el nombre comercial.
Le es prohibido variar la actividad comercial
Debe conversar su eficiencia
Es obligatorio el ejercicio del derecho de usufructo o arrendamiento ara la empresa no se extingue.
a) LAS MEDIDAS PRECAUTIVAS SOBRE LA EMPRESA
EL ART. 661 Del Código De Comercio, tiene la calidad de una intervención, que en ningún momento debe significar la paralización de funciones que tiene incidencia en el movimiento económico de un país. La empresas, pues, están sujetas a embargo en forma de intervención. Lo que si se puede embargar son los créditos, el dinero y las mercaderías, siempre y cuando ello no perjudique la marcha normal de los negocios perseguidos por el acreedor demandante.
SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA
Advierte que los aspectos registrales de cada signo o de otros bienes regulados en la ley, no se desarrollan en la exposición, debiendo el estudiante leer el contenido de la misma para adquirir su conocimiento sobre ese aspecto.
En el derecho guatemalteco, el Art. 668 del código de Comercio establece que todo lo relativo a nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios, patentes de invención, se rigen por sus leyes especiales.
Los signos distintivos de la empresa o los derechos de dominio sobre el producto de la creación humana, están sujetos, aunque no en todos los casos a un registro específico: El registro de la propiedad Intelectual. Por medio de esos signos, como dice Broseta Pont:
""el comerciante colecta y consolida en su favor el resultado de su esfuerzo competitivo"".
Los signos distintivos están sujetos a principios, estos son de Novedad, veracidad y accesoriedad..
Por el signo distintivo debe ser precisamente distinto..
El principio de veracidad indica que el signo no debe confundir al consumidor del bien o al usuario del servicio.
El principio de accesoriedad significa que, en cuanto a la empresa, sus designaciones son accesorias, de manera que se transmiten con la empresa como unidad.
Con relación a las personas extranjeras que hagan valer sus derechos de propiedad intelectual en Guatemala, es importante establecer que debe entenderse por ""trato nacional"" por ejemplo: Si Guatemala tiene un Tratado de ""Trato Nacional"" con Chile, eso quiere decir que los chilenos, en materia de propiedad industrial, son tratados en Guatemala bajo las misma reglas jurídicas con que se trata a los guatemaltecos, porque estos así son tratados en Chile. Eso es el llamado Tratado Nacional. Conforme al art. 4 de la ley, los signos distintivos, son: la marca, el nombre comercial, el emblema, la expresión o señal de propaganda y la denominación de origen.
NOMBRE COMERCIAL
Su finalidad identificar a la empresa o al establecimiento, debe explicarse ante que los demás signos. Sobre el art. 4 de la ley, "" un signo denominativo o mixto, con el que que se identifica a una empresa, a un establecimiento mercantil o a una entidad. Dos teorías que explican la función del nombre comercial: LA TEORIA SUBJETIVA Y LA TEORIA OBJETIVA.
| Página siguiente |