Acto Administrativo en la doctrina y jurisprudencia actual en el Derecho español (página 2)

En nuestro Derecho positivo (por lo demás nos permitimos creer que así ocurrirá en todos) el acto administrativo es una institución más del Derecho Administrativo, no «la» institución por excelencia, que tenga que resumir todas las peculiaridades de este Derecho. En un sentido amplio acto administrativo es todo acto jurídico dictado por la Administración y sometido al Derecho Administrativo. Se distinguiría por lo tanto de la actuación no jurídica (actos materiales); de los actos jurídicos producidos por los administrados, aun siendo propios del Derecho Administrativo (de los actos administrado); de los actos dictados por la Administración que no están sometidos al Derecho Administrativo actos de Derecho Privado, o Procesal, o Laboral, o Constitucional, etc.).

Pero ese concepto amplio es (por el peso de una tradición doctrinal y también porque se busca precisar regímenes unitarios de alguna sustantividad y no vagamente abstractos) desestimado en la doctrina y en la legislación a favor de un concepto más estricto. Por una parte, se excluyen los reglamentos que han de integrarse en la teoría de las fuentes y que obedecen por ello a principios muy singulares. En segundo término, se excluyen los actos contractuales para hacer con ellos una teoría propia de los contratos de la Administración, reduciendo la teoría de los actos administrativos a los unilaterales – aunque de los mismos pueda ser presupuesto de existencia o de eficacia un eventual consentimiento privado, o también producirse en la formación, aplicación, resolución o liquidación de un contrato-. Finalmente se independiza también el uso de la coacción administrativa para hacer de la misma una teoría singular, de modo que el acto administrativo se concreta en que son declaraciones y no ejecuciones.

Tras esa reducción conceptual el acto administrativo sería el acto jurídico unilateral de la Administración distinto del Reglamento y consistente precisamente una declaración (hemos de dar supuesto el concepto general de acto a jurídico). Es justamente el concepto que se deriva de la regulación general contenida hoy de manera predominante en los capítulos II, III y IV del Título V ( De las disposiciones y los actos administrativos) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones y el Procedimiento Administrativo Común, que constituye una de las escasas regulaciones legales que de la institución se encuentra en el Derecho Comparado, donde el concepto es, sobre todo, jurisprudencial (esta legalización positiva en nuestro Derecho de la teoría del acto administrativo no deja de implicar rigideces, al lado de generalizaciones excesivas – lo iremos viendo – pero ha sido en cierta manera una necesidad ante la pobreza de la jurisprudencia existente cuando la LPA de 1958, cuyos pasos ha seguido la vigente LPC, se dicta).

¿Puede continuar la exclusión de supuestos, para adelgazar aún más la teoría del acto administrativo? No lo creemos justificado, no faltan posiciones que lo intentan: la reducción de los actos jurídicos de la Administración a los que tienen precisamente la condición de negocios jurídicos (es la tesis de Forman, para el cual los negocios eran los verdaderos actos administrativos, pero admitía otras clases, cuya influencia aunque disminuida, aún perdura en Alemania y que más adelante veremos o a los que tienen por destinatarios a particulares y contienen una regulación u ordenación ( Regalan: Wolfe) para quien según García-Trevijano y Fos[2]silencia el problema llevando a cabo una clasificación de los actos desde diversos puntos vista : contenido, clase poder, grado de vinculación al derecho, grado de conexión con otros, duración de sus efectos, importancia jurídica de éstos destinatarios particulares y que contienen una regulación u ordenación de su derecho. También Mayer y sus seguidores actuales que son mayoría en Alemania se refieren a este debate doctrinal, quien ya afirmaba en 1895, de que el «El Derecho Administrativo moderno está "dominado" por el concepto de acto administrativo sigue siendo rigurosamente cierta, no obstante los dos cambios de siglo y las profundas transformaciones de toda clase que desde entonces se han producido –incluidas desde luego, las con tanta trascendencia acaecidas en los últimos tiempos-. Esta precursora aseveración, sostenida en un momento particularmente decisivo de la construcción del derecho Administrativo europeo del siglo XX (a finales del siglo XIX, cuando la dogmática alemana comienza a proyectarse intensamente sobre los brillantes hallazgos del Derecho Administrativo francés), no significa desde luego (tampoco ello era la intención de su autor) que el acto administrativo, la institución de los actos administrativos, resuma el Derecho Administrativo entero o que todo gire magnéticamente a su alrededor, como alguna vez se ha pretendido con ingenuidad. Sí es cierto, con todo, que se trata de una institución central de la disciplina, que efectivamente domina, y sin la cual, como el propio Otto Mayer subrayaba en el mismo sitio, aún diciéndolo de otro modo, no sería posible comprender el Derecho Administrativo «moderno»: ni el de aquella época ni el de nuestro días, volcados ya en pleno siglo XXI.

La construcción dogmática de los actos administrativos como una institución dirigida a producir seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares dotada de una estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho Privado ( que es realmente su sentido original) [ Mayer, 1895, 1924; Bocel, 1977; Huergo 2000] y para lo que sirven o en lo que básicamente, consisten una vez superada su función inicial de señalar el ámbito de la actuación administrativa exenta de control judicial) no ha sido nunca sin embargo sorprendentemente, una preocupación de nuestra doctrina, que tampoco ha notado suficientemente la perversión del concepto, convertido indebidamente en el centro del sistema del Derecho Administrativo, al erigirse en criterio delimitador del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero cuyo juego y finalidad nada tienen que ver con lo que realmente son y para qué sirven , los actos administrativos.

Todo esto conduce a determinar que la exclusión está justificada en la medida en que los supuestos excluidos puedan ser objeto de una teorización independiente, la cual dista de ser el caso, a nuestro juicio al menos de nuestro Derecho. No se trata de expulsar supuestos incómodos «a las tinieblas exteriores» para no ocuparse más de ellos, y poder complacerse en perfeccionar u objeto convencionalmente delimitado, sino de dar cuenta de la realidad. Esas concreciones dentro de nuestro género de acto administrativo podrán, en su caso, constituir especies separadas dentro del mismo, pero no parece que puedan intentar absorber en exclusiva todo el concepto. Resulta claro por de pronto, que la categoría sigue conviniendo a los actos de procedimiento para los cuales existe hoy una especial sensibilidad (en ello pionera la doctrina italiana, quizá influida por el procesalismo) y, por supuesto para los actos administrativos que no alcancen la cuestionada categoría de negocios de derecho público (por de pronto, a todos los que no sean expresión de voluntad, sino juicio, de conocimiento, de deseo). Es posible en otros ordenamientos sea hacedero hablar de unas instrucciones de servicio internas: Bachoff, Obermayer, Barguss) de mesures d"ordre intérieur (jurisprudencia francesa, Rivero) etc, como sustantivamente diferentes de los actos administrativos estrictamente tales. No es nuestro caso. El proceso de delimitación de supuestos para poder definir el acto administrativo como una figura institucional debe, pues, ser detenido ahí, sin perjuicio que dentro de la misma puedan diferenciarse subespecies distintas. Hechas las anteriores observaciones acerca del alcance y significado del acto administrativo nos cabe ahora delimitar su concepto.

2.2. Concepto estricto o restringido.

La desconexión de los actos administrativos del acceso al contencioso, permite, en efecto la construcción técnica de una figura jurídica de acto administrativo con perfiles propios, dotada de regímenes jurídicos operativos y de una funcionalidad específica en el sistema del Derecho Administrativo, al servicio de la seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, que es como vimos su sentido original –al margen de su utilidad revolucionaria inicial para separar la actividad administrativa de la justicia-. Es en una formulación de esta clase, desconectada por completo del acceso al contencioso y muy superior técnicamente, en las que adquieren pleno sentido las técnicas jurídicas sustantivas y procesales, que el Ordenamiento jurídico pone a contribución de la seguridad jurídica que el acto administrativo implica. Así sucede, en plano material, con la sanción de anulabilidad de los actos administrativos inválidos, que el Ordenamiento jurídico-administrativo impone como regla, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en donde la infracción de lo establecido en las leyes se liga con carácter general a la mucho más grave sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho esta diferencia se justifica precisamente en las mayores exigencias de seguridad de las relaciones jurídico-públicas, en las que está presente de forma decisiva, el interés público, cuya pendencia indefinida, en caso de invalidez de las actuaciones administrativas, no resulta sencillamente imaginable (Vogel, 1977). Todo esto tiene sentido, sin embargo, únicamente cuando la cualidad de las actuaciones administrativas así protegida implica un determinado modo de actuar y el número de las mismas resulta razonable, es decir, cuando estamos ante actos administrativos en sentido estricto, no, desde luego, si la regla de la anulabilidad se proyecta sobre todo tipo de actuación administrativa, a la que no puede alcanzar, desde luego, sin merma de la seguridad jurídica y sin provocar la indefensión proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución, la convalidación de las actuaciones ilegales que la anulabilidad implica. La vía de hecho, la inactividad de la administración o sus actuaciones materiales o técnicas, por ejemplo., entre otras actuaciones no podrían incluirse en estos supuestos, ni por sí mismas ni-los que es más importante- si dan lugar a posteriores actuaciones formalizadas de la Administración, porque semejantes actuaciones administrativas no podrían constituir auténticos actos administrativos – ni aun si fueran considerados como requisitos de acceso al contencioso -. El manejo de un concepto restringido de acto administrativo justifica, también desde el flanco procesal, y por las mismas razones, la brevedad de los plazos de impugnación de los actos administrativos anulables (pero sólo de los que realmente sean administrativos) y la técnica del acto consentido, reducida también, desde luego, al ámbito que le es propio- no extendida, por tanto a las actuaciones administrativas que exceden de la justificación de la regla-.

La formulación más precisa de un concepto restringido o estricto de actos administrativos desprendidos de su función delimitadora de lo contencioso, se encuentra perfectamente encajado en el Derecho alemán, en donde, además, a diferencia de lo que sucede en España –y aun en otros ordenamientos extranjeros- es la propia Ley de Procedimiento (parágrafo 35 de la VwVfg) la que define positivamente el acto administrativo, haciéndolo del siguiente modo: «acto administrativo es toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la regulación de un caso particular en el ámbito del derecho Público con efectos inmediatos en el exterior ( frente a terceros)».[3]

El concepto así expuesto plenamente aceptable en su formulación general refleja con claridad la tradición jurídica alemana, a partir de la obra de Otto Mayer, construye la figura del acto administrativo al hilo de sus similitudes con las resoluciones judiciales ( lo que no es ajeno, por cierto, salvadas las distancias al Ministro-juez francés o a algunos de nuestros planteamientos del siglo XIX), tradición que llega hasta nuestros días , como el citado precepto expresa y como ha podido notarse en alguna Sentencia del TC alemán, , carente hoy por completo, por lo demás, de tinte autoritario alguno ( que algún autor ha querido ver, indebidamente en el contexto en que surgió la doctrina del acto administrativo [SCHMIDT-DE CALUWE 1999] anticipadamente respondido por Bachoff [1972], por cierto). La existencia de una definición legal de acto administrativo, que tiene, sin duda, muchas ventajas, entre otras la de la claridad, podría hacer pensar, por otro lado, en una excesiva rigidez del concepto. No tiene, sin embargo, por qué ser así necesariamente, y no lo es, de hecho, en este caso en la medida en que el concepto legal responde a posiciones dogmáticas firmemente arraigadas y sobre las que existe un sólido cuerpo de doctrina. El impacto del derecho fundamental a la tutela efectiva(del que, con todo, no puede prescindirse nunca) y las dificultades impuestas en la práctica, con una rica casuística difícil de subsumir en un concepto dogmáticamente satisfactorio (mucho más difícil de maniobrar si está fijado en una definición legal), animan, a veces, discusiones sobre la interpretación extensiva de algunos de los elementos del concepto de acto administrativo, lejos, no obstante de cualquier formulación que pudiera calificarse (convencionalmente) como amplia y a mucha distancia, por supuesto, de las posiciones italianas que sirven de modelo a las nuestras y aun, como es lógico, de éstas mismas.

El concepto de acto administrativo escrito que hemos visto, definido por el parágrafo 35 VwVfg pivota sustancialmente, alrededor de cinco características, que permiten afinar con fidelidad una institución con sustantividad propia y régimen jurídico operativo. Tales ideas, notas o elementos requieren, sin la menor duda una explicación, que intentaremos a continuación, no sin antes indicar que sobre ellas, podría llegar a formularse un concepto más accesible a nuestro sistema que el que venimos estudiando previsto en la (La Ley de Procedimiento de la república federal de Alemania ), diciendo que «acto administrativo es toda disposición, decisión u otra medida autoritaria que adopte la Autoridad para regular un supuesto individual en el marco del Derecho Público y que se dirige el exterior provocando efectos jurídicos inmediatos» es pues en síntesis decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con efectos frente a terceros, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria.

El punto de partida de este concepto, absolutamente fundamental para la comprensión del concepto, lo constituye, sin duda la afirmación del carácter «regulador» de los actos administrativos («..resolución….dirigida a la regulación de un caso particular…» dice el texto tantas veces citado, parágrafo 35 VwVfG), en cuanto a las decisiones administrativas que lo integran deben como condición inexcusable, tener tal carácter regulador- que por definición, en ningún caso, refiere norma jurídica alguna-, sin el cual , sencillamente no podrán ser considerados actos administrativos Segundo las disposiciones, resoluciones o medidas reguladoras, en que los actos administrativos consisten, deben producir efectos externos, ser adoptadas o dictadas, en tercer lugar, por órganos administrativos, en ejercicio, cuarto de una potestad de Derecho Administrativo que, por último, no puede ser potestad reglamentaria.

Las notas particulares o los elementos que integran este concepto son en efecto las siguientes:

• a) El carácter «regulador» de su contenido es sin duda la característica definitoria más importante del concepto estricto de los actos administrativos y la que puede resultar, aparentemente, más ajena a nuestro sistema, resultando por ello, imprescindible descifrar con precisión y explicar con claridad en qué consiste. Cuando en la doctrina alemana se habla del carácter regulador de los actos administrativos (llamado a veces entre nosotros vinculante) [Gallego, 2001], lo que se quiere destacar particularmente (específicamente) es que los actos administrativos deben dirigirse «a la producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia que consistirá en la creación modificación o extinción de un derecho o de un deber, o en su declaración vinculante, o, también, en cuanto se reconoce la existencia de actos administrativos reales, a la determinación de la condición jurídica de una cosa» ( Maurer, 2000; también Wolff/Bachoff/Stober, 2000; Kopp/Ramsauer, 2000). Ello significa, parece claro, que, como consecuencia de su carácter regulador, los actos administrativos, para serlo, deben encaminarse a la creación, modificación o la extinción de una determinada relación jurídica, o a la declaración ( o a la negación de la declaración) de un derecho ( o de otra circunstancia jurídicamente relevante) respecto de una persona, cosa o situación. Estas precisiones, inexcusables en su rigor explican cabalmente en qué consiste el carácter regulador de esos actos administrativos, explicitando qué esto que quiere decirse aquí cuando se incorpora esta característica como condición necesaria de su existencia, y describen el exacto contenido que resume la existencia de actos administrativos en sentido estricto. El carácter regulador de los actos administrativos ( en cuanto dirigidos a la creación, modificación, o a la extinción de una determinada relación jurídica, o a la declaración [ o a su negación] de un derecho respecto de una persona, cosa o situación) hace inútil, por otra parte, lo que es muy importante de destacar, al necesidad de recurrir al estado intelectual del órgano que dicta actos administrativos para definirlos como es usual entre nosotros, por influencia de la doctrina italiana, la referencia al estado intelectual del órgano que emite los actos administrativos , constituye en efecto, un antropomorfismo inaceptable ( y completamente indiferente) cuando se trata de describir la actividad de la Administración, porque la voluntad administrativa no consiste sino en el cumplimiento de la Ley, y en la consecución los propios fines públicos que la Ley le encomienda, lo que el carácter regulador de los actos administrativos contribuye también a poner de manifiesto, Si no existe ( y no existe desde luego) una voluntad administrativa autónoma, independiente de la Ley, no es posible en absoluto, en efecto, tomar en préstamo del Derecho Privado las referencias a una posible declaración de voluntad ( o por extensión, como, a veces, se hace, al negocio jurídico) como técnica jurídica para explicar la actuación administrativa en la producción de los actos administrativos se refieren por ejemplo Obermayer en 1956: Fume, 1965; Forsthoff, 1973; Villar Palasí/Villar Ezcurra, 1999, García de Enterría/Fernández 2000.

Explicando positivamente, con cierta precisión, en qué consiste el carácter regulador de los actos administrativos, importa, ahora, señalar algunos supuestos en los que la ausencia del carácter regulador lleva consigo que las correspondientes actuaciones administrativas no constituyan en realidad, actos administrativos: Por inexistencia del carácter regulador, esto es, por no estar dirigidas a la producción de un efecto jurídico constitutivo o declarativo en los términos expuestos, no tienen en efecto, la condición de actos administrativos, las siguientes actuaciones de la Administración:

• Las certificaciones y otras manifestaciones de conocimiento de la Administración. Este tipo de declaraciones puede, sin embargo, tener, en ocasiones, carácter regulador; por ejemplo, si pueden servir para probar la existencia de un hecho, de un derecho o de una condición en un procedimiento administrativo futuro, aun cuando no existe consenso en la doctrina acerca de qué supuestos deben admitirse el carácter de acto administrativo de una actuación declarativa de la administración. Mientras que algunos autores entienden que sólo hay acto administrativo declarativo cuando la certificación o documento está configurado normativamente como presupuesto para el reconocimiento jurídico de un hecho o situación que, de faltar aquél, no tendría existencia para el Derecho, o bien cuando la prueba que dichos actos representan no admite otros medios de prueba en contrario (Krause 1974), otros suavizan estos requisitos, aceptando el carácter regulador de los actos declarativos que sirven de prueba por disposición legal (Janssen, 1999, en el mismo sentido que el BVerwG que ha considerado actos administrativos a medidas declarativas aunque admitiesen prueba en contrario ( Sentencia de 1 de abril de 1971, DÖV, 1972 pág. 174, relativa al deslinde un terreno)

• Las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias no son tampoco por regla general, actos administrativos en sentido estricto (Kopp/Ramsauer, 2000; Stelkens, 2001). Un caso especial representado viene representado por las informaciones y promesas administrativas: Las meras informaciones no suelen considerarse actos administrativos, aunque otra cosa sucede con las promesas que garantizan que el futuro se va emitir o a omitir un determinado acto administrativo, perfectamente asimilables a algunas consultas vinculantes reguladas en nuestro Derecho urbanístico o en el ámbito del Derecho Tributario, en donde conviven opiniones a favor y en contra de su entendimiento como actos administrativos (Kopp/Ramsauer 2000; Henneke, 2000), en contra (Erichsen, 1998). Debe decirse que, en la práctica, la cuestión no va más allá, al resultar la promesa legalmente sometida, en los aspectos sustanciales, al mismo régimen jurídico que los demás actos administrativos. En España, la caracterización de una promesa administrativa como acto administrativo dependerá fundamentalmente de su efectiva obligatoriedad o vinculación para la Administración, pero no del hecho que la promesa misma esté sometida a un régimen de revocación especial.

Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores, siempre que no abran un nuevo plazo de impugnación. Son actos administrativos, por el contrario, las resoluciones que prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior, o las modifican, revocan o anulan (Kopp/Ramsauer 2000; Wolff/Bachoff/Stober, 2000).

• Las medidas administrativas de ejecución material y las actuaciones puramente materiales, en general siempre que su objetivo tenga sólo ese carácter material (Maurer, 2000; Wolff/Bachoff/Stober, 2000).

• Entre las actuaciones administrativas excluidas del concepto de actos administrativos, por falta del carácter regulador, la doctrina alemana suele citar a los actos de trámite, con independencia desde luego, de la posibilidad de su impugnación jurisdiccional autónoma ( posibilidad que depende de que el acto pueda ejecutarse por sí sólo [ por ejemplo, la decisión de someter a un funcionario a un examen médico en el trámite de prueba de un procedimiento ] y de que produzca efectos frente a terceros distintos del interesado en el procedimiento), lo que resulta perfectamente posible en un sistema en que el acceso al contencioso no depende de la existencia de un acto administrativo previo, como hemos tenido ocasión de advertir, haciéndolo pues viable la impugnación de los actos de trámite sin necesidad de considerarlos como auténticos actos administrativos. No sucede así entre nosotros en donde el contencioso permanece encastillado en su carácter revisor , lo que obliga a admitir el enjuiciamiento jurisdiccional de todos los actos de trámite cualificados; el propio BVerfG ha declarado con toda lógica, en la Sentencia de 24 de octubre de 1990 [NJW, 1990, págs., 415 y 416], que «la denegación de la revisión judicial de los actos de trámite no puede suponer para el recurrente perjuicios irrazonables, que no podría reparar por completo en un proceso ulterior»), constituyan, o no, actos administrativos en sentido estricto. Todos los actos de trámite cualificados, pues a los que se refiere el artículo 107.1 LRJAPC deben ser entendidos, únicamente a efectos procesales, como se verá, como actos administrativos sometidos a control judicial, aun cuando, en realidad, sólo sean aquellos que efectivamente tengan una eficacia constitutiva o declarativa ad extra, como la citada orden de sometimiento de un funcionario a examen médico, o aquellos actos a través de los cuales un órgano administrativo toma decisión, en el seno de un procedimiento, que el órgano formalmente competente para resolver no pueda revisar ni modificar.

No parece necesario continuar este análisis sólidamente aceptado en el campo de doctrina comúnmente admitido, aunque lógicamente polémico en algunos extremos de su riquísima casuística, para poner de manifiesto que la existencia de numerosas, razonables y discutidas excepciones a una noción de acto administrativo como la que se está explicando, no solamente confirma la solidez de la construcción del propio concepto, sino también, y por las mismas razones su capacidad de resistencia a todo tipo de críticas, incluidas las relativas a su excesiva rigidez.

b) La decisión administrativa de carácter regulador debe además, producir efectos externos para poder integrar un acto administrativo. Esta referencia a la producción de efectos externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos frente a terceros, fuera o más allá de la Administración que los dicta o, para ser más exactos, más allá, incluso de las posibles relaciones interadministrativas producidas en interior de un procedimiento.

Esta característica de los actos administrativos permite distinguir de los actos en sentido estricto, en cuanto no producen efectos externos, a determinadas actuaciones administrativas con las que, acaso pudieran confundirse, como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio, o con las aprobaciones, los informes vinculantes u otras declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, solo producen efectos al exterior a través de la resolución final del procedimiento a la que sirven de presupuesto.

En este sentido el artículo 21 LJRAPC sitúa a las instrucciones y órdenes de servicio lejos de los actos administrativos, habida cuenta su carencia, con carácter general, de efectos externos, aun cuando quepa alguna precisión en relación con el ejercicio de potestades discrecionales, en cuanto a las instrucciones y las órdenes de servicio,( que pueden incluso publicarse, de acuerdo con párrafo segundo del artículo 21.1 de la LJRAPC) constituyen un elemento de control de la discrecionalidad de la Administración, al poder dar lugar, si el acto que las aplica se aparta de ellas, una infracción al principio de interdicción de la arbitrariedad o del principio de igualdad, salvo que existan circunstancias que justifiquen un cambio de criterio. Ello, en todo caso (la posible eficacia externa que estos principios puedan suponer las instrucciones y órdenes de servicio), las sitúa más próximas a las normas jurídicas que a los actos administrativos. Por otra parte, tiene efectos externos y debe ser considerada, por tanto, como un acto administrativo ( o como un Reglamento según su carácter innovador o no del Ordenamiento), la orden que afecta al círculo de derechos y obligaciones personales del funcionario u autoridad a las que se dirige, esto es, no sólo cuando tiene que ver con sus derechos y posiciones jurídicas dentro de la relación de servicio, sino también cuando actúa en el ámbito de su esfera jurídica general, como sería el caso de una orden que le impusiera una conducta que fuera más allá de sus obligaciones legales ( Bachoff, 1952)

Por lo que se refiere a las declaraciones de otros órganos, de la misma o distinta administración, que se insertan en procedimientos complejos como presupuestos de la resolución final, debe señalarse que tales declaraciones pueden tener eficacia directa más allá del procedimiento en que se incluyen y reunir, por tanto, las condiciones para ser consideradas actos administrativos, cuando produzcan efectos inmediatos respecto de los ciudadanos implicados en el procedimiento. Para determinar si esos efectos se han producido o no, constituye un indicativo importante el hecho que el órgano que dicta el acto aprobatorio o el que informa sea el competente para tomar en consideración determinado interés público o determinada tarea dentro del procedimiento ( Maurer, 2000; Wolfe/Bach off/Sobre, 2000), a lo que no es ajeno, en nuestro sistema el artículo 107 LJRAPC ( ya que estos actos vendrían a determinar el fondo del asunto en lo que a una determinada materia o función se refiere, y su ilegalidad no podría ser subsanada por el acto final), lo que podría permitir la consideración de este tipo de declaraciones, cuando estuviesen cualificadas por la especial función reservada al órgano en cuestión, como actos de trámite cualificados y eventualmente, en consecuencia como actos administrativos.

c) Los actos administrativos para serlo, deben proceder, evidentemente de una Administración Pública, en el sentido del artículo 2 de la LJRAPC, de sus organizaciones y agentes, sin que esta cuestión plantee mayores problemas, ni tampoco deban suscitarse aquí expresamente. Sí debe decirse que la cuestión del control jurisdiccional de la actividad materialmente administrativa de los órganos constitucionales que, entre nosotros, no integran verdaderos actos administrativos, se resuelve de manera distinta que en el Derecho Alemán, que sí los considera actos administrativos (Wolfe/Bachoff/Stober, 2000; Maurer, 2000). El concepto de órgano se formula, así deliberadamente ambigua para facilitar la inclusión como tales de algunos órganos constitucionales que realizan tareas materialmente administrativas como puede ser el Presidente de la República: por otro lado esta precisión legal sirve para excluir del concepto de acto administrativo a las medidas adoptadas por sujetos privados o las acordadas por el legislador, el Gobierno o las decisiones jurisdiccionales, aun cuando hay que señalar, que aquí no se aplica un criterio orgánico, sino funcional o material, del acto administrativo. La alusión al órgano subraya asimismo el carácter unilateral de la medida de autoridad que permite distinguir el acto administrativo de toda actividad contractual de la Administración, de los contratos sobre potestades administrativas o de los convenios.

d) los actos administrativos deben además dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Público, más especialmente de derecho Administrativo, lo que tampoco suscita mayores complicaciones aunque pueda tener alguna importancia en sus consecuencias.

Esta nota, que la definición legal alemana contiene al referirse a medidas «de autoridad», permite por de pronto, distinguir los actos administrativos de las actuaciones de la Administración sometidas al Derecho Privado (Maurer, 2000; Sítiele , 2001), así como de aquellas otras actuaciones de la Administración que tienen su origen en el ámbito de otras ramas del Derecho Público, como el Derecho Constitucional, el eclesiástico, el internacional o el procesal (Maurer, 2000).

Pero además el hecho de que los actos administrativos deban ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa podría derivarse otra consecuencia con mucha importancia, en cuanto nos permite afirmar, entre otras cosas, que, como se sostiene en Alemania, los actos por los que la Administración debe celebrar un contrato no son actos administrativos, justamente porque no son decisiones «de autoridad», esto es, dictada en el ejercicio de una potestad de Derecho Público. Ello no es, por lo demás, sino otra manifestación del concepto de acto administrativo, es decir, de la necesidad o de ampliar injustificadamente el concepto de acto para someter determinadas materias al control judicial.

e) Finalmente, los actos administrativos deben ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, para decirlo en los términos de una conocida expresión (García de Enterría/Fernández, 2000), con lo que pretende subrayarse la limitación del concepto de acto administrativo al fenómeno de la aplicación del Derecho y no al de su creación, cuyo criterio de distinción no es, en términos generales, nada problemático entre nosotros, a partir de la afirmación de que el acto administrativo no innova el Ordenamiento jurídico, sino que lo aplica, mientras el Reglamento supone la alteración del derecho objetivo, un episodio de creación del Derecho (García de Enterría/Fernández, 2000).

El punto de partida del Derecho alemán no es exactamente el mismo que el nuestro, que no parece, sin embargo alterar en absoluto. Y el citado punto de partida no es el mismo, porque, si bien se observa, en la definición legal alemana se dice que los actos administrativos se dirigen «a la regulación de un caso particular» (o concreto si se quiere), lo que remite el criterio de distinción al carácter concreto del acto, frente al carácter abstracto-general del Reglamento. La doctrina suele entender, aunque el tema no es enteramente pacífico, que «la regulación de un caso particular» alude al carácter concreto de la medida, y no al carácter más o menos amplio de sus destinatarios (Wolfe/Bachoff/Stober, 2000; Kopp/Ramsaure, 2000, en contra Vogel, 1977), resolviendo los evidentes problemas que una situación semejante suscita mediante la combinación de diferentes criterios en los casos más complejos, como el innovativo del Ordenamiento (que conocen desde luego) con el de la generalidad de los destinatarios, o con otros, como el ámbito territorial, el grado de complejidad interna de la norma, la ejecutividad o el alcance temporal de la medida que se trate (Maurer, 2000).

Una noción del acto administrativo como el que se acaba de exponer, tan conceptualmente restringida, cuadra perfectamente con un sistema jurisdiccional sostenido en un sistema de acciones, desprendido de la necesidad de impugnación de actos administrativos cada vez que se pretenda el acceso a la Jurisdicción contencioso-administrativa. En el sistema alemán, como ya se ha observado, la tutela judicial no está en función de la consideración de la actuación administrativa como un acto administrativo formalizado como tal, como sucede entre nosotros, sino que las pretensiones de los ciudadanos frente a la Administración pueden ser planteadas mediante un sistema de acciones, respecto de todo tipo de formas o clases de actuaciones administrativas, sean o no actos administrativos. La importación entre nosotros de este concepto ( Parada, 2000; Gallego, 2001)plantearía ciertamente problemas de calado profundo en el sentido que se acaba de señalar, porque nuestro procedimiento contencioso-administrativo (y ello pese a la reforma operada por la Ley Jurisdiccional de 1998 que parece pretender tomar el modelo alemán cuando regula, por ejemplo, la vía de hecho o la inactividad de la Administración) sigue básicamente enraizado en el modelo francés, revisor de actos administrativos, y en el que el acto administrativo préalable es condición de acceso a la jurisdicción, de tal modo que las pretensiones frente a la Administración continúan girando en torno de la noción de acto administrativo. Ello obliga, en la realidad de nuestro contencioso, que resulta así totalmente original respecto de los demás sistemas europeos, no sólo a proscribir el uso del concepto estricto de acto administrativo como el que se ha expuesto, sino también, lo que es aún más llamativo, el empleo de los convencionalmente llamados conceptos amplios, para apoyarse en una amplísima noción de acto administrativo que le permita salir del paso de los problemas de indefensión y de falta de tutela judicial efectiva que , otro caso, platearía el imposible enjuiciamiento directo de actuaciones administrativas que, aunque calificadas como tales por los Tribunales, no son actos administrativos en sentido estricto.

Otra cosa podría ser si el contencioso fuera modificado, eliminando la conexión acto administrativo-acceso a la jurisdicción , o la jurisprudencia iniciara una vía interpretativa de la nueva Ley Jurisdiccional en esa dirección– proscribiendo de entrada el famoso carácter revisor- lo que nada fácil en absoluto, no resulta, con todo imposible de futuro. Hoy por hoy, sin embargo aparece inevitable, en la práctica, tener que partir de un concepto amplísimo de acto administrativo, estrictamente acomodado a aquellas necesidades del contencioso que permitan evitar situaciones de indefensión, concepto que ni tan siquiera coincide, por ser de muchísima mayor extensión, con el concepto amplio que suele admitirse comúnmente en nuestra doctrina mayoritaria, y cuya formulación se debe a García de Enterría (2000), modelo aun hoy de casi todas las formulaciones del concepto de acto administrativo que, entre nosotros, parten de una concepción amplia del mismo. Parada[4]dentro de esta línea lo define como: «resolución de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre derechos y libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo control de la jurisdicción Contencioso-Administrativa».

2.3. Concepto amplio de acto administrativo.

El concepto amplio de acto administrativo es muy difundido a todos los niveles, tanto doctrinal, como jurisprudencialmente como veremos a continuación. Casi todos los tratadistas que se precien de serlo tienen una definición para este concepto, partiendo de la ya clásica de Zanobini, la que con diversos matices es compartida ampliamente en casi todos los países donde el Derecho Administrativo se ha logrado implantar sólidamente, tanto en Europa como en América Latina.

Para el autor citado, el «acto administrativo es toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa».

Siguiendo esa postura nuestro Maestro Eduardo García de Enterría y Tomás Fernández[5]lo conceptúan así «Acto administrativo sería así la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria», como vemos hay aquí un pequeño matiz que la diferencia de la emitida por Zanobini.

Para García-Trevijano Fos[6]en su obra póstuma, llega después de un minucioso estudio sobre los actos administrativos llega al siguiente concepto: «es declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho público, bien tendente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, entre los administrados o con la Administración bien con simples efectos dentro de la esfera administrativa».

Pues bien de las definiciones que plasmamos en líneas más arriba se derivan una serie de características que merecen un estudio con mayor atención.

a) Se trata en primer término de una declaración intelectual, lo que deja fuera naturalmente las actividades puramente materiales ( ejecuciones coactivas, actividad técnica de la Administración ) Esto no obstante, por declaración no ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal (aunque esto será lo común en la actividad administrativa como consecuencia de su procedimentalización y de su expresión escrita ordinaria, art. 55.1 LJRPAC) o declaración expresa, sino también la que nos presenta bajo, o a través de comportamientos que revelan concluyentemente una posición intelectual previa (declaración o acto tácito, por ejemplo el contenido en el artículo, apartado 4, RBCL. Sentencias de 23 de mayo y 21 de septiembre de 1973 en materia de autorizaciones; véase también las Sentencias de 13 de enero y 16 de febrero de 1987 y la STC de 18 de julio de 1991). Esto no obstante, la exigencia normal de una declaración formal y aun escrita, como veremos, y la regla que no admite ejecuciones materiales limitativas sin un previo acto que, definiendo lo es de derecho en el caso concreto, juegue como título de la ejecución (art. 93.1, LRJPAC), viene a sacar la expresión tácita de la declaración en cuanto que llamaremos de gravamen o limitativos de la esfera jurídica del destinatario; más bien la expresión tácita de una voluntad en este ámbito expresará aquí normalmente una ilegalidad, incluso una vía de hecho ( en este sentido explícitamente la STC antes citada de 18 de julio de 1991). Por ello el cambio propio de los actos tácitos, es o bien el orgánico interno, o bien el de los reconocimientos de derechos o beneficios a favor de los particulares, el hecho o beneficios a favor de los particulares, el de los actos favorables, pudiendo en consecuencia identificarse un cambio de conducta en esta materia con una revocación irregular.

b) la declaración puede ser de voluntad, que será lo normal en las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento, como es hoy normalmente admitido en la teoría general del acto jurídico. En el caso de la Administración la expresión de esos otros estados resulta habitual. Así, la expresión de un simple juicio en todo acto consultivo (arts. 82 y 83 LRJPAC), un informe (ad extra., art. 54 LRL) o una rendición de cuentas (ad extra., arts. 122 y sigs., LGP, art. 164 y sigs., 116 LRL), o los actos de intervención y fiscalización financiera ejecutados por la Intervención General del Estado ( arts. 92 y sigs.; en términos semejantes, el art. 185 LHL), etc.; no se incluyen en este tipo de actos aquellos que comportan esencialmente una estimación intelectual, pero en los que la misma es la base interna para una decisión de voluntad ( resoluciones de recursos o peticiones, actos de aprobación en general, actividad disciplinaria o sancionadora, actos que interpretan o aplican una norma, etc.). Expresiones de deseo son las propuestas o peticiones de un órgano (o un ente) a otro [por ejemplo arts. 10.1, 12,2.d, 13.5, 1.5.d, 18.1.a y (c 23.2.etc de la LOFAGE]. En fin manifestaciones de conocimiento son los actos certificantes ( arts. 37.8, 44 y 46 LJRPAC, 70 LRL, y otros) los diligenciamientos, anotaciones, anotaciones o registraciones de títulos, documentos actos o trámites y el levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales ( arts. 38, 39, 55, 71, 73, 78, etc., LJRPAC), o los actos de información ( arts. 35 y 37 de la misma Ley), o de comunicación ( arts. 58 y siguientes, ídem) No cabe duda sin embargo que las declaraciones de voluntad, que deciden sobre una cuestión o resuelvan un procedimiento, son especialmente relevantes en la actuación administrativa, pero no son las única, como se ve ( son equívocas, por lo tanto algunas declaraciones jurisprudenciales que , operando exclusivamente desde una perspectiva procesal, pretenden reducir el concepto a las declaraciones de voluntad o resoluciones. En este sentido por ejemplo la Sentencia de 7 de mayo de 1979:«que es esencia del acto administrativo- concepto básico del sistema y ordenamiento jurídico de la Administración Pública – constituir una especie de acto jurídico emanado de un órgano administrativo en manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica. Estas notas separan de aquel concepto cualquier otra declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma o modificadora de situaciones jurídicas, es decir, carezca de efectos imperativos o decisorios. Así no pueden merecer el calificativo de actos impugnables, los dictámenes o informes, manifestaciones de juicio que siendo meros trámites provienen normalmente de órganos consultivos, ni tampoco las contestaciones a consultas de los administrados». Estas afirmaciones hay que entenderlas en el sentido de que las declaraciones de voluntad o resoluciones (art. 37 LJ) son recurribles por separado. Sobre esto ya tendremos ocasión de pronunciarnos.

c) La declaración en que el acto administrativo consiste debe proceder de una Administración, precisamente, lo que excluye como ya hemos dicho, los actos jurídicos del administrado (que son también actos jurídicos regulados por el Derecho Administrativo, pero sometidos a otro régimen sustancialmente diferente, los supuestos actos materialmente administrativos dictados por órganos públicos no encuadrados en la Administración ( por órganos judiciales- en este sentido la STC 3/82, de 8 de febrero, insiste en la «calificación no sólo material, sino subjetiva» del acto administrativo- o legislativos), así como los contratos o convenios en cuanto son frutos de varias voluntades y no sólo de una Administración.

El acto administrativo es, pues, esencialmente un acto unilateral ( art. 53 LJRPAC): «Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas se producirán por el órgano competente»), lo cual no excluye como ya hemos advertido, que la voluntad del administrado pueda jugar como presupuesto de existencia ( por ejemplo la resolución de conclusión de un procedimiento por desistimiento, o renuncia del interesado, arts. 90 y 91 LJRPAC; el otorgamiento de una autorización que presupone una solicitud del interesado, art. 9 RSCL; declaración de un funcionario en excedencia voluntaria, art. 45 LFCE, etc.) o bien de eficacia ( por ejemplo toma de posesión de un funcionario, que condiciona la eficacia del acto administrativo de nombramiento, art. 36 LFCE, la aceptación de concesiones demaniales con su pliego de condiciones; las concesiones demaniales siguen considerándose todavía actos administrativos unilaterales necesitados de aceptación por alguna jurisprudencia, en tanto que las concesiones de servicios públicos se han contractual izado por la LCE.

Debemos observar también que la procedencia formal de la declaración en qué consiste el acto de una Administración Pública puede operar, o bien de una manera directa, que es lo normal, a través de un órgano con la competencia oportuna (art. 53 LRJPAC, antes transcrito), o bien de una manera indirecta, por una persona sin la condición subjetiva de Administración Pública, pero que actúa poderes delegados por una Administración ( art. 20 LJ, y todo lo expuesto en líneas más arriba sobre los fenómenos de autoadministración, y sobre aplicación excepcional de la doctrina de levantamiento del velo de la personalidad jurídica, más lo que habrá de exponerse sobre la técnica de la concesión].

d) la declaración administrativa en que el acto consiste se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa. Ya conocemos este concepto, su origen, y su configuración en la legalidad, su contenido, sus efectos, lo cual nos permite ahora resumir esta nota del concepto que estudiamos. Por una parte se excluyen los actos que expresan la capacidad y titularidad de derechos comunes de las Administraciones (actos privados, procesales, etc., véase la STS de 21 de febrero de 1981 declara «no ser suficiente que formalmente sea dictado un acto por un órgano de la Administración, sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa y no lo es, según el art. 21 LJ, aquella que aunque relacionada con actos de la Administración Pública, se atribuya por una Ley a una jurisdicción social u otra jurisdicción»). En segundo término sobre esta nota se construye la relevancia jurídica de los actos administrativos en cuanto son expresión de una potestad, producen los efectos que tal potestad tiene como propios (esencialmente innovar o conservar situaciones jurídicas como ya sabemos, siendo primero el efecto más enérgico en el que por ello se han fijado, como ya hemos visto muchas doctrinas para intentar concretarlo como el efecto jurídico administrativo prototípico). Finalmente y esto resulta capital, el carácter del acto administrativo como expresión necesaria de una potestad es lo que conecta el acto a la legalidad y lo funcionaliza de una manera peculiar en el seno de la misma. Ya sabemos que no hay potestad sin norma previa y que todas las potestades son tasadas y específicas, que no existen potestades indeterminadas. Como el acto ha de expresar una de esas potestades previamente especificadas por el ordenamiento, puede concluirse que no hay acto sin norma específica que lo autorice y lo prevea, que el acto administrativo por diferencia sustancial con el negocio jurídico privado es esencialmente típico desde el punto de vista legal, nominado, no obediente a ningún genérico principio de autonomía de la voluntad, sino y exclusivamente a la previsión de la Ley. Todos estos asertos no necesitan explicarse de manera especial; se derivan con facilidad de cuanto ya sabemos sobre la naturaleza de las potestades administrativas como técnica con la que se expresa el principio de legalidad de la Administración, que es lo contrario de un principio de autonomía de la voluntad y de la circunstancia de que los actos administrativos son el ejercicio particularizado de esas potestades legales.

Así comprobamos el error técnico en que incurre la posición adoptada por Forman con su libro (por lo demás importante) de 1910 Sistema der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, que intentó trasladar a la teoría de los actos administrativos los dogmática civil sobre el negocio jurídico. El acto Administrativo no es el paralelo en el Derecho público de la teoría del negocio jurídico en el Derecho privado: hoy así es aceptado tanto por administrativistas como por civilistas (De Castro, Flume). En nuestro Derecho bastará comparar el principio de autonomía privada formulado por los artículos 674, 675, 1.091 y 1.255, Que expresa la idea subject made law con el principio de tipicidad que formula el párrafo 2º del art. 53.2 LJRPAC:«El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico» a nos consta también que tampoco hay paralelo posible entre los negocios jurídicos, como expresión de una efectiva autonomía y los actos discrecionales, simple manifestación de una potestad erigida y atribuida como tal por la Ley, en la que existe necesariamente una pluralidad de elementos reglados ( que no meros límites externos, sino que integran positivamente el acto de ejercicio) y en la que no se expresa como en el negocio privado, la idea de una Selbstherrlichkeit (autoseñorío) sino por el contrario, la idea de un deber ( Flume), de un deber funcional en el sentido referido más atrás.

e) Hemos precisado que la potestad administrativa ejercida en el acto ha de ser distinta de la reglamentaria. Ya sabemos por qué y también tenemos constancia sobre la singularidad de la teoría del Reglamento y las diferencias sustanciales de esta figura con los actos administrativos stricto sensu. Recordemos que no se trata simplemente de una de una diferencia cuantitativa (destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento, determinados para el acto) sino de grado el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica, mucho más cuando pacíficamente se admite la figura de los actos administrativos generales o que tengan por destinatarios una pluralidad determinada de sujetos [art. 59.6.a LJRPAC]: convocatorias, órdenes generales», anuncios de licitación.

2.4. Los actos y actividades administrativas a efectos jurisdiccionales.

De las cuestiones que hemos venido examinando más arriba, se puede deducir con claridad, que en realidad, no puede hablarse entre nosotros, en la práctica de un concepto preciso de acto administrativo dotado de régimen jurídico homogéneo con perfiles definidos y sustantividad propia. Ello es así, como también ha podido observarse, porque cualquier concepto abstracto que quiera emplearse – ya sea estricto o amplio- resulta inutilizado por la exigencia jurisdiccional de considerar acto administrativo toda actuación administrativa susceptible de tutela judicial efectiva, lo que determina una extensión desmesurada, ciertamente, del concepto, independientemente de su funcionalidad específica, perfectamente inservible. En este sentido, podría hablarse de la existencia de actos administrativos a efectos puramente jurisdiccionales, en el entendido que no se trata de una noción negativa, residual utilizable únicamente para describir toda aquellas actuaciones o actividades de la Administración, que constituyendo verdaderos actos administrativos en sentido estricto o no siéndolo, en absoluto tienen acceso al contencioso administrativo, o bien por ser calificados formalmente como tales actos administrativos por los tribunales, bien porque esas actividades o actuaciones son lisa y llanamente admitidas al proceso. Es muy frecuente, en efecto, que la jurisprudencia considere formalmente actos administrativos, a actuaciones que no lo son, como ocurre por ejemplo con la técnica de la inactividad, cuando provocan un acto que sólo es formalmente un acto administrativo ( pero que en realidad no es tal) como también lo es que admita directamente recursos contencioso-administrativo frente a actuaciones estrictamente materiales o de otra naturaleza, que en ningún caso podrían ser consideradas actos administrativos. En ello tiene que ver sin duda las exigencias de la tutela efectiva del artículo 24.1 CE y art. 1 de la Ley jurisdiccional de 1956, que sólo admitía el recurso contencioso-administrativo en relación con los «actos» de las Administraciones públicas. La Ley de 1998, ya no alude a los «actos» administrativos sino a la «actividad» administrativa como objeto de control jurisdiccional, al tiempo que incorpora una cierta apertura aunque tímida a la configuración del contencioso como un sistema de acciones, lo que , ciertamente, podría permitir un intento cierto y serio de separar los actos administrativos del acceso al contencioso, y adentrarse, con ello, en la búsqueda de una distinción clara entre una noción estricta del acto administrativo, superior técnicamente hablando a los conceptos amplios, y la de aquellas otras actividades o actuaciones administrativas, que debiendo ser objeto de control jurisdiccional, no son realmente actos administrativos.

Esta concepción amplia-muy amplia de verdad- del acto administrativo, introducida por la jurisprudencia para evitar que determinadas formas de actuación administrativa (todas aquellas que quedan fuera de una noción estricta de los actos administrativos) resulten infiscalizables por los Tribunales contencioso-administrativos, trae consigo, sin embargo, junto lógicamente, al beneficio que comporta, diversas e importantes consecuencias negativas para los ciudadanos y el sistema mismo; no sólo, en efecto, porque da a entender, de forma innecesaria e injustificada, que la Administración puede pronunciarse a través de actos administrativos acerca de cualquiera de la cuestiones que surjan en sus relaciones con los particulares (Druschel, 1999), sino también, porque permite extender, innecesariamente a determinadas actividades administrativas, la aplicación de ciertas reglas cuya utilización sólo tiene sentido respecto de actos administrativos estrictamente tales, además en perjuicio de los ciudadanos.

Esta amplísima concepción de los actos administrativos ha llevado en efecto, a identificar actos administrativos tácitos o presuntos subyacentes a la simple inactividad administrativa o a la actividad material o técnica. La absoluta desemejanza de ésta última con el contenido propio de los actos administrativos (por ejemplo., una operación quirúrgica o un folleto de información al público) determina que su eventual asimilación a los actos administrativos (como sucede en el caso ya citado de una rueda de prensa) opere exclusivamente a los efectos de permitir el acceso al contencioso, siendo aquí completamente absurda la aplicación de cualquier otra característica de los actos administrativos. Por su parte la conversión de la inactividad administrativa en actos presuntos, a través de la técnica, del silencio administrativo, aún cuando permitió – y sigue permitiendo- su acceso al contencioso ha provocado complejos y difíciles problemas jurídicos, aún no resueltos, por cierto justamente porque la calificación, en ciertos casos de la inactividad administrativa como acto presunto supone la aplicación (también contra cives), no sólo a favor de ciudadano) de las notas características de los actos administrativos (el plazo limitado de recurso o la excepción de acto consentido por ejemplo) con consecuencias muchas veces inadmisibles. Ello, el perjuicio para el ciudadano de la aplicación de ese concepto amplísimo de acto administrativo, es aún más visible cuando se refiere a especies de actividad administrativa más cercanas, en su contenido, a los actos administrativos y más fáciles de identificar con éstos, como puede suceder, por ejemplo con el pago a la administración de sus obligaciones económicas, que se documenta normalmente con comunicaciones dirigidas al acreedor. Así la jurisprudencia ha calificado con frecuencia a las nóminas como actos administrativos, pero lo ha hecho, no sólo para hacer posible su impugnación, sino también para aplicar, en perjuicio del ciudadano, la excepción de acto consentido, proyectando a su vez una característica propia de los actos administrativos sobre algo que no es, en absoluto, un acto administrativo. Ello no sería posible como es evidente, en un sistema jurídico basado en un concepto estricto de acto administrativo como sucede en el Derecho alemán, el pago no constituye un acto administrativo-y tampoco el documento en el que se le comunica al interesado- del mismo modo que tampoco son actos administrativos otras declaraciones como los requerimientos de pago o las respuestas de la Administraciones, es el caso de las peticiones de compensaciones de créditos, salvo que , por la forma en que se produce la comunicación, aparezca claramente puesta de manifiesto la voluntad administrativa de dictar una resolución, un acto administrativo, lo que llevaría consigo, lógicamente, la exigencia de mayores garantías. Por la misma razón la dogmática se ocupa en Alemania de la figura de las declaraciones de voluntad de Derecho Administrativo, distintas de los actos administrativos, y que pueden ser emitidas tanto por la Administración como por particulares.

Por lo demás, la utilización del concepto estricto de acto administrativo ha llevado en Alemania a excluir de su uso en algunos supuestos en que, en nuestro Derecho resultan absolutamente indiscutidos, como ocurre en el supuesto de los contratos de Derecho Público, por comparación con nuestros contratos administrativos. El razonamiento seguido consiste en afirmar que la Administración decide servirse del contrato, del convenio y tratar con los particulares en un plano de igualdad, no puede recurrir a una figura como la del acto administrativo, que soporta poder de mando, en la unilateralidad con independencia de que la relación contractual se rija efectivamente por el Derecho Administrativo. Un simple vistazo a nuestro sistema de contratos administrativos permite comprobar cómo el concepto amplísimo del acto administrativo impide toda posibilidad de discutir esta cuestión, en la medida misma en que cualquier actuación unilateral de la Administración se considera acto administrativo con todas sus consecuencias, lo que conduce derechamente a qué el régimen jurídico de nuestro sistema de contratos de la Administración este más permeado por el régimen de los actos administrativos «separables» que el de nuestro propio modelo francés, de cuyo Derecho proceden teóricamente tanto los contratos administrativos como los actos separables (ver Huergo, 2000)

2.5. Los actos políticos o de gobierno.

Es esta una cuestión muy debatida en la doctrina tanto dentro de nuestras fronteras como fuera de ellas, y que encuentra sus antecedentes más remotos en Francia, de la manera que luego analizaremos y de allí pasó a nuestro país al influjo de las primeras Leyes de la jurisdicción contencioso-administrativa de Santamaría de Paredes en 1888., como luego veremos.

Por de pronto hemos de decir que del concepto formulado de acto Administrativo se han excluido determinadas actividades y resoluciones del Poder ejecutivo, de las que por razón de sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la justicia administrativa. Entre estos sobresalen los llamados comúnmente actos del Gobierno que emanan del Consejo de Ministros y los que se emiten por los Consejos de Gobierno de la Comunidades Autónomas, órganos políticos constitucionales, el poder ejecutivo de ambas instancias, y por ello, en principio no sometido a la justicia administrativa, pero teniendo en cuenta que tales órganos son al mismo tiempo el directivo de la Administración (art. 97 CE), y por ello plenamente enjuiciables por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Este concepto nace en el Derecho francés[7]durante la restauración borbónica, como un instrumento defensivo del Consejo de Estado que tenía que hacerse perdonar sus orígenes napoleónicos y luchar por su pervivencia. Ese concepto grato a los nuevos gobernantes, les permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administración –y más específicamente del Gobierno- que aparecieren inspirados en un «móvil político», calificándolos como actos judicialmente inimpugnables. Sin embargo a partir de 1875 el Consejo de Estado reducirá su fuerza, ciñéndolo a los actos dictados en ejercicio de la función gubernamental distinta de la función administrativa. Propios de aquélla se consideran ya únicamente las funciones de relación del Gobierno con el Parlamento y otros poderes públicos, los actos relativos a las relaciones internacionales y la medidas referentes a la conducción de la guerra, por consiguiente los actos que se dictan en función de esas materias no se consideran actos administrativos a efectos de su fiscalización jurisdiccional, pero sí, todas las demás disposiciones y resoluciones del Gobierno.

En España como señalábamos más arriba el concepto aparece cuando Ley de la jurisdicción Contencioso- Administrativa de Santamaría de Paredes, define la materia contenciosa por la técnica de la cláusula general: las resoluciones administrativas con determinadas excepciones. Justamente entonces los actos políticos o de Gobierno se configuran como una clase actos que, por entenderse referidos a materias «que pertenecen señaladamente a la potestad discrecional» se excluyen del control jurisdiccional. Se citan en este caso «las cuestiones que, por naturaleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre la traten, pertenezcan al orden político o de gobierno, y las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higienes públicas, al orden público y a la defensa del territorio, sin perjuicio del derecho a las indemnizaciones que puedan dar lugar tales disposiciones» (art. 4 del Reglamento, aprobado por real Decreto de 29 de diciembre de 1890)

La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 [art. 2.b] redujo aún más el concepto de acto de gobierno a «las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno como son, las que afecten a la defensa del territorio, las relaciones internacionales, seguridad interior del estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes». En la exégesis de este precepto el Tribunal Supremo determinó con carácter general-sobre todo después de los artículos 24 y 106 Constitucionales, que impusieran la plena justicialidad de los poderes públicos- que subjetivamente los actos políticos son únicamente los actos del Consejo de Ministros y de otras Administraciones o autoridades inferiores , y que materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos, incluso en materias delicadas como el orden público, sanciones o militar (ascensos, cursos y traslados, etc.), que son plenamente recurribles, también excluyó del concepto a los reglamentos aprobados por el Gobierno y que la anterior jurisprudencia había considerado como concreciones o expresiones de una determinada política para afirmar su irrecurribilidad. No quedaba pues, más espacio para el acto político que aquel que era expresión de la función gubernamental propiamente dicha: es decir los referidos a relaciones internacionales y los de relación con otros poderes públicos (acuerdo, por ejemplo, de remisión a las Cortes para su tramitación de un Proyecto de Ley). También calificó como acto político exento del control del control jurisdiccional un acuerdo tácito del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensión de que procediese de conformidad al artículo 100.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, a la adaptación bianual de rentas (Sentencia de 6 de noviembre de 1986); y en fin ha considerado como acto político el del Consejo de Gobierno de la junta de Castilla y León que fijaba la capitalidad de ésta, y que el TS calificó de «acto incuestionable, de alta política, no simple acto provocado por un móvil político, lo que es completamente distinto, sino de un acto político por su naturaleza intrínseca» (Sentencia de 30 de julio de 1987). Posteriormente el TS admitió la jusiticiabilidad parcial de los actos políticos o de gobierno , los «juridificados» o «administrativizados», afirmando que el acto político es susceptible de control judicial cuando contenga «elementos reglados establecidos por el ordenamiento» o cuando el legislador haya definido mediante conceptos jurídicos asequibles los límites o requisitos previos a que deban ajustarse dichos actos, o finalmente cuando el acto esté sometido a un régimen de reglamentación administrativa ( STS de 22 de enero de 1993).

La Ley de la jurisdicción Contenciosos-Administrativa de 1998 ha intentado enterrar el concepto del mismo acto político «ya sea-dice la Exposición de Motivos de la Ley-delimitando genéricamente un ámbito de la actuación del Poder Ejecutivo regido solo por el Derecho constitucional y exento del control de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial porque resultan inadmisibles en un Estado de Derecho». Sin embargo, no los elimina del todo, más bien lo presupone, al admitir sobre determinados actos de Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, por muy políticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional será siempre posible: «sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de la indemnizaciones que sean procedentes [art.2.a]. En definitiva esta regulación se sobreentiende que, de una parte, sigue existiendo el acto político puro, es decir que no afecta a derechos fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidad patrimonial del estado; pero al tiempo reconoce la existencia del acto cuasi-político, aquel, que conforme a la legislación, está limitado por cualesquiera de las circunstancias que sí son enjuiciables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Clases de Actos administrativos

3.1. Introducción.

Las clasificaciones jurídicas suelen ser estrictamente convencionales y carentes por tanto de contenido científico estricto, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de ciencias, como en las llamadas de la naturaleza, su modelo en siglo XXI, en donde las clasificaciones responden, o son consecuencia de la aplicación de métodos verdaderamente científicos[8]La exposición de un elenco de actos administrativos agrupados en torno a criterios diferentes, todos ellos puramente convencionales, ofrece, pues, no el resultado de investigación científica alguna, sino un catálogo de tipos de actos de actos administrativos, a cuya finalidad se reduce, pero cuya utilidad, puede ser, sin embargo, muy grande al permitir ofrecer una visión general del régimen jurídico de numerosas categorías de actos administrativos.

La doctrina ha utilizado, como es natural, todo tipo de criterios de calificación de los actos administrativos, desde criterios únicos hasta combinaciones, más o menos extensas, de diversos de ellos entre sí, dando lugar a variadísimas clasificaciones. Aquí se utiliza una clasificación amplia que permita ofrecer un cuadro general de los actos administrativos más característicos, más relevantes o, simplemente más frecuentes o más problemáticos (incluso aunque excedan a veces, del concepto estricto de acto administrativo ya estudiado haciéndolo notar. Pero previamente es necesario hacer algunas aclaraciones.

Hemos insistido ya que la noción de acto administrativo debe entenderse extendida jurisprudencialmente entre nosotros más allá de los resoluciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente a terceros, o de las que simplemente declaran un hecho o un derecho con la misma eficacia (que es lo que consisten básicamente los actos administrativos), justamente para evitar que un importante sector de la actividad administrativa quede al margen del control judicial, aun cuando ello no produzca siempre beneficios para los ciudadanos, ni pueda hacer olvidar la necesidad de terminar de encontrar y perfilar un concepto estricto de acto administrativo, dotado de un régimen jurídico unitario. Un intento en este sentido viene dado por la distinción de un sector de la doctrina (Garrido, 1994; Entrena, 1999), con antecedentes en el Derecho italiano, lleva a cabo entre actos administrativos negociales, esto es, constitutivos de un negocio jurídico (que constituirían los actos administrativos en sentido estricto), y actos no negociales, que realmente no constituirían actos administrativos en sentido estricto, Debe decirse que la distinción que la distinción entre actos en sentido estricto y en sentido amplio, no puede montarse sobre el concepto de negocio jurídico, por más que esta argumentación venga avalada por una importante tradición (originalmente Kormann,1910), y ellos justamente porque no es posible encontrar equivalencia alguna entre negocio jurídico privado, y los actos administrativos. Mientas que el negocio privado se caracteriza por constituir una autodeterminación de quien pone en vigor una regulación que el Ordenamiento reconoce, el acto administrativo se identifica por la heterodeterminación de la persona que actúa (Flume,1965, 1998) No hay en los actos administrativos, una configuración creadora conforme a la voluntad del sujeto actuante, sino que esta voluntad viene ya predeterminada por la Ley a aplicar en un caso concreto previsto en el supuesto de hecho de la norma, de tal modo que es el propio Ordenamiento el que determina si el acto ha de producirse, o no, y cuándo. Por lo demás el criterio para decidir sobre la validez de un acto administrativo consiste en su acomodación, o no, al ordenamiento jurídico y no la voluntad del sujeto que actúa; voluntad que, aun viciada, no implica la ineficacia del acto administrativo conforme a derecho, lo que no sucede en el negocio jurídico privado (Flume 1965, 1998; Forsthoff, 1973).

En defensa de la aplicación del negocio jurídico en el ámbito del Derecho administrativo puede decirse, desde luego que la existencia de la discrecionalidad, de actos administrativos discrecionales, puede suponer el reconocimiento de un cierto margen de autodeterminación administrativa, en cuanto la voluntad del sujeto que actúa juega aquí un papel evidente, al concederla la norma un margen cierto de apreciación. Ello, es decir la equiparación, entre acto administrativo discrecional y negocio jurídico no parece aceptable, sin embargo básicamente por dos razones. Por una parte, porque implicaría dejar fuera del concepto de acto administrativo en sentido estricto a todos los actos reglados, sin que existan diferencias sustanciales de régimen que justifiquen trato tan diverso. Por otra, porque la necesidad, en los actos administrativos, de que el margen de apreciación sea siempre utilizado en función del interés público implícito en la potestad ejercitada, contrasta vivamente con el hecho de que en el ámbito jurídico privado, los motivos que persigue el ciudadano, y si el negocio satisface o no su interés, es algo perfectamente irrelevante a la hora de juzgar la validez del mismo (Flume 1965, 1998).

Pues bien la consecuencia inmediata de esta imposibilidad de equivalencia entre los actos administrativos y los negocios jurídicos es la necesidad de construir la distinción entre actos en sentido estricto y aquellas manifestaciones de la actividad administrativa que la excedan, sobre la base del contenido del acto y no sobre el estado intelectual de que la declaración administrativa de que trate haya sido su expresión. Así hacer referencia a las declaraciones de voluntad en relación con los actos administrativos no puede tener otro sentido que el de subrayar la similitud cierta entre el contenido de algunos tipos administrativos y el de los negocios jurídicos privados, pero nadie puede negar que una certificación y una licencia reglada tienen el mismo contenido volitivo: la única voluntad que cabe aislar en ambos casos es la mera voluntad de dictar el acto, en medida misma en que su contenido lo determina, sin más el Ordenamiento.

3.2. Distinciones por razón de sus contenidos materiales.

A) Por los efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos.

a) En particular los actos de contenido favorable o declarativo de derechos. Son estos, actos administrativos favorables o que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, es decir, que crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica. Son actos fáciles dictar, pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de los destinatarios, ni necesitan apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo no pueden ser revocados sino a través de procedimientos formalizados (arts. 54, 57.3, 102 y 103 de la LRJAPAC) Entre estos actos tenemos los siguientes:

a") Las admisiones: son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u organización, o en una categoría de personas, para hacerlos participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Dentro de las admisiones se incluyen claramente los actos por los que se declara la incorporación de un profesional a un Colegio, o se admite a una persona en un servicio público (por ejemplo una Universidad, en un instituto de beneficencia, etc.)

b") Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas, sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan en esta forma limitados, constituyen un nuevo derecho o poder a favor de otros. En las concesiones se distingue, no sin dificultad, entre las llamadas traslativas (como es, por ejemplo, la concesión de un servicio público en el que el concesionario se subroga exactamente en la misma posición que tendría la Administración, caso que gestionase directamente el servicio de las llamadas concesiones constitutivas. En esta categoría se incluirían las de uso excepcional o privativo del dominio público (concesión de un quiosco sobre un bien de dominio público, concesión de aguas, de minas, etc.), en las que aun derivando el derecho del particular de la propiedad pública de la administración concedente, tienen naturaleza diversa de la que corresponde a la Administración.

c") Las autorizaciones. Son actos por los que la Administración confiere al Administrado la facultad de ejercer un poder o, derecho que preexiste a la autorización en estado potencial. A diferencia de lo que acontece con la concesión, el derecho o la facultad no lo crea, constituye o traslada la autorización, sino que previamente en el patrimonio o en el ámbito de libertad particular, pero su ejercicio solo es lícito después que la Administración constatara la existencia y límites del derecho o la libertad, o de que no existen muchos contrarios a su plena efectividad. La autorización es de uso frecuente en la llamada policía de seguridad (industrias peligrosas, permisos de armas, pasaportes) o en materia urbanística (licencias de obras) y, en general, como técnica preventiva.

d") Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa, pues, en el campo de los controles administrativos y, a diferencia de la autorización –que puede recaer sobre una actividad material o un acto jurídico-, la aprobación siempre está referida a un acto jurídico. El control que la aprobación cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurídico. Se discute no obstante, si, más que un acto de control, la aprobación no es sino el final de un acto complejo, que deriva de la fusión de la voluntad manifestada en el acto aprobado con el acto de aprobación. Esta tesis tendría un cierto apoyo en el artículo 21.2 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, a efectos impugnativos, considere que no existe más que un acto, el controlado, si la aprobación es positiva, o la desaprobación si, por el contrario, el resultado es negativo.

e") Las dispensas. Son actos por los que la Administración exonera a un administrado u otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente. La dispensa solo puede tener lugar cuando está prevista en la ley, ya que opone a la misma el principio de igualdad. También es un obstáculo a la admisión de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas.

B) En particular actos de gravamen.