Acto Administrativo en la doctrina y jurisprudencia actual en el Derecho español (página 3)

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o derechos de los administrados o bien imponen sanciones. Por ello el ordenamiento exige para su emisión determinada garantías a favor de los beneficiados, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo (arts. 54, 57.3 y 84 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 9.3 CE). En lo que atañe a su revocación, la regla es no oponer a las mismas exigencias procedimentales, pero sí un límite material: «que la revocación no constituya dispensa o exención permitida por las leyes, o sea contrario al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico (arts. 105 y 106 de la LRJAPAC). Entre los actos restrictivos se comprenden:

a) Las órdenes. Son actos por lo que la Administración impone a un sujeto un deber de conducta positivo o negativo de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia Administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de supremacía general, como las que ostentan las Administraciones territoriales (Estado, Comunidad Autónoma, Municipio) sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos (funcionarios, concesionarios, usuarios de servicios públicos, etc.), dentro de una relación jurídica especial entre la Administración y el destinatario de la orden.

b) los actos traslativos de derecho. Son aquellos cuyo efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero. Entre ellos destacan las expropiaciones, dado el amplio concepto que de la misma tiene nuestra legislación, como se puede ver al estudiar el tema.

c) los actos extintivos. Son aquello cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica, bien actuando directamente sobre éstos o el acto origen del derecho o de la relación. Entre los que actúan directamente puede incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos ilícitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas, destrucción de cosas o de animales que entrañan un peligro para la seguridad o salubridad pública) y que a diferencia de la expropiación, no suponen derecho a indemnización; la caducidad o decadencia de los derechos que se origina como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que otorgó el derecho (por ejemplo, en materia de concesiones de dominio público, por la no utilización o explotación de los bienes concedidos). La extinción de un derecho se produce en otros supuestos a través de la anulación del acto que lo creó, es decir, eliminando el acto con efecto retroactivo al momento en que nació (ex tunc), o bien mediante la revocación del acto creador, pero extinguiendo sus efectos sólo a partir del momento en que se dicta el acto extintivo (ex nunc).

B) Por los efectos objetivos.

Por los efectos objetivos pueden distinguirse entre:

-Actos administrativos constitutivos: son aquellos por los que se crea modifica o extingue una determinada relación jurídica. Ejemplo de estos, puede ser una concesión de aguas.

-Actos administratorios declarativos, son aquellos que declaran de forma vinculante la existencia de un derecho, o de una determinada condición con relevancia jurídica, en una persona , una cosa, o situación, en aplicación del ordenamiento jurídico vigente, o bien se deniega la pretensión de una declaración de este tipo (Wolff/Bachoff/Stober, 2000) como puede ser la inclusión de un bien en un catalogo de monumentos a efectos de la aplicación de la legislación sobre patrimonio histórico-artístico, o el reconocimiento de un trienio a un funcionario.

C) Por la naturaleza de la declaración en que el acto consiste.

Esta es una clasificación que no resulta posible desde los presupuestos dogmáticos de que aquí se parte, como, más arriba se ha notado, con lo que podría prescindirse de cualquier referencia a la misma. Ello no obstante, parece conveniente insistir en que los actos administrativos, y sus efectos, no dependen de estado intelectual alguno (de su consideración como declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, por ejemplo, que suele ser utilizando indebidamente técnicas propias del Derecho privado, el contenido de las clasificaciones a que se refiriere el epígrafe), no pudiendo, por tanto, utilizarse una clasificación sostenida en tales criterio. Los efectos de las acto administrativos derivan, en efecto, como ya se ha dicho, directamente del Ordenamiento jurídico, y no de la voluntad de los órganos administrativos, que carece por completo de autonomía, siendo, por lo demás, la voluntad de la Administración una voluntad normativa, no psicológica, desprendida o, mejor dicho, diferente de la voluntad de la Administración que actúa el órgano de que se trate. De hecho por ejemplo, una organización, una certificación y una licencia completamente regladas se otorgan sobre la base de una misma operación de constatación que tiene exactamente la trascendencia jurídica que el Ordenamiento jurídico haya determinado no, desde luego, la que pudiera pretender el titular del órgano que otorga aquella certificación o licencia.

D) Por el objeto de la declaración.

De acuerdo con este esquema, se distingue entre actos reales, personales o mixtos, aunque deba señalarse, con carácter general, que, del mismo modo que ocurre en el Derecho privado con la distinción entre derechos reales y personales u obligacionales, no hay en realidad, actos administrativos que tengan como destinatario o punto de referencia una cosa. Todos ellos por el contrario disciplinan relaciones jurídicas cuyos sujetos son personas físicas o jurídicas, siendo precisamente sus efectos directos frente a terceros lo que convierte a una determinada declaración administrativa en acto administrativo en sentido estricto. Lo que ocurre es que el contenido de ciertos actos, los que llamamos reales, depende únicamente de las características de una cosa, siendo completamente independiente de las circunstancias de su destinatario. sólo con estas precisiones puede decirse, que son actos administrativos reales aquellos que tienen una determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento se toman exclusivamente en consideración las circunstancias propias de las mismas, como ocurre por ejemplo, con el otorgamiento de licencia de obras, que se conceden previa comprobación de las condiciones objetivas de una determinada finca o solar; sin tener en cuenta, en absoluto las condiciones de la persona que lo solicita: por ello la transmisibilidad de este tipo de actos no necesita en general autorización de la Administración, sujetándose como mucho, a una mera comunicación o puesta en conocimiento.

Los actos personales, por su parte, se refieren a la situación jurídica de una persona, tomando en consideración sus condiciones particulares (como el acto que reconoce una determinada titulación) característica que determina el régimen de su transmisibilidad, en el que la transmisión de este tipo de actos, a diferencia de los que sucede con los llamados actos reales, o no se permite en absoluto, o se somete a autorización discrecional de la administración.

Son actos mixtos aquellos que describan conjuntamente perfiles propios de los actos reales o personales, es decir relativos a las características de una cosa o una persona, (por ejemplo las licencias de taxis) en los términos que hemos visto.

E) Por el efecto temporal.

Conforme a este criterio, se puede hablar de los siguientes tipos de actos:

-Actos que se extinguen en una sola ejecución, cumplimiento o en la configuración de un único derecho.

-Actos administrativos con efecto prolongado que son aquellos que crean o modifican una relación duradera que depende de la propia eficacia del acto. Ejemplos típicos de estos actos son los de nombramiento de un funcionario o las autorizaciones operativas.

Deben distinguirse de estos actos con efectos prolongados, los llamados actos en cadena, es decir actos administrativos que se producen en cadena, es decir actos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con plazo de vigencia determinado ( de tal forma al terminar el plazo de su eficacia, la Administración puede dictar otro administrativo igualmente sometido a plazo) y con un contenido material similar entre ellos, lo que permite mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dicho actos, facultando a la Administración el control periódico de los requisitos que justifican esa medida. Los actos en cadena no pueden fundar en el destinatario de los mismos, generalmente, una confianza en la renovación de la prestación que los actos administrativos pudieran ofrecer, salvo los supuestos excepcionales en los que la «renovación» se haga de forma puramente rutinaria por parte de la Administración (Stekens, 2001) por que las potestades de revisión y control de la legalidad de los actos no se pueden ejercer de forma más intensa por parte de la Administración. No son éstos, desde luego supuestos teóricos. Por el contrario se identifican con meridiana claridad, por ejemplo en la subvenciones a los centros docentes concertados, subvenciones que se otorgan por cursos docentes si el centro reúne determinados requisitos, los que deben mantenerse igualmente en el curso siguiente y así sucesivamente, para seguir disfrutando de nuevo de la ayuda para un nuevo periodo o curso escolar.

4.- Clases por la naturaleza de la potestad ejercitada.

4.1. Lo actos administrativos reglados. Según Parada[9]se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término «deberá» o configurando esa vinculación mediante de un derecho del Administrado. Y son actos que se dictan con el contenido legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece, es una pura operación de constatación de cumplimiento de los requisitos establecido por el Ordenamiento.

4.2. Los actos discrecionales frente a los reglados, son en principio los dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La legislación misma confirma la existencia de una potestad discrecional cuando dispone que la Administración «podrá» llevar a cabo determinada actividad y cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad.

En definitiva se trata aquí, de pouvoir discrétionnarie, frente competence liée.

En esta materia nuestro TS, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como «la capacidad de opción» sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley» o también como la «concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en mano de la Administración». (STS de 15 de junio de 1977, 27 de junio de 1979, 15 de octubre de 1983 y 15 de junio de 1984); otras veces a aludido a la «libertad de apreciación del interés general en cada caso concreto» (STS de 16 de junio de 1982 y 12 de junio de 1985), que es mayor en el ejercicio de potestades reglamentarias organizativas y de planeamiento cuando se trata de la aplicación de normas preestablecidas (STS de 24 de noviembre de 1981 y 6 de noviembre de 1984). En cualquier caso de cuida de advertir que la libertad de apreciación no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso intelectivo y que nunca discrecionalidad equivale a arbitrariedad.( STS de 15 de junio y 13 de julio de 1984 y 10 de abril de 1987)

En los actos administrativos discrecionales[10]la Administración, decide por razones de interés público, en el marco de los principio generales del Derecho administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si, ante una determinada actuación, procede dictar un acto administrativo, como si tomada decisión de hacerlo, cuál sea el contenido del acto discrecional, optando entre las diversas opciones posibles todas ellas igualmente válidas, que puedan presentarse.

Los problemas relativos a la discrecionalidad administrativa y su control judicial nos sitúan ante un debate interminable en la medida en que la misma discrecionalidad constituye con seguridad la traducción jurídica más directa del poder político cuyo nada fácil sometimiento al Derecho es justamente lo que el derecho administrativo persigue, en todas partes con mayor o menor fortuna.

5.- Clases por razón de los sujetos intervinientes.

5.1. Por el número de órganos o entes que intervienen en la producción del acto.

Se puede distinguir:

a) Actos administrativos simples: que son la regla general procedentes de un solo ente y órgano administrativo, para García-Trevijano[11]estos actos son los que se concretan en una manifestación voluntaria de un órgano de una sola persona jurídica y la doctrina italiana, que se ha ocupado de este tema, se aviene a dos criterios distintos: los que identifica manifestación voluntaria con persona física (Vitta, De Valles, Sandulli) y las que la identifican con órgano (Zanobini).

Según los primeros, un acto colegiado sería un acto complejo, mientras que los segundos lo califican como acto simple.

A juicio del citado profesor esta última sería la postura correcta, siendo indiferente que el acto proceda de un órgano monocrático o colegiado, en ambos supuestos es acto simple. Cierto es que la voluntad de formación de un órgano colegiado se rige por un procedimiento reglado hasta en sus más pequeños detalles, pero obsérvese que cada miembro del colegio tiene su voluntad propia, quizá contraria a las demás y precisamente por esto rige el sistema de mayorías al cual queda sometida la minoría. Pero a su vez es corriente que intervengan varias manifestaciones en colaboración. Aparece entonces el acto necesitado de dicha colaboración, que se ha bautizado como acto compuesto (Sandulli) o acto complejo (Borsi, Presutti, Vitta)

b) Acto complejo, es el que resulta del concurso de varios órganos o varios entes. La característica es que las voluntades tienen un único contenido y una única finalidad, y se funden para formar acto único. Puede ser complejidad interna, cuando son órganos del mismo ente público los que concurren, o externa, cuando son varias personas jurídicas. Desde otro punto de vista, puede ser igual o desigual, según que las voluntades sean paritarias o una prevalezca.

La relevancia de esta distinción reside, entre otras cosas, en las especialidades en orden a su propia revisión de oficio y a su impugnación en vía administrativa, cuando sea posible, especialidades consistentes en la necesidad de que se repita el tipo de colaboración que supuso el acto original.

5.2. Por el carácter de los órganos, se distinguen aquí:

a) Actos administrativos colegiales, que son los emitidos por un órgano colegiado y tienen importantes especialidades procedimentales, regulados con carácter general y en defecto de normativa, en los arts. 22 y siguientes de LRJPAC. La adopción de un acuerdo, o la resolución de un recurso por la Junta de gobierno de una universidad son un claro ejemplo de los mismos.

5.3. Por los destinatarios: Hay que distinguir entre

a) Actos administrativos singulares, que son aquellos que tienen uno o varios destinatarios, pero determinados.

b) Los actos generales o plúrimos son aquellos que tienen como destinatarios a una pluralidad indeterminada, pero determinable, de sujetos (como sucede con los participantes en un procedimiento selectivo, existiendo la posibilidad de actos de destinatario general, dirigido a un número indeterminado de sujetos, no susceptible de ser determinados (ejemplo típico de esta clase es de convocatoria de unas oposiciones)

La relevancia de estos actos está en que los singulares deben, en principio notificarse individuamente, mientras que los generales se publican (ver art. 59,6.a LRJPAC)

5.4 Por la necesidad de la aceptación del particular. Hay actos administrativos que requieren de la aceptación del particular conociéndose como actos bilaterales, o también la doctrina francesa como actos-condición. En este tipo de actos la aceptación no afecta a la validez del acto, sino a su eficacia, por lo que, si falta la aceptación del particular el acto será válido pero ineficaz, el ejemplo típico de esta clase lo constituye el nombramiento de un funcionario.

6.- Clases por la posición del acto en el procedimiento administrativo y su recurribilidad.

6.1 Actos definitivos y actos de trámite.

6.1.1. Actos definitivos, son los que ponen fin a un procedimiento administrativo, y son conocidos además como actos resolutorios, este tipo de actos, admiten impugnación siempre, y la distinción aparece enunciada desde esta perspectiva que analizamos en los arts. 107 LRJPAC Y 25.1 LJ. El acto definitivo es en palabras del Prof. García-Trevijano Fos es «aquel que causa estado por apurar la vía administrativa», por tanto, definitividad y causar estado es lo mismo. Este acto que causa estado, es por lo consiguiente el que abre la puerta al recurso contencioso-administrativo.

6.1.2. Actos de trámite, el resto de los actos que se van concatenando en el mismo y que tienen una función subordinada a la resolución final y preparatoria de la misma, aun cuando debe tenerse en consideración que los actos de trámite, no son, con carácter general, verdaderos actos administrativos (en sentido estricto), salvando las excepciones que luego veremos. El acto de trámite supone acto de procedimiento y significan lo mismo. Como tales actos son procedimentales y así se les ha calificado por parte de la doctrina. No encierran en sí mismos declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del término, lo que predicable tan sólo de las resoluciones, sino que vienen a ser de conocimiento o de juicio; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero, en cualquier caso, su régimen es el mismo que el de los actos instrumentales. Estos actos en principio, no admiten una impugnación autónoma, salvo que se trate de actos de trámite cualificados, esto es, que terminen directa o indirectamente el procedimiento o que causen indefensión (art, 107 citado de LRJPAC). Esta regla general tiene su razón de ser en el principio de economía procesal, pues es inimaginable la posibilidad de una constante impugnación de los actos de trámite de una forma independiente, antes de la resolución final del procedimiento sin perturbar gravemente el funcionamiento de la Administración. Idea esta que aparece plasmada en el artículo 107.1, párrafo segundo de la LRJPAC, que dispone que «la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento». Por lo tanto lo que se pretende es que si no se subsanó la irregularidad, la impugnación de la misma se acumule a la resolución final.

Como ya hemos anotado esta regla de la no recurribilidad autónoma de los actos de trámite admite una serie de importantes excepciones. Así se refleja en el tan citado art. 107. 1 párrafo primero de tan repetida ley de procedimiento, son impugnables de forma autónoma los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento o bien causan indefensión. Estos actos de trámite son a los que nos referíamos como actos de trámite cualificados, lo que es perfilado con mayor exactitud en el también mencionado art. 25.1 de la LJ. Al señalar como recurribles los actos de trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

La jurisprudencia sobre los actos de trámite recurribles está dominada por la casuística, pero puede destacarse una tendencia a admitir la irrecurribilidad de actos con contenido decisor suficiente (Alonso Ibáñez, 1996), mostrándose, sin embargo, reticente a admitir la impugnación de los actos de trámite que no tengan carácter regulador, en el sentido que ya hemos tenido ocasión de analizar.

El Derecho comunitario ofrece una tendencia distinta, al imponer la impugnabilidad de aquellos informes que, aunque emanados de autoridades nacionales, se inserten en un procedimiento comunitario (Alonso Ibáñez, 1996), basándose en la jurisprudencia sentada por la STJCE de 3 de diciembre de 1992 (Borrelli vs. Comisión, as. 97/91, Rec.I-6330. La literalidad de los preceptos legales antes transcritos podrían imponer una solución similar, en nuestro sistema, al menos cuando de informes vinculantes se trata.

6.2. Actos que ponen fin a la vía administrativa o que causan estado. Esta distinción es relevante en cuanto a la posibilidad o no de interponer recurso contencioso-administrativo contra los mismos, que es deducible únicamente respecto de aquellos actos que causan estado o que agotan la vía administrativa en cuyo caso el particular puede interponer recurso de reposición o acudir directamente el contencioso-administrativo.

Si el acto administrativo no agota dicha vía el particular puede recurrir en alzada, o sea empleando un recurso administrativamente jerárquico, antes de acudir a la vía contencioso administrativa. La ley señala cuáles son los actos que ultiman la vía administrativa en el artículo 109 LJRPAC y en la Disposición 15ª de la LOFAGE, que hacen referencia los siguientes tipos de actos:

1º. Las resoluciones de recursos de alzada.

2º. Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el art. 107.2 LJRPAC (se trata de otros procedimientos de impugnación, reclamación, mediación, arbitraje ante órganos no jerarquizados que las leyes especiales pueden establecer en sustitución del recurso de alzada).

3º. Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

4º.- Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

Respecto a estos dos últimos puntos ha de tenerse en cuenta que la Disposición Adicional 15ª de la LOFAGE señala que agotarán la vía administrativa:

• Los actos de los miembros y órganos del Gobierno (Comisiones Delegadas del Gobierno)

• En la Administración General del Estado:

a) Los dictados por los ministros y Secretarios de estado en el ejercicio de sus competencias que tenga atribuidas los órganos de los que son titulares.

b) los dictados por los órganos directivos con nivel de Director general o superior (Subsecretarios, Secretarios Generales y Secretarios Generales Técnicos), en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal.

– En los organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado, los dictados por los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo a los que establezcan su Estatutos, salvo los actos de los máximos órganos de dirección, enumerados en el art. 82.1 de la Ley 50/98, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que admiten recurso de alzada ante el Ministro, a no ser que se refieran a materia de personal, resuelvan un recurso de alzada o un procedimiento de impugnación alternativo (art. 82.2 de la Ley 50/1998).

En la Administración autonómica hay que estar a los dispongan sus normas internas de organización.

En el ámbito local, la cuestión queda planteada por el artículo 52.2 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen local, que incluye como actos que agotan la vía administrativa, las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades: los del Pleno, Alcaldes o Presidentes y Comisiones de Gobierno de las Diputaciones, salvo casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad autónoma, o quepa excepcionalmente recurso ante estas Administraciones (delegación de competencias en la Administración municipal por parte de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas o por otros entes locales, art. 27 de la LRBRL). También ponen fin a la vía administrativa los acuerdos adoptados por órganos locales por delegación del Alcalde o Presidente, o de otro órgano cuyas resoluciones tengan ese efecto.

5º. Por último, ponen también fin a la vía administrativa los acuerdos, pactos, convenios o contratos que terminen un procedimiento (ha de tenerse en cuenta la posibilidad de terminación convencional que recoge el art. 88 de la propia LJRPAC).

6.2.2. Actos que no causan estado, son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó o ante otro órgano antes de acudir a la vía judicial. Este concepto se deduce, negativamente de los supuestos en que la ley considera que un acto ha «agotado la vía gubernativa».

6.3. Actos firmes y actos recurribles.

Desde la misma perspectiva de la recurribilidad deben distinguirse:

6.3.1. Actos firmes llamados también consentidos, son aquellos que con independencia de que hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna clase de recurso, ni administrativo ni jurisdiccional (salvo la posibilidad de un recurso extraordinario de revisión, en los supuestos determinados en que dicha impugnación es posible y que están señalados en el art. 117 LRJPAC) bien por haber transcurridos los plazos legalmente establecidos para interponer los correspondientes recursos, administrativos o jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido confirmado por una resolución judicial, a su vez, firme.

6.4. Actos originarios y actos confirmatorios.

La regla de la firmeza, que implica el carácter no impugnable de los actos no recurridos en plazo, y justificaba la anterior clasificación, quedaría burlada si fuese posible provocar la producción de un nuevo acto idéntico al anterior e impugnarlo.

Para evitar esa operación fraudulenta los actos confirmatorios de otro anterior firme y consentido no pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo (HUERGO, 1999), no siendo por lo demás, tampoco, actos administrativos por falta del carácter regulador. Así en referencia a esta cuestión, el art. 28 LJ de 1998 establece que «no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma».

Para que podamos hablar de un acto confirmatorio de otro anterior es necesario según la jurisprudencia que se cumplan los siguientes requisitos: «identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque exija la coincidencia entre el primer acto y el segundo» STS de 26 de mayo de 2000, Abr. 5124; ponente Fernández Montalvo).

Este estricto planteamiento jurisprudencial se resume en la exigencia de que entre el acto originario y el confirmatorio se den las tres identidades, de sujetos, de pretensiones y de fundamento (STS de 3 de diciembre de 1999; ponente, González Rivas), propias de la cosa juzgada.

Elementos o requisitos de los Actos administrativos

1.- Introducción. La doctrina no es pacífica ni en la enumeración de los elementos ni en la terminología, a título de ejemplo mencionaremos algunos tratadistas que han abordado este cuestión y lo que ellos consideran como elementos o requisitos de los actos administrativos.

Para Forti, se distinguen los siguientes elementos esenciales a) Presupuestos generales donde estudia la capacidad del sujeto, las competencia del órgano y la cualidad de órgano en la persona que emana la voluntad, b) Presupuestos especiales, cuando la norma impone junto a los anteriores, ciertos datos específicos, así por ejemplo en incumplimiento de una obligación, la situación de urgencia, la enfermedad, la viudez, etc.…c) La forma; d) La motivación; e) La causa y los motivos; f) El contenido.

Para Zanobini se limita a los siguientes: a) Sujeto, donde se estudia la competencia del órgano; b) Objeto; c) Voluntad; d) Contenido; e) Forma. No considera la causa al entender que no tiene existencia autónoma, sino que un modo de obrar la voluntad.

La doctrina española actual distingue los elementos subjetivos, objetivos y formales, en esta línea Villar Palasí incluye entre los primeros los órganos y sus titulares; entre los segundos, el supuesto de hecho, el contenido y el fin, y entre los últimos, el procedimiento, la forma de la declaración y la motivación.

Distinta es la posición de Garrido Falla, que habla de la materia el tratar de los requisitos de validez y vicios de los actos: a) Elemento subjetivo, b) Contenido, c) Causa, d) Fin y e) Forma. García de Enterría critica esta posición al distinguir los siguientes elementos esenciales: a) Elementos subjetivos (administración, órgano, competencia, investidura del titular del órgano); b) Elementos objetivos (presupuesto de hecho, objeto, causa, fin); c) Formales (procedimiento, forma de la declaración).

González Pérez distingue requisitos subjetivos (aptitud del sujeto, voluntad), requisitos objetivos (posibilidad, licitud y causa), requisitos de actividad (lugar, tiempo, forma).

Para García-Trevijano Fos, son los elementos siguientes los esenciales:

a) Persona Jurídica de Derecho Público; b) órgano concreto que emana el acto; c) Voluntariedad; d) Objeto; e) Contenido de la acción voluntaria; f) Causa; g) Forma.

En consonancia con esas posturas doctrinales debemos decir siguiendo a Bocanegra Sierra[12]que los elementos de los actos administrativos constituyen auténticas condiciones de validez de los mismos (la doctrina alemana se refiere directamente con esa expresión a las figuras que seguidamente se analizan [Maurer , 2001]) cuyo examen sirva para precisar los requisitos que los actos administrativos deben cumplir si se quiere estar ante actos administrativos válidos, de tal modo que si, efectivamente es posible verificar el cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas para su producción, los actos administrativos habrán de considerarse conformes a Derecho, debiendo entenderse lógicamente inválidos si, por el contrario, no se cumplen aquellos requisitos. Fácilmente se observa, pues, que el estudio de los elementos de los actos administrativos dista mucho de ser un asunto puramente académico o convencional resultado un aspecto de los actos administrativos, más bien de gran importancia institucional, aunque el modelo utilizado, con carácter general por la doctrina para relatarlo ( el propio de los privatistas referido al negocio jurídico, basado en un concepto de voluntad que no puede ser asumido en el ámbito del Derecho Administrativo, como hemos notado), puede llegar a oscurecer la exposición. Sólo, así, como condiciones de validez de los mismos, es posible, pues, tratar de los elementos de los actos administrativos.

De acuerdo con modelo del planteamiento de los autores italianos de mediados del siglo XX, modelo de los que se llevan a cabo usualmente entre nosotros, suele hablarse de los elementos esenciales y de los elementos accidentales de los actos administrativos, como ya vimos al referirnos a la clasificación que de los elementos hacen algunos de los autores a los que nos referimos en líneas más arriba. Los elementos esenciales son aquellos de existencia necesaria en todo acto administrativo y cuya regularidad es condición de validez de los actos administrativos, siendo los elementos accidentales aquellos cuya existencia no es necesaria, pero que una vez establecidos, se constituyen en condición de eficacia del acto. Los elementos esenciales a los que no referiremos seguidamente, son los que la doctrina acoge con más frecuencia.

2.- Los elementos subjetivos de los actos administrativos. Estos sólo pueden ser dictados por una Administración Pública, lo que excluye de su ámbito a los dictados por entes aunque públicos, no son Administración Pública (por ej., los dictados por las Cortes o el poder judicial), como los actos de los particulares, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que éstos actúan por delegación de una Administración (fundamentalmente en los supuestos de auto administración [Colegios Profesionales, Juntas de Compensación de la legislación urbanística], o los concesionarios) con independencia de que determinadas actuaciones de las Cortes o del Poder judicial ( los actos de pura gestión o de administración) puedan ser enjuiciadas por los Tribunales Contencioso-Administrativos.

Las potestades que el ordenamiento jurídico otorga a cada Administración, no son por otra parte, ejercidas por todos los órganos de la misma indistintamente. Cada administración dotada de personalidad jurídica, se integra por un conjunto de órganos jerárquicamente ordenados, en el que cada uno podrá ejercitar sólo aquella parte de la capacidad de las potestades y de las funciones que el ordenamiento atribuye a la Administración en que se integra; esto es, cada órgano podrá desempeñar únicamente las funciones propias de su competencia. Siendo la competencia la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, su determinación la realiza la norma jurídica que la atribuye, y que a su vez, la distribuye conforme a distintos criterios. La competencia puede ser asignada ratione materia ( esto por razón de su contenido u objeto), por razón de la jerarquía (cuando, según el grado, se otorgan funciones sobre una parte más o menos amplia de la materia) o por razón del lugar, aunque también, en algunos supuestos, por razón del tiempo, cuando se condiciona el ejercicio de una competencia a un determinado periodo de tiempo, fuera del cual, el órgano, competente en virtud de otros criterios no puede acatarla ( un ejemplo sería la competencia en el uso de los créditos presupuestarios, que sólo cabe ejercitar durante el periodo de tiempo al que extiende el presupuesto) Para determinar con precisión, en el caso concreto, si el órgano puede o no actuar deben tomarse en consideración también los supuestos legalmente previstos, de transferencia de funciones administrativas entre órganos, tales como la delegación (art. 13 LJRPAC), la avocación (art. 14 LJRPAC), la sustitución o la suplencia (art 17 LJRPAC), o bien la encomienda de gestión (art. 15 LJRPAC) y la delegación de firma (art. 16 LJRPAC).

Siéndole pues posible, a los órganos administrativos actuar válidamente sólo en el ámbito de sus competencias, o sea, si cumplen los requisitos exigidos por sus normas atributivas, cualquier incumplimiento de éstas, es decir, toda actuación que se produzca fuera de ese estricto y expreso marco competencial, dará lugar a la invalidez, a la ilegalidad de los actos administrativos dictados, pudiendo comportar incluso, la nulidad de pleno derecho de los mismos, si la incompetencia es manifiesta y se produce por razón de la materia o del territorio (art. 62.1.b LJRPAC).

La última condición subjetiva de validez del acto administrativo se encuentra en la necesidad de que el titular del órgano reúna una serie de condiciones subjetivas, cuya eficacia invalidatoria, es sin embargo variable:

-Que esté correcta y legalmente investido, como suele habitualmente exponerse; esto es, que el titular del órgano lo sea una autoridad o funcionario regularmente nombrado, que haya tomado posesión y que esté en activo como titular de ese órgano o como suplente en los casos legalmente previstos.

-Que no incurra en causas legales de abstención o recusación en su caso (arts. 28 y 29 LRJPAC)

-Que actúe conforme a las condiciones formales que las normas establecen para posibilitar la imputación de su actuación al órgano (aspecto que es especialmente relevante respecto a los miembros de los órganos colegiados, cuya actuación sólo se imputará al mismo, si se cumplen las reglas esenciales para la formación de la voluntad, tales como la regularidad de convocatoria, la inclusión del asunto en el orden del día, el quórum de constitución o la correcta aplicación de las normas sobre votación. En otro caso, podría estarse ante una causa de nulidad de pleno derecho).

La infracción de los requisitos señalados no conduce sin más, sin embargo, como se ha dicho, a la invalidez del acto administrativo así dictado. Respecto de las causas de abstención y recusación, el propio artículo 28.3 LRJPAC señala que «la actuación de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido» por su parte, por lo que se refiere a los actos dictados por personas no investida legalmente, hay que contar con la doctrina del funcionario de hecho que por imposición de la seguridad jurídica, implica la imputación a la Administración de determinados actos administrativos dictados por personas que no cumplen todos los requisitos legales que justificarían, normalmente, aquella imputación.

3.- Los elementos objetivos de los actos administrativos.

Los elementos objetivos de los actos administrativos describen las condiciones de validez que afectan al contenido de los actos. El principio de legalidad, al que estrictamente está sometido la Administración impone que el contenido de los actos administrativos sea conforme con el Ordenamiento jurídico (art. 53.2 LRJPAC), afirmación ésta en la que en realidad, se resumen los problemas de los elementos de los actos administrativos. Es necesario, por ello, examinar los requisitos que, para la validez de los actos administrativos, exige necesaria adecuación o conformidad de estas actuaciones concretas con la norma habilitante de las mismas. A los efectos de explicar esta relación, la doctrina suele utilizar los siguientes conceptos, que provienen de la teoría general del negocio jurídico que son los que explicarán a renglón seguido:

a) Los presupuestos de hecho.

Un sector de la doctrina (Garrido, 1994) ha situado en los presupuestos de hecho la causa de los actos administrativos. Esta posición no parece aceptable, puesto que, en contra de la tradición dogmática que tiene su origen en la teoría general del Derecho, supone tomar por causa un presupuesto, y no, la finalidad objetiva o la adecuación a los fines que la justifican, que es en lo que realmente consiste la causa.

El ejercicio de la potestad administrativa de la que resulta un acto administrativo presupone la existencia de unos supuestos o elementos de hecho que la norma de atribución de la competencia ha establecido. Al no ser los actos administrativos sino el resultado de aplicación de una norma (la que habilita la potestad –la competencia que se actúa), requieren inexcusablemente, para su validez, que los presupuestos de hecho a los que la norma anuda consecuencias jurídicas, se cumplan en cada caso concreto. Los presupuestos de hecho pueden consistir en situaciones totalmente objetivas ( por ejemplo el número de alumnos por aula a la hora de otorgar una subvención a un centro docente) o bien implicar una valoración más compleja, si el tipo ha incluido en su descripción conceptos jurídicos indeterminados (como puede ser la noción de peligro inminente en el Derecho de policía, o la de la mejor técnica disponible en el medio ambiental) aunque sean indeterminados a priori, deben ser determinados por el órgano que aplica la norma en el caso concreto, sobre la base de la experiencia o de un juicio valorativo (Bocanegra/Huergo, 2001). A diferencia de los con las potestades discrecionales en donde la Administración tiene la posibilidad de elegir entre varias soluciones, todas ellas igualmente lícitas, en los conceptos jurídicos indeterminados no existe sino una única solución justa, como es bien conocido y ya hemos estudiado en otra parte de este trabajo. Así por ejemplo, una técnica es la mejor disponible, y sólo una. Debe decirse que sea cual sea la definición concreta del supuesto de hecho, éste siempre será enjuiciable por el Juez del Contencioso, constituyendo un importante instrumento de control de la legalidad de la actuación administrativa, tema que es tratado en profundidad por García de Enterría/Fernández, 2007)

b). El fin de los actos administrativos.

La consideración del fin como uno de los elementos de los actos administrativos tiene su arranque en el art 103.1 CE, según el cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. De aquí deriva la necesidad de que toda actuación administrativa esté orientada a conseguir un fin de interés público o público, finalidad que habrá que buscar en la norma atributiva de la potestad que se actúa y que bien apareciendo expresamente indicada o deduciéndose su contenido, habrá de ser necesariamente cumplida por el acto administrativo dictado en ejercicio de aquélla al constituir el objeto de la potestad que se atribuye a la Administración y que se ejercita en el caso concreto por el acto administrativo.

c). La causa de los actos administrativos.

Consiste en la adecuación o acomodación del contenido de los mismos al fin que persigue la norma atributiva de la competencia de la competencia que con ellos se ejercita. Así por ejemplo la causa de un acto que resuelve una expropiación forzosa será la efectiva vinculación del bien expropiado al fin de utilidad pública o interés social que justifico la expropiación (art. 33.3 CE)

La adecuación del acto administrativo al fin que persigue lo hizo posible, qué justificó su existencia, debe mantenerse a lo largo de la eficacia del mismo por lo que su desaparición afectará al cese de sus efectos, su extinción. Esta expresión suele expresarse en el aforismo cessante causa cessat efectus (que la jurisprudencia admite, como en la STS de 28 de noviembre de 1986, Ar. 7719; ponente, González Navarro) que tiene en nuestro sistema una aplicación paradigmática en la figura de la reversión expropiatoria, regulada en los arts. 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa, reformados, en un sentido restrictivo del derecho a la reversión que plantea serias dudas de constitucionalidad (García Luengo, 2000), por la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. La reversión como su nombre indica, implica que cuando un bien deja estar destinado al fin de utilidad pública o interés social que justificó la expropiación, el expropiado puede pedir y exigir la devolución del bien expropiado, a cambio del reintegro del justiprecio actualizado, justamente por la desaparición sobrevenida de la causa expropiandi. Debe añadirse además que la causa incluye en su concepto, en el ámbito del Derecho Administrativo (no en otras ramas del Derecho) los motivos del acto, aun siendo distinguible de la causa. Ello se explica porque la Administración no tiene una vida personal propia, su voluntad es una voluntad normativa, no psicológica y, en consecuencia, su actuación se dirige exclusivamente al cumplimiento de los mandatos del ordenamiento jurídico, de donde se deriva que el motivo de sus actuaciones debe ser siempre el cumplimiento del fin público señalado en cada caso por la norma habilitante de la competencia: Por el contrario causa en el Derecho Privado es la finalidad objetiva del negocio ( así en la compraventa, el cambio de la cosa por el precio, y el motivo es la finalidad concreta que subjetivamente persigue cada parte ( lucrarse, hacer un regalo, cumplir una promesa, etc)

d). La desviación de poder.

El aseguramiento de la adecuación de los actos administrativos al fin que los justifica se ajusta a la técnica de la desviación de poder. La desviación de poder es un vicio del acto administrativo que consiste, según la clásica definición legal contenida en el art. 70.2 de la LJ de 1998, en el «ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico».

La desviación de poder se produce, ya persiga el acto administrativo fines privados (por ejemplo el uso de normas sobre la fijación de complementos de productividad de los funcionarios para gratificar a quienes son afines ideológicamente o políticamente), o pretende la consecución de fines públicos distintos de los previstos en la norma atributiva de la competencia (el uso de la potestad sancionadora con fines recaudatorios), estando presente tanto en el ejercicio de potestades regladas como cuando lo que está en juego son poderes discrecionales.

El mayor problema de la desviación de poder lo constituye la prueba de su existencia, que puede no obstante, intentarse – y conseguirse a veces- de forma indirecta (que será la usual en la mayor parte de las actuaciones, dada la dificultad de una prueba directa) a través de indicios racionales que puedan justificar en el Juez del contencioso la convicción de la existencia de un finalidad desviada en el acto administrativo. Un resumen jurisprudencial acerca de la desviación de poder, lo ofrece entre otras la STS de 13 junio de 2000 (Ar 4776; ponente, González Rivas).

e). Los vicios en la formación de la voluntad.

Más allá de la relación entre los actos administrativos y la norma habilitante de la competencia ejercida, la actuación administrativa está sometida a otros requisitos de validez que afectan igualmente al contenido del acto administrativo. Una cuestión que debe plantearse en este sentido es la relevancia en el ámbito del derecho administrativo de los vicios que afectan en el derecho Privado la declaración de voluntad, tales como error, violencia, la intimidación o el dolo y, en general, el problema de hasta qué punto pueden proyectarse sobre la validez de los actos administrativos la situación objetiva de incapacidad de obrar del agente administrativo autor de un acto administrativo.

Descartada la posibilidad de plantear la construcción del Derecho Administrativo, en general, y de la teoría de los actos administrativos en particular; y en particular desde una perspectiva antropomórfica, debe insistirse que la voluntad de la Administración no es una voluntad psicológica sino normativa, en nada distinta de la establecida por la Ley, lo que sitúa el problema muy lejos de lo que sucede en el Derecho Privado o en la teoría general del Derecho. Por ello, porque la voluntad administrativa es una voluntad normativa, los vicios de la persona física titular del órgano que hace actuar la voluntad de la Administración, carecen, en principio de especial trascendencia respecto de la validez de los actos administrativos, no provocando siempre, y necesariamente, su ilegalidad. No obstante, en aquellos casos en los que puede caber una elección entre diversas opciones, todas ellas igualmente válidas (supuestos, por tanto de ejercicio de potestades discrecionales), la existencia de vicios en la formación de la voluntad del titular del órgano autor del acto administrativo podría ser determinante a la hora de decidir sobre su validez, porque si bien es verdad que, por ejemplo la existencia de cohecho no invalida por sí misma la licencia reglada concedida de acuerdo con el Ordenamiento jurídico (aunque sea perseguible penalmente) provocaría, sin duda la inmediata invalidez de una concesión discrecional, si hubiera habido de hecho, distintas alternativas para su otorgamiento.

Cabe, sin embargo una excepción a la regla de la ilegalidad de los actos administrativos discrecionales en los que concurre un vicio en la formación administrativa: la constituida por aquellos supuestos de reducción a cero de la discrecionalidad, según expresión de la doctrina alemana, casos en los que, dadas las circunstancias de los hechos existentes, no resulta posible otra solución, ajustada a Derecho, diferente de la adoptada. En estos supuestos de verdadera ausencia de discrecionalidad en el caso (en donde por cierto, el Juez de lo Contencioso puede llegar a sustituir la decisión administrativa, si no se toma la única solución justa o posible), que se producen generalmente allí donde cualquiera otra solución distinta a la acordada supondría una violación de una norma o un principio general de general de Derecho, no tendría sentido, como es natural, plantearse la anulación del acto administrativo en causa como consecuencia de la existencia de vicios en la declaración de voluntad, si el órgano administrativo optó por la solución correcta (HUERGO, 2000).

f). Otras exigencias del contenido de los actos administrativos.

El contenido de los actos administrativos, debe, para su validez, estar sometido a los siguientes requisitos:

a"). En general, a la tabla de derechos y libertades fundamentales y a los principios generales de Derecho, cuyo respeto no constituye sólo un límite objetivo a la voluntad discrecional de la Administración, sino también un elemento esencial en el control del mismo.

b"). En particular juega aquí un papel relevante el sometimiento al principio de proporcionalidad, que implica que los actos administrativos deben ser equilibrados, es decir, ajustados, proporcionados a los resultados que se tratan de obtener, además de idóneos o necesarios. Una medida es idónea cuando se acomoda al fin que persigue y es necesaria cuando no hay otros medios más adecuados para alcanzar el fin y menos gravosos para el destinatario o la comunidad (Maurer, 2000)

c"). Los actos administrativos están vinculados en su contenido a la consideración del principio de determinación o precisión (Bestimmheit, en la doctrina alemana) que les impone, justamente contar con un contenido preciso y consecuente, de forma que el destinatario pueda conocer sin lugar a dudas que es lo que el órgano ha declarado (Maurer 20009. Este principio, por cierto, en el art. 53.2 LRJPAC, deriva de la propia naturaleza del acto administrativo, en cuanto concreción, en el caso, de lo establecido con carácter general por las normas jurídicas, y de la necesidad de que, con los actos administrativos, la Administración cumpla con las exigencias de seguridad jurídica.

d") Por último los actos administrativos deben ser posibles. No sólo jurídicamente, sino también el plano factual, como exige el ordenamiento jurídico, que tacha de nulos de pleno derecho a los actos administrativos que tengan un contenido materialmente imposible, art. 62.1.c LJRPAC. La jurisprudencia del TS, confunde, en algunos casos la indeterminación del contenido de los actos con su imposibilidad, uniendo el requisito al anterior. Un resumen de esta posición de encuentra en el Fundamento de Derecho, segundo de la STS de 19 de mayo de 2000 (Abr. 4363; ponente Rodríguez-Zapata) cuando dice que «que actos nulos por tener un contenido imposible son…los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica), por oponerse a las leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable».

4.- Los elementos formales de los actos administrativos.

La doctrina suele considerar bajo este epígrafe el tratamiento de dos cuestiones diferentes: El procedimiento administrativo por un lado y la forma de manifestación de los actos administrativos.

En cuanto al procedimiento nos remitimos a la ponencia expuesta sobre la materia por la compañera Carmen Merí Celma y lo expuesto también por Fernando Olmo.

En cuanto a la forma de los actos administrativos tenemos:

a) Actos escritos. En cuanto a estos contienen la regla general de que es la forma escrita la de producción del acto, como se desprende claramente del art. 55.1 de la Ley de Procedimiento al decir que «los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia»: la opción de la forma escrita viene certeramente justificada por la conveniencia de la constancia del contenido del acto, que facilite su ejecución, y por la necesidad con carácter general, de que los actos administrativos sean notificados o, en su caso, publicados para adquirir eficacia. Las excepciones se justifican, por la naturaleza del acto de que se trate. Así por ejemplo la urgencia puede determinar que algunas órdenes (de policía general o de otra clase) se produzcan de forma oral. Este planteamiento ha sido corroborado por la jurisprudencia, así es de ver en la de 21 de enero de 1992 (Ar.718. Ponente Delgado Barrio, dice:

«La forma escrita de los actos administrativos que con excepciones, establece el art. 55.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es ante todo una garantía de seriedad y certeza. No cabe admitir una licencia urbanística verbal que introduciría un factor grave de inseguridad jurídica y menos aún en el ámbito de las llamadas licencias provisionales del art. 58.2 del Texto Refundido que exigen determinados compromisos incluso de trascendencia registral. Y desde luego una posterior "manifestación" por escrito del Alcalde indicadora de haber dado un permiso verbal para obras, no pasa de ser un elemento puramente testifical que no implica que la licencia conste por escrito.»

b) Actos verbales.

Según García-Trevijano Fos[13]son admisibles a condición de que haya constancia y pueda demostrase que existen. ¿Pero qué actos admiten la forma verbal? Para Fernández de Velasco era admisible la forma verbal- y sigue siendo admisible añadimos- cuando la ley lo autorizaba, citando entre otros casos las reclamaciones de los emigrantes y que la Inspección formulaba por escrito, ejemplo no muy afortunado ya que dichas reclamaciones, aunque pertenecientes al Derecho Público, no son actos administrativos. Sí que es en cambio, un acto administrativo verbal la advertencia de ilegalidad que los Secretarios de las Corporaciones pueden, y deben formular, ante la toma de acuerdos ilegales. Suelen citarse como ejemplos de actos verbales las órdenes e instrucciones de servicio (internos), actos de la función de policía de seguridad en que no es posible la escritura, como la intimación para disolver una manifestación. A veces la forma verbal es la única prescrita, como por ej., la manifestación del Juez en la celebración del matrimonio civil. Al igual que sucede en el proceso civil, lo que no está escrito debe documentarse para tener constancia (ésta es la función de las llamadas antiguamente «diligencias» que autorizaban los Secretarios para reflejar alguna comparecencia personal). Tanto la Ley jurisdiccional como la LRJPAC reconocen expresamente este tipo de actos arts. Están expresamente regulados en el art 55.2 de la LJRPAC que textualmente dice: «En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se trata de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido». Este precepto ya se encontraba en la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

c) Actos manifestados por otros medios expresos.

Son cada día más numerosos los actos realizados por medios mecánicos (señales de tráfico), gestos (señales del policía de circulación) los medios telemáticos (correos electrónicos, videoconferencias etc.) con su gran eclosión desde la aparición de internet que han venido a revolucionar este tema en gran medida.

Con respecto a este tema se refiere al mismo la obra comentada por varios autores del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo[14]dice que tales serán los actos expresos manifestados de manera distintita a la oral o la escrita, los actos tácitos y los actos presuntos. Los actos expresos manifestados mediante signos distintos de la forma escrita y oral tales como señales visuales o acústicas, son desde luego admisibles en Derecho español, existiendo expresa referencia a ellos en normas especiales, así en las leyes en materia de Tráfico y circulación de vehículos a motor. Sin embargo la Ley no establece norma alguna sobre el modo en que deben dejarse constancia escrita de los mismos sobre su existencia. La mayor parte de las veces en que resulta posible el acto expreso no verbal ni escrito se trata como ya decíamos de órdenes de policía o de instrucciones de inmediata ejecución cuyo número e importancia pueden hacer no sólo innecesaria sino difícil su constancia por escrito. Sin embargo siempre que el acto sea objeto de impugnación o que se incorpore a un procedimiento administrativo, será necesaria su constancia por escrito y, estos efectos, parece aplicable lo previsto en el artículo 55.2 LJRPAC para los actos verbales.

d). Acto tácito.

Son actos tácitos aquellos en los que la declaración de voluntad administrativa se manifiesta o exterioriza por medio de hechos concluyentes, no de manera expresa. Tienen los siguientes caracteres:

1)- No son actos presuntos en la medida, en que la voluntad administrativa no se presume, sino que existe, aunque no sea expresa. Por tanto su tratamiento no es equiparable al de los actos presuntos, sino al de los expresos (por ej. En cuanto al plazo de interposición del recurso contencioso administrativo en contra de los mismos) sin perjuicio del carácter problemático, dada su ausencia de manifestación expresa oral o escrita.

2). No pueden confundirse con las vías de hecho pues es distinto manifestar tácitamente la voluntad administrativa que incurrir en los supuestos constitutivos de aquella.

3). La jurisprudencia ha admitido esta figura, reconociendo su carácter recurrible pues su tratamiento procesal es equiparable al de los expresos (STS 18-10-86, RJ 5943; 27-3-87, RJ 3951; 12-2-81 RJ 1418).

4).- No es inadmisible la idea de reglamentos, reglamentaciones tácitas, si bien empleando el término «reglamento» en sentido amplio.

5). Tiene carácter excepcional o, al menos infrecuente.

Ejemplos del acto tácito son las liquidaciones tributarias derivadas de acta de conformidad en caso de que no haya nueva actuación por parte de la jefatura de la inspección (RD 939/1986, art. 49 s); las sanciones con previa conformidad del interesado en procedimientos sancionadores tributarios derivados de actuaciones tributarias en los términos del RD 2063/2004, art. 25.6; la afectación o desafectación tácita, la revocación tácita de las sanciones (TSJ Baleares 14/11. RJCA 109).

e) Actos presuntos.

Son actos presuntos aquellos que se imputan a la Administración Pública en caso de no resolver expresamente dentro del plazo establecido para ello. Hay una exposición de los mismos seguidamente pero nos remitimos a lo expresado por nuestro compañero Jorge Senis en su exposición relativa al silencio administrativo

Presentan los siguientes caracteres:

1). Sólo pueden recaer en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado nunca en procedimientos de oficio en los que falta la resolución expresa produce el efecto de la perención o caducidad del procedimiento o el archivo de las actuaciones con alguna excepción muy concreta (LRJPAC art. 44).

2). Los actos presuntos estimatorios (que producen estimación por silencio administrativo) tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. Se considera que son actos administrativos en sentido técnico, por lo que no cabe resolución expresa posterior contraria (LRJPAC art. 43.3 modificado por la Ley 14/1999)

3). Los actos presuntos desestimatorios (desestimación por silencio administrativo) tienen el único efecto de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contenciosos administrativo que resulte procedente. Suponen una mera ficción que permite resolución expresa posterior, contraria al efecto del silencio (LRJPAC art. 43.3 modificado por la Ley 4/1999).

4). La condición presunta es incompatible con ciertas clases de actos, fundamentalmente sanciones, órdenes de ejecución y, en general, los que hayan de dictarse en un procedimiento incoado de oficio.

5). No pueden existir reglamentos presuntos.

6). Los actos presuntos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

7) Gozan de las mismas garantías de permanencia y estabilidad que los actos expresos (Consejo de Estado, dictamen 54121/1990)

f). Acto implícito.

Así como en el caso de los actos tácitos se basaba en el comportamiento de la Administración en éstos ha de tratarse de actos jurídicos que permitan deducir implícitamente la existencia de una voluntad acorde con su contendido.

Se asciende a un funcionario, luego existía un nombramiento implícito; se autoriza a un establecimiento público para aceptar un legado luego existe el acto implícito que le reconoce la personalidad; el funcionario procedente de supernumerario forzoso o suspenso que haya cesado deberá solicitar su admisión y participar en cuantos concursos puedan anunciarse para la provisión de puestos de trabajo reservados a su Cuerpo, y caso de no hacerlo «se les declarará en situación de excedencia voluntaria» ( a la que sólo se puede llegar a petición de parte, luego la voluntad del funcionario está implícita en su inercia, art. 51 de la Ley de funcionarios de 1964). Lo mismo sucede con el excedente especial que no reingrese en treinta días después del cese (art. 43.3. ídem). La utilidad pública se entiende implícita en relación con inmuebles en todos los planes de Obras y Servicios del Estado, Provincia, y Municipio (art. 10 de la LEF), la autoliquidación sustituye implícitamente a la liquidación provisional, un funcionario de empleo que sea ascendido, madure trienios, obtenga excedencia voluntaria, etc.…. Se presume implícitamente que ha obtenido la profesionalidad. Se ha debatido también la doctrina el problema si cabe considerar como actos administrativos implícitos de anulación o revocación que resultan incompatibles con los anteriores.

La incompatibilidad entre actos administrativos puede ser sucesiva o simultánea. La primera se rige por el principio de que el acto posterior prevalece sobre el anterior, frente al principio general de los contratos en el derecho civil de que el acto prioritario prevalece. En los actos unilaterales privados el principio de prioridad no se aplica con el mismo significado en todos los casos, así por ej., el testamento posterior anula o revoca el anterior.

Se sostiene en consecuencia, que el acto posterior incompatible con otro anterior encierra una revocación implícita.

En caso de que la incompatibilidad sea simultánea habrá que acudir a otros criterios como la competencia, la jerarquía, etc., y, en el caso de que pueda llegar a determinar cuál es la voluntad preferente ambos actos se destruirían, pero no en razón a la revocación, sino por nulidad ab initio (Resta)

Estima Alessi que no basta el hecho de la emanación del acto para que pueda inferirse implícitamente la existencia de una voluntad de revocación o anulación de actos incompatibles, sino que debe ser un acto expreso que no difiera sustancialmente de la declaración implícita. Así por ejemplo sucede en el caso de reforma de actos antecedentes, en que puede verse una declaración expresa pero implícita de revocar o anular el acto reformado.

g) La motivación como requisito de forma en los actos administrativos.

La motivación es un requisito necesario en determinados actos administrativos tal y como se recoge en el art. 54 LRJPAC, dentro del Capítulo II, Título V, «Requisitos de los actos administrativos»

Motivar un acto es manifestar la razón que se ha tenido para dictarlo. Tal como se deduce del artículo comentado, consiste en la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que sirven como razón del acto, lo que, como ha señalado el Tribunal Supremo, es un «instrumento que expresa la causa, motivo y fin de un acto administrativo y permite reconocer los hechos y razones jurídicas que impulsan el actuar de quien emana» (STS Sala Tercera, Sección Tercera, 9 de marzo de 1998 [RJ 1998, 2294])

Agúndez Fernández[15]dice que «la motivación consta del porqué y del para qué del acto»

En consonancia con lo expuesto el derecho a la tutela judicial efectiva (CE, art. 24) extensible con diverso alcance a los procedimientos administrativos, el principio de legalidad (CE 9.1 y 103), así como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (CE, art. 9.3) y el respeto a la seguridad jurídica, imponen el deber de motivar –cuando así lo exige lo norma aplicable) los actos administrativos.

Se entiende por motivación la justificación del porqué del acto administrativo dado y, en algunos casos, de una disposición general (fundamentalmente, instrumentos de planeamiento).

Por ello es preciso destacar que la ligazón entre motivación o tutela judicial efectiva es directa (STS 9-2-87, RJ 2916; 25-6-1999, RJ 4343), configurándose aquélla como una garantía esencial del administrado (AN 11-4-00, RJ 731).Así mismo la motivación de los actos administrativos es clave para el logro de la seguridad jurídica que debe imperar en las relaciones entre la Administración y los Administrados (TS 15-12-99, RJ 8994)

Una cosa que hay que tener muy en cuenta en este epígrafe es que una cosa es el motivo del acto y otra la motivación del mismo. Todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos; pero la motivación lo que contiene es la exigencia formal de que se expresen las razones que sirven de fundamento a la decisión.

De aquí que la motivación esté sujeta al régimen de los defectos de forma, tal y como regula el art. 48.2 –hoy 63.2- LJRPAC (así, S de 28 de diciembre de 1989, Ar. 9232. Ponente: Barrio)

La falta de motivación es determinante de la anulabilidad por dar lugar a indefensión, en este sentido la sentencia de 9 de junio de 1983 (Ar. 3497 Ponente: Díaz Eimil) dice:

«acarrea una falta de motivación del acto administrativo, con infracción del art. 43, LPA, lo que, a su vez y como consecuencia de la indefensión que ello produce, en aplicación del art. 48.2 del mismo texto legal, determina la nulidad de actuaciones en que la resolución recurrida desemboca»

Fundamento.

La motivación cumple una triple funcionalidad:

1). Como exigencia que permite el control indirecto de la opinión pública: «se dispone y se ordena, pero al mismo tiempo se razona y se justifica para qué se hace aquello». Sirve para persuadir al destinatario del acto y prevenir eventuales impugnaciones.

2). La motivación permite determinar con mayor certeza y exactitud el conocimiento de la voluntad manifestada, constituyendo un elemento interpretativo valiosísimo según González Pérez[16]

3). Como medio para realizar el control jurisdiccional de los actos administrativos, función que es la generalmente destacada y no ha dejado de influir en el articulado de la antigua LPA y de la actual, al no exigir la necesidad de motivación respecto de ciertos actos excluidos de la fiscalización jurisdiccional.

En cuanto a los supuestos en los que la motivación es necesaria, a diferencia de los que ocurre en el Derecho Alemán en donde en el parágrafo 39 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, parte de la regla general de la necesidad de fundamentar todos los actos administrativos dictados o recogidos por escrito, explicitando las excepciones que procedan (fundamentalmente los supuestos en los que el contenido del acto ya es conocido por el destinatario [porque se admite su solicitud o porque ya tuvo conocimiento del mismo en el procedimiento], o los actos producidos en masa o con un destinatario plúrimo), nuestro sistema se construye sobre la afirmación de una lista de actos administrativos que deben ser motivados: Concretamente serán motivados «con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho» (art. 54.1 LRJPAC) los actos administrativos:

a). Cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. (TS 26-11-82, RJ 7012; 14-10-82, RJ 5766; 14—11-84, RJ 6213; relativas a denegación de permisos de trabajo y autorizaciones).

b). Cuando resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, reclamaciones previas en la vía judicial, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje. Artículos 102 a 104 de LRJPAC; LGT art. 215.1 (TS 5-12-90, RJ 9633; 21-385, RJ 1422)

c). Cuando se separen de criterios del criterio seguido en actuaciones administrativas precedentes o del dictamen de órganos consultivos. (TS 5-10-98, RJ 7651)

d) Cuando acuerden la ampliación de plazos o la tramitación de urgencia.

e). Cuando acuerden la suspensión de actos por cualquiera de los motivos previstos o la adopción de medidas provisionales.

f). Cuando se dicten en ejercicio de potestades discrecionales. (TS 29-11-85, RJ 5574; 19-796, RJ 6039)

g). Cuando así lo disponga una norma legal o reglamentaria expresa (TSJ La rioja 27-11-00)

Conclusiones

Como hemos podido observar a lo largo de esta exposición, el acto administrativo ha venido perfilándose a lo largo de su evolución a la par del desarrollo del concepto de Administración Pública y del mismo Derecho Administrativo.

Hemos podido comprobar igualmente que el Acto administrativo es un concepto básico del sistema y ordenamiento jurídico de las Administraciones públicas en palabras de la STS de 7 de mayo de 1.979.

Y que para legar a su estado actual ha pasado por una serie de depuraciones del concepto primitivo, tal como hemos señalado al estudiar los conceptos amplios y restringidos que del mismo se han vertido en este estudio.

También hemos tomado conciencia que esas depuraciones han permitido desembocar en nuestro derecho en la regulación que de los mismos hace la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común o Ley 30/92 con su reforma de la Ley 4/1.999, donde en sus Capítulos II, III y IV del Título V, que lleva por encabezamiento del mismo: "De las Disposiciones y Actos Admnistrativos", donde se regulan de una manera no muy afortunada para muchos tratadistas las entrañas de los actos administrativos y así vemos que el Capítulo II establece de manera expresa los Requisitos de los actos administrativos, en el III, hace alusión a la Eficacia de los actos y en el Capítulo IV, se ordena la Nulidad y Anulabilidad de los actos. No queriendo decir que sólo y exclusivamente en esos títulos del Capítulo V se encuentre toda la normativización de los Actos Administrativos.

Con respecto a la regulación contenida en la Ley 30/92, hemos de decir que viene a ser una de las escasas regulaciones que del acto administrativo se encuentran en el Derecho Comparado, en el que al contrario el concepto se ha ido afinándose por vía jurisprudencial.

Ejemplo de ello lo tenemos en sendas sentencias del Tribunal Constitucional Alemán, la primera de 1 de abril de 1.971, que ha considerado actos administrativos a medidas declarativas aunque admitiesen prueba en contrario, relativas a un deslinde y la segunda de 24 de octubre de 1.990 para el que "la denegación de la revisión judicial de los actos de trámite no puede suponer para el recurrente perjuicios irrazonables, que no podría reparar en un proceso ulterior".

También hay que hacer referencia a la posición de los actos administrativos en relación con los recursos, de los que constituyen en la mayoría de los casos la puerta de entrada a los mismos, al que hemos hecho una explicación dentro del concepto en el apartado referido a los actos y las actuaciones administrativas a efectos jurisdiccionales.

También hemos estudiado como parte de este análisis los actos políticos o de gobierno, excluidos del control jurisdiccional cuyo concepto se ha ido restringiendo más para quedar reducido a su mínima expresión, pues dicho tema ya no tiene ni el sentido ni la profundidad con la que se le dotó en sus comienzos.

Han sido parte de este estudio las clases de actos administrativos contemplados desde distintos aspectos así por los efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos, por sus efectos objetivos, por naturaleza del la declaración en que el acto consiste, por el objeto de la declaración y por el efecto temporal.

Sí hemos de decir que en este aprendizaje no hemos estudiado todas las clases de actos administrativos, por razones de tiempo y espacio.

Se han visto y analizado los elementos de los actos, siendo parte de este apartado los elementos subjetivos, los objetivos y los formales tal como se han venido estudiando desde largo tiempo por nuestra doctrina.

Hemos también de manifestar que para nuestro modesto entender y a los efectos de nuestro derecho el estudio del concepto amplio de acto administrativo al que venido haciendo alusión, cumple a cabalidad con su cometido y se ajusta perfectamente a los perfiles que doctrinal y jurisprudencialmente se han estudiado, dándole el contenido y la eficacia que de los mismos se derivan.

Bibliografía

AGÚNDEZ FERNANDEZ A., Las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Editorial Comares. Granada 1996.

AYALA MUÑOS Y OTROS., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo. Cuarta Edición. Thomson-Aranzadi. Madrid 2008.

BOCANEGRA SIERRA R. Lecciones sobre el Acto administrativo. Editorial Cívitas Madrid 2002.

GARCÍA ENTERRIA E Y FERNÁNDEZ R. T.,Curso de Derecho Administrativo. Décimo Cuarta Edición. Thomson-Cívitas 2008.

GARCÍA TREVIJANO-FOS J.A., Los actos Administrativos. Segunda Edición. Editorial Cívitas. Madrid 1991.

GONZÁLEZ PÉREZ J., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Común. Editorial Cívitas. Madrid 1998.

PARADA RAMÓN., Derecho Administrativo I. Parte General. Marcial Pons Ediciones jurídico-sociales. Madrid-Barcelona, 2004.

Autor:

Armando J. Mena Cuadra

[1] E García de Enterría y T.R Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Décimo Cuarta Ed. Thompson Cívitas. Madrid 2.008, págs. 548 y sigtes.

[2] José Antonio García-Trevijano, Los actos administrativos. Editorial Cívitas 1991, págs. 70 y sigtes

[3] Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo, Cívitas de ediciones S.L, págs. 28 y sigtes.

[4] Parada Ramón, Derecho Administrativo I Parte General; Décimo Quinta edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales; Madrid-Barcelona 2004, pág. 91.

[5] Eduardo García de Enterría y Toma Fernández, opus cit, pág. 552

[6] José Antonio GARCÍA-TREVIJANO FOS, Los actos Administrativos, Editorial Cívitas, 2ª Edición, 1991, págs. 96 y 97.

[7] Ramón Parada, op cit, pág 93 y sigs.

[8] Raúl Bocanegra Sierra, op cit págs. 44 y sigs.

[9] Ramón Parada, op cit. Pág 95 y 96.

[10] Raúl Bocanegra Sierra, op cit, pág. 54 y 55.

[11] José A García-Trevijano Fos, obra citada págs., 234 y 235.

[12] Bocanegra Sierra, obra cit, págs., 67 y sigtes.

[13] José A. García-Trevijano Fos, op cit págs. 162 y sigtes.

[14] Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo, José María Ayala Muñoz y otros, pág 398, Editorial Thomson-Aranzadi, Cuarta Edición, oct. 2008.

[15] Agúndez Fernández A.¸ La Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Edit. Comares, Granada 1996, pág 210

[16] González Pérez, J.: Cometarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Edit. Cívitas Madrid 1988 pág 341.