La conducta omisiva: Del comportamiento humano a la corporificación delictiva (página 2)

Las Clases de Omisión.

Son dos, pura o propia e impropia o comisión por omisión. A juicio de algún importante autor (Mezger) solamente la omisión pura tendría que considerar delito de omisión, en tanto que la impropia pertenecería al ámbito de los delitos de acción. En contra de la razón a nuestro parecer, otro sector de opinión, encabezado por Welzel, entiende que ambas ostentan una problemática común que obliga a tratarles como las dos formas que puedan revestir los delitos omisivos.

1. Son delitos de omisión propia aquellos que están tipificados expresamente por el legislador, como la omisión de prestar socorro.

   Considerándose, como diría un autor: "Delitos en lo que según la figura delictiva, la conducta prohibida consiste en la no realización de una acción exigida por la ley. A la ley, en estos casos, le interesa que se realice una determinada acción y para ello, asocia su incumplimiento a una determinada sanción: el sujeto no hace lo que la ley le ordena hacer. "

   Puede definirse también como lo plantea Gonzalo Quintero Olivares que: "Es aquel comportamiento pasivo, expresamente tipificado, que el Derecho sanciona con una pena. Por lo tanto se trata de comportamientos descritos en tipos legales (no auxiliar, no impedir un delito, no prestar socorro, etc.). Para la verificación del comportamiento típico no es necesario que se siga resultado alguno.

   Sucede solamente que en los casos contemplados por el Derecho positivo, la sociedad o en su nombre, el sistema jurídico, esperaba del sujeto concreto un comportamiento positivo porque de la realización de este comportamiento dependía la protección de un bien jurídico que a su vez, ha de ser custodiado en razón a consideraciones humanitarias. "

2. La Omisión Propia.
3. La Omisión Impropia o Comisión por Omisión.

Un conjunto de autores de la doctrina, entre los que están Juan Bustos Ramírez , coinciden en que son delitos de omisión impropia aquellos que no están expresamente tipificados por el legislador, sino que surgen en virtud de un recurso interpretativo sobre la base de tipos (de comisión, en principio), pero que por su estructura permiten también la omisión; tal es el caso del homicidio, para el cual basta matar a otro; luego también se puede matar a través de una forma omisiva (el ejemplo clásico de la madre que no amamanta a su hijo y lo deja morir de hambre). Se trata, pues de verdaderos delitos de omisión, en comisión por omisión.

El problema fundamental de esta forma de omisión, no es el de decidir si es una acción o una omisión, pues es claramente omisión, sino su relación con el principio de Legalidad, ya que se trataría de injustos que surgen desde el juez y el intérprete y no de la ley, en muchos de los casos; lo cual repercute en las exigencias típicas que se hacen a su respecto para atenerse al principio de legalidad.

Otros autores como es el caso de Gonzalo Quintero Olivares, reconocen que no es un tipo legal específico, sino una posible modalidad de comisión de algunos delitos de resultado. Claro está que no puede tratarse de cualquier delito de resultado, pues en muchos la ley ha especificado el modo de acción que por imperativo del principio de legalidad, deben concurrir o bien la naturaleza del resultado hace impensable que se pueda alcanzar por omisión (por ejemplo mutilar).

Pero en algunos casos, el tipo del delito de resultado gravita esencialmente sobre la dolorosa producción de éste, sin precisar como debe acontecer (ejemplo: matar que es un concepto relativo que solo indica que de un modo u otro un ser humano ha resultado muerto). Diferente al concepto ofrecido anteriormente por una parte de la doctrina penal.

Es precisamente en estos casos en los que se plantea la eventual comisión por omisión (ejemplo: no dar la medicación al enfermo hasta que muera) que recibe tal nombre o el de omisión impropia por no consistir meramente en un comportamiento pasivo, sino en eso y además un resultado positivo, que con ese comportamiento puede relacionarse. Pero la construcción técnico- jurídica de la omisión impropia resulta mucho más difícil que la del delito de acción y resultado porque mientras que en éste la actuación positiva permite establecer, de acuerdo con las normas infringidas un nexo entre lo sucedido y el acto, en la omisión impropia siempre concurre otra causa (aquella que le autor pudo detener y no lo hizo) que ha sido la realmente determinante.

A ello se une una segunda e importante dificultad mientras que en los delitos de acción es relativamente fácil individualizar el autor pues es al fin y al cabo el que ha actuado, en los de omisión impropia no es tan fácil la imputación del resultado, pues es complejo el camino que va desde la consideración de que no ha actuado nadie hasta la decisión de afirmar que de entre los que no han actuado, que pueden ser muchos, éste o aquel es el responsable de lo sucedido.

Para que se entienda con más facilidad a partir del siguiente concepto qué es en concreto la omisión impropia: "con bastante aproximación conceptual se ha dicho que los delitos de comisión por omisión son aquellos en los cuales el sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa una mutación en el mundo exterior (resultado comisivo). " O sea, mediante una conducta omisiva se produce un resultado positivo.

Y hay quienes en ocasiones han negado toda diferencia entre los delitos de comisión por omisión y los delitos de comisión; y a veces, la comisión por omisión se ha incluido dentro de los delitos omisivos, denominándose "delitos de omisión impropia". Esa oposición entre las dos opiniones aludidas favorece la adopción de un criterio que parece ser para muchos penalistas el más lógico: el delito de comisión por omisión representa una forma independiente de la figura objetiva.

Los delitos de comisión por omisión se han clasificado en delitos de comisión por omisión por configuración legal (los expresamente regulados por la ley) y los delitos de comisión por omisión de configuración judicial (aquellos en los que el tribunal, al momento de aplicar la norma, lleva a cabo la configuración, por no existir en la ley una formulación que de modo expreso prevea el delito omisivo). En realidad, los de verdadera dificultad son los de configuración judicial, por cuanto de lo que se trata es de determinar si las figuras delictivas que se encuentran previstas en la ley como de hacer, pueden perpetrarse, y hasta qué punto, no haciendo.

Esa particular estructura de los delitos de comisión por omisión de configuración judicial ha propiciado el cuestionamiento de si la admisibilidad, sobre todo por lo que pudiera implicar la afectación del principio de legalidad. En el hecho de que se impute al sujeto un resultado capaz de cambiar el medio exterior, surgido más allá de los límites de la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo para su desestimación.

Frente al criterio desvalorativo de la comisión por omisión se ha alzado la opinión de quienes afirman de manera ilimitada que todos los delitos pueden ser perpetrados por una acción como por una omisión.

No obstante, una regla de elemental prudencia teórica aconseja asumir una posición más moderada. Si bien la extrema negación de los delitos de comisión por omisión fracasa ante la existencia de figuras concretas, constitutivas de verdaderas comisiones omisivas, así como ante reales e invencibles reclamos de lo justo, la opinión de amplitud desmedida no parece tampoco representar la actitud más consecuente.

Por consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse de otro modo, procurando una fórmula que salvaguardando el principio de legalidad y el sentido de la justicia, reconduzca la estructura de la comisión por omisión a un plano en que lo legal y lo justo alcancen una aceptable conciliación.

Una primera regla de interpretación limita la posibilidad de admitir la comisión de configuración judicial en los delitos en los que la ley solo prohíbe un resultado (por ejemplo: matar en el homicidio) sin especificar el comportamiento causante de ese resultado, por lo cual la conducta es, en principio, susceptible de consistir en una acción o en una omisión.

No obstante, aún esta primera regla no ha logrado total aprobación, porque se ha aducido, para rechazarla, que allí donde la ley ha descrito el hecho típico empleando un verbo de índole activa ha afirmado con ello la exigencia de que el delito en cuestión solo pueda llevarse a cabo mediante la realización de una actividad comisiva nunca de forma omisiva. Tal opinión, sin embargo, nos parece infundada, porque los verbos típicos no remiten como sustrato a una realidad puramente naturalística, sino a una realidad provista de significado social y jurídico.

Cuando en el orden social se dice que alguien ha matado a otro no se quiere afirmar con ello que haya realizado una acción positiva de la que, como consecuencia, se deriva la muerte, sino que la muerte de otro es objetivamente imputable a su conducta tanto si el autor ha producido de modo efectivo el resultado dañoso como si ha dejado que se produzca teniendo la obligación de evitarlo. Por supuesto, existen figuras que de manera inequívoca, demandan una acción positiva, no tolerando la posibilidad de una conducta omisiva: sustraer, por ejemplo, no parece consentir la ejecución omisiva; luego el hurto no puede cometerse por omisión.

La adaptación de los delitos de resultado a las particularidades de la comisión por omisión se materializa, conforme se ha visto, por la vía de la interpretación judicial. El principio de legalidad, por ello, puede experimentar cierto menoscabo, en la medida en que la figura aparece entonces solo en parte legalmente determinada.

Una vez afirmado que la comisión por omisión puede entrañar una afectación del principio de legalidad, la tesis que, por razones de justicia, estima admisible la comisión por omisión (no prevista precisamente como tal en la ley) ha procurado limitar la esfera de su aplicación, a fin de salvaguardar la imperturbable vigencia de aquel principio.

Tal finalidad se ha intentado lograr por dos vías independientes: la del nexo causal (equiparando algunas omisiones a la causación activa del resultado) y la de la antijuricidad (fijando el centro de interés en el deber de actuar).

El tratamiento de la comisión por omisión acarreó un desarrollo histórico, para ofrecer soluciones concretas. Por ello, la evolución histórica de la teoría penal para lograr la solución del problema suscitado por la fundamentación de la comisión por omisión puede diseñarse en cuatro etapas, aún cuando ellas se interfieren en el tiempo.

1. El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo causal, el cual constituye, como se ha dicho, uno de los temas desesperantes de la teoría penal. Esta cuestión surgió por el deseo de conciliar tres principios: primero, que presupuesto necesario de la responsabilidad penal por un resultado es la existencia de una relación causal entre la conducta del autor y ese resultado; segundo, que la conducta puede ser activa u omisiva; y tercero, que la omisión debe ser punible en tanto alcance cierta identidad con la estructura propia de los delitos de comisión.

   El propósito de armonizar estos tres principios originó inmediatamente la necesidad de hallar también, en la comisión por omisión la existencia del nexo causal, equiparando la "causación del resultado" con la "evitación del resultado".

   El delito de comisión por omisión solo podría ser judicialmente configurado, y como tal penalmente sancionado, cuando el resultado ocurrido apareciera como consecuencia causal de la omisión (no impedir ese resultado).

   Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en los casos aludidos se imputa al sujeto un resultado externo que traspasa los límites de su actuación corporal y culminan en la pregunta siguiente: ¿Cómo es posible que un simple omitir cause dicho resultado? ¿Cómo puede surgir un "algo" (el resultado material) de la "nada" (la omisión)?

   Todas las respuestas se dirigieron a un objetivo común, el de transformar en "algo" la supuesta "nada" de la omisión siguiendo tres vías: la teoría de la acción contemporánea (la causa del resultado en el delito de comisión por omisión era la acción positiva que realiza el sujeto mientras omite la acción positiva que debió haber realizado); la teoría de la acción precedente (la causa en estos delitos es la acción in inmediatamente anterior a la omisión); y la teoría de la interferencia (el omitente ha dominado el impulso de actuar, produciéndose, como contracorriente, un fenómeno de interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y el despliegue real de ella). Sin embargo, estas tres teorías han sido acertadamente refutadas.

   La imposibilidad de alcanzar por estas vías la deseada fundamentación del nexo causal en los delitos de comisión por omisión, recondujo la solución del problema de la causalidad por dos direcciones diversas.

   De una parte, bajo la influencia de las corrientes positivistas que dominaron en la teoría penal de la mitad del siglo XIX, comenzó a entenderse el nexo causal en sentido causal- mecanicista. Para que un resultado pudiera ser imputado a un hombre se precisaba ante todo que este fuera causa física de aquel. Concebido el nexo causal de tal manera, tenía que concluirse que la omisión era acausal. Por consiguiente, quedaba justificada la necesidad de fundamentar la penalidad de la comisión por omisión por medio de otro argumento ajeno al nexo causal: la vía seleccionada fue la de la antijuricidad.

   De otra parte, se buscó la explicación del nexo causal acudiéndose al campo de las relaciones jurídicas: se apeló entonces a una concepción normativa. La causalidad en la omisión no es más. Según esto, que una creación de la ley: el término "causa" en los delitos de comisión por omisión, significa solo una relación de causalidad jurídica. No obstante, esta tesis normativa, que hasta cierto punto coincide con la causal- mecanicista, ha resultado también inconsciente.

   Si el Derecho crea primero, sobre una pura abstracción un vínculo entre dos fenómenos, y después valora esa relación así creada y que no tiene existencia fuera del Derecho, del mundo jurídico, el Derecho no hace más que valorarse a sí mismo, mediante un falso proceso, en el que nada existe en realidad. Un planteamiento de tal índole determina solo que el Derecho Penal pierda todo contacto con la vida, tolerando incluso la responsabilidad por un resultado con el cual, fuera del Derecho, no la vincula ningún nexo.

2. La teoría del nexo causal.

   La segunda etapa en el desarrollo histórico de la solución del problema fundamental de la comisión por omisión, se halla en la obra de Feuerbach y en el pensamiento político imperante en su época. El nexo causal fue descartado o, por lo menos, pasó a un segundo plano: la comisión por omisión fue fundamentada entonces en la esfera de la antijuricidad, o sea, en el terreno del "deber".

   Se entendió que el delito de comisión por omisión, conforme a esta nueva concepción, después llamada "formalista" o "formal", presupone siempre una base jurídica, mediante la cual se fundamenta el deber de actuar; sin esa base jurídica no puede llegarse a la penalización por un delito de comisión por omisión. El propósito de esta teoría fue el de restringir el ámbito de ese deber de evitar el resultado, con la reconocida finalidad de eludir los peligros de una excesiva extensión y ante la falta de un precepto legal que, de modo general, previera los requisitos de la comisión por omisión.

   De estas ideas se derivó una ulterior reducción del campo de validez de la comisión por omisión, en beneficio siempre de la mayor vigencia del principio de legalidad: la teoría formal se fundó en el criterio de que los deberes para evitar el resultado tenían que ser "deberes jurídicos", desechando, por insuficientes los meros deberes morales.

   Si embargo, los propios objetivos que se procuraban satisfacer por medio de la teoría formal se convirtieron en un serio obstáculo que paulatinamente fue salvándose, pero a costa de concesiones teóricas que hasta cierto punto hacían dudosa la conservación de su propósito original.

   De una parte, sus fuentes jurídicas iniciales (la ley y el contrato) se fueron ampliando dándosele cabida a hecho precedente a la aceptación voluntaria, a control de ciertas fuentes de peligro, etc. De otra parte, se llevaron a cabo determinadas exclusiones dentro de las propias fuentes formales fundamentadotas del deber jurídico de evitar el resultado y se argumentó acerca de la posibilidad de contrariar el sentido de la justicia con una aplicación estricta de esas fuentes formales.

3. La teoría formal: el deber jurídico.

   Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a favorecer el cambio teórico en torno a la fundamentación de la comisión por omisión. El nuevo punto de vista para la equiparación de la causación del resultado y la omisión de la acción que lo hubiera evitado, fue el principio de la "posición de garante" por la no producción del resultado, el cual se basaba en la estrecha relación del omitente con el bien jurídico.

   El deber de evitar el resultado solo correspondía a quien tuviera que "garantizar" su evitación (de esto se ha derivado su denominación). La posición de garante constituyó el fundamento del deber cuya infracción determina la equiparación entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado. Con esto se daban acceso a la posición de garante, a los deberes éticos sociales y se perdía la seguridad jurídica que proporcionaban las iniciales fuentes formales.

   Si bien esta nueva concepción, en su versión original se inspiró en un siempre deseable sentido de la justicia, su principal inconveniente ha sido el de la afectación decisiva del principio de legalidad, por lo menos cuando es aplicable con independencia de todo criterio jurídico.

4. La teoría del deber de garante.
5. La teoría funcional de la posición de garante.

Una fase ulterior en el curso histórico de la comisión por omisión está ocupada por la teoría funcional de las posiciones de garante, que ha procurado explicar materialmente los fundamentos de la posición de garante. La infracción de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurídico es constitutiva de los delitos de comisión por omisión; pero no toda la lesión de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino únicamente la infracción de un garante.

La posición de garante, con arreglo a la teoría funcional, se determina conforme a las dos funciones (de ahí su denominación) que incumben al garante (a omitente) y cuya infracción origina la responsabilidad penal a título de comisión por omisión: la función de vigilancia. Según la función protectora del omitente, este debe proteger o defender el bien jurídico contra todos los ataques que pudiera sufrir cualquiera que sea e origen de ellos; y según la función de vigilancia del omitente, este debe vigilar toda fuente de peligro que puesta a su cuidado y custodia, pueda lesiona o amenazar cualquier bien jurídico ajeno.

Si bien durante casi tres décadas esta concepción funcional de la posición de garante alcanzó bastante predominio en la teoría penal y en la práctica judicial de algunos países, sus propios defensores han reconocido que nuevos aportes a la teoría penal han socavado de modo intenso su estabilidad.

Nosotros, por supuesto, consideramos la teoría funcional del deber de garante como la más ejemplificante para demostrar dicha soluciones en toda la historicidad de la comisión por omisión. Sin dejar de significar las primeras teorías, las cuales en su conjunto, dieron paso directa o indirectamente al desarrollo de una tras otra, hasta llegar al perfeccionamiento de los antes mencionados supuestos.

La Posición de Garante. Sus fuentes y funciones.

Se señala como el único aspecto diferencial entre los delitos de omisión propia e impropia y corresponde a la situación típica. El delito de omisión es siempre un delito especial propio, o sea, el injusto depende de un deber jurídico específico del sujeto con el bien jurídico, es la llamada posición de garante (por ejemplo, el socorrista de la piscina o un playa, de la madre respecto a su niño) luego, desde el punto de vista subjetivo, para que haya dolo, es necesario tener conciencia de esa posición de garante.

El autor de un delito de omisión impropia solo puede serlo el titular de un deber de responder que se evite el resultado (deber de garante), la determinación del garante es una de las tareas más difíciles de la Parte General, dado que la propia ley es indeterminada, la determinación segura del deber de garante en el sistema de imputación resulta indispensable para la delimitación del el fundamento y los límites de la misma, además, el autor de un delito de omisión impropia puede serlo quien tenga el deber de intervenir.

Este deber, según la doctrina penal contemporánea, tiene que ser un deber jurídico. Esta expresión debe ser comprendida en sentido amplio. De acuerdo con los criterios tradicionales, deberían comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en un contrato o los producidos por la injerencia del agente que crea una situación peligrosa.

De manera más adecuada y práctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante:

• Primero, el deber de proteger bienes jurídicos expuestos a peligros indeterminados (por ejemplo, deberes que derivan de las normas que regulan las obligaciones de los padres en relación con los hijos, de marido y mujer entre sí, del profesor de natación respecto de sus alumnos, del médico con relación a sus pacientes) ;
• Segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurídicos de manera indeterminada (por ejemplo, la responsabilidad del poseedor de un vehículo motorizado).

Como la ley requiere un deber de responder de carácter jurídico, la fuente debe proporcionar deberes jurídicos y no solo morales. Y como además se trata de delitos de omisión semejantes a la comisión, el deber jurídico de obrar en los delitos de omisión impropia, tiene que ser la importancia del deber jurídico de omitir en los delitos de comisión.

La doctrina mayoritaria requiere la posición de garante como elemento fundamentador de la comisión por omisión. La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, un deber jurídico especifico de evitación del resultado, de tal modo que la no evitación del resultado por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (ingerencia).

Como posiciones de garante que tienen su fuente en la ley se reconocen sobre todo las que emanan de la estrecha relación familiar. Por ejemplo, de preceptos como los artículos 68, 154.1 y 155 del Código Civil español, deduce la opinión dominante, la existencia de una posición y deber de garante para los padres, hijos y cónyuges en relación con la vida de sus correspectivos y por tanto, el deber de impedir la muerte o lesiones corporales del familiar.

Esta opinión se refuerza, además, con el argumento de la existencia del tipo agravado del denominado parricidio y del carácter agravante de la circunstancia de parentesco en los delitos contra las personas, de su Código Penal, cuyo fundamento radicaría en que el atentado de un pariente a otro supondría, además de la lesión del bien jurídico, una infracción de aquellos deberes específicos determinantes de una mayor gravedad de lo injusto.

Como posiciones emanadas de la ley se mencionan también las que derivan de la regulación legal de determinadas profesiones, como la del médico con respecto a la vida de sus pacientes, o la del funcionario, con especial referencia a la del funcionario de prisiones con respecto a la vida de los reclusos.

La aceptación voluntaria y contractual de un deber de actuar determina para la doctrina dominante el surgimiento de una posición de garante. En la jurisprudencia española se atribuye esta categoría de posición de garante, por ejemplo, al encargado de línea eléctrica o a los directores de obras como arquitectos. En la doctrina se mencionan como ejemplos típicos de posición de garante por asunción contractual al socorrista de la playa o de la piscina o al sujeto que se ha obligado contractualmente a vigilar la ejecución de unas obras.

En general, respecto de la posición de garante, se clasifican sus fuentes desde un punto de vista formal o material. La formal distingue fundamentalmente entre posiciones de garante de origen legal (el cuidado de los padres respecto a los hijos), contractuales (caso del socorrista contratado para vigilar en una piscina o playa) y el hacer precedente o ingerencia ("el deber de garante puede hacer de un actor precedente peligroso: el que crea un peligro para bienes jurídicos ajenos" )

Pero esta clasificación puramente formal es inservible, ya que no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y de sus límites.

No existe acuerdo en la doctrina sobre los criterios para clasificar las fuentes del deber de garante. Para el presente estudio, hemos tomado como modelo en la extensa división de las fuentes de la posición de garante la ofrecida por dos de los teóricos del Derecho Penal, me refiero a Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf: .

1. En cuanto fuente más destacada y según Feuerbach la fuente central por autonomasia, de posiciones de garante cabe mencionar igual que antes, la ley. Ésta puede poner a personas determinadas en posiciones de protección o solo con el fin de vigilar determinadas fuentes de peligro o bien para ambas.

   Cabe tener en cuenta que la mera titularidad de posiciones jurídicas protegidas, como por ejemplo, la propiedad o el derecho a la intimidad del hogar, no son suficientes para fundar una obligación de vigilancia o de protección, ello solo sucede ante la concurrencia complementaria de circunstancias adicionales.

   a) Las disposiciones acerca de la comunidad conyugal de vida imponen sobre el cónyuge respectivo la protección de los bienes jurídicos del otro, así por ejemplo, en relación con la integridad corporal y la vida, pero también con valores materiales respecto a la obligación de cuidados de valores patrimoniales.

   b) Ciertas disposiciones legales acerca de la obligación de seguridad en el tránsito obligan a la vigilancia de fuentes de peligro (parte de la doctrina ve aquí una causal autónoma de surgimiento, denominada de dominio material). Así por ejemplo, la persona o entidad obligada a la construcción de carreteras, es garante respecto a todos aquellos bienes jurídicos que puedan resultar dañados como consecuencia de insuficientes condiciones de seguridad en tales carreteras; del mismo modo quien circula en el tránsito público es garante de los bienes jurídicos de los demás transeútes, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes en cada uno de los Estados.

   c) Del mismo modo, disposiciones legales pueden colocar a una persona en posiciones de protección y vigilante.

2. La fundamentación de la posición de garante en la ley.

   Antiguamente era frecuente describir estos casos como la asunción contractual. Empero, una vinculación semejante del derecho penal a las reglas del derecho civil no ha logrado imponerse, puesto que la dependencia de la obligación de evitación del resultado de los presupuestos contractuales civiles conduce a consecuencias imprevisibles; así ante los casos de nulidad, anulabilidad, terminación del contrato, en los casos de posiciones de garantes efectivamente asumidas o continuadas, como asimismo en aquellos en los cuales el contrato es válido desde un punto de vista de derecho civil, no obstante lo cual el obligado aún no ha asumido la posición de garante.

   Por ello, en lo sucesivo, la aceptación efectiva de un círculo especial de obligaciones vinculado a la evitación del resultado será considerada como el criterio determinante, con lo cual se da la posibilidad de eliminar aquellas cuestiones civiles no esenciales para el derecho penal. Este punto de vista permite asimismo incluir los casos de relaciones de confianza especial, sin considerar que ellas se retrotraigan a un fundamento contractual o meramente fáctico: "las obligaciones de derecho privado y las obligaciones de derecho público van junto a la otra".

   a) Sobre la base de la libre aceptación se fundan, la mayoría de las veces, posiciones de protección en beneficio de determinados bienes jurídicos frente a potenciales agresiones, como en los casos de contratos civiles de servicios de seguridad con el fin de protección de determinadas personas o de objetos de valor.

   Cabe mencionar además la asunción contractual de la obligación de cuidado frente a enfermos o niños, frente al trabajador, contratos de servicios cuya ejecución pueden representar la fundamentación o incrementación de un peligro, tal como la aceptación de una labor de guía en la montaña, o bien en la enseñanza de la natación o la conducción, la asunción del tratamiento por el médico, etc. La necesaria estratificación jurídico-penal de los presupuestos jurídico-civiles siempre tiene sus efectos, en estos casos y la función de la obligación debe haber conducido a una fundamentación o incrementación efectiva del peligro.

   Por ejemplo, no habrá responsabilidad del guía en el caso de un accidente de un turista, cuando éste, y en contra del consejo de aquel, ha seguido un camino montañoso peligroso y sin compañía.

   b) También la vigilancia de fuentes de peligros es frecuentemente asumida en forma voluntaria, con la consecuencia de que quien la asume se transforma en garante de todos los bienes jurídicos que pueden resultar lesionados por la fuente de peligro.

   Cabe mencionar aquí por ejemplo, la asunción contractual del deber de vigilancia del tránsito en lo tocante al cuidado invernal de carreteras o de determinadas instalaciones (ascensores, procesos productivos, etc) .

3. Fundamentación por libre acepción.
4. Fundamentación en comunidades de vida y de peligro.

En correspondencia con su carácter suprapositivo, este fundamento jurídico se impuso en forma relativamente tardía, sin embargo, con posterioridad atrajo en forma creciente a la doctrina y la judicatura, sustrayendo en gran medida la base de la muy criticada Fundamentación del deber por medio de la ley.

La teoría, desarrollada por la jurisprudencia y básicamente compartida por la doctrina, apunta el tal dirección: allí donde existan estrechas comunidades de vida o donde surjan, aun en forma pasajera, comunidades de peligro, todos los pertenecientes a tales comunidades se encuentran obligados-en el marco de relación de confianza recíproca y existente- a la evitación de lesiones imputables de bienes jurídicos por parte de los demás.

a) Así como en el matrimonio, en virtud de la ley, también cualquier otra estrecha comunidad de vida dentro o fuera de una morada común puede llegar a fundar una posición de garante con el fin de proteger los bienes jurídicos de la respectiva pareja.

Así por ejemplo, existe una posición de garante fundante del deber de protección, respecto de una comunidad familiar (familia en sentido amplio) que habita un hogar común, incluidas eventualmente personas del servicio doméstico, no pertenecientes a la familia.

Pero también fura de comunidades familiares es posible que la acogida en el hogar pueda dar lugar a una posición de garante del dueño de casa respecto de los bienes jurídicos de los huéspedes, en la medida en que se trate de lesiones que estén dentro del ámbito de su dominio y que concurran circunstancias fundantes del deber de vigilancia o de protección. Ello rige con mayor razón en los casos de comunidades de vida similares al matrimonio (una comunidad de vida entre los novios o entre homosexuales).

En todo caso, la posición de garante solo puede ser fundada cuando exista una base de confianza suficiente. Así por ejemplo, los respectivos huéspedes solo pueden confiar en que durante su permanencia en el hogar del anfitrión no se encuentran amenazados por peligros graves.

El garante, además, cumple determinadas funciones protectoras necesarias para salvaguardar la integridad de un bien jurídico incluido en su esfera de competencia, por ello, en la doctrina penal contemporánea que tiene en su estudio el presente tema aparecen no solo clases de fuentes en relación a la posición de garante sin también se conceptualizan funciones que dimanan de la propia posición de garante, teniendo en cuenta que determinadas personas están obligadas a velar por la integridad de un bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de su ámbito de dominio ellos han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o incluso lesionado. Si debido a su conducta, contraria a derecho, tal resultado se produce, responderán como garantes de un delito en comisión por omisión.

• DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE UNA ESTRECHA RELACIÓN VITAL.

Se trata de aquellos compromisos deducidos de la convivencia familiar o simplemente de la convivencia de hecho. Los padres son garantes de la vida, de la salud, de la libertad de sus hijos; los cónyuges o los miembros de la pareja de facto son asimismo y en los mismos términos garantes uno del otro, etc.

Sin embargo, es oportuno señalar que no toda la comunidad de vida genera automáticamente posición de garante. El juez, para decidir sobre la posición de garante del omitente, debe comprobar dos extremos: la relación de dependencia y el contenido real de esa comunidad de vida existentes entre el omitente y el allegado en el momento de la omisión.

• DEBERES QUE DIMANAN DE LA REGULACIÓN LEGAL DE DETERMINADAS PROFESIONES.

Así sucede en aquellas profesiones que incorporan a su actividad el deber formal de protección de determinados bienes jurídicos. Son, por ejemplo, garantes el médico respecto a la vida y salud de sus pacientes, lo mismo el funcionario de prisiones en relación con los reclusos a él confiados. El empresario por las instalaciones destinadas a proporcionar seguridad e higiene a sus trabajadores según lo preceptuado en la ley de seguridad e higiene del trabajo, etc.

• DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE ESPECÍFICAS FUNCIONES PROTECTORAS.

Dentro de este grupo de supuestos se incluyen, no solo los compromisos por vía contractual, sino también los aceptados expresamente o tácitamente de forma voluntaria, lo importante sigue siendo también que la aceptación voluntaria de protección coloque al bien jurídico en una clara situación de dependencia respecto al omitente.

Si un grupo de personas acuden a auxiliar al accidentado y una de ellas manifiesta intención de transuerte es el accidentado mueve a causa de la desatención, el omitente responderá de un homicidio doloso en comisión por omisión (en concurso con una omisión agravada de socorro). Tampoco la asunción contractual del compromiso convierte de manera irremediable en garante al omitente. Por ejemplo, aunque el contrato de trabajo suscrito entre la empleada doméstica y los padres sea nulo, aquella responderá como garante de la vida que de hecho se le ha confiado.

• DEBER DE VIGILANCIA DE UNA FUENTE DE PELIGRO.

La posición de garante también puede aparecer cuando la indemnidad de bien jurídico depende del control personal de determinadas fuentes de peligro y existentes, el propietario del animal, vehículo o arma de fuego respecto a su vigilancia, conducción o uso, o generadas por alguna acción u omisión precedente contraria a derecho, los que acampan en el bosque respecto a las consecuencias que puedan derivarse de la no extinción del fuego que imprudentemente se hizo.

En todos estos casos, el sujeto queda en posición de garante y en consecuencia, obligado a evitar la producción de un resultado típico. Por ejemplo, el propietario que deja a su perro guardián sin atar y muerde a una persona responde por un delito de lesiones imprudentes en comisión por omisión.

Como ya hemos analizado, coincidimos en que la omisión consiste en no realizar la prestación que le viene obligada a un determinado sujeto mediante una norma legal.

La omisión ha sido tratada doctrinalmente después de la acción y son muchos hoy los conceptos y consideraciones ofrecidas por penalistas de la doctrina del Derecho Penal contemporáneo, enriquecidas también por la posición de la jurisprudencia, y además coincidimos que también es otro comportamiento de la conducta humana, lo mismo que la acción.

En el caso particular de sus clases, teníamos que en relación a la omisión propia no existían mayores consideraciones en cuanto a su concepto, pues al igual que los delitos de acción, los delitos cometidos por omisión propia estaban tipificados en la ley, y por supuesto, como eran típicos y antijurídicos, también el Derecho los sancionaba con una pena. Y en sentido general, la omisión propia es un comportamiento concreto que se esperaba de un sujeto determinado, pues de su acontecimiento estaba pendiente la protección de un bien jurídico.

Sin embargo, la omisión impropia o la comisión por omisión, trae aparejado una serie de explicaciones en cuanto a sí es parte de la acción o de la omisión, o si constituye una figura independiente, y a su relación con el principio de Legalidad que instituye el Derecho Penal. Existen autores que consideran su estudio dentro de los delitos comisivos, pero la mayoría de los penalistas antiguos y modernos hacen sus valoraciones a partir de la tesis de los cometidos por omisión, y justo ahí lo insertan, como otra forma de las formas de omisión.

Pero no podemos descartar el razonamiento de que también, aunque por un sector de la doctrina mucho menor, se comience a tratar como una institución independiente en el Derecho Penal y una nueva forma de la conducta.

A nuestro modo, pensamos que claramente la encontramos dentro de los delitos por omisión, pues ciertamente, es mediante una conducta omisiva que se produce un resultado determinado, señalando que consecuentemente se ocasiona un resultado positivo. Por ejemplo, tengo el deber de socorrer a un individuo que se está ahogando y sencillamente no lo cumplo, producto de mi omisión de socorro dicho individuo muere ahogado.

Como vemos, positivamente ocasioné un resultado, y el acto omisivo fue el origen. Mas, creemos que la Ciencia Penal es muy rica pues rica también es la práctica que da origen al reconocimiento legal de los tipos penales, y que en algún momento tal vez, esa posición de ver la comisión por omisión de manera autónoma deje perplejo a muchos y a otros les señale un nuevo camino de estudio dentro de la doctrina del Derecho Penal.

Acerca de si es acción, pensamos que aunque la acción siempre fue la primera y todavía por la menor opinión en la teoría penal, única forma de manifestarse la conducta humana, no indique camino dentro de ella donde ubiquemos la omisión impropia, muy cierto es que se produce un resultado como regla general, tanto como en la comisión, pero este no el elemento único para que nos haga plantear que la comisión por omisión es parte de la acción. Incluso, de esta posición se habla y se ha escrito muy poco dentro de la doctrina penal.

Además, tenemos que reconocer que existen delitos que se producen tanto por acción como por omisión, como es el caso del homicidio, lo cual ejemplificamos más arriba.

Respecto al principio de legalidad, no creemos que la omisión impropia menoscabe el mismo, es cierto que esta forma de la omisión se materializa generalmente por la vía de la interpretación judicial, pero no descartamos la posibilidad que en Códigos Penales existan reglas de interpretación para los casos de comisión por omisión, o que en el cuerpo de algunos de ellos aparezcan ya delitos encuadrados dentro de dicha forma del actuar humano, como en el caso de España, donde el artículo 11 de su Código Penal proclama: "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

1. Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar.
2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente."

Este es un ejemplo de la regla de interpretación, y otro que constituiría delitos de comisión por omisión legalmente tipificados aparecen en la ley sustantiva penal cubana, concretamente en el Título V, de los delitos que atentan contra la Economía Nacional, artículos como el 220, 221, 222, 223, entre otros. En todos existe una obligación legal y mediante su incumplimiento se derivan resultados de daños precisamente.

Muchas veces de adapta la comisión a la comisión por omisión a partir de la interpretación judicial como decíamos anteriormente, pues como muchos plantean, estos tipos omisivos aparecen parcialmente descritos. Estamos seguros que nunca la omisión impropia atentará contra la legalidad, toda vez que en la fuente donde nace la impartición de justicia o apliquen la ley y la adecuación de la pena con su respectiva clasificación, existan criterios basados en el sentido de la justicia, la legalidad, guiados por la conciencia jurídica en toda su magnitud. Creemos que con esta fórmula dicho principio del Derecho Penal y la forma impropia de la omisión, podrán sin cuestionamiento alguno, darse las manos.

Finalmente, dentro de la comisión por omisión encontramos la figura del garante, planteándose que es éste el único aspecto que diferencia la omisión propia de la impropia. Pues es el garante, un sujeto que tiene un deber muy especial y muchas de las veces, contemplado legalmente, por eso es deber jurídico, de protección de un determinado bien jurídico al cual ampara las legislaciones penales.

El garante consideramos que es el titular de ese deber jurídico, mediante el cual se puede evitar con su actuar que un determinado resultado no de realice. Planteándose que determinar la posición de garante, es una tarea de gran envergadura dentro de la Ciencia Penal contemporánea.

Dicha posición trae consigo clasificaciones de sus fuentes tal y como vimos, las que no se contraponen una tras otras, sino que sirven para ampliar nuestro estudio y esta rica ciencia que es en definitiva, el Derecho Penal. Y en sentido general, todas las que tuvimos en cuenta tienen en común la posición de garante desde un punto de vista contractual, legal y de comunidades de vida o de peligro.

Apuntes para el final

Tanto la acción como la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico ( la comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta última la particularidad de que dicha manifestación conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificará como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realización de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo.

La selección de las conductas humanas que formarán parte de los delitos omisivos deberá valorar el cumplimiento de la función protectora del Derecho Penal , su carácter subsidiario y el cumplimiento del principio de Necesidad, por lo tanto si el bien jurídico que se ha decidido proteger puede ser custodiado a través de otra norma menos gravosa y que el actuar omisivo que podría lastimarlo no representa una verdadera expectativa social, su tipificación resulta inadecuada.

La excesiva proliferación de novedosos bienes jurídicos, el desarrollo acelerado de la sociedad, la inutilidad o escasa eficacia de otras ramas del Derecho no puede conducirnos a lo advertido hace un tiempo por Elena Larrauri, a un "archipiélago carcelario" visto ahora como un "archipiélago de penalidades", sino al equilibrio de la balanza y con ella de los principio de justicia, equidad y legalidad, en este sentido los delitos omisivos, bien propios como impropios requieren de los estudiosos de la ciencia penal una mirada más aguda, que les permita continuar con Ulises buscando el Final.

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2. Código Penal de España. Ley Orgánica No. 10 de 23 de noviembre de 1995. Segunda edición, puesta al día por Enrique Gimbernat Ordeig y Esteban Mestre Delgado.

MSc. Arlín Pérez Duharte

Lic. Anet Yamila Vega Durán