La responsabilidad de las administraciones publicas en Uruguay (página 2)

"Estas consideraciones son las que, a nuestro juicio, explican el fenómeno de la imputación directa al Estado de los efectos de la acción de los funcionarios, sin que sea necesario recurrir; desvirtuada la teoría orgánica, a la figura de la representación; imputación directa ya que la acción del funcionario constituye ejercicio de aquel poder que deriva del ordenamiento estatal, en cuyo presupuesto y en vista de cuyos efectos se creó precisamente la personalidad estatal. Los efectos de la actuación del funcionario se reflejan directamente sobre la esfera jurídica estatal precisamente porque el funcionario ejerce un poder estatal, y es precisamente para dar un titular a las relaciones que derivan del ejercicio de estos poderes, por lo que existe la personalidad del Estado.

De las mismas consideraciones se desprenden también cuáles deben ser los límites a la citada imputación a la esfera jurídica estatal de la actuación de los funcionarios. Estos límites pueden resumirse en la afirmación de que: la imputación es admisible en tanto que la acción del funcionario aparezca formalmente como ejercicio de un poder estatal, aunque el acto se dicte de forma ilegal o por un órgano incompetente, o incluso, para una finalidad de interés puramente privado, mientras que, repito formalmente aparezca como ejercicio de un poder del ente. Cuando, por el contrario, la acción del funcionario deje de aparecer formalmente como ejercicio de un poder estatal, cesa la posibilidad de imputar al Estado los efectos de la acción del funcionario, quedando sólo la mera imputación a la persona física del agente." [14]El autor italiano refiere obviamente a su país. Sin embargo, por su claridad, debe considerárselo especialmente

• 2) ¿Cuándo se responde? El derecho público tiene principios propios, como es

conocido y, por ello, los criterios de imputación se desarrollan, para algunos, de acuerdo al concepto de falta de servicio [15]Es la responsabilidad subjetiva que requiere culpa. "Fundamento concreto de la responsabilidad de la Administración es, al menos para la responsabilidad de los artículos 2.043 y 2.049, la ilicitud del hecho lesivo, o sea la lesión de la esfera jurídica tutelada de los demás." [16]

"La faute de service est une défaillance dans le fonctionnement du service, incombant á un ou plusiers agents de l´Administration" [17]

La Sentencia Nº 129 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo (JLCA) de 2º de fecha 26 – XI – 2004 dijo: " Según el principio recogido en la Constitución en su art. 24 y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial más recibida, las personas estatales son responsables del daño que causen a los administrados en la ejecución de los servicios públicos cuya gestión o dirección les ha sido encargada.

La Administración estatal ha de responder del daño que se cause cuando incurre en "falta de servicio" o sea en los casos en que el servicio no funcionó o funcionó irregularmente, sea por defectuosa organización o por incurrir en ilegalidad. [18]

La Sent. 178/98 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dijo: "Se concluye que no se ha configurado la falta funcional atribuida al actor en la emergencia, porque estuvo determinada por una verdadera fuerza mayor, cual era la imposibilidad de contar con personal idóneo para la maniobra ordenada, por encontrarse los funcionarios plegados a una medida gremial" [19]

Otra parte de la doctrina asume criterios objetivos, que no requiere culpa. Es otra solución del derecho comparado que no se puede trasladar a nuestro derecho sin un análisis completo. "En esencia, por tanto, según la doctrina hoy dominante, el Estado responde (y responde directamente, por hechos propios) en cuanto es el propio Estado (a través de sus órganos, que son el Estado constituyendo el Estado persona) el que ha actuado de forma lesiva." [20]

Asimismo, se podrían aplicar subsidiariamente, como complemento, de la Constitución, los principios del derecho civil que rigen la responsabilidad extracontractual. No corresponde extendernos sobre este tema que será objeto de análisis en los apartados que siguen.

La Sentencia Nº 98 del JLCA de 1º de fecha 19 – XII – 2005 dijo: " Esta proveyente se afilia a la posición doctrinaria y jurisprudencial que estima que el Estado responde civilmente a título subjetivo, excepto en los casos expresamente previstos como responsabilidad objetiva por normas especiales".

3) Continuando nuestro análisis la responsabilidad refiere a los daños causados "en" la ejecución de los servicios públicos y, por ello, no solo comprende los que se producen en la ejecución sino también en ocasión de la ejecución de los mismos [21]

4) Para que la responsabilidad se materialice debe existir relación de causalidad entre la actividad del Estado, incluida la omisión en ciertos supuestos, y el daño producido.

5) "La legislación exige que el daño sea antijurídico, que cause un perjuicio efectivo, pueda evaluarse económicamente y sea individualizado con relación a una persona o grupo de personas." [22]Para nosotros el daño debe ser cierto, no eventual [23]e incluye el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral [24]Ese daño no debe haber sido provocado por la víctima porque, en ese caso, procede la eximente "hecho de la víctima" [25]También el Estado se libera en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor y culpa de un tercero [26]

6) La responsabilidad puede surgir, de existir texto, por hechos lícitos de la Administración . Ello acontece, por ejemplo en sede expropiatoria [27]arts. 32 , 231 y 232 y en el supuesto del art. 35 de la Constitución.

El tema de la responsabilidad por actuación lícita se presenta. Su estudio más en detalle se realizada Infra.

Fundamento constitucional

El fundamento constitucional de la responsabilidad de la Administración Pública proviene de diversos artículos contenidos en el texto de la Carta. En ese sentido los arts. 1, 7,8, 24, 25, 72, 312 y 332 de nuestra Verfassung . Los artículos 1, 7, 8, 72 y 332 establecen la filosofía de nuestra asociación. Esta es el ius naturalismo. En efecto el art. 1° dice que la República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio.

Por su parte el art. 7 dispone que los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general. La norma no consagra ni reconoce los derechos . Sólo establece el derecho de ser protegido en su goce

Asimismo el art. 8 expresa que todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes. La disposición establece el principio de igualdad y la meritocracia [28]

Según el art. 72 la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. La norma permite diversos derechos no enunciados expresamente. Así la responsabilidad contractual de la Administración.

De acuerdo al art. 332 de la Verfassung: " Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas". La disposición establece el principio de aplicabilidad inmediata de la Constitución, inclusive, su normas programáticas.

El art. 312 de la Carta dice: "La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el artículo 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare.

El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado. En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declarara suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la reparación". La norma refiere a la relación entre el contencioso de anulación y la reparación de los perjuicios ocasionados por el acto administrativo, unilateral, de que se trate.

Las disposiciones serán observadas en el desarrollo de este trabajo

El análisis de la responsabilidad que nos convoca debe partir necesariamente del estudio del art. 24 de la Constitución, disposición que ya nos es conocida por aportarnos la definición del Estado en sentido orgánico. La referida disposición establece : " El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección" [29]

Los elementos que corresponde destacar son los siguientes:

• a. La norma enuncia todos los órganos y personas estatales [30]

• b. Refiere, inequívocamente, a la responsabilidad patrimonial.

• c. Por daños causados a terceros, esto es, hace mención directa, en ese caso, a la responsabilidad extracontractual . Esa es la interpretación general de la doctrina y jurisprudencia. La norma, en algunos supuestos, puede incluir la responsabilidad contractractual propiamente dicha.

Como ya se adelantó el término terceros engloba a todas las personas físicas y jurídicas imaginables, inclusive a las estatales.

d. El concepto Servicio Público debe entenderse en un sentido

finalista de "servicio al público". Es decir debe considerarse en sentido amplio similar a la doctrina francesa sobre el tema.

e. La responsabilidad refiere a los daños causados "en" la

ejecución de los servicios públicos y, por ello, no solo comprende los que se producen en la ejecución sino también en ocasión de la ejecución de los mismos.

f. La norma establece, inequívocamente, la responsabilidad directa de la

Administración. Esto es que el demandante no puede accionar directamente contra el funcionario culpable del daño, salvo los actos personalísimos ajenos a la función. Sin perjuicio de ello hemos visto reiteradamente argumentaciones como la efectuada en la Sentencia Nº 42 del JLCA de 2º de fecha 3 – V – 2004 que dijo: "El caso planteado es un caso típico de responsabilidad extracontractual, se trata de un accidente de tránsito producido entre una camioneta y un tren precisamente en el paso a nivel de la vía férrea.

Es decir que debe entenderse que es aplicable el art. 1324 del C. Civil, en cuanto se trataría de una responsabilidad por un hecho de la administración, en tanto habría intervención de "cosas de que se sirven o están a su cuidado".

Esta posición (A.D.C.U, T. XXII, pág. 309 [31]sostenida por De Cores ("Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad del Estado") propugna la aplicación de los mismos principios que rigen en el ámbito de la responsabilidad (civil) , culpa del agente de la conducta y la admisión de que el Estado solo es responsable objetivamente en los casos en que puede ser considerado garante de la conducta de sus funcionarios y cosas que están bajo su guarda extracontractual, incluyendo la exigencia de la ilicitud." La sentencia no se comparte. El Estado responde directamente y, por ello, no es un "garante". La aplicación del art. 1324 , para establecer un "garante" es una imprecisión propia de quién no conoce el derecho público [32]

• a) La norma nos habla de confiados a su gestión o dirección. Ello ha dado lugar a

fallos que condenan al Estado en el supuesto de las concesiones donde el servicio está bajo su dirección. Sin embargo, parece claro, que el Estado podrá ser responsabilizado sólo si no ejerció correctamente esos poderes, de oficio o a solicitud de parte interesada. El último supuesto refiere, claramente, al usuario del servicio concesionado que luego solicita indemnización .

Por último el art. 25 de la Carta establece la posible responsabilidad de los funcionarios respecto a los terceros que se relacionen con la Administración . No determina la responsabilidad de los agentes públicos respecto a los daños que cause, directamente al Estado. El tema es analizado Infra.

Concepto de administración pública

"El gobernante de cierto Estado preguntó a Confucio cómo se debe gobernar.

Confucio replicó: "Que los dirigentes dirijan, que los administradores administren, que los padres sean padres y los hijos, hijos" "[33] . Evidentemente los roles, en la actualidad, no se encuentran tan ampliamente distanciados. Sin embargo, parece claro que el citado distingue, nítidamente los gobernantes de los administradores. Esas categorías se encuentran en este desarrollo. Por otra parte, resulta fundamental tener presente que los gobernantes (funcionarios políticos y de particular confianza) deben gobernar y no invadir a los técnicos, funcionarios de carrera, que administran . Asimismo, la Administración debe ser neutra políticamente hablando y, su permanencia, frente a los gobernantes, así la determina [34]

La relación administrativa tiene como uno de los sujetos a la Administración, entendido el concepto como todo órgano estatal actuando en función administrativa y el otro sujeto, de esa relación, podrá ser un particular, persona física o jurídica, o un ente público [35]

El sujeto activo y, aún, pasivo de la función administrativa es precisamente la Administración en cuanto que, como se ha señalado en la Introducción, Administración es el conjunto de centros de la función administrativa, es decir, de órganos estatales a los que está atribuida en forma normal y característica el desarrollo de dicha función; en una palabra, el aparato administrativo

"Es preciso distinguir las personas morales del derecho civil y las personas morales del derecho público. …Para encontrar un criterio, el único medio consiste en considerar el fin de la persona moral…el Estado y el municipio, existen con el fin de realizar la Administración Pública"[36]. La opinión de uno de los fundadores destaca aunque, generalmente, el criterio de distinción, en algunos casos, deba ser afinado.

Esta introducción importa porque los sujetos que desarrollan las prerrogativas administrativas son, siempre, personas jurídicas. Esas potestades no se conceden a personas físicas.

Las personas públicas pueden clasificarse de diversas maneras. Así, por ejemplo, la conocida distinción entre Asociaciones y Fundaciones .

Otro criterio que importa a nuestra ciencia es la que distingue las Personas Públicas de las privadas.

En general las personas públicas se caracterizan por su creación que proviene

de la Constitución o la ley y por el fin que las anima y determina su existencia. El interés general o el bien común . Aquél es la situación de hecho que permite a cada hombre lograr sus fines propios

Ese fin causa la aparición de prerrogativas especiales, a favor del Estado, y las garantías de la misma especie para las personas o administrados que se encuentran frente a aquéllas. Ejemplo la prerrogativa expropiatoria y la garantía del debido proceso y motivación de los actos en el procedimiento expropiatorio administrativo.

Las personas privadas se caracterizan por su creación particular, donde existe libertad de adhesión, y un patrimonio que se integra privadamente.

Su fin, privado, determina que no posean prerrogativas públicas ni se les exija garantías especiales .

Sin embargo existe la posibilidad de que las personas privadas tengan intereses que merecen una protección o control estatal por su relevancia. Así por ejemplo la asociaciones de asistencia médica, sindicatos gremiales, partidos políticos, etc. .

El art 69 de la Carta dispone una ayuda estatal (exoneración impositiva) a las instituciones privadas de enseñanza. Estas personas privadas son de interés público.

Respecto de las Personas Públicas anteriormente se creía que "La creación de una persona moral del derecho público, por el contrario, no le está reservada a la ley. Puede realizarse directamente mediante un acto administrativo" [37]Indudablemente, en la República Oriental del Uruguay la creación de una persona pública sólo puede efectuarse por la Constitución o la ley.

En el ámbito de las personas públicas se distinguen las estatales y las no estatales. Preliminarmente las personas públicas serán estatales si integran la organización jurídica estructural de la colectividad. Actualmente existen también las personas estatales reguladas por el Derecho Privado [38]

Entonces observamos: a. Las Personas Estatales de Derecho Público, b. Las Personas Estatales de Derecho Privado, c. Las personas públicas no estatales; d. Las personas privadas que desarrollan actividades de fin público como las de enseñanza y e. Las personas jurídicas puramente privadas.

En todo estudio de Derecho Público resulta indispensable precisar conceptos para la materia. En ese sentido el concepto de Administración y Administración Pública son fundamentales. Los mismos deben distinguirse de los conceptos de Estado y Gobierno.

El concepto "Administración" viene del latín "ad- ministrare" y significa servir a, esto es, servir a la comunidad. Se la ha entendido como "la actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico " [39]

También se entiende administrar como los órganos que desarrollan esa actividad. En este supuesto la actividad o los órganos podrán ser públicos, estatales o no estatales, de derecho interno o internacional.

De acuerdo a ello para nosotros la Administración es todo órgano estatal [40]actuando en función administrativa [41]Por tal motivo el concepto abarca dos vertientes. Estas son la organizativa (órganos) y práctica o de desarrollo de una actividad [42]

Entonces, Administración Pública refiere al uso del vocablo Administración de la forma en que lo estamos desarrollando, es decir, cuando lo estudiamos desde el punto de vista público, como actividad u organización de Derecho esencialmente Público. Así el aparato estatal y su competencia son Administración Pública. Se ha entendido, también, que las personas públicas no estatales forman parte del concepto, por lo menos en sentido amplio, especialmente, las contemporáneas.

Existen, entonces, dos concepciones, del Derecho Administrativo. Una, subjetiva, que se enfoca desde el ángulo de la Administración.

Otra, objetiva, considera el Derecho Administrativo como la rama que estudia el ejercicio de la función administrativa [43]Las concepciones no se contraponen. Se complementan.

Esa Administración, que forma parte del Estado, debe distinguirse del mismo y de su Gobierno, tema que excede este estudio por razones de espacio y especialidad [44]

Más allá del concepto de Estado que adoptemos de acuerdo a las diversas concepciones acerca de su naturaleza jurídica, nuestra Constitución lo define como una asociación política en su art. 1º y, posteriormente, efectúa la definición orgánica en el art. 24 de ese mismo cuerpo normativo [45]

Por ello la Administración Pública interna se constituye por todos los órganos y personas estatales que se crean por Constitución o por ley.

Aplicación del Derecho público y privado

Como precisión previa la doctrina administrativista uruguaya unánime dice que , en el supuesto de responsabilidad estatal, en primer lugar se aplica el derecho público. Por ello corresponde distinguirlo del derecho privado.

Debemos tener presente que existen diversas posiciones respecto a la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado. En ese sentido algunos autores niegan la posibilidad de distinción en virtud de que el orden jurídico es uno sólo [46]Ello determina la aplicación y estudio de qué rama de derecho resulta reguladora de las diversas situaciones que pueden motivar la responsabilidad de las Administraciones Públicas

"El derecho constitucional es una rama del Derecho público. El derecho público se distingue del Derecho privado por los caracteres siguientes:

El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la vida civil y mercantil, que están, actualmente, bajo la protección del Estado, pero que, en otras épocas históricas, han estado bajo la protección de organizaciones políticas de otro género: clanes, tribus, señoríos feudales; puede, pues, concebirse el Derecho privado, sin que exista Estado. Por lo contrario, el Derecho público es el Derecho del Estado; tiene por objeto las relaciones de la vida pública, constitutivas de la organización y de la actividad del Estado, organismo político que protege actualmente la vida civil en los pueblos civilizados."[47]

Sin perjuicio de ello se han intentado diversos criterios de distinción. Los mismos son insuficientes para definir el Derecho Público, si se adoptan individualmente, porque siempre encontraremos determinada situación que escapa al criterio propuesto. Por ello, se estima que de acuerdo al caso concreto, corresponderá la aplicación de uno de ellos o de todos en conjunto por ser complementarios.

"Le droit public est cette partie du droit qui règle l´ organisation, le fonctionnement et l´activité de l´Etat et de ser organes" [48]

"Le droit public comprend l"ensemble des règles juridiques qui s"appliquent à l"État, déterminent son organisation et régissent ses rapports avec les autres personnalités". [49]

Después de la cita de los autores, y con sus enseñanzas, compartidas en principio, veamos los criterios:

• A) Un primer criterio atiende a las personas que intervienen en la situación

jurídica de que se trate. Si una de ellas es el Estado, en sentido amplio, nos encontraremos con el Derecho Público. De no existir una persona u órgano estatal nos encontraríamos en presencia del Derecho Privado. Es lo que se denomina el criterio subjetivo. Sin embargo , en un tiempo relativamente reciente, han surgido las Personas Públicas no Estatales.. En este momento, debe tenerse presente que son personas que no integran el Estado en su sentido orgánico pero, y sin perjuicio de ello, se les aplica, más que a las personas de Derecho Privado , el Derecho Público.

El criterio que nos ocupa ha sido criticado teniendo presente que, en algunas ocasiones, las personas de Derecho Público actúan en virtud de una orientación nítidamente privada. Los ejemplos, por demás claros, se observan cuando el Estado desarrolla tareas de seguros, refina petróleo, etc.

"En general, la doctrina española viene aceptando una concepción subjetiva del derecho administrativo, el cual vendría a ser el derecho condicionante de la actuación de las Administraciones públicas. Ejemplo de esta posición es la siguiente definición de derecho administrativo que aparece todavía en la 4ª edición del Curso de los profesores García y Fernández: " Un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupa bajo el nombre de Administraciones públicas, sustituyendo a estos sujetos singulares del derecho común"

Las nuevas orientaciones que parecen inspirar el ordenamiento español a partir de la entrada en vigor de la nueva Constitución, y que luego serán recogidas, ponen en tela de juicio la conveniencia de mantener esta concepción subjetiva." [50]Se observa que el citado, después de referir a la obra de García y Fernández, intenta alejarse de la misma.

Nosotros también hemos adherido a la tesis subjetiva, sin perjuicio del citado, de principio, especialmente en el Derecho Administrativo. En ese sentido respecto a los contratos administrativos[51]

B) Un segundo criterio atiende a la materia regulada por el Derecho.

Si la misma refiere a lo público, al interés general, nos encontraríamos con el Derecho Público. Si la materia regulada refiere al interés particular, o individual, nos encontraríamos frente al Derecho Privado. Es el criterio material que atiende al interés tutelado por ambas ramas del Derecho.

El art. 20 de la ley 17060 define el interés público diciendo que se expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos.

El criterio del interés ha sido criticado teniendo presente la dificultad de definir, con precisión, el interés público o interés general.

C) Por último, un tercer criterio atiende a la existencia del Poder Público que impone su voluntad a los particulares. Si existe acuerdo de voluntades nos encontraríamos frente al Derecho Privado. Es el criterio del Poder Público . Una variante se encuentra en la existencia de prerrogativas públicas.

El tema se complica, un tanto, por algunos, cuando analizan la situación de las personas públicas no estatales porque, deben utilizar, especialmente el criterio que nos convoca. Existen autores que entienden que decir que existen personas públicas no estatales significa tomar una posición respecto a qué se entiende por derecho público; excluyendo, en este caso, el criterio subjetivo que establece que público es lo Estatal. Los que hablan de las mentadas personas públicas no estatales toman posición respecto a qué entendemos por derecho público diciendo que es aquél donde existen prerrogativas y garantías. De esta manera, en su visión, existen Personas Públicas no estatales. Lo expuesto debe considerar que pueden existir personas públicas no estatales sin prerrogativas especiales. Ello dependerá de la voluntad del legislador que las crea. Nada obsta a que las personas públicas no estatales puedan diferenciarse, únicamente, de las privadas, por su forma de creación. No olvidemos que, en Uruguay, las personas privadas se crean por actos privados.

El presente criterio es criticado en virtud de que, en algunas ocasiones, el Derecho Privado regula situaciones donde una de las partes se impone a la otra. Por ejemplo los contratos de adhesión. De la misma forma se dice que, en determinados supuestos, el Estado no se impone unilateralmente. Por ejemplo cuando celebra un contrato administrativo . Esta hipótesis permite, aún, una extensión de la crítica ya que, en los contratos administrativos, pueden existir situaciones donde el Estado se encuentra en franca desventaja. Por ejemplo cuando celebra un contrato con un organismo de crédito multinacional [52]

"La teoría que tuvo mayor predicamento en el Estado gendarme y que aún subyace en muchas concepciones, destacaba en el poder estatal la fuente de su origen. El derecho público provenía del poder de supremacía que exclusivamente tenía el Estado, en oposición a las normas de derecho privado que nacían por la voluntad libre y creadora de los particulares. Dos polos opuestos: la creación normativa autocrática del poder, y la voluntad autónoma del individuo. Esta distinción destaca a dos sujetos creadores: Estado e individuo." [53]

El tema se debate en tribunales. En ese sentido ver La Justicia Uruguaya (LJU) caso N° 12997. En primera instancia, en 1995 (Juzgado Letrado Civil 4to. Turno), se desestima la excepción de incompetencia. En segunda instancia (Tribunal Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno), se hace lugar a la misma. Ver caso N° 13585 LJU que dijo: " … Es de franco rechazo (para el que falla, pero no para el patrocinante y, la opinión ajena, fundada y de acuerdo a la moral y a la naturaleza de las cosas, debe ser respetada, acotamos) la tesitura que apunta a decidir la competencia contencioso administrativa en función de la naturaleza de derecho público o privado de la relación jurídica invocada en sustento de la pretensión reparatoria"

El autor destaca que existen otros criterios que en este momento no estima del caso desarrollar en virtud de no agregar mayores datos de relevancia.

Sin perjuicio de ello " Le droit public et le droit privé se forment et évoluent de la même manière ; tout ce qui a été dit au chapitre l sur la formation et l"évolution du droit, sur le rôle de la coutume, de la jurisprudence, de la loi écrite est également vrai pour le droit public et pour le droit privé ". [54]No se comparte sin las precisiones que se efectuaron recientemente.

El art. 85 nral 17 de la Constitución Nacional establece mayoría diversas según se trate de monopolios públicos o privados [55]También la distinción es fundamental porque nuestro Tribunal de lo Contencioso Administrativo no es competente en los actos de derecho privado, art. 27 del Decreto Ley 15524.

La Sentencia Nº 505 del T.C.A [56]de fecha 21- XII – 2005 dijo: "En el caso de autos se trata de una relación entre una cooperativa de viviendas y el BHU [57]entre los cuales se firmaron compromisos de compraventa para la adquisición de un terreno y la construcción de unidades habitacionales.

Por tanto, se trata de un asunto regulado por el derecho privado, ya que la situación planteada refiere al contrato y su cumplimiento, donde el BHU actúo dentro de la esfera negocial, y en consecuencia de ello, el acto cuya anulación se pretende no es susceptible de ingresar en el elenco de los actos procesables ante esta Corporación, ya que se encuentra comprendido dentro del numeral 4º del art. 27 del Decreto –ley Nº 15.524, el cual expresamente excluye de la procesabilidad los actos que "estén regulados por el derecho privado".

Más simplemente, pero más nítidamente, en definitiva, el Derecho Público es el Derecho del público que se manifiesta por el Estado . Es decir, aquella rama del Derecho que intenta satisfacer el interés general del público, estableciendo prerrogativas públicas y, en contra partida, diversas sujeciones a las personas mandatadas por el soberano, para su cumplimiento y satisfacción [58]

Todas estas consideraciones deben trasladarse a la regulación de la responsabilidad de la Administración. En conclusión, pues, en primer lugar se aplica el derecho público y sus principios. De existir oscuridades en esa rama especializada, podrá aplicarse, según los casos y la regulación de cada país, el derecho privado.

Responsabilidad directa del Estado

En derecho comparado, así como en doctrina se ha dicho que puede responder por responsabilidad extracontractual, especialmente: A) El Estado, B) El funcionario, C) Ambos; D) El funcionario, pero el Estado es subsidiariamente responsable; E) El Estado, pero puede repetir contra el funcionario. El art. 28 de la Constitución Italiana dice :" Los funcionarios y los empleados del Estado y de las entidades públicas serán directamente responsables, con arreglo a las leyes penales, civiles y administrativas, por los actos realizados en violación de cualesquiera derechos. En estos casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a los demás entes públicos".

Nuestra Constitución vigente no consagra la irresponsabilidad de los funcionarios públicos, salvo la determinada para los Senadores y los Representantes Nacionales por sus votos y opiniones, art. 112 de la Carta [59]

Los principios generales aplicables a la responsabilidad del Estado, no surgen, directamente, de los artículos 1319, 1324 y 1326 del Código Civil, sino, especialmente en el tema que nos convoca, de los artículos 24 y 25 de la Constitución y de los principios del Derecho Público [60]

De acuerdo a la Constitución, art. 24, la responsabilidad patrimonial frente a terceros corresponde, directamente a la Administración [61]La misma no responde como garante de persona alguna.

Por lo expuesto los perjudicados no deberían accionar directamente contra los funcionarios por responsabilidad del Estado. Por lo mismo tampoco deberían demandar conjuntamente al Estado y a los funcionarios o, accionar directamente contra los funcionarios y el Estado en subsidio. Esa es la solución clara de nuestro derecho. La demanda es directamente contra el Estado [62]

Si se permitiera la acción, directa, contra los funcionarios por daños causados a terceros en la ejecución de los servicios públicos o en ocasión de ese ejercicio, se eliminaría la responsabilidad objetiva, porque ningún funcionario puede ser demandado por la realización o ejecución de un acto lícito, circunstancia que sí puede ocurrir si de la Administración se trata [63]

Lo expuesto debe entenderse, como se ha desarrollado clásicamente, que los damnificados pueden demandar directamente a los funcionarios por acciones personalísimas, independientes de su calidad de funcionarios, aun cuando el acto dañoso se haya originado en la oficina pública en que prestan servicios o en ocasión de prestar servicios. Esos hechos no constituyen actos o hechos de ejecución del servicio [64]

Responsabilidad precontractual de la administración

La celebración del contrato generalmente se encuentra precedido de una fase preparatoria previa que puede dar lugar a la responsabilidad de las partes [65]

La responsabilidad precontractual se funda en la violación del principio de buena fe complementado por el principio de confianza [66]que "… no es más que el estado subjetivo de aquél que espera que el comportamiento del otro sujeto se ajuste a la buena fe. Mientras que la violación de la buena fe se examinará con respecto al sujeto que resultará (o no) responsable precontractualmente, el estado de confianza será apreciado en relación a la víctima de la responsabilidad. Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y reverso de la misma medalla" [67]

El principio de buena fe es un principio general de derecho, de todo el orden jurídico. Por ello se aplica , sin extensas elucubraciones, en el derecho público [68]En el ámbito privatista el Código Civil consagra la responsabilidad en estudio en los arts. 1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204, etc..

Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a la responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las tratativas es la Administración, corresponde decir que, las mismas pueden obedecer a aquélla o a su contraparte.

La Administración puede incurrir en responsabilidad precontractual si:

A) Revoca, modifica o suspende ilegítimamente el llamado a licitación.

B) Si niega indebidamente la recepción de ofertas.

C) Si rechaza ilegítimamente una oferta.

D) Si adjudica prematuramente la licitación.

E) Si revoca ilegítimamente la adjudicación.

F) Si existen determinados vicios en los pliegos, en el llamado, en la adjudicación, etc..

La Administración responsable debería resarcir, de principio, todos los perjuicios que haya ocasionado y que hayan sido fehacientemente probados sin perjuicio de la existencia de aquellos que puedan acreditarse in re ipsa.

Responsabilidad contractual

La responsabilidad contractual de la Administración se produce, especialmente, en los elementos de los contratos administrativos. Analicemos, pues, de conformidad.

A) VICIOS EN EL SUJETO: LA ADMINISTRACIÓN

En primer lugar observamos el vicio en la competencia. Esta es definida como la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Ella determina los límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y otras.

Los elementos determinantes de la competencia son el territorio, la materia y los poderes jurídicos, tema analizado en la teoría del órgano. A ellos debemos agregar el grado y el territorio.

Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden producir vicios de incompetencia del órgano o personas públicas.

Otro vicio importante, respecto al sujeto público, es la falta de crédito presupuestal que no genera la nulidad del contrato, aunque sea ilegítimo. Esa ilegitimidad producirá la eventual responsabilidad patrimonial, disciplinaria o política de acuerdo al caso concreto.

También deberá observarse si resulta necesaria una autorización para que el órgano público celebre un contrato. Si ésta no se hubiere recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de acuerdo a cada caso concreto.

Por último se pueden observar los vicios de la voluntad . Estos son el error, la violencia y el dolo y se regulan, si no existen disposiciones de Derecho Administrativo, por el Derecho común.

Obviamente, refieren al elemento del órgano denominado voluntad humana. El tema fue analizado más extensamente cuando estudiamos los vicios en el capítulo dedicado a los actos administrativos unilaterales [69]

B) VICIOS EN EL OBJETO

El contenido del contrato puede esta afectado por ser ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al principio de razonabilidad.

C) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos anteriores, concomitantes o posteriores, necesarios para la celebración del contrato. La forma constituye un de las formalidades y es el modo como se documenta el contrato.

Un vicio formal esencial que causa nulidad es la falta de motivación, entendida ésta como la exteriorización de los motivos que dieron lugar a la solución.

Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben ser de cierta entidad para causar nulidad . La Sent 1205/99 del TCA dijo : el Tribunal, coincidiendo con la doctrina, ha señalado que cabe distinguir entre formalidades sustanciales o esenciales y formalidades no sustanciales o no esenciales, por lo que ha concluido, en las diversas oportunidades en que ha debido emitir su juicio respecto a esta cuestión, que el vicio formal no determina, por si solo, de manera mecánica o automática, la nulidad del acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido del acto.

Sin perjuicio de ello, la licitación "es una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por razones de interés público. De ahí que su omisión invalida radicalmente el contrato, produzca nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administración, el particular contratante y los terceros interesados"[70] .

En el supuesto de un vicio producido por la falta o defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso concreto.

D) VICIOS EN EL ELEMENTO TELEOLOGICO

El vicio en el fin puede dar lugar a la desviación de poder. Esta existirá cuando el fin querido por la Administración es distinto al fin debido, legalmente impuesto.

El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.

La Sentencia 891/1997 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ( T.C.A.) dijo: "Para no perjudicar a la funcionaria reclamante, el asesor jurídico de la demandada aconsejó duplicar el descuento que ella estaba impugnando. Esa "motivación" revela claramente una manifestación de voluntad abusiva, ilógica e irracional, dirigida pura y exclusivamente a perjudicar a la actora por haber reclamado, cuando los otros inspectores, aparentemente, no lo hicieron.

Estamos entonces ante una verdadera desviación de poder [71]irregularidad que se configura, cuando un agente administrativo actúa dentro del cuadro de sus competencias, según las formas determinadas, "pero persiguiendo una finalidad diferente de aquella en virtud de la cual su competencia fue investida" (Julio A. Prat: "La desviación de poder", Ed. A.F. 1976, pág. 41 Cf. Sents. del Tribunal nº 37/90, 1179/92, 1087/94, etc.). En el caso se dan claramente los dos elementos que surgen de esa definición: a) una presunción de legalidad objetiva del acto y b) un apartamiento del fin legal (Prat. Ob. Cit., pág. 43 y sgts.). En ejercicio del poder-deber de disponer descuentos por reintegros de las cantidades cobradas de más por sus funcionarios inspectores de tránsito, en salvaguarda de los dineros públicos, en efecto, la demandada se aparta de esa finalidad legal en el acto modificatorio del original encausado, con el propósito arbitrario e irracional, de perjudicar a la actora por haber recurrido. Como no puede admitirse que existió error en el dictamen de la Asesoría Jurídica de la demandada, no cabe atribuir a la modificación introducida otro propósito, que el de "sancionar" a la actora por haber recurrido, lo que obviamente constituye una irregularidad en cuanto a la finalidad perseguida, que revela desviación de poder" .

E. VICIOS EN LA CAUSA.

El motivo es el antecedente de la dictación del acto y de su contenido. Los vicios sucederán, entonces, respecto a la apreciación del motivo, su inexistencia, su falsedad, etc.. La inexistencia de motivo da lugar a la nulidad absoluta.

La incorrecta apreciación de los motivos, lato sensu, debe observarse en cada caso.

F. RESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN DE LA ECUACION ECONOMICA FINANCIERA

Celebrado un contrato las partes deben mantener la ecuación económica financiera. El tema es conocido y excede un desarrollo extenso por pertenecer al derecho administrativo contractual. En ese sentido no corresponde analizar, por ejemplo, la teoría del príncipe, sujeciones imprevistas, etc. Ello es así, especialmente, por un tema de espacio. En este momento se recuerda.

G. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El cumplimiento del contrato debe ser integral, tanto por el administrado como por la Administración. De existir un incumplimiento de ésta el perjuicio debe ser indemnizado.

Los vicios señalados en este literal, y en los anteriores, podrán producir, según cada caso, un perjuicio. De ser así la Administración debe responder e indemnizarlos integralmente.

Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos administrativos

La responsabilidad administrativa es la fuente general más importante de posibles responsabilidades extracontractuales donde participa el Estado como sujeto pasivo. Ello es así porque es en el ejercicio de la función administrativa, el llevar a la práctica el derecho y los cometidos del Estado, donde el Estado tiene más contacto con las personas. Esa relación permanente, continua e ininterrumpida podrá dar lugar al tipo que se analiza. Comprende todas las situaciones dañosas derivadas de la actividad administrativa, esto es actos, hechos y omisiones.

La responsabilidad por hecho , acto u omisión administrativa, extracontractual, es la

primera que aparece en el mundo jurídico si de ese tipo de responsabilidad se trata. La misma se desarrolla en todo este estudio. Fue presentada en la "Introducción" y observada, especialmente, al analizar el fundamento constitucional, la responsabilidad directa de la Administración, etc. La responsabilidad extracontractual se produce, en definitiva, cuándo no existe un vínculo contractual y existe un daño por la acción u omisión de la Administración . Ello nos lleva a la distinción entre hechos y actos jurídicos.

Comencemos con la definición de hecho administrativo. Por hecho administrativo entendemos todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material de un órgano administrativo o una actuación física humana pública, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas[72].

"Se acostumbra hablar de hechos de la Administración para referirse a toda aquella actividad que no consiste en actos jurídicos; por ejemplo, la construcción de una carretera incluye una serie de actividades materiales que no son actos jurídicos, la enseñanza en la Universidad de la República incluye una cantidad de actividades que no son actos jurídicos" [73]

"Los hechos jurídicamente relevantes pueden distinguirse según que dependan o no de la actividad de un sujeto de derecho. Los hechos jurídicamente relevantes que no procedan de la voluntad humana son los hechos jurídicos; los que procedan de la actividad del hombre son los actos jurídicos."[74] (…)

(Hecho administrativo) "Es el comportamiento material, operaciones que representan actividad física de los órganos de la Administración por medio de los cuales el Estado u otro sujeto de derecho público, realiza actividad administrativa. Pueden presentarse en forma diversa. En ocasiones pueden realizarse para la ejecución de un acto administrativo, como la disolución de una reunión pública por la fuerza, ejecutando la orden de disolver que no fuera obedecida. En estos casos, el hecho administrativo constituye la ejecución material de una orden dada precedentemente, a la que el interesado no prestó la debida atención. En estos supuestos la responsabilidad está subordinada a la validez del acto que le dio origen al hecho."[75]

Los acontecimientos no humanos son los hechos administrativos objetivos. Los que sí se desarrollan con la intervención del hombre se denominan hechos administrativo subjetivos.

Los hechos administrativos son, desde todo punto de vista fundamentales porque, como es natural, los actos administrativos necesitan ser, generalmente, ejecutados. Por lo expuesto los hechos administrativos pueden estar precedidos de un acto administrativo que ejecutan. También puede actuarse sin acto previo. Por ejemplo el traslado de materiales de determinada oficina [76]

Habiendo observado los hechos administrativos corresponde definir, precisamente, el concepto de acto administrativo.

Para el autor de este trabajo acto administrativo es toda manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos. Implica un proceso intelectual, una expresión de voluntad del emisor [77]Lo expuesto merece el siguiente análisis.

En primer lugar el acto administrativo es una declaración de voluntad . Es la exteriorización de una idea del emisor. Esa manifestación produce determinados efectos jurídicos. Los efectos jurídicos podrán ser resolutivos, conclusivos, de asesoramiento, de mero trámite, etc., si ampliamente se interpreta la expresión [78]

En segundo lugar la idea debe provenir de la Administración. Esto es toda autoridad estatal actuando en ejercicio de función administrativa, art. 149 y excepciones expresas o implícitas de la Constitución, ley y lógica jurídica[79]Es decir, los actos administrativos nacen del ejercicio poder etático función administrativa. Por lo expuesto, en el derecho uruguayo, los actos de las denominadas personas públicas no estatales, no son actos administrativos [80]

La definición propuesta no refiere , con intencionalidad, a si el acto debe ser bilateral o unilateral. Por tal motivo en el concepto de acto administrativo incluimos a los contratos administrativos.

Para nosotros la existencia de un régimen jurídico relativamente especial para los actos y los contratos administrativos no invalida que estos pertenezcan al género acto administrativo [81]. Es decir, existe el género acto administrativo y las especies acto administrativo en sentido estricto y contratos administrativos.

Los referidos actos se reglan por soluciones de fondo y procedimentales parcialmente diversos en virtud de la unilateralidad o bilateralidad de la expresión de voluntad. Sin embargo, la actuación pura de la Administración es, de principio, extremadamente similar en ambos casos.

Asimismo, la definición propuesta tampoco distingue si el acto es de carácter subjetivo, resolución, u objetivo, reglamento. Por tal motivo la definición es amplia e incluye a los reglamentos.

Los hechos y actos administrativos son los que pueden causar la responsabilidad del Estado.

Nexo causal

El art. 24 de la Carta no expresa, en forma clara, cuándo surge la responsabilidad que puede dar lugar a la reparación de daños. Determina quién responde, no cuándo existe responsabilidad.

El Derecho Público tiene principios propios, como es conocido y, por ello, los criterios de imputación se desarrollan de acuerdo al concepto de falta de servicio, responsabilidad subjetiva, para algunos y, para otros, se asumen criterios objetivos. Ello es así porque, como se dijo, la Constitución no establece cuándo se produce la responsabilidad [82]

El autor adhiere, de principio y sin perjuicio de lo que se dirá respecto a la teoría del riesgo creado, a la concepción subjetiva, que exige, de principio, culpa [83]Es la falta de servicio, de raíz francesa, porque éste no funcionó, o lo hizo con demora, o lo hizo irregularmente, la que dará lugar a responsabilidad [84]Sin perjuicio de ello, y a texto expreso, podrá aceptarse el criterio objetivo del riesgo [85]

Por último siempre se podrían aplicar subsidiariamente, como complemento, de la Constitución, los principios del derecho civil que rigen la responsabilidad extracontractual. [86].

Daños indemnizables

"Así como el derecho a la indemnización sólo existe en tanto se trate de un sacrificio, de un perjuicio material, así también la estimación del daño a la indemnizar se hace únicamente según el valor en sí, que tenga el bien afectado"

Luego se decía "El derecho a la indemnización por daños causados por la Administración Pública representa un derecho público subjetivo. Ese carácter está plenamente confirmado por la posibilidad de disponer de él: el acreedor puede renunciarlo, puede transferirlo, se transmite a los herederos" [87]Así se pensaba a comienzos del siglo XX. La doctrina trata en estos momentos, de principio, al Estado como a cualquier persona . Ello es correcto salvo texto expreso, con fuente por lo menos legal, que no contradiga los principios de nuestro Estado de Derecho democrático.

Actualmente, siguiendo a los fundadores con la evolución lógica de la ciencia, y de los tiempos [88]entendemos que los daños indemnizables son aquellos causados directamente por un acto o hecho administrativo [89]El dinero que se abona como indemnización tiene por finalidad restablecer, en lo posible, la situación anterior en que se encontraba el demandante antes de sufrir el daño [90]Por ello la indemnización debe ser integral e incluir lucro cesante, daño emergente y daño moral todo debidamente reajustado de conformidad con el Decreto Ley 14500 y 15733, más los intereses correspondientes.

El Código Civil, aplicable en sede de integración, dice: "El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que puede resultar no le es imputable", art. 1321.

El art. 1322 del mismo cuerpo dispone que nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito a que no ha dado causa.

Por último el art. 1323 señala que el daño comprende no sólo el mal directamente causado, sino también la privación de ganancia que fuere consecuencia inmediata del hecho ilícito.

La Sentencia Nº 4 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo (J.L.C.A). de 2º turno de fecha 31 – III – 2004 dijo: " La máxima sanción consistió en dejar sin trabajo al actor, con las consecuencias lógicas de que si no se puede trabajar, no se puede tener ingresos económicos y al carecer de estos a la edad del actor , con familia a cargo deriva en la mayoría de los casos en una situación de angustia, en tanto los ingresos económicos que se logra a través del trabajo tienen una naturaleza alimentaria.

En el caso a estudio, el propio Estado reconoció lo excesivo de la sanción impuesta al Sr. XX y el hecho de que se hubiera entendido que el hecho por el cual se aplicó la falta igualmente existió, ello no habría ameritado dejar sin trabajo al actor por ello se sostiene que aquel acto revocado causó efectos y graves perjuicios al actor.

De orden económico por supuesto, porque durante un largo tiempo (más de dos años) careció de sus ingresos con lo que ello significa para una persona adulta y con familia constituida.

Pero también causó perjuicio en el orden emocional o moral, y así lo acreditan todos los testigos [91]

La Sentencia Nº 8 del JLCA de 2º Turno de fecha 26 – II – 2004 dijo: "Corresponde hacer lugar al daño moral reclamado, por cuanto dada las reglas de normalidad y razonabilidad del comportamiento y sentir de los seres humanos, el daño moral por la privación de su puesto de trabajo y sus remuneraciones en forma injusta y además de una adecuada carrera funcional, sin desmedro de sus condiciones laborales y sin motivación lícita, parece innecesario, una prueba expresa de la aflicción padecida [92]En tal sentido, aun cuando haya obtenido éxito en la acción anulatoria ello no implica que no se haya producido un menoscabo en las satisfacciones inherentes al desempeño de la función, que lo expusieron al Sr. YY al disfavor o juicio crítico del medio en que actúa. Todo lo cual resultó acreditado de la prueba testimonial recogida en la audiencia complementaria a fs. 469 y ss."

El daño moral no se indemniza, sin más [93]en cada especie de contencioso [94]Ello es, en principio y con excepciones, un resabio de la situación que se vivía en el Estado de Policía. En sede expropiatoria el tema es claro, para quien dice, en el sentido que debe abonarse el daño moral que pueda producirse . Toda norma que establezca lo contrario es inconstitucional. No olvidemos que la compensación expropiatoria, en Uruguay, debe ser integral, art. 32 de la Carta.

Responsabilidad y actividad licita de la administración

El art. 35 de la Constitución (verfassung) dispone que "Nadie será obligado a prestar auxilios, sean de la clase que fueren, para los ejércitos, ni a franquear su casa para alojamiento de militares, sino de orden del magistrado civil según la ley, y recibirá de la República la indemnización del perjuicio que en tales casos se le infiera". Es un típico caso de responsabilidad sin culpa.

Por su parte el art. 32 de la Carta dice: "La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. Nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y previa compensación. Cuando se declare la expropiación por causa de necesidad o utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y perjuicios que sufrieren en razón de la duración del procedimiento expropiatorio, se consume o no la expropiación; incluso los que deriven de las variaciones en el valor de la moneda". Como el supuesto anterior la responsabilidad es sin culpa. Sin perjuicio de ello, de existir culpa, en la causación de un agravamiento del perjuicio, la indemnización debe incrementarse [95]

La Sentencia Nº 42 del JLCA de 2º de fecha 3 – V – 2004 dijo: " En definitiva el daño ocasionado por acto lícito será reparable por el Estado cuando aquel –el daño- al ser soportado por un sujeto, quiebre el principio de igualdad.

El principio de igualdad ante la ley está recogido expresamente por el art. 8 de la Constitución; y su derivado, de igualdad ante las cargas públicas, está comprendido en el art. 72, por ser inherente a la persona humana." Destacamos que el juez adhiere, en otras sentencias que obran supra, a la responsabilidad con culpa.

Otra situación de responsabilidad objetiva sucede cuando, por ejemplo normas especiales, como la ley 15859 de prisión preventiva, sin posterior condena privativa de la libertad que coincida, por lo menos con esa preventiva, que establece una hipótesis de responsabilidad objetiva por actividad judicial .

La omisión y demora de la administración en el dictado de actos administrativos

Destacamos que en este trabajo debe distinguirse hechos de actos administrativos[96]Asimismo debe observarse la existencia de la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus cometidos. En ese sentido, como sabemos, la norma atributiva de competencia genera un derecho al órgano correspondiente para ejercer tal competencia. En ese sentido existen acciones de diversos tipo para defender el ejercicio de la competencia. Por ejemplo lo determinado en el art. 313 de la Constitución Uruguaya.

Sin embargo, y también, la norma atributiva de competencia genera un deber de la Administración el que debe cumplir. Por lo expuesto la competencia genera una relación de poder-deber.

En ese sentido, especialmente referido al Poder Ejecutivo, la Constitución es terminante: el referido poder debe cumplir sus cometidos de reglamentación de las leyes para su posible ejecución. En el supuesto de omisión, de reglamentar, el Poder Ejecutivo es responsable y puede responsabilizárselo[97].

En Uruguay existe el amparo de la ley 16011 cuando existe omisión de la Administración en la ejecución de sus cometidos [98]Esta es la primera norma tuitiva a los efectos del cumplimiento del deber de cumplir los cometidos por toda la Administración Pública, incluido el Poder Ejecutivo [99]Las otras acciones son las que analizamos en la responsabilidad extracontractual.

Responsabilidad por actividad discrecional

La actuación administrativa es reglada o discrecional o, más o menos reglada y más o menos discrecional. Ello es así, porque, en Derecho Administrativo, no existe la actuación discrecional o reglada absoluta o pura [100]

La norma reglada establece una única solución para un supuesto de hecho: Dado "A" debe ser "B". La actividad reglada encuentra, entonces, el límite que le impone la ley o el reglamento.

En la imposibilidad práctica de que el legislador pueda prever todos los casos que suceden en el desarrollo del Derecho, surge la actividad discrecional [101]Sostener la siempre y necesaria existencia de la regla transformaría al Derecho Administrativo, en ciertos supuestos, en absolutamente inoperante. Sería suficiente la ausencia de una regla para que la Administración no pudiera actuar.

Por otra parte existen determinadas decisiones , que no pueden resolverse de comienzo. Deben hacerse en el momento oportuno[102]

Las normas con cierta discrecionalidad permiten más de una solución. En forma esquemática: Dado "A" puede ser "B" , "C" o "D", pero no "K" para "F". La norma discrecional permite más de una solución para el motivo "A", respetando el fin "F". Sin embargo no se puede resolver "k" por no estar autorizado.

La discrecionalidad puede observarse en determinados elementos del acto. Sin embargo no existe discrecionalidad en el supuesto de hecho o motivo. Este es uno sólo y, se produce, o no se produce.

Respecto del contenido es donde existe , mayormente, la discrecionalidad [103]Es allí donde el decisor, presentado un motivo, podrá decidir entre varios contenidos autorizados por el Derecho, si la norma se lo permite por no ser estrictamente reglada. En el ejemplo propuesto como norma base, entiéndase "B", "C" o "D":

Así la forma, también, puede ser, relativamente discrecional. En ese sentido la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) es uniforme.

Respecto del fin la discrecionalidad es poco probable. Si la norma no establece un fin, un para qué de la decisión, éste siempre debe ser el interés general. Allí se podría decir, por algunos, que puede existir una brevísima discrecionalidad al determinar el concepto jurídico determinable "interés general".

Por lo expuesto discrecionalidad no es arbitrariedad ya que, esa discrecionalidad, se encuentra acotada por los conceptos jurídicos determinables (escasez, etc. ), el principio de razonabilidad en la toma de decisión, el valor parcial del precedente administrativo, en la prohibición, en el supuesto previsto de la solución "K" y en el fin que determina el acto[104]

La jurisprudencia puede y debe controlar los aspectos limitantes de la discrecionalidad administrativa [105]

La sent. 656/99 del TCA dijo: "No es menos cierto que aun tratándose de poderes discrecionales estos deben ejercerse racionalmente y, a sus efectos, la fundamentación del acto con adecuados motivos es lo que permite distinguir el juicioso y legítimo ejercicio de los mismos con la mera arbitrariedad o capricho o, incluso, el encubrimiento de móviles diversos".

En Uruguay, en sí mismo, el accionar según los parámetros permitidos por la norma [106]discrecionalidad, no genera responsabilidad, per se [107]Evidentemente ello debe considerarse respetando los principios generales y las normas que pueden establecer la responsabilidad objetiva o por actividad lícita.

La responsabilidad por acción discrecional también se relaciona con el carácter de estabilidad de los actos administrativos, discutiéndose, especialmente, en lo que respecta a la cosa juzgada administrativa. Especialmente a la revocación de oficio [108]Y, en esta hipótesis, se distingue si la misma se realiza por razones de legalidad o conveniencia o mérito.

En ese sentido debe observarse que no existe la referida estabilidad en contra de la ley. Observada la ilegalidad, la Administración, de oficio, debe revocar el acto. Es la revocación por motivos de legalidad, ya sea de oficio o a instancia de parte.

En efecto, esta causal parece indubitable. La Administración, constatada una ilegalidad no puede, sino que debe, modificar sus decisiones de oficio.

En este estado el autor remite a la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil Nº 57/99 de 18 de junio de 1999 de la que extraemos, y hacemos nuestras, las siguientes consideraciones:

"Considerando… 2) Que no es admisible la cosa juzgada administrativa, que sólo se produce con relación a la función jurisdiccional, por lo que la Administración está en condiciones de revocar por razones de jurisdicidad una resolución anterior ilegítima" 3) Que la revocación de actos administrativos, implica un análisis de la resolución primitiva, la revocada. La misma debe contener vicios de tal magnititud que justifique la revocación". Y continuaba "En el Uruguay, la doctrina y jurisprudencia de la Suprema Corte y del T.C.A. han afirmado la tesis de que la Administración puede revocar de oficio, en cualquier momento, un acto administrativo que viole la legalidad…".

En un sentido similar , agregamos, puede observarse al Anuario de Derecho Administrativo (A.D.A.), Tomo 6 Nº 193, 196 y 201; y, especialmente el A.D.A. tomo 4, N º 156 in fine que dice "Por lo demás, por tratarse de una situación reglada, la revocación cuestionada no pudo basarse en meras razones de mérito, máxime vista la estabilidad, ya aludida, que adquirieron los actos revocados" . Esta distinción nos conduce al centro del tema a dilucidar.

Es decir, situación diversa, discutida ampliamente en doctrina, refiere a la posible revocación, de oficio, por razones de mérito, de un acto administrativo que causó estado.

La revocación por razones de mérito se produce cuando la Administración cambia su forma de interpretación de la norma que aplica, o del interés general que la preside.

Se comparte que "Si el acto tiene elementos reglados y elementos discrecionales, la revocación por causas de oportunidad puede recaer únicamente sobre estos elementos."[109]

La misma no procede si existe actuación reglada. Es decir, podrá proceder si nos encontramos con la existencia de cierta discrecionalidad. En este supuesto corresponde la revocación si el acto, legítimo, en tanto se ajustó a una de las soluciones de la norma, no creó derechos subjetivos adquiridos. De existir estos derechos no procede la revocación y , de autorizarse, por norma expresa, genera la responsabilidad del Estado que deberá abonar lo perjuicios.

El administrador podrá cambiar el precedente, para el futuro, en forma general y con cierta estabilidad en el tiempo [110]pero no puede revocar, de principio, el acto nacido válido y que produjo efectos jurídicos. Actuar de otra forma le asegura un seguro juicio que tiene amplísimas probabilidades de perder [111]

Responsabilidad por violación de normas supranacionaes

La norma fundamental en el tema que se analiza es el art. 6 de la Carta. La misma dispone que  en los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos.

La disposición ha permitido a Uruguay asociarse, sobre esas bases, en organismos como el MERCOSUR. Como sabemos este acuerdo no genera derecho supranacional de aplicación directa porque, en Uruguay, se necesita ley que internalice las disposiciones correspondientes, art. 85 y 168 de la Verfassung.

Responsabilidad de los funcionarios públicos

El art. 25 de la Constitución establece : "Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación". De acuerdo a la disposición el Estado, en sentido amplio, puede, no debe, repetir el pago de las indemnizaciones [112]contra sus funcionarios cuando el daño haya sido causado en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese servicio con culpa grave o dolo [113]

La norma refiere a determinadas hipótesis claramente definidas:

• a. La responsabilidad del funcionario es siempre subsidiaria y eventual. Requiere, obvia y elementalmente, culpa

• b. El daño debe haber sido causado a terceros por los funcionarios públicos. Si el daño es causado por el funcionario a bienes del Estado no se aplican, directamente, los arts. 24 y 25 de la Carta. El régimen jurídico aplicable resulta discutido y discutible. Se estima que, en principio, se aplican los principios del Derecho Público, y luego, el régimen común.

• c. En el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio.

• d. Para que la repetición proceda el funcionario debe haber actuado con culpa grave o dolo. El Estado debe soportar la culpa simple de sus funcionarios. Esto es que no puede repetir, en ese caso.

• e. El Estado puede, no debe necesariamente, repetir lo abonado en concepto de reparación al tercero damnificado [114]

• f. La responsabilidad del funcionario, que actuó con culpa grave o dolo, es a posteriori porque el demandado principal siempre lo será el Estado. Lo expuesto permite a los damnificados demandar directamente a los funcionarios por acciones u omisiones personalísimas, independientes de su calidad de funcionarios [115]

En el supuesto de los jueces existe el art. 23 de la Constitución que será observado seguidamente. Lo mismo debemos decir respecto de los legisladores

La responsabilidad de los funcionarios es respecto de los terceros, de acuerdo al art. 24 de la Constitución . Es decir no debería aplicarse, directamente, cuando el funcionario produce un daño al Estado [116]

Veamos qué sucede en el derecho comparado.

"La Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, después de consagrar el principio de legalidad ( "El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República", art. 153) y la sujeción al mismo de la función pública ("Los funcionarios son depositarios de la autoridad responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley, y jamás superiores a ella", art. 154.1) construye los presupuestos para el reconocimiento de una responsabilidad de la Administración por actos realizados por sus agentes" [117]

Por último "El funcionario que viola el deber profesional que le incumbe frente a un tercero, debe reparar el daño causado a éste (Código Civil alemán, 839) . Igualmente , cuando viola el deber profesional que le incumbe frente al Estado, debe reparar el daño causado a su patrono "[118].

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil (T.A.C. ) de 2º Turno en Sentencia Nº 304 de diciembre 6 de 2006 dijo [119]" VISTOS: Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados "Ministerio de Educación y Cultura c/ C.G. y otro – Daños y Perjuicios" Fª 28-116/2003.

Y CONSIDERANDO: (…) . V) En lo que concierne al daño moral causado al Estado, la acción se inscribe en la responsabilidad por hecho ilícito del particular (fiscal y funcionario), con asiento en el art. 1319 C. Civil, en que el Estado es actor y moviliza su pretensión resarcitoria contra los funcionarios infractores, en la medida que invoca haber sufrido un daño.

Están probados los hechos ilícitos (auto de procesamiento (fs. 56-65) y acusación (fs. 326-352) por reiterados delitos de concusión y reiterados delitos de utilización indebida de información privilegiada para C.G. y reiterados delitos de concusión para M.M., ninguna norma impide la constitución de parte civil tendiente a la reparación del daño causado por las infracciones. Esto es, existen motivos más que suficientes sobre la configuración de un ilícito que dañó al Estado en su estricta concepción: nexo causal entre ese hecho y la repercusión, probándose el daño por sí mismo.

VI) (…) En la medida que el Estado tuvo un daño, sufrió un perjuicio, está legitimado para pedir la reparación al particular que lo haya causado, sea o no funcionario público.

El argumento en que basa su decisión la sentencia recurrida, invocando las normas consagradas en los arts. 24 y 25 de la Constitución, no puede ser aplicado para esta situación, porque no se trata de un particular que accione contra el Estado, sino que es el Estado que acciona contra quien le causó un perjuicio.En este caso, el Estado es el titular de la acción, porque es en definitiva el dominio público quien resultó dañado, y es el Estado quien tiene el cometido de protegerlo o velar por él. (…)

IX) Daños. A la luz de los extremos reseñados, no cabe duda que se dan los supuestos para que proceda la acción de reparación: Se ha relevado una conducta ilícita que se adecuó a la descripción típica de un delito penal, protagonizada por un funcionario público, que causó daños y perjuicios. La gravedad de la conducta criminosa, asume particular relevancia en atención a que deben ser especialmente considerados la importante función que desempeñaba la persona que incurrió en ella, a quien, precisamente por su cargo, le competía "defender los intereses que le están encomendados…" (art. 2º) cuya actividad funcional tiene como "objetivo la protección y defensa de los intereses generales de la sociedad… representar a la causa pública…" "en cuanto actividad funcional tiene como objetivo la vigilancia y defensa de los intereses patrimoniales del Estado…" (3º) (DL 15365). Es de ver que el daño extrapatrimonial reclamado se fundó en postular la existencia de lesión al prestigio de la Administración como consecuencia de la conducta de los demandados. Refiere a la Credibilidad, si bien no de la justicia en un sentido global, porque el Ministerio Público no es la Justicia ni el Poder Judicial, sí es una parte de ella en tanto es el personero de la acción.

En tal conceptuación, se entiende que el perjuicio invocado resulta acreditable in re ipsa y configurado en el caso concreto, por las circunstancias fácticas relativas a la posición institucional del cargo que desempeñaba el ex-Fiscal Letrado Nacional en lo Penal en su mayor medida y para el restante co-accionado que, si bien no era funcionario de jerarquía, su grado de participación en los delitos imputados es suficiente para conectarse causalmente con el grado de repercusión social de los ilícitos. La protección jurídica que se brinda a la Administración de Justicia no puede quedar restringida al ámbito penal (cuando tipifica en el Capítulo del C. Penal los delitos que se comenten en su contra), ni tampoco al estrictamente patrimonial.

Nada impide que alcance también al daño moral o extrapatrimonial, (…) , de sus funcionarios jerárquicos, máxime en tanto C.G. era el representante de la Sociedad para hacer valer la pretensión punitiva del Estado, persona jurídica mayor, ejercitando la acción penal pública (art. 22 de la Constitución). Lejos se está de entender que en un régimen democrático republicano, no se concibe que el Estado pueda ser sujeto pasivo de una reparación por tal concepto. (…)

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Revócase parcialmente la recurrida en cuanto desestimó la demanda respecto a la indemnización solicitada por Daño Moral y, en su mérito, se condena a abonar al Estado a: C.G. la suma de pesos un millón y a M.M. la suma de pesos quinientos mil. Sin especial condena procesal en el grado. Firmas XX e YY

JJ. DISCORDE: (…) ( El juez de primera instancia desestimó el tema) : a) en lo relativo al daño moral, en esencia y luego de análisis diversos sobre la legitimación activa para reclamar por daño extra patrimonial de las personas jurídicas y del Estado en particular, porque el Estado no ha probado fehacientemente el daño moral que invoca y

b) en lo atinente al eventual daño a terceros, por cuanto no es posible habilitar a la Administración a reclamar contra los funcionarios el dictado de una sentencia de condena anticipada a toda acción de responsabilidad seguida por terceros, sin que se violente con ello el sistema establecido para la acción de repetición (fojas 561). El interés que el actor pretende se ampare, aparece como eventual, futuro e incierto, por lo que una pretensión de sentencia de condena es imposible que prospere.

Daño moral: Nuestra Sala ya tiene posición favorable a la posibilidad teórica de que una persona jurídica pueda resultar moralmente dañada. En ello coincidimos con la Suprema Corte de Justicia (Anuario Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXII, caso 195) y con Gamarra (citado por TAC de cuarto turno en Anuario Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXV, caso 159, en el cual los colegas de cuarto turno optan por el criterio restrictivo; igualmente en contra TAC de quinto turno, en idem. tomo XXVII, caso 153). Pero también tenemos una firme jurisprudencia en el sentido de que el daño moral sólo opera "in re ipsa" en limitadas situaciones de extrema aflicción (como lo son las lesiones personales graves o la muerte de familiares muy cercanos) -en las restantes debe probarse adecuadamente-, y de que se requiere un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas, para configurar el daño moral (sentencia de la sala número 24/2003 -con discordia de M M- en Anuario Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXIV, caso 141). (…) Y admitiendo la legitimación del Estado para accionar por daño extra patrimonial, resulta inconcluso que ese pretendido daño debía ser objeto de prueba contundente; y no lo fue.

No puede olvidarse, que el prestigio de la administración de justicia uruguaya en sentido amplio (incluyendo el Ministerio Público) (…) lo hemos construido los centenares de jueces y fiscales que con sacrificio y honradez hemos honrado nuestras investiduras toda nuestra vida, así como lo hicieron las generaciones que nos antecedieron (siempre con ejemplos puntuales de deshonestidad, que no han hecho otra cosa que confirmar la regla). Y un solo fiscal deshonesto (o un solo juez deshonesto) no puede, en forma palmaria, destruir o lesionar gravemente ese prestigio tradicional duramente ganado [120]

Daño a terceros: (…) es correcto, como lo revela la defensa y el señor juez del grado, que el régimen del artículo 25 de la Constitución solamente habilita al Estado (en sentido amplio) a repetir contra los funcionarios por el daño causado por éstos, lo que hubiera pagado en reparación . Es decir, primero los terceros demandan al Estado por el daño causado por sus funcionarios (artículo 24 de la Constitución), y cuando éste pierde el juicio y paga la indemnización correspondiente, queda habilitado para iniciar la acción de repetición para recuperar lo ya pagado. Ello en la especie no ha sucedido, pues no sólo el Estado (Ministerio de Educación y Cultura) no ha pagado nada en reparación de posibles daños a terceros, sino que ni siquiera se ha entablado demanda alguna en su contra, ni se alega caso concreto en el que se haya anunciado la presentación de una demanda de ese tipo.