La responsabilidad de las administraciones publicas en Uruguay (página 3)
Enviado por PROF. DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS
Y siendo cierto que el artículo 11.3 del CGP habilita el dictado de sentencia condicional o de futuro, me inclino por entender que no se aplica a las hipótesis del artículo 25 de la Constitución, a cuyo tenor debe estarse (el Estado puede repetir contra sus funcionarios lo que ya hubiere pagado a terceros en reparación de daños causados)". De esta forma cerraba su fundamentación el juez discorde.
Continuemos nuestro análisis. Respecto a la responsabilidad de los jueces: "La justicia (más técnicamente el Poder Judicial) , en principio, no indemniza". Sin embargo el gran autor alemán agregaba más adelante: "El resultado se manifiesta en la ley del Imperio del 20 de mayo de 1898 relativa a la indemnización a concederse a las personas absueltas después de una revisión y en la ley del Imperio del 14 de julio de 1904 relativa a la indemnización a otorgarse a las personas que han sufrido una prisión preventiva sin ser culpables "[121]. Evidentemente, la responsabilidad de los jueces en Uruguay necesita el previo reconocimiento, de la responsabilidad del Poder Judicial. No olvidemos que la responsabilidad de los funcionarios es subsidiaria
La responsabilidad jurisdiccional surge de los principios constitucionales que nutren el Estado de Derecho Material Personalista y es reconocida expresamente en la ley 15881, art. 1, lit. e. Ello sin perjuicio de surgir del art. 24 de la Constitución en tanto el concepto servicio público, en este caso, debe entenderse en su acepción finalista. Esto significa "servicio al público" [122]
También existen normas especiales como la ley 15859 de prisión preventiva, sin posterior condena privativa de la libertad que coincida, por lo menos con esa preventiva, que establece una hipótesis de responsabilidad objetiva.
Específicamente el Artículo 23 de la Constitución dispone : " Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca". La disposición establece la responsabilidad personal de los jueces. Es una especie de responsabilidad especial aplicable a los jueces como funcionarios públicos.
Por su parte el art. 26 del Código General del Proceso (CGP) establece la responsabilidad , personal, de los jueces por: 1) Demoras injustificadas en proveer; 2) Proceder con dolo o fraude; 3) Sentenciar cometiendo error inexcusable. Este último debe entenderse como el inaceptable de acuerdo a la formación media de un juez de la misma categoría del sentenciante [123]
Respecto de los funcionarios públicos legisladores nacionales se aplica el art. 112 de la Carta que dice: "Los Senadores y los Representantes jamás serán responsables por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones". La norma es contundente, necesaria para la independencia absoluta en el desempeño de la funciones legislativas, y no necesita mayores comentarios en este momento.
Prescripción
Está reglada, especialmente, y en forma general, en el art. 39 de la ley 11925 y art. 22 de la ley 16226 que establecen que todos los créditos y reclamaciones contra el Estado, en sentido amplio, caducan a los cuatro años, contados desde la fecha de su exigibilidad. Esta caducidad se cuenta en períodos mensuales [124]
La Sentencia Nº 62 del JLCA de 2º Turno de fecha 1º – VI – 2004 dijo: " El art. 39 de la Ley Nº 11.925, de 27/3/1953, prevé que: " Todos los créditos y reclamaciones contra el Estado, de cualquier naturaleza y origen, caducarán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles. Esta caducidad se operará por períodos mensuales…" La aplicabilidad general de la norma resulta de la amplitud de su texto, comprensivo no solamente de "todos" los "créditos" contra el "Estado" sino también de todas las "reclamaciones" contra el mismo, independientemente de la fuente jurídica de su generación ("origen") y de la calidad o esencia que se le asigne ("naturaleza")
Esa vocación regulatoria general se corrobora con la derogación de todos los términos de caducidad o prescripción del derecho común (excepto los relativos a la materia aduanera) que contiene la misma disposición." La sentencia se agrega por los diferentes plazos de prescripción, posibles, si nos encontramos frente al Estado demandado u otras personas presuntamente responsables. Referimos, claramente, a los concesionarios y a las personas públicas no estatales. Estas personas son responsables, de principio, por el plazo de veinte años ordenados por el derecho civil. El término diverso puede determinar el accionar del demandante. Téngase presente que la prescripción de cuatro años sólo beneficia al Estado. El administrado se rige por el derecho común que, generalmente según los casos, establece un plazo mayor de prescripción
La prescripción se interrumpe por la solicitud administrativa del interesado que reclama el perjuicio hasta la resolución definitiva por la Administración [125]
Responsabilidad en la privatización
El art.24 de la Constitución nos habla de la responsabilidad estatal respecto de los servicios confiados a su gestión o dirección [126]
Ello ha producido fallos que condenan al Estado en el supuesto de las concesiones donde el servicio está bajo su dirección.
Sin embargo, parece claro, que el Estado podrá ser responsabilizado sólo si no ejerció, omisión, correctamente esos poderes, de oficio o a solicitud de parte interesada [127]El último supuesto refiere, evidentemente, al usuario del servicio concesionado.
Debemos tener presente que " Como en la prestación del servicio el concesionario obra en su nombre y por cuenta propia, él es quien está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que en la gestión del servicio cause. Por lo demás, aun cuando el concesionario preste el servicio público, no por eso deja de ser persona de derecho privado y, en consecuencia, responsable de acuerdo con el derecho privado común"[128]. En Uruguay, como se observó, debe considerarse cada caso , especialmente, el contrato de concesión, la actitud del usuario, del concesionario y de la Administración.
El proceso
La competencia por materia en la responsabilidad extracontractual corresponde a los Juzgados de Paz, de acuerdo a cierta cuantía, siendo competente en segunda instancia los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo [129]. Si la cuantía excede al Juzgado de Paz, aquellos entienden en primera instancia para luego ser competentes en segunda instancia los Tribunales de Apelaciones en lo Civil, leyes 15881, art. 319 y ley 16226, art. 320 [130]La competencia respecto a la responsabilidad contractual corresponde a la judicatura, civil, esto es no contencioso administrativa . Observamos la inexistencia, en este caso, de judicatura especializada.
El proceso se ventila de acuerdo al juicio ordinario, establecido en los arts 337 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) , pudiendo constar de hasta tres instancias, en virtud de una posible casación de acuerdo a las normas adjetivas que regulan el tema.
Las etapas secuenciales más importantes, se desarrollan de la siguiente manera, siendo el esquema aplicable, en general, para todo tipo de responsabilidad del Estado incluyendo, por tanto, la responsabilidad contractual y extracontractual:
i. No es necesaria la Conciliación, art. 293 y siguientes del CGP, art. 409 de la ley 17930
ii. Demanda , art. 117 y siguientes del Código
iii. Emplazamiento, art. 123 y siguientes del CGP
iv. Contestación y eventual reconvención art. 130 y siguientes del Código
v. Audiencia Preliminar, art. 100 y 340 y siguientes del CGP
vi. Prueba, art. 137 y siguientes del CGP
vii. Audiencia Complementaria art. 343 del Código
viii. Sentencia, art. 195 y siguientes del CGP
ix. Eventual Recursos, art. 241 y siguientes, especialmente arts. 248 a 261 del CGP
x. Eventual Segunda Instancia, art. 344 del Código
xi. Eventual casación , arts. 268 a 280 del CGP
xii. Ejecución de la Sentencia, art. 400, 401 y 374 del Código.
En los procesos en los que intervienen personas de derecho público no se aplican astreintes. Ese es el derecho positivo, sin embargo la situación debería modificarse [131]
Veamos qué opina la jurisprudencia. En ese sentido el Tribunal de Apelaciones de 4to turno en Sentencia Nº 256, de 21 de setiembre de 2005 dijo: "AUTOS: "Intendencia Municipal de Canelones – Recurso de Apelación" – Ficha Nº 168-247/2005.
I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la Sentencia Interlocutoria 8783 de 19-X-2004, por la que el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Canelones de 2º Turno intimó el depósito de sumas adeudadas en plazo de quince días bajo astricción de 10 UR diarias, sin perjuicio del eventual pase a la Justicia Penal (…).
V) El Tribunal postula la improcedencia de imposición de las astreintes del art. 374 CGP a las personas jurídicas de referencia, con fundamento en que el art. 374 de la ley 16170 bloquea tal posibilidad (Flores Dapkevicius en LJU t. 117 (Amparo y Astreintes) sec. 2 p. 8 y ss., Sentencias Nº 28/93, 4/99, 187 y 242/02, 203/05) "[132].
Conclusiones
1. El Estado es fuente de perjuicios en tanto se relaciona con los particulares y,
dentro de sí mismo, cuando toman contacto varias personas jurídicas estatales [133]
2. "¿Es satisfactorio el régimen de contencioso de reparación? ¿Es suficiente
protección, en el estado actual de evolución del Derecho Público, el que se consagre el principio de que la Administración pública puede ser condenada a indemnizar pecuniariamente los perjuicios que deriven de su actividad irregular? Observen ustedes que con un régimen de contencioso de reparación no se obtiene la suspensión del acto administrativo irregular, impidiendo de esta manera que el daño potencial que en él se encierra pueda llegar a hacerse efectivo. No se obtiene tampoco la revocación de tal acto administrativo, impidiendo que el daño real que él causa continúe produciéndose."[134] La situación descripta por el citado es histórica. Hoy día existe la posibilidad de anulación del acto y un principio general, prevalente en el supuesto de duda razonable respecto a la ejecutividad, que determina la suspensión de la ejecución del acto administrativo.
3. El Artículo 106 de la Constitución española dice: "(…) " Los particulares, en
los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
4. La responsabilidad del Estado dio lugar, en forma terminante, al nacimiento del
Derecho Procesal Administrativo [135]
5. "Cabe siempre la reserva que conviene indicar, de que de lo dicho no puede
inferirse una comunidad absoluta de principios entre el derecho procesal administrativo y el derecho procesal común, ni que entre el proceso administrativo y el proceso judicial exista una estrecha analogía. Debemos evitar las tan comunes confusiones terminológicas, no incurrir en que por la utilización de términos falaces, derecho procesal y proceso, terminemos por asociación de ideas, de hacer ingresar los conceptos propios y específicos del derecho procesal común en el derecho administrativo." [136]
6. No se comparte, la cita que precede ya que, salvo una distracción, la utilización
de la expresión no cambiará la sustancia. El derecho procesal administrativo existe como una especialización en el derecho administrativo y en el derecho procesal.
7. La responsabilidad patrimonial del Estado y su Administración es la que
refiere a la reparación de los perjuicios ocasionados por su accionar, incluida obviamente la omisión en ciertos supuestos.
8. El art. 24 de la Constitución Nacional (verfassung) establece la responsabilidad de que se trata en forma general refiriendo a terceros [137].
9. El art. 312 refiere, a una especie, la responsabilidad por acto administrativo (
no por hecho), y la relación entre la jurisdicción anulatoria y reparatoria patrimonial.
10. La responsabilidad contractual tiene principios propios que derivan de la especie
contrato administrativo.
11. La aceptación de la responsabilidad del Estado es un tema relativamente
reciente. El surgimiento del Estado de Derecho hizo al Estado responsable.
12. Los criterios de imputación se desarrollan, para algunos, de acuerdo al concepto
de falta de servicio. Es la responsabilidad subjetiva que requiere culpa. Otra parte de la doctrina asume criterios objetivos, que no requiere culpa. La solución depende, generalmente, del derecho positivo de cada Estado.
13. La responsabilidad refiere a los daños causados "en" la ejecución de los servicios públicos y, por ello, no solo comprende los que se producen en la ejecución sino también en ocasión de la ejecución de los mismos.
14. Para que la responsabilidad se materialice debe existir relación de causalidad
entre la actividad del Estado, incluida la omisión en ciertos supuestos, y el daño producido.
15. El daño debe ser cierto, no eventual e incluye el daño emergente, el lucro
cesante y el daño moral.
16. Ese daño no debe haber sido provocado por la víctima porque, en ese caso,
procede la eximente "hecho de la víctima". También el Estado se libera, en principio, en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor y culpa de un tercero.
17. La responsabilidad puede surgir, de existir texto, por hechos lícitos del Estado.
Ello acontece, por ejemplo, en sede expropiatoria .
18. La responsabilidad legislativa, es la que surge por el desarrollo de la función
legislativa, cuya actividad es ejercer el poder etático a los efectos de dictar la ley.
19. El fundamento de la responsabilidad legislativa , entonces, se resume en
determinados principios de Derecho y de Derecho Público: igualdad ante las cargas públicas, enriquecimiento injusto, expropiación indirecta. Los mismos serán aplicables de conformidad a cada caso concreto.
20. La responsabilidad del Estado por su acción y omisión legislativa debe
distinguirse de la acción de inconstitucionalidad de los referidos actos legislativos.
21. Debe reconocerse la posible existencia de responsabilidad del Estado por su
omisión legislativa entendida lato sensu. Esto sucede cuando no dicta las leyes necesarias para la aplicación de la Constitución y, esa inacción produce un perjuicio.
22. La responsabilidad de la Administración es la fuente general más importante de
posibles responsabilidades porque, es en el ejercicio de la función administrativa, donde el Estado tiene más contacto con las personas.
23. El art. 24 de la Constitución, norma general de responsabilidad del Estado, nos
habla de servicios públicos confiados a su gestión o dirección. Ello ha dado lugar a fallos que condenan al Estado en el supuesto de las concesiones donde el servicio está bajo su dirección.
24. El concepto Servicio Público debe entenderse en un sentido finalista de
"servicio al público". Es decir que debe considerarse en sentido amplio [138]
25. De acuerdo a la Constitución, art. 24, la responsabilidad patrimonial frente a
terceros corresponde, directamente, a la Administración [139]
26. El art. 25 de la Constitución establece : "Cuando el daño haya sido causado por
sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación".
27. Nuestra Constitución vigente no consagra la irresponsabilidad de los
funcionarios públicos, salvo la determinada para los Senadores y los Representantes Nacionales por sus votos y opiniones, art. 112 de la Carta. La norma se aplica por remisión constitucional expresa , a otros funcionarios con precisiones.
28. Si se permitiera la acción, directa, contra los funcionarios por daños causados
a terceros en la ejecución de los servicios públicos o en ocasión de ese ejercicio, se eliminaría la responsabilidad objetiva, porque ningún funcionario puede ser demandado por la realización o ejecución de un acto lícito, circunstancia que sí puede ocurrir si del Estado se trata.
29. El no cumplimiento de una sentencia anulatoria por parte de la Administración
puede generar su responsabilidad .
30. Puede existir, también responsabilidad administrativa, por omisión en el deber
de reglamentar a los efectos de ejecutar la ley, art. 164 nral. 24 de la Constitución [140]
31. La responsabilidad jurisdiccional surge de los principios constitucionales y es
reconocida expresamente en la ley 15881, art. 1, lit. e. Ello sin perjuicio de surgir de los arts. 23 y 24 de la Constitución .
32. Existen normas especiales como la ley 15859 de prisión preventiva, sin
posterior condena privativa de la libertad que coincida, por lo menos con esa preventiva, que establece una hipótesis de responsabilidad objetiva por actividad judicial .
responsabilidad del dueño o guardián por el hecho de las cosas de las cuales se sirve o que tiene a su cuidado. La presunción, por su naturaleza, permite la prueba en contrario del dueño prima facie imputado[141]
35. La teoría protege, objetivamente (sin culpa) a la víctima por motivos
estrictamente sociales .
36. De aceptarse la teoría del riesgo el lesionado sólo debe probar el daño y su
cuantificación, la calidad de dueño, el riesgo de la cosa y el nexo causal entre lo actuado por la cosa y el daño sufrido
37. El proceso de responsabilidad de la Administración se ventila de acuerdo al juicio ordinario, establecido en los arts 337 y siguientes del Código General del Proceso [142]
38. Observamos un error grave cuando se trasladan, sin un análisis profundo, los conceptos y principios del derecho privado a los procesos contenciosos administrativos. En primer lugar, siempre, deben aplicarse los principios y normas propias del Derecho Público. Sólo en caso de oscuridad puede acudirse a otras ramas del derecho. Esta conclusión es unánime en la doctrina administrativista uruguaya.
39 Ello es así porque el derecho privado está pensado en términos
patrimoniales, en tanto que los procesos contenciosos administrativos, refieren a los derechos humanos en relación a las prerrogativas públicas .
40 . Los hombres de derecho y especialmente, los administrativistas, debemos reiterar los conceptos de las conclusiones que preceden para que, de una vez, se respete la autonomía del Derecho Administrativo, garante de los derechos humanos.
41. Lo expuesto subraya que, en un Estado de Derecho democrático personalista siempre, se encuentran los derechos humanos prevaleciendo al poder público, en el supuesto de duda o de ausencia de texto aprobado por el soberano. Otra solución puede conducir a soluciones transpersonalistas.
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Correo del autor
Punta del Este agosto de 2010
Autor:
Rubén Flores Dapkevicius
[1] Es decir, inmediatamente después del análisis teórico
[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Montevideo- Buenos Aires 2010
[3] Rivero, Jean: Droit Administratif, pag. 270, Dalloz, París 1980
[4] Obvia y elementalmente nos encontramos definiendo la responsabilidad de todo el Estado en sentido estructural, sin distinguir las funciones jurídicas respectivas.
[5] Incluye, por tanto, todos los tipos de responsabilidad, esto es extracontractual, y contractual según el caso
[6] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires 2010
[7] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual teórico práctico de contrataciones administrativas, pag. 49, B de F, Buenos Aires 2003.
[8] El concepto refiere a las Administraciones Públicas
[9] Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Macchi, Bs. As. 2000 t. II, XX, pag. 5
[10] Las instituciones de los hombres evolucionan.
[11] Destacamos la lucha de los fundadores del Derecho Administrativo. Hoy, por sus avances que nos permitieron, a su vez, el desarrollo, determinaron la teoría contemporánea de interpretar y relacionar las prerrogativas públicas y las garantías de los derechos humanos , igualitaria, sin perjuicio de texto expreso, constitucional, o del legislador autorizado por la Carta
[12] Preliminarmente debemos decir que en Uruguay la Administración es todo órgano estatal actuando en ejercicio de función administrativa. El concepto tiene dos vertientes, la estructural u orgánica, y la funcional o activa .
[13] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Montevideo-Buenos Aires, 2010
[14] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 510, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.
[15] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008
[16] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 520, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.
[17] Rivero, Jean: Droit Administratif, pag. 281, Dalloz, París 1980
[18] La sentencia exige culpa
[19] La sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo no permitirá repetir al Estado contra su funcionario
[20] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 508, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.
[21] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Montevideo- Buenos Aires 2010
[22] Ballbé Manuel y Franch Marta. Manual de Derecho Administrativo. Pág.426. Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya, 2002
[23] Caso La Justicia Uruguaya Nº 13497
[24] Casos La Justicia Uruguaya Nº 13528 y 13586
[25] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Montevideo- Buenos Aires 2010
[26] Prat, Julio: Derecho Administrativo. Tomo 4, vol 2 , pag. 158, Acali, Montevideo 1978
[27] Flores Dapkevicius, Rubén: La expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007
[28] Del referido principio se derivan diversos sub principios. Así, por ejemplo, el de igualdad ante las cargas públicas.
[29] Flores Dapkevicius, Ruben: Constitución de la República Oriental del Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición ampliada.
[30] No menciona a las personas públicas no estatales. Estas se rigen por el derecho común
[31] Esto es Anuario de Derecho Civil Uruguayo
[32] La doctrina administrativista de Uruguay es, según conocemos, unánime en el sentido expuesto. Nuestra Constitución así lo ordena en los citados arts. 24 y 25
[33] Cleary Thomas. Confucio esencial. Pág. 25. Editorial Planeta. Buenos Aires, 1996.
[34] Los gobernantes son elegidos por un período de gobierno y representan a los ciudadanos, un partido político o una ideología. Los funcionarios profesionales, en principio, ingresan y se jubilan de su cargo. Estos últimos no representan a una ideología cuando ejercen profesionalmente sus funciones.
[35] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[36] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pag. 255 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904
[37] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pag. 275 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904
[38] Cuya constitucionalidad es, en la República al este del Río Uruguay, por lo menos, dudosa
[39] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, pag. 15 Depalma , Buenos Aires 1982
[40] Criterio orgánico. Esto es conjunto de órganos que forman sistemas orgánicos
[41] Criterio funcional que atiende al ejercicio de la actividad.
[42] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La Ley, Buenos Aires- Montevideo. 2010
[43] Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Pag. 49 , Aranzadi, Pamplona 1998
[44] Lo expuesto no excluye los señalado al comienzo de este apartado
[45] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008
[46] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Hábeas Corpus y Habeas Data , B de F, Buenos Aires, 3ra edición actualizada y ampliada, en prensa
[47] Hauriou, Maurice. Principios De Derecho Publico y Constitucional. Pág. 1. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925
[48] Bonnard, Roger , Précis de Droit Public, pag. 1, Recueil Sirey, Paris 1946
[49] Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Tome Premier. Pág 522. Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1921
[50] González Navarro, Francisco. Derecho Administrativo Español. Pág. 437. Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona, España 1995.
[51] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo. 2010
[52] Flores Dapkevicius, Ruben: Manual teórico práctico de contrataciones administrativas, incluye el TOCAF, anotado y concordado, pag. 21, B de F, Buenos Aires 2003.
[53] Fiorini Bartolomé. Derecho Administrativo. Tomo I, Pág. 19. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976
[54] Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Tome Premier. Pág 527. Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1921
[55] Es decir que la Constitución acepta la distinción. Ello elimina, radicalmente, las teorías en contrario
[56] Es nuestro reconocido Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
[57] La sigla refiere al Banco Hipotecario del Uruguay
[58] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La Ley, Buenos Aires-Montevideo. 2010
[59] La norma es de aplicación, por remisión expresa constitucional, a otros funcionarios, en lo pertinente. Así el Presidente de la República y los ministros .
[60] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición ampliada
[61] Hemos visto alguna doctrina, de porte civilista, citada por nuestros jueces, que fracasa por aplicar principios ajenos al Derecho Público. Se opina, sin lugar a dudas con gran estudio, desde aquella rama del derecho, pero se desconoce el Derecho Procesal Constitucional y Administrativo.
[62] El referido sujeto no actúa como garante
[63] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008
[64] Por ejemplo daño causado a una mujer por su marido, o viceversa, en el horario y oficina de trabajo del perpetrador del perjuicio.
[65] Flores Dapkevicius, Rubén : Selección de jurisprudencia comentada sobre Contratos administrativos, incluye el TOCAF , Amalio Fernández, Mdeo. 2006 , 2da edición actualizada y ampliada
[66] La situación es parecida al supuesto de la teoría de los actos propios
[67] Gamarra; Jorge: Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo 11, pag. 33, Mdeo.1979
[68] Por otra parte, en Uruguay, surge de los arts. 72 y 332 de la Carta. El Estado aparato, y sus funcionarios y autoridades, siempre, deben actuar con buena fe
[69] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La Ley, Buenos Aires-Montevideo. 2010
[70] Sayagués Laso, Enrique: La licitación pública, obra actualizada por Rubén Flores Dapkevicius y Daniel Hugo Martins, Euros, Buenos Aires 2005.
[71] El citante y autor de este trabajo destaca que, asimismo, nos encontramos con una violación al principio de no reforma en perjuicio
[72] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007
[73] Cassinelli Horacio. Derecho Público. Pág. 404. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1999.
[74] Diez Manuel. El Acto Administrativo, 2ª edición. Pág. 88. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires, 1961.
[75] Diez Manuel. El Acto Administrativo, 2ª edición. Pág. 88. y 97. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires, 1961.
[76] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley, Buenos Aires-Montevideo. 2010
[77] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007
[78] García de Enterría, Tomás y Fernández, Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, pag. 505, Civitas, Madrid 1983
[79] La función administrativa, en Uruguay, sólo compete a los órganos estatales.
[80] Comadira, Julio Rodolfo: El acto Administrativo, pag.11, La ley, Buenos Aires 2003. El autor sostiene la tesis diversa
[81] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 221, Ediciones ciudad de Buenos Aires, Bs. As. 1997. El autor se expresa en forma contraria a lo que se viene diciendo
[82] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Montevideo -Buenos Aires 2010
[83] La sentencia 7/1998 de la Suprema Corte de Justicia adhiere por la unanimidad de sus miembros a la tesis subjetiva. Tal jurisprudencia es el precedente en Uruguay
[84] La doctrina, en Uruguay, es prácticamente unánime al respecto. La traslación de teorías propiamente civilistas coliden, en principio con la Constitución Nacional, la teoría general de la responsabilidad de los funcionarios dónde se exige culpa grave o dolo (art. 25 de la Verfassung) , y con la autonomía del derecho administrativo uruguayo .
[85] La ley 15859 de prisión preventiva, sin posterior condena privativa de la libertad que coincida, por lo menos, con esa preventiva, establece una hipótesis de responsabilidad objetiva. Ver casos LJU 12970 y 13497
[86] Los principales disposiciones referentes a la responsabilidad extracontractual, aplicables en lo pertinente, se encuentran establecidas en el Código Civil , art 1319 y siguientes
[87] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pag. 231 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904
[88] Es decir que nosotros nos encontramos alejados de las dictaduras hereditarias y de las de otras especies. Se recuerda que Mayer escribía cuando Alemania era un imperio fundado en la herencia. Los fundadores se valoran como tales, sin embargo, no observar la evolución de la contemporaneidad, realistamente, es falta grave.
[89] Sarmiento, García, Jorge director: Derecho Público, Ediciones ciudad argentina, pag. 696, Buenos Aires 1997
[90] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010 , 2da. Edición ampliada .. Ver casos LJU 13578, 14747, 14916.
[91] El daño moral, en ciertos casos, surge in re ipsa
[92] El citante destaca: el daño moral puede surgir en re ipsa
[93] El ejemplo clásico es la expropiación
[94] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pág. 664 , Ediciones Ciudad de Bs.As., Argentina 1997. El autor niega la pertinencia de la indemnización del daño moral en la expropiación
[95] Flores Dapkevicius, Rubén: La expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007
[96] Circunstancia verificada supra
[97] Art. 168 , nral 4, de la Constitución
[98] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Hábeas Corpus y Habeas Data,B de F, Buenos Aires, 3ra edición actualizada y ampliada, en prensa
[99] El análisis del amparo excede con creces este trabajo por razón de especialidad y espacio
[100] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008
[101] En ese sentido debió adecuarse, por flexibilización, el principio de legalidad. Ello aconteció, especialmente, en el Estado de Derecho Social
[102] Por ejemplo por razones de tiempo, espacio, etc.. Ello quiere decir que el legislador no puede petrificar, hoy, una decisión que debe aplicarse mañana con circunstancias fácticas que pueden variar
[103] Respetando los principios generales. Así, el ejemplo más claro, es de tutela administrativa efectiva, y sus diversos sub principios como por ejemplo la no reforma en perjuicio, el principio de defensa, etc.
[104] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo. 2010
[105] Gordillo, Agustín A.: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, VIII. 34., Macchi, Bs. As. 1974.
[106] Es decir de acuerdo a las soluciones tasadas por la regla y, de no existir éstas, los principios generales de derecho, conceptos jurídicos determinables, principio de razonabilidad, etc.
[107] En Uruguay se requiere culpa, etc.
[108] Es decir cuando no existe instancia de parte. De existir ésta la Administración debe resolver el tema planteado. Allí también deberá observarse si el acto se dictó en actuación reglada, más o menos discrecional, el precedente, etc.
[109] Diez Manuel. El Acto Administrativo, 2ª edición. Pág. 330. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires, 1961.
[110] Si se cambia el precedente para una situación existe, de principio, desviación de poder. Ello porque las situaciones idénticas se resuelven de la misma forma
[111] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007
[112] Según lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución
[113] Ver Morell Ocaña: Luis. Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pag. 425, Aranzadi, España 1999
[114] Flores Dapkevicius, Rubén: Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009
[115] Por ejemplo daño causado a una mujer por su marido, o viceversa, en el horario y oficina de trabajo del perpetrador del perjuicio.
[116] Flores Dapkevicius, Rubén: Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009
[117] Ballbé Manuel y Franch Marta. Manual de Derecho Administrativo. Pág. 417. Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya, 2002
[118] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pag. 101 , Depalma, Bs. As. 1982. El autor alemán no distingue si la responsabilidad es directa. En este momento se lo tiene en cuenta para observar el desarrollo de nuestra ciencia . Téngase presente que Mayer es uno de los primeros doctrinos del Derecho Administrativo tradicional y escribió cuando Alemania era, aún, un imperio hereditario
[119] LJU caso 15623
[120] El autor destaca, respecto de este párrafo, que parece un tema ajeno a lo que se está discutiendo (litis), y que no necesita fundamentación, porque se reconoce generalmente
[121] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pag. 240 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904
[122] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Montevideo-Buenos Aires . 2010
[123] Según el art. 24 de la Constitución el Estado, incluido el Poder Jucial, responde por culpa simple
[124] Ver La Justicia Uruguaya (LJU) caso 13511 que refiere a la constitucionalidad de la norma
[125] La sentencia publicada en LJU, caso 10130 entendió que la suspensión se producía hasta la resolución expresa del procedimiento del caso
[126] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010
[127] Es este tema donde interesa, especialmente, a los efectos de los funcionarios públicos
[128] Bielsa Rafael. Principios de Derecho Administrativos. Pág. 183. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1963
[129] En el interior del país el régimen es similar, aunque no existe competencia especializada general.
[130] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Montevideo-Buenos Aires. 2010
[131] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Hábeas Corpus y Habeas Data,B de F, Buenos Aires, 3ra edición actualizada y ampliada, en prensa
[132] LJU suma 136019
[133] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley, Buenos Aires- Montevideo. 2010
[134] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional. Tomo X . , Pág. 30, Medina, Mdeo. 1947
[135] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Buenos Aires- Montevideo. 2010
[136] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. III. Pág. 118. Editorial Acali, Montevideo, 1978.
[137] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada
[138] Es una de las formas de clasificación de los cometidos estatales adoptadas por el constituyente.
[139] La norma exige, únicamente, culpa simple. Por ello la Administración responde de esa forma. En cambio, sus funcionarios, sólo pueden responder por culpa grave o dolo.
[140] Por ejemplo cuando el Ministerio de Salud Pública no autoriza, por su lentitud procedimental interna, determinado medicamento y ello produce daños a un enfermo
[141] La prueba, para eximir la responsabilidad, podrá consistir en la justificación de la inexistencia de nexo causal, entre el suceso y el daño, mediante el descargo de que el suceso devino por la responsabilidad de la propia víctima o de un tercero de quién el imputado prima facie , no debe responder.
[142] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La Ley, Buenos Aires- Montevideo. 2010
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