La falta de aplicación de los principios descritos en los artículos: uno (1), dos (2), cuatro (4) y quinto (5) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La falta de aplicación de los derechos y garantías descritos en los artículos: trece (13), veintiocho (28), veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000).
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), trece (13), catorce (14), dieciséis (16), veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cuatro (234), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266), doscientos sesenta y siete (267), doscientos setenta y seis (276), doscientos ochenta y seis (286), doscientos ochenta y siete (287), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) numerales dos (2) y tres (3) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).
2.1. GARANTÍAS SUSTANCIALES VIOLADAS:
La falta de aplicación de los principios descritos en los artículos: uno (1), dos (2) cuatro (4) y quinto (5) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés genera.
ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.
La falta de aplicación de los derechos y garantías descritos en los artículos: trece (13) veintiocho (28) y veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
La falta de aplicación de los artículos: siete (7), ocho (8) y nueve (9) de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
ARTÍCULO 7o. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
ARTÍCULO 8. GARANTÍAS JUDICIALES
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
ARTÍCULO 9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000).
ARTICULO 2o. INTEGRACION. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código.
ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.
ARTICULO 7o. IGUALDAD. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo
de la Constitución Política.
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), trece (13), dieciséis (16), veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cuatro (234), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266), doscientos setenta y seis (276), doscientos ochenta y seis (286), doscientos ochenta y siete (287), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) numerales dos (2) y tres (3) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).
ARTICULO 2o. INTEGRACION. En los procesos penales se aplicarán las normas que en materia de garantías se hallan consignadas en la Constitución Política y en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por el Estado Colombiano.
ARTICULO 3o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.
ARTICULO 5o. IGUALDAD. Es deber de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio.
La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
La ley procesal tiene efecto general e inmediato.
ARTICULO 7o. PRESUNCION DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.
En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado. Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales.
ARTICULO 8o. DEFENSA. En toda actuación se garantizará el derecho de defensa, la que deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material.
Nadie podrá ser incomunicado.
ARTICULO 9o. ACTUACION PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código.
ARTICULO 13. CONTRADICCION. En desarrollo de la actuación los sujetos procesales tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas.
El funcionario judicial deberá motivar, incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales.
ARTICULO 16. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad.
ARTICULO 24. PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.
ARTICULO 232. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
ARTICULO 234. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia
La carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio.
ARTICULO 235. RECHAZO DE LAS PRUEBAS. Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal.
El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
ARTICULO 238. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
ARTICULO 239. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial
ARTICULO 259. APORTE. Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica.
ARTICULO 266. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solícita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia
ARTICULO 276. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:
1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.
2. A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.
Terminado éste, procederá el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos procesales interrogar.
Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.
El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación.
ARTICULO 286. PRUEBA DEL HECHO INDICADOR. El hecho indicador debe estar probado.
ARTICULO 287. APRECIACION. El funcionario apreciará los indicios en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal.
ARTICULO 305. INEXISTENCIA DE DILIGENCIAS. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor.
ARTICULO 306. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad:
1. La falta de competencia del funcionario judicial.
2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
3. La violación del derecho a la defensa
Negrilla y subraya fuera de texto, lo que se encuentra marcado es la parte pertinente de la norma que se violó por falta de aplicación al caso concreto.
1.3. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:
1.3.1. PRUEBA TRASLADADA
La vía de hecho en el presente caso se caracteriza básicamente por la actuación caprichosa y subjetivada del operador judicial, pues la sentencia de Casación veintiún mil quinientos veintinueve (21529), del siete (7) de Septiembre de dos mil seis (2006), mediante la cual se condenó a JULIÁN L.M.C es una completa trasgresión de principios derechos y garantías fundamentales del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución Política y la Ley, por la inaplicación de las citadas normas y especialmente:
ARTICULO 239. C. P. P. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial
ARTICULO 259. C. P. P. APORTE. Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica.
ARTICULO 13. C. P. P. CONTRADICCION. En desarrollo de la actuación los sujetos procesales tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas.
El funcionario judicial deberá motivar, incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales.
ARTICULO 29 CN. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso
Del contenido del artículo doscientos treinta y nueve (239) y doscientos cincuenta y nueve (259) del C. P. P., transcrito se evidencia que para poder trasladar una prueba se deben cumplir con los siguientes requisitos:
1. La prueba en el proceso de donde se traslada no debe ser desconocida por los sujetos procesales o nula por ilegal o ilícita, en otras palabras, para que la prueba sea recibida en el nuevo proceso debe ser legal, lícita y haber intervenido todos los sujetos procesales en su producción y práctica, caso en el cual sólo se incorpora en copia autentica u original al nuevo proceso; empero, de no haber participado en dicho proceso todos los sujetos procesales es obligación ponerla a disposición de todos los sujetos procesales con el respeto de las garantías, en tal eventualidad donde no han participado todos los sujetos procesales, en el nuevo proceso, es obligación aducirse y decretarse mediante providencia interlocutoria notificada a todos los sujetos procesales, con el fin de que sea conocida por todos en el nuevo proceso.
2. Que en su aducción se haya respetado todas las ritualidades y formalidades previstas en la Ley, es decir, que si se hace por el procedimiento de copia, el funcionario solicitante lo haga mediante providencia, en donde la decreta y ordene la copia u original de la prueba y una vez aportada al nuevo proceso se tiene como tal, es decir, prueba trasladarla y ponerla a disposición de los sujetos procesales, especialmente de la parte contra la que se aduce, para que pueda ejercer su derecho de contradicción y si es contra el procesado para que pueda ejercer su contradicción y defensa.
3. Que su práctica en el nuevo proceso se haga con todas las garantías y reglas establecidas en la Ley, por tanto los sujetos procesales tendrán la oportunidad de estar en su realización en donde podrán impugnar su credibilidad, tacharla de falsa, interrogar, contrainterrogar y los demás actos de parte que se consideren en audiencia, pues allí es el escenario natural de su práctica, con la dialéctica de la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y la inmediación el Juez.
Pues bien, los sujetos procesales en el caso de JULIÁN L.M.C, no conocían la prueba, no intervinieron en su práctica, no la solicitaron, no se decretó como prueba, no se ordenó mediante providencia, no se notificó a los sujetos procesales su incorporación, no se practicó en la instrucción, ni en el juzgamiento del JULIÁN, tampoco existió inmediación del Juez, la forma como se obtuvo y adujo la indagatoria de OSCAR OSWALDO es abiertamente arbitraria, no se cumplió con las normas, haciéndola ilegal y como se comprometió derechos fundamentales vulnerándolos es ilícita, con lo que se prueba la inactividad normativa del operador judicial, lo cual quebrantó las disposiciones citadas en el cargo, no obstante, que se asumió una posición distinta a la establecida y desarrollada en la jurisprudencia.
"con el nombre de prueba trasladada se denomina a nivel doctrinal aquellas prueba que habiendo sido validamente practicadas en el desarrollo de un proceso, dentro o fuera del país, se aduce como medio probatorio en otro proceso con el lleno de las formalidades legales"
"A partir de esta genérica concepción doctrinal, fue surgiendo paulatinamente a la vida jurídica nacional la figura de la prueba trasladada que por muchos años no fue regulada por ordenamiento legal alguno".
En la actualidad, es tal la importancia que el mecanismo ha adquirido una gran importancia en la lucha contra los delitos internacionales, que incluso existen normas que aluden a la validez e invalidez de la prueba trasladada y aportarla dentro de un proceso adelantado en nación diversa:
"Es importante observar que los documentos que provengan del exterior e ingresen al proceso, sin agotar el procedimiento previsto en las Acuerdos internacionales o en la ley, no tiene valor distinto del de meras informaciones"
La exigencia de que sólo pueden ser trasladadas de un proceso a otro aquellas pruebas que hayan sido legalmente producidas en el proceso de origen, es justamente lo que constituye el contenido de los artículos trece (13), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259) del C. P. P., y veintinueve (29) constitucional.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, de antaño ha venido sosteniendo en la jurisprudencia lo mismo que se negó a JULIÁN L.M.C, desconociendo el precedente, verbo y gracia, en la sentencia de Casación con radicado 10.725 del veintisiete (27) de Mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), con ponencia del Magistrado, Ricardo Calvete Rangel, la Corte Suprema dijo:
Refiriéndose al traslado de una prueba de un proceso a otro "El contrainterrogatorio es la única manera de controvertir el testimonio, para desvirtuar, cuestionar su validez y debatir su merito"
Con todo lo anterior y los actuales pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia desde la página treinta (30) hasta la página treinta y nueve (39) de la sentencia de Casación en el caso de JULIÁN L.M.C sostiene:
"ocurrió que la copia de la indagatoria de MANRIQUE MURILLO se incorporó al expediente donde se Juzgaba a JULIAN L.M.C, sin orden previa; no obstante, fue controvertida en la audiencia pública y valorada por el Juez de primera instancia en la sentencia condenatoria"
Y, continúa en renglón aparte:
"Como uno de los puntos concretos de la apelación contra dicha sentencia consistió en la presunta ilegalidad de esa "Prueba trasladada", el resolver la alzada en Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo se ocupó del tema, pero lo hizo de una manera muy desafortunada y confusa, pues, deambulo entre varios supuestos incompatibles, tales como la legalidad o ilegalidad de la incorporación de la copia de la indagatoria de OSCAR OSWALDO MURILLO MORENO, la posibilidad o no de sopesar esa prueba, y su poder suasorio específico.
Es decir, fue la ambivalencia del Ad-quem la que generó un ambiente de perplejidad en torno a la suerte jurídica de ese medio de prueba, panorama frente al cual los casacionistas ensayaron varias hipótesis para demostrar el yerro en que incurrió la corporación, compelidos a ellos por la fuerza de las circunstancias, más que por el desconocimiento de la lógica del recurso extraordinario".
En la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo se pronunció de la siguiente manera:
"En criterio de la Sala, el Juez de primera instancia que tuvo conocimiento de la incorporación de esta prueba, ha debido pronunciarse de manera oficiosa en la audiencia preparatoria en el sentido de ordenar se tuviera como prueba dentro del proceso y para los consiguientes efectos, de la indagatoria por el señor OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, pues de esta manera regular le daba entrada válida. No se obró de esa manera y, por ende, no se cumplieron las reglas propias de la aducción de la prueba en el juicio".
"Como puede verse, en principio una irregular aducción de esta prueba en el proceso y tal vicio conllevó a que no se tuviera oportunidad de contra interrogar o confrontar la versión suministrada por este procesado en lo tocante con la responsabilidad penal que le atribuye al procesado Julián L.M.C. De haberse ordenado tener como prueba no solo era posible su contradicción, sino la confrontación y aún el contrainterrogatorio en el acto de audiencia pública. Como esto que debiera ser no se cumplió, puede decirse que en la etapa de juicio quedó esta imputación de responsabilidad sin lugar a defensa y en estas condiciones no puede valorarse o aceptarse como prueba de cargo".
La Corte Suprema de Justicia, luego de dedicarle varias hojas en la sentencia de Casación acepta y reconoce el tratamiento que se le deba dar a la prueba ilegal e ilícita al decir:
"En consecuencia, puede colegirse que por no cumplir los requisitos legales para su aducción, fue irregular la incorporación de la copia de la indagatorias de OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO".
Conforme a lo anterior, no es una suposición o un impresión o confito de criterios, es una abierta desobediencia consciente de la Constitución y la Ley, por parte de los seis (6) Magistrados, que despacharon la sentencia, tan patente que ellos mismos citan las normas, el tratamiento que se le debe dar a la prueba ilegal e ilícita, aceptan que es irregular, para luego defraudar la administración de justicia al concluir lo siguiente:
"Sin embargo, con el mismo convencimiento, se declara que no es aplicable la regla de exclusión y que, por tanto, ha debido sopesarse sin restricción alguna dicha prueba, porque la parte directamente afectada, integrada por el implicado JULIÁN L.M.C – quien intervino a través de vocero- y su defensor técnico, con su comportamiento procesal convalidaron la irregularidad, al punto que sus prerrogativas fundamentales quedaron indemnes, porque tuvieron la oportunidad de controvertirla en la audiencia pública, como efectivamente lo hicieron –el defensor y el vocero-destinando buena parte de su intervención a restarle mérito a la declaración de MANRIQUE MURILLO"
Observarse la manera tan desafortunada como concluye el máximo Tribunal de justicia ordinaria en desobediencia, de las normas citadas y la jurisprudencia, por falta de aplicación y omisión absoluta y voluntaria del precedente jurisprudencial, quedando en la vía de hecho, consistente en un defecto precedente jurisprudencial.
1.3.2. PRUEBA ILEGAL y PRUEBA ILÍCITA
Dentro de las consideraciones de la sentencia de Casación censurada, la Corte Suprema de Justicia, considera y dice:
"El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de la exclusión que: "Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso"
"La exclusión opera de maneras diversas y comparta consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal".
"5.1. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuera el genero o la especie de la prueba obtenida".
"La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el Juez sopese para adoptar en un asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponerse su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales".
"La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual deber ser excluida, como lo indica el artículo 29 superior".
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia censurada de ilegal e inconstitucional, sostiene:
"Pueden además, como lo sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, pueden existir ciertas pruebas ilícitas que generan como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieran conocido de tales pruebas. A ese género pertenecen las obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial:
La Corte Suprema de Justicia, iterando que en el caso de JULIÁN L.M.C sostiene:
"ocurrió que la copia de la indagatoria de MANRIQUE MURILLO se incorporó al expediente donde se Juzgaba a JULIAN L.M.C, sin orden previa; no obstante, fue controvertida en la audiencia pública y valorada por el Juez de primera instancia en la sentencia condenatoria"
Y, posteriormente la Corte Suprema de Justicia, acepta y reconoce el tratamiento que se le deba dar a la prueba ilegal e ilícita al decir:
"En consecuencia, puede colegirse que por no cumplir los requisitos legales para su aducción, fue irregular la incorporación de la copia de la indagatorias de OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO".
Luego afirma:
"Sin embargo, con el mismo convencimiento, se declara que no es aplicable la regla de exclusión y que, por tanto, ha debido sopesarse sin restricción alguna dicha prueba, porque la parte directamente afectada, integrada por el implicado JULIÁN L.M.C – quien intervino a través de vocero- y su defensor técnico, con su comportamiento procesal convalidaron la irregularidad, al punto que sus prerrogativas fundamentales quedaron indemnes, porque tuvieron la oportunidad de controvertirla en la audiencia pública, como efectivamente lo hicieron –el defensor y el vocero-destinando buena parte de su intervención a restarle mérito a la declaración de MANRIQUE MURILLO"
Y, resuelve:
"Casar el fallo del 21 de marzo de 2003, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá). En consecuencia queda vigente la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2002 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, que condenó a JULIÁN L.M.C. por el delito de extorsión agravada en el grado de tentativa".
Quedando ubicada la vía de hecho, entramos en concreto a citar los precedentes jurisprudenciales que violaron, la Corte Constitucional, en sentencia (C), quinientos noventa y uno (591) de dos mil cinco (2005), se sostiene lo siguiente:
"i ) Problema jurídico.
Le corresponde a la Corte determinar si las disposiciones acusadas ordenan darle valor probatorio a pruebas obtenidas con violación al debido proceso en flagrante contradicción con el artículo 29 constitucional.
j ) Consideraciones de la Corte.
La demandante alega que la expresión "directa y exclusivamente" del artículo 232 de la Ley 906 de 2004 es contrario al artículo 29 Superior por cuanto este último alude a toda prueba obtenida con violación al debido proceso, sin hacer distinción alguna. De igual manera, estima que el artículo 455 ejusdem vulnera la misma disposición constitucional, ya que "no hay excepción a la prueba obtenida con violación al debido proceso, su consecuencia es que es nula de pleno derecho, es decir inexistente".
La Vista Fiscal, el Vicefiscal General de la Nación, el Ministerio del Interior y de justicia, así como el Decano de la Universidad del Rosario, consideran que los cargos no están llamados a prosperar por cuanto las normas acusadas se ajustan a lo dispuesto en sentencia SU- 159 de 2002; la Defensoría del Pueblo es de la opinión de declararlas exequibles parcialmente, en tanto que un interviniente considera que esta Corporación debe declararlas inexequibles.
Con el propósito de resolver los cargos de inconstitucionalidad, la Corte ( i ) integrará la unidad normativa; ( ii ) examinará los antecedentes legislativos de la disposiciones acusadas; ( iii ) analizará el tema de la regla de exclusión en el nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, en consonancia con el artículo 29 constitucional; y ( iv ) determinará si las regulaciones de la cláusula de exclusión, la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos se ajustan o no a la Constitución.
1. Integración de la unidad normativa.
De manera reiterada la Corte ha señalado que en el juicio de constitucionalidad la integración de la unidad normativa procede cuando la proposición jurídica acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra tan íntimamente ligada con otros contenidos jurídicos, que resulta imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones.
En este sentido esta Corporación ha señalado lo siguiente:
"(… ) la unidad normativa procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado".
Ahora bien, en el presente caso, es claro que para efectuar el análisis de los cargos planteados en la demanda contra la expresión "directa y exclusivamente" del artículo 232 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 455 ejusdem, resulta indispensable integrar la proposición normativa con los artículos 23 y 457 del nuevo C.P.P., por cuanto para pronunciarse de fondo sobre los contenidos normativos que han sido demandados, en preciso examinar en su conjunto la regulación que trae la nueva normatividad procesal penal sobre la prueba ilícita derivada. En efecto, un examen aislado de las expresiones y disposición legal demandadas carecería de sentido si no se toman en consideración los mencionados artículos de la Ley 906 de 2004, normas legales referentes a la cláusula de exclusión y a la nulidad por violación a garantías fundamentales.
2. Análisis de los antecedentes legislativos.
El proyecto de ley presentado por la Fiscalía General de la Nación establecía una amplia regulación del tema de la regla de exclusión. En él se disponía que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales sería nula de pleno derecho, por lo que debería excluirse de la actuación procesal, agregando que igual tratamiento recibirían las pruebas que fueran consecuencia directa de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. De igual manera, se reglamentaba la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos, disponiendo que los elementos materiales probatorios que dependieran directa y exclusivamente del registro ilegal carecerían de valor; se excluían de la anterior regla los "registros de buena fe"; e igualmente, se disponía que la nulidad de pleno derecho debía considerar los criterios introducidos por la doctrina y la jurisprudencia, tales como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, el balance de intereses, legitimidad en la invocación de la exclusión y el fundamento disuasivo de la violación.
La Comisión Primera de la Cámara de Representantes aprobó un texto según el cual ( i ) toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, al igual que aquellas que sean consecuencia de las excluidas; ( ii ) se reguló la prueba ilegal, es decir, aquella prácticada con violación de los requisitos formales; ( iii ) se consideró que para determinar la operancia de la regla de exclusión, era necesario tener en cuenta los criterios de vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable "y los demás que establezca la ley"; y ( iv ) se reguló la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos; y ( v ) se suprimió la figura de los registros de buena fe.
La Plenaria de la Cámara de Representantes, a su vez, aprobó un texto de conformidad con el cual ( i ) se mantuvo el texto aprobado en Comisión en relación con el principio general que rige la cláusula de exclusión; ( ii ) se precisó que la prueba ilegal era aquella aducida o conseguida con violación de los requisitos formales previstos en la ley, motivo por el cual el juez deberá excluir su práctica o aducción, incluyendo aquellas que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado o su defensor consientan en ello; y ( iii ) para considerar una prueba derivada como ilícita era necesario recurrir a los criterios de vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
Posteriormente, en el texto del "Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado", se propuso eliminar la expresión "directa" de la reglamentación de la regla de exclusión que había sido aprobada por la Plenaria de la Cámara de Representantes, proposición que finalmente no fue aprobada por la Comisión Primera del Senado.
Por último, la Plenaria del Senado aprobó un texto según el cual ( i ) toda prueba que sea obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, al igual que aquellas que sean consecuencia de aquellas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia; ( ii ) por prueba ilegal se entiende aquella que se haya prácticado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal; y ( iii ) para efectos de determinar la nulidad de la prueba derivada de la prueba ilícita será necesario tomar en cuenta los criterios del vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
Así pues, del examen del trámite que surtió en el Congreso el nuevo Código de Procedimiento Penal se tiene que fue voluntad del legislador regular in extenso el tema de la regla de la exclusión. En tal sentido, siempre existió consenso en que toda prueba que fuera obtenida con violación de las garantías fundamentales sería nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. De igual manera, que una prueba se consideraría ilegal si se había aducido o conseguido con violación a las formalidades legales; en tanto que en materia de la prueba derivada de la prueba ilícita se acogieron algunos de los criterios sentados, de tiempo atrás por la Corte Suprema de los Estados Unidos, es decir, el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable. Así mismo, se evidencia que fue la voluntad del legislador aquella de aplicar la regla de exclusión a las pruebas directas como a las derivadas, con fundamento en los criterios anteriormente señalados.
3. La regla de exclusión en el nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, en consonancia con el artículo 29 constitucional.
El nuevo papel constitucional que está llamado a cumplir la Fiscalía General de la Nación, en tanto que órgano dedicado a la consecución de la prueba, la creación del juez de control de garantías, al igual que el establecimiento de un juicio oral, público, concentrado, con inmediatez de la prueba y "con todas las garantías", conducen a reformular todo el sistema probatorio en materia penal.
En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 02 de 2003 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la prueba prácticada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el soporte para una sentencia condenatoria, decisión que debe estar fundada en pruebas practicadas durante el juicio oral.
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser prácticada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales.
Ahora bien, las anteriores modificaciones constitucionales a la estructura del proceso penal deben ser interpretadas de manera sistemática con el artículo 29 Superior, al igual que con aquellas normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial, los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político. De allí que, en lo pertinente, la jurisprudencia que ha venido sentando la Corte en materia al respecto, será vinculante para efectos de determinar la conformidad o no de las disposiciones acusadas con la Carta Política.
Al respecto de lo dispuesto por el inciso final del artículo 29 de la Constitución, en cuanto que [E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso., ha considerado la Corte que se trata de un remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la ley.
En lo que concierne a las fuentes de exclusión y de la sanción respectiva, en la sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte consideró:
"(…)
"Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.
"La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial "rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces." En este sentido también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.
(…)
"La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales.
(…)
"También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica ("la prueba") resultado directo e inmediato ("obtenida") de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado.".
En efecto, una interpretación armónica del artículo 29 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física.
4. Examen de constitucionalidad de las regulaciones de la cláusula general de exclusión, cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos, nulidad derivada de la prueba ilícita y nulidad por violación a garantías fundamentales.
El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, el cual se encuentra ubicado en el Título Preliminar "Principios rectores y garantías procesales" de la Ley 906 de 2004, y por ende, se trata de una disposición que inspira todo el trámite del nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, y regula la cláusula general de exclusión, al disponer que [T]oda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.
De entrada advierte la Corte, que esta norma general no se opone al artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la que según lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29 Superior.
En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, se ajusta al artículo 29 Superior, razón por la cual lo declarará exequible por el cargo analizado.
Ahora bien, la demandante solícita a la Corte declarar inexequible la expresión "directa y exclusivamente" del artículo 232 de la Ley 906 de 2004. Al respecto de esta disposición, como ya se advirtió, la Corte estima que el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada, el enunciado invocado en este caso por la demandante sino que es preciso situarlo en un contexto determinado, el cual será objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiero ello decir que, en el presente asunto, la Corte considera necesario examinar de manera global el artículo 232 del nuevo C.P.P. por cuanto la expresión demandada considerada de manera aislada carece de contenido normativo autónomo.
En tal sentido, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone, que si la orden de registro y allanamiento expedida por parte del fiscal, se encuentra viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en aquélla, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación. Para la Corte la expresión "directa y exclusivamente" es contraria a la Constitución, por las razones que pasan a explicarse.
En virtud del Acto Legislativo 03 de 2003 la Fiscalía General de la Nación tiene competencia, sin previa orden judicial, para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, facultades todas éstas que se encuentran sometidas a un control posterior por parte del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis ( 36 ) horas siguientes.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004, artículos 220 y siguientes, solo podrá expedirse una orden de allanamiento y registro, con el único fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el Código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito. La orden expedida por el fiscal, deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar, y si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuales se encuentran comprendidos en la diligencia; de no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, se deberá indicar en la orden los argumentos para que, pese a ello, proceda el operativo. Sin embargo, en ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamientos indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar.
Ahora bien, la expresión legal cuya declaratoria de inexequibilidad se demanda desarrolla un caso específico de aplicación de la regla de exclusión, en materia de registros y allanamientos. En tal sentido el artículo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone la invalidez de la diligencia de allanamiento y registro, y en consecuencia los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor y serán excluidos de la actuación, cuando quiera que la orden expedida por el fiscal haya violando alguno de los requisitos esenciales previstos en el Código de Procedimiento Penal, establecidos en la ley. Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deberá prácticarse: ( i ) con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste que sólo procederá en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva; ( ii ) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en él, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u objetos producto del mismo; ( iii ) los motivos fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado; ( iv ) la orden expedida por el fiscal deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados; ( v ) existen unos objetos no susceptibles de registro; ( vi ) la ley establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento; ( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares para tales efectos señaladas en la ley; ( viii ) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento especial; ( ix ) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley; ( x ) se debe levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones exigidas por la ley, en las que se dejarán igualmente las constancias que soliciten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedirá una copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solícitan.
De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente señalados, se generará la invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia física que dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación.
Pero, la disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementos probatorios y evidencia física que dependan de manera directa y exclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente.
Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal, implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de la autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia material pero no como prueba de responsabilidad.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, salvo la expresión "directa y exclusivamente" que se declarará inexequible.
Finalmente, la demandante acusa el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, que se encuentra ubicado en el Capítulo III "Práctica de la prueba", Título VI "Ineficacia de los actos procesales", y regula el tema de la nulidad derivada de la prueba ilícita, señalando que para los efectos del artículo 23, es decir, para la aplicación de la cláusula de exclusión allí consagrada respecto de la prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, se deben considerar los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable "y los demás que establezca la ley".
Al respecto de la disposición acusada, considera la Corte que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesal pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para tales efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca de los hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre unos y otros; y además, determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se rompió en el caso concreto.
En tal sentido, el artículo 455 del nuevo C.P.P. establece determinados criterios para analizar si una prueba realmente deriva o no de otra, tales como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable "y las demás que establezca la ley", para efectos de establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto deberá excluirse de la actuación. Para tales efectos, el juez deberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica, dado que será preciso examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar y sancionar efectivamente el delito.
Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; ( iv ) la fuente independiente, según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y ( v ) el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquélla habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito;
Sobre el particular esta Corporación en sentencia SU- 159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, examinó las diversas soluciones que el derecho comparado ofrece en materia de exclusión de pruebas derivadas, en los siguientes términos:
"Tal y como se ha expuesto atrás (ver 4.2.3) a la luz del derecho comparado, son múltiples las teorías sobre los efectos y alcances de la doctrina de la prueba derivada de una prueba viciada. Entre los criterios utilizados para distinguir cuándo una prueba se deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios formales –si el vínculo es directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano–, criterios de gradualidad –si el vínculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto–, criterios de conducta –si se explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada prueba derivada tiene origen en una fuente independiente– o criterios materiales –si el vínculo es necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho independiente que rompe, disipa o atenua el nexo puesto que la prueba supuestamente derivada proviene de una fuente independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente mencionados. Pasa la Corte a evaluar si, en el presente caso, por la aplicación del conjunto de los anteriores criterios, las decisiones judiciales cuestionadas incluyeron pruebas derivadas que deberían haber sido excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original" (negrillas agregadas ).
En este orden de ideas, si durante la práctica de una diligencia de allanamiento y registro se encuentran elementos probatorios y evidencia física, que no guardan relación alguna con la investigación que se adelanta ni con el objeto de la diligencia, el fiscal deberá relacionarlos y ponerlos a órdenes de la autoridad competente para efectos de abrir unas nuevas diligencias judiciales, ya que no constituyen prueba alguna de responsabilidad del indiciado o imputado.
Así las cosas, para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
En lo que concierne al artículo 457 de la Ley 906 de 2004, disposición íntimamente relacionada con las estudiadas anteriormente, por consagrar la nulidad por violación a garantías fundamentales, como causal de nulidad por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, debe la Corte ocuparse de analizar la expresión "salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas", del inciso segundo, referida a la excepción en relación con que los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral no invalidan el procedimiento.
Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue prácticada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, "motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza."
Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones.
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