En España, el recurso de amparo contra sentencias de última instancia tiene la función de proteger los derechos fundamentales eventualmente afectados, la supremacía de la Constitución y la constitucionalización del derecho legislado. En general, el recurso procede cuando el juez ha aplicado una norma declarada inconstitucional, cuando ha dejado de aplicar los derechos fundamentales aplicables al caso o cuando ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Finalmente, resulta relevante mencionar que el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jueces y Tribunales están vinculados a la interpretación que haga el Tribunal Constitucional de los derechos fundamentales.
A su turno, en Alemania el Recurso Constitucional o Recurso de Protección Constitucional es un recurso subsidiario, residual y autónomo que se interpone ante el Tribunal Constitucional cuando quiera que se trate de proteger un derecho fundamental presuntamente afectado por acciones de las autoridades públicas incluyendo, naturalmente a los jueces. Gracias a este recurso el Tribunal Constitucional pudo influir decisivamente en la constitucionalización del derecho legislado y en la forma como las autoridades judiciales incorporaron a su quehacer cotidiano los principios, valores y derechos del nuevo Estado constitucional.
Según la doctrina del Tribunal, procede el recurso contra una sentencia judicial de última instancia siempre que la sentencia hubiere aplicado una norma inconstitucional o cuando incurrió en una grave infracción del debido proceso constitucional o cuando dejó de garantizar los derechos fundamentales que estaban en juego en el correspondiente proceso. En Alemania una altísima proporción de los recursos de protección constitucional se dirigen a impugnar sentencias judiciales de última instancia que han podido vulnerar los derechos fundamentales de alguna de las partes del proceso.
45. En suma, la tutela contra sentencias judiciales constituye un elemento esencial en los distintos sistemás de control mixto de constitucionalidad para garantizar, simultáneamente, la defensa de los derechos subjetivos y la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico".
En Febrero diez (10), dentro del expediente 1209857, T-091 de dos mil seis (2006), la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JAIME CORDOBA TRIVIÑO, reiteró la línea jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra sentencias, en donde se consideró lo siguiente:
"El estado actual de la jurisprudencia de la Corte respecto de la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales. Reafirmación de una línea jurisprudencial.
3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se abstuvo de ingresar en el estudio de fondo del problema constitucional que la demanda de tutela le planteaba. Se fundamentó para ello en el "el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional" de esa Sala, en el sentido que la acción de tutela contra decisiones judiciales resulta, por regla general, improcedente.
Irregularidad con las que se condenó a JULIÁN L. M. C, quedando como panacea la acción tutela frente a la sentencia de Casación, en busca de amparo a los fundamentales, la vía de hecho, en la sentencia de casación se ramifican y repercute en la parte resolutiva, pues el la Corte Suprema contaminó lo que el Tribunal había sanado, no obstante, que la Corte convalidó aspectos prohibidos, que de no haber incurrido en los vicios de la vía de hecho por defecto sustantivo, no le hubiera quedado otro remedio que absolver y en el peor de los casos aplicar la duda probatoria a favor del procesado estando obligada de la misma manera a llegar a la conclusión de la absolución; sin embargo, como no lo hizo y dejó de aplicar normas, la duda se utilizó para condenar desconociendo el principio, derecho y garantía, en medio de una reacción en cadena de quebrantos.
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN: es decir, que no puede invocar la nulidad quien haya provocado o coadyuvado la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falta de defensa técnica, pues bien la defensa de JULIÁN L.M.C si fue deficiente sobre la particular prueba ilícita e ilegal con la que se le condenó, su negligencia permitió que se le interrogara al procesado JULIÁN LEONARDO en la etapa del juicio sobre el contenido de la indagatoria de OSCAR OSWALDO MANRIQUE, la cual se había trasladado y radicado ilegalmente al proceso, tenía contenido ilícito y fue valorada como prueba sin estar decretada y sin que se pudiera defender el procesado, violándole sus garantías mínimas de debido proceso, contradicción, igualdad, legalidad y defensa, no obstante, a que la vulneración de fundamentales la convierte en prueba ilícita.
Se tiene como prueba a modo de enunciación, pues realmente no lo es, es una inexistencia jurídica, artículo doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y nueve (239), cuatrocientos (400) del C. P. P., y, veintinueve (29) constitucional, siendo nula de pleno derecho, más sin cumplir con el procedimiento de trasladado, debiéndose excluir, por mandato constitucional y legal, ya que lo que se obtiene con violación de derechos fundamentales es nulo, no se puede usar, ni sus derivadas o las que se pueden explicar en razón de su existencia, por no existir, ni pueden dar lugar actos reflejos de existencias jurídicas, ni convalidarse, aún con o sin la coadyuvancia de la defensa, quedado demostrada la irregularidad de la sentencia de Casación, en donde no sólo se convalidó, sino que se usó y valoró para condenar, vale la pena decir que como prueba reina.
Claro lo anterior, los principios, derechos y garantías fundamentales no son saneables sino mediante la sanción de la expulsión de la actuación ilícita o ilegal o su reenvió, no es dable como lo pretende hacer ver la Corte Suprema que la defensa en juicio controvirtió la indagatoria y por ello quedaron a salvo los fundamentales de JULIÁL.M.C, en razón a que sólo las ilegalidades se pueden coadyuvar; empero, no los ilícitos, ni la violación de fundamentales y este elemento es ilícito e ilegal, aunado a la falta de defensa técnica que debió tacharlo en su momento y oponerse a que se usara y valorara en el juicio, con todo y los yerros del defensor sobre este aspecto, es más grave el proceder del Juez de primera instancia y la convalidación de la Corte Suprema de Justicia, al lavarlo, permitir su ingreso, utilizarlo, valorarlo y ser el sustento de la sentencia tanto de primera instancia, como la Casación.
Por otra parte la Fiscalía y el Ministerio Público delegado en el presente caso no podían ni estaban legitimados para alegar su propia torpeza, ya que fue por la falta de investigación integral que OSCAR OSWALDO no llegó a tiempo a declarar en el proceso, para que pudiera ser interrogado conforme las reglas del testimonio, contrainterrogado y tachado de falso su testimonio artículo doscientos sesenta y seis (266) y doscientos setenta y seis (276) del C. P. P., quedado sin defensa y sin poder ejercerla frente a la prueba irregular, lo cual no es atribuible, ni coadyuvado por parte se la defensa y ni el mismo procesado, debiendo recurrir la Fiscalía y el Ministerio Público a otras causales en las que no se evidenciara su omisión, por tanto se sintieron en la obligación de corregir su error en sede casacional, al ver que el Tribunal absolvió por la irregularidad de la prueba de cargo, viéndose avocados a defender la prueba a capa y espada, la que de repente aparece en juicio, en copia simple, documento que se incorporó indebidamente, se tuvo en cuenta como prueba sin estar decretada y se valoró para condenar, cercenándole al procesado toda defensa, toda contradicción, toda posibilidad de debida obtención, producción y aducción, ya que las falencias no son respecto del documento, sino respecto del testigo, el testimonio y la acusación que no se hizo en el juicio, ni en la instrucción, debiendo hacerse para garantizar los fundamentales del procesado, tan equivocada la Corte Suprema sobre el particular, que terminó coadyuvando un vicio insaneable.
Existe falta de defensa técnica, pero no es atribuible a ella la inejecución y ejecución del acto irregular, la incorporación de la indagatoria, su uso o valoración, tanto así, que en juicio y apelación se refutó y censuró, logrando la absolución por parte del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, es decir, no fue coadyuvado dicho error por la defensa, menos por el procesado, quien no sabe derecho y no tiene porque saber que ese elemento era ilícito e ilegal, que no se podía usar en su contra, que fue incorporado arbitradamente y que se quebrantaron sus derechos, sin embargo, obsérvese como el procesado fue asaltado en su buena fe y la confianza en un debido proceso, lo cual fue utilizado en su contra para interrogarlo y condenarlo, al colmo de tener por indemnes la violación de principios, derechos y garantías que se han conculcado.
PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN; es decir, que los actos irregulares se pueden convalidar por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales, es evidente que JULIÁN L.M.C, en ninguna de sus DECLARACIONES, ni en la indagatoria o las piezas procesales en general, a hecho o dicho que se convalide la prueba ilegal e ilícita de OSCAR OSWALDO MANRIQUE o la de ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, por el contrario, a dicho que OSCAR y ALEX están faltando a la verdad, lo que no significa que esté convalidando el vicio, por el contrario está resaltando el falso testimonio, para poder convalidar las irregularidades se requería que JULIÁN L.M.C diera su consentimiento expreso, lo cual no existe. Como no se observaron las garantías fundamentales, la Corte Suprema de Justicia, de oficio debió garantizarlas y ampararlas artículo doscientos treinta y cinco (235) del C. P. P. Y, veintinueve (29) Constitucional, sin embargo, no lo hizo, inaplicando la norma y por el contrario a rechazarlas y excluirlas, las legitimó desconociendo que al Estado y sus funcionarios les corresponde velar por la real y material efectividad de las garantías articulo dos (2) constitucional, no pueden convalidar o legitimar los abusos.
PRINCIPIO DE NATURALEZA RESIDUAL: es decir, que sólo se puede decretar cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad, pues bien, en el caso que no ocupa no existe otro medio de defensa judicial eficaz, se agotaron las recursos ordinarios y el extraordinario de Casación y precisamente en este último fue donde se presentaron las vías hecho, estando agotados los medios procesales ordinarios en donde se corrigió el yerro, en el extraordinario de Casación se genera nuevamente el error y por ello sólo resta en Colombia recurrir a las acciones y en este caso se dispone de la acción de tutela para corregir la vía de hecho en que se incurrió al valorar la indagatoria inicial de ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES y la de indagatoria de OSCAR OSWALDO MARIQUE MURILLO, no hay otra forma de excluirse, sino mediante el amparo de los fundamentales violados.
Los errores en la Sentencia de Casación son sustanciales, la forma de corregirlos es restableciendo la seguridad jurídica amparando los principios, derechos y garantías vulneradas, con lo cual se excluyen las pruebas ilícitas e ilegales y sus derivadas reparando el agravio causado al ciudadano JULIÁN L.M.C.
PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD: es decir, que no se podrá decretar la nulidad sino por las causales previstas taxativamente, dentro de las cuales esté comprobada la existencia de irregularidades sustanciales que afecta la igualdad, la legalidad, la contradicción, la defensa, la favorabilidad, la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la motivación y el debido proceso.
Así las cosas, es preciso que nos detengamos a demostrar la violación de las garantirás sustanciales que hacen que la Sentencia de Casación sea una completa vía de hecho.
a) VIOLACIÓN A LA NORMA DE IGUALDAD:
El artículo trece (13) constitucional, establece que todas las personas nacen iguales ante la Ley, recibirán el mismo trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación, que el Estado promoverá las condiciones para que su igualdad sea real y efectiva, pues bien, si eso ordena la Constitución, las normas internacionales y las normas ordinarias, no se entiende el por qué la Corte Suprema de Justicia, trató con desigualdad a JULIÁN L.M.C, le cercenó sus garantías, inaplicó normas existentes y vigentes llamadas a regular el caso, con las cuales estaba obligada a excluir las pruebas ilegales e ilícitas y no lo hizo, por el contrario las convalidó para poder condenarlo, quedando demostrado el trato discriminatorio y marginal que se le dio al procesado y que los Magistrados no hicieron real y efectiva la igualdad.
En situaciones como las aquí examinadas, donde principios derechos y garantías se dicen respetar y aplicar en apariencia, menester considerar; si la autonomía judicial puede ser ilegalmente invocada y crear efectos reflejos de existencias jurídicas con pruebas ilícitas e ilegales, cuando involucran irregularidades sustanciales y no se tienen facultades para generar tales efectos; por cuanto ello tornaría nugatorio los fines del Estado Social de Derecho, artículo segundo (2) de la Constitución Política, donde se ordena que las autoridades de la República están instituidas para proteger a las personas y garantizar la efectividad de los principios, derechos y garantías, lo cual no cumplió la Corte Suprema, de ahí su vulneración a los principios, derechos y garantías, por falta de aplicación, desconociendo la supremacía de la Constitución artículo cuarto (4), quedando en efecto quebrantada la norma superior, por dicho proceder y la desigualdad, artículo trece (13), con la que se procedió en el presente caso al tener como válida y legal, una prueba ilegal e ilícita para condenar, cuando no sólo es prohibido sino que desencadena la violación directa de la Ley sustancial en sus artículos uno (1), dos ( 2), cinco (5), trece (13), veintiocho (28) y veintinueve (29) de la Constitución, uno (1), dos (2), cuatro (4), cinco (5) y once (11) de la Declaración De Los Derechos Del Hombre, uno (1), dos (2), siete (7), nueve (9), diez (10) y veintinueve (29) de la Carta Internacional De Derechos Humanos, catorce (14) y diecinueve (19) del Pacto Internacional De Derechos Civiles y Políticos, Uno (1), once (11) y diecisiete (17) de la Declaración Americana De Los Derechos y Deberes del Hombre, siete (7) y ocho (8) de la Convención Americana De Derecho Humanos, dos (2), siete (7) y nueve (9) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), dos (2), tres (3), cinco (5), nueve (9) y doscientos treinta y cinco (235) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000), cercenando el fundamental de la Igualdad y generando una reacción en cadena de inaplicaciones.
De tal manera que si la Corte Suprema de Justicia hubiera aplicado el contenido de la norma, dando un trato y oportunidad igual a JULIÁN LENONARDO MAOSALVA, haciéndola real y efectiva, aunado a que es la parte débil en el proceso, exigiéndose mayor amparo, se desmaterializó la norma, pues se aplicó a la inversa, es decir, con desigualdad en la sentencia de Casación, aspecto que condujo a que se le violara su derecho a la libertad ya restablecido por el Tribunal y por ende a que se le violara el debido proceso penal a que tiene derecho todo colombiano.
Por el alcance dado a la desigualdad, con ausencia de sustento legal y del control de legalidad casacional, en cuanto a su forma y contenido; se configuran la decisión por vía de hecho, lo que amerita conceder el amparo solícitado, en lo concerniente, específicamente, al mismo derecho de igualdad, libertad y debido proceso. Así las cosas, se debe disponer aplicar las normas con igualdad, revocar la sentencia de casación, amparar los fundamentales con sujeción y alcance de lo comprometido constitucional y legalmente.
b) VIOLACIÓN A LA NORMA DE DEBIDO PROCESO:
Frente al debido proceso, encontramos violado la norma reglamentaria de la contradicción, defensa, legalidad, motivación, presunción de inocencia y duda probatoria, es patente su quebrantamiento, pues si la norma ordena que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales, la Corte Suprema no puede hacer modificaciones o excepciones a lo que la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y la Ley ordenan, pues ellas son la declaración de la voluntad soberana y la Corte Suprema está sujeta a su cumplimiento como todos los jueces de la República artículo doscientos treinta (230) constitucional, pues bien, el debido proceso es un completo plexo de principios, derechos y garantías dentro de la dialéctica de dos extremos, la Fiscalía con sus cargos y la Defensa con los descargos si a bien lo tiene, de donde el operador judicial es quien resuelve el silogismo dialéctico de la acusación y defensa, cargos y descargos, en donde el Estado de una manera legal y lícita debe con certeza determinar la tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad, con sujeción a la Constitución y la Ley artículo doscientos treinta y dos (232) del C. P. P.
La Corte Suprema de Justicia no puede dejar de aplicar las normas de obligatorio cumplimiento y tampoco puede reducir el debido proceso a la función mecánica y acéfala de reunir prueba en un canasto, limpiando las que están contaminadas para usarlas y valorarlas, sin importar de donde vengan, como vengan, quien las aporte o si se incorpora adecuadamente y o se controvierten, pues dichos actos cuando no se hacen con el ejercicio del debido proceso, se acaba con el Estado Social de Derecho artículo uno (1) y dos (2) constitucional y comienza la arbitrariedad en donde lo que impera no son las reglas de juego, la sana crítica, la legalidad o la licitud, la contradicción, la defensa, la presunción de inocencia o la duda probatoria, sino íntima voluntad del operador judicial de turno.
En el caso que nos ocupa existen disposiciones legales como el artículo doscientos treinta y dos (232) del C. P. P., en donde se ordena que toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, el artículo doscientos treinta y cinco (235) y ss del C. P. P., el artículo doscientos sesenta y seis (266) y ss del C. P. P., regla el testimonio, su amonestación a decir la verdad, su recepción, examen, contradicción y tacha, siendo esto así, no se entiende el por qué la Corte Suprema de Justicia, sabiendo que no se cumplieron ninguna de las anteriores reglas del debido proceso, que son las formas como se deban producir, aducir y llegar al convencimiento, resuelve inaplicarlas pues lavó, aceptó y valoró la indagatoria de OSCAR OSWALDO y la de ALEX FERNANDO lo que genera el defecto sustantivo, por la violación del todo debido sustancial y el plexo que lo integra, la vía de hecho es patente pues con ella se condenó a JULIÁN L.M.C, desconociendo las reglas procesales que ordenan la manera de tratar la prueba, incorporarla, haciendo aún más desigual la situación del procesado, incluso al exigirle actuaciones procesales propias de un profesional del derecho y no de un usuario del servicio de la justicia, pues su posición de dominado, frente a la posición dominante del Estado y el actuar de la Corte Suprema, demuestra un completo abuso de la jurisdicción, más con la fragante desobediencia de las normas referentes a la pruebas.
El debido proceso es indiscutiblemente una categoría jurídica compleja, con un plexo de convergencia en principios, derechos y garantías que se conjugan y dependen unas de las otras, tanto supraconstitucionales, como constitucionales e infraconstitucionales, entendido esto como el todo categorial que recoge un conjunto de instituciones, convirtiéndose en un fin en sí mismo, para la aplicación de las normas en donde se les da respuesta a una conducta, como en el caso que nos ocupa, donde unas personas fueron extorsionadas y dicha conducta se sometió a un proceso, donde la Fiscalía estaba obligada a llevar por un método inobjetable, legal y lícito la prueba, de tal manera que la búsqueda de la verdad no se logre a costa de la libertad o el sacrificio de los derechos de JULIÁN L.M.C, pero como la indagatoria del OSCAR OSWALDO, ni la aportó el mismo Fiscal, pero si la usó, debiendo actuar e investigar y juzgarse por el método debido y reglado, con la observancia de las normas preestablecidas para ellos, ya que de hacerse el proceso violándose sus reglas no es un debido proceso y la finalidad del proceso artículo nueve (9) y dieciséis (16 ) del C. P. P., no es la de aplicar la pena al procesado a cualquier modo, ya que resultaría más fácil decirle: lo condenó a tanto sin proceso, sin Ley y sin importar sus garantías.
La reconstrucción de los hechos y la verdad procesal debe ser obtenida, junto con las pruebas que así lo demuestran de manera inobjetable, lícita, legal y moral, constituyendo el método a través del cual se indaga, un valor restringido, sin que las operadores de justicia puedan soslayar las reglas de juego preestablecidas, dejar de aplicarlas en la verificación o reconstrucción de unos hechos, de tal manera que la Corte Suprema, dejó de lado el debido proceso, las normas de aducción y producción de la prueba, violando las garantías mínimas de JULIÁN L.M.C para poder condenarlo, si las hubiera respetado no lo hubiera podido condenar.
Lo que hizo la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de casación, fue coadyuvar y convalidar la irregularidad de la prueba ilícita e ilegal de OSCAR OSWALDO MARIQUE MURILLO y ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES y atribuírselas injustificadamente a JULIÁN L.M.C para poder justificar su actuar inconstitucional e ilegal, ya que como bien lo hizo ver en la parte motiva de la sentencia la prueba ilegal e ilícita se debe excluir, es inexistente y no se puede valorar, ni dar efectos reflejos y tampoco lavarla o convalidarla, por ser violatorio del debido proceso penal, tema que la misma Corte Suprema paradójicamente reitera una y otra vez en la sentencia; empero, no aplicó.
La Corte Suprema de Justicia desbordando el ámbito de la decisión e incurrió en defecto sustantivo, es tan protuberante la vía de hecho, que nos da la razón la propia Corte Suprema de Justicia en sus reiteradas sentencias, entre las que se destaca la veintinueve mil cuatrocientos dieciséis (29416) del veintitrés (23) de Abril de dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado YESID RAMIREZ BASTIDAS, en donde unifica la jurisprudencia sobre el tema y dice claramente cuál es el tratamiento que se debe dar a las pruebas aquí censuradas, así:
El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.
La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:
Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.
Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:
(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).
La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigación" y "actos probatorios" propiamente dichos, es aquella
En cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha prácticado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.
Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la Casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican "nulos de pleno derecho" y que, de consecuencia, dichos resultados de "inexistencia jurídica" de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las "inexistencias jurídicas" no pueden dar lugar a "reflejos de existencias jurídicas".
En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismás se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.
Conforme a lo anterior, y reiterando que la indagatoria de OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, se adujo e incorporó de manera ilegal y con violación de derechos fundamentales los que hace que sea ilícita, no obstante, el falso testimonio que ella reviste, por otra parte los funcionarios del GAULA obtuvieron de ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, el nombre de JULIÁN L.M.C, bajo tortura, quien en su primera indagatoria lo inculpó por miedo y bajo amenaza de muerte, empero, cuando se enteró de la captura de OSCAR OSWALDO perdió el temor de sus amenazas y resolvió solicitar ampliación de indagatoria, para decir, que había declarado en falso ya que JULIÁN L.M.C, no tenía nada que ver en la extorsión, lo cual reiteró en juicio y le pidió disculpas públicas.
Quedando en evidencia la ilicitud de la prueba y de ser usado sólo es válido en lo favorable y lícito, no en lo desfavorable e ilícito, pues lo correcto era excluirla en su integridad y no darle actos reflejos de existencia jurídica al coadyuvar y convalidar su irregularidad, valer y creerle para condenar, pero no creerle en la segunda indagatoria de ALEX FERNANDO y demás DECLARACIONES para absolver, de lo que se puede destacar el patente vicio que la hace nula de pleno derecho, el silogismo jurídico para proferir la decisión correcta de manera preliminar, es que cada una de las etapas se realicen conforme a las reglas propias del juicio; con tal sigilo, que no se haga más gravosa la situación del procesado, sobretodo en la preinterpretativa y la interpretativa, pues pueden ser en mayor o menor medida adecuadas a la realidad y caer en la suposiciones como en el caso que nos ocupa, a la hora de interpretar las normas que se deban aplicar al caso concreto, comporta el análisis ontológico de las circunstancias que acompañan lo que se indaga, pero en manera alguna la Corte Suprema en el presente caso puede actuar como rueda suelta dejando de lado los argumentos del silogismo; lavar la prueba y utilizarla, dándole paso a su subjetividad parcializándose, procedimiento difícil de aceptar, pues con ello se sesgó la oportunidad de administrar justicia y lo que se hizo fue violar los derechos fundamentales de JULIÁN L.M.C, que de haberlos respetado su decisión habría sido distinta a la censurada.
Los Magistrados en una actuación exorbitante se apartaron del debido proceso y por su íntima convicción de responsabilidad, dejaron de lado la trilogía de la conducta delictiva concretamente, vieron la tipicidad, artículo diez (10) del C.P., pero se olvidaron del dolo, artículo veintidós (22) del C.P., nada dijeron de la antijuridicidad formal y material artículo once (11) del C.P. y suponen la responsabilidad por ende el juicio de desvalor o de culpabilidad artículo doce (12) del C.P, es totalmente nefasto y constitutivo de la vía de hecho, distinto a como reglamentariamente se debe producir la sentencia en concordancia con el artículo doscientos treinta y dos (232) del C. P. P., consintiendo ilegalidades e ilicitudes en las pruebas, debido a que eran con las únicas con las que se podía condenar a JULIÁN L.M.C, optando según ellos, por lo menos malo, las coadyuvaron y convalidaron, ocasionando un daño grave al procesado, al apartarse de los artículos uno (1), dos (2), cuatro (4), cinco (5), veintiocho (28) y veintinueve (29) del Constitución Política, siete (7) de la Declaración de los Derechos del Hombre, once (11) de la Carta Interamericana de Derechos Humanos, catorce (14) del Pacto Intencional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, veinticinco (25) de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, setenta y nueve (79) de Convención Americana de los Derechos Humanos, dos (2), seis (6) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), dos (2), tres (3), seis (6), nueve (9), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), dos cientos sesenta y seis (266), doscientos setenta y seis (276), doscientos setenta y siete (277), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000), las cuales se debieron aplicar y no se pueden reemplazar por un criterio personal y opuesto a la tradición constitucional y legal del debido proceso, estas pautas nos invitan a pensar sobre la lingüística, la historia, la lógica y sistemática donde sobra por contera traer a colación más normas, pues los hechos de la tutela, están demostrados con la lectura de la normas y su confrontación con las pruebas que se aportan, de lo cual es indiscutible que se violaron las reglas propias que sigue la acción judicial penal y lo que de ella se deriva. <<ver las piezas procesales>>
Por esa misma vía se desprende el quebrantamiento del derecho de defensa, contradicción, legalidad y motivación, los cuales hacen parte del debido proceso penal, en gracia de discusión, JULIÁN L.M.C, no pudo interrogar de forma real y material al testigo que lo acusaba, artículo doscientos setenta y seis (276) del C. P. P., conforme ordena las normas nacionales e internacionales se quebrantaron las normas descritas en los artículos: cuarto (4), trece (13) y veintinueve (29) de la Constitución, uno (1) y once (11) de la Carta Internacional de Derechos Humanos, catorce (14) del Pacto Intencional De Derechos Económicos, Sociales y Culturales, octavo (8) de la Convención Americana de Derechos Humanos, dos (2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), dos (2), tres (3), seis (6), ocho (8), trece (13), catorce (14), veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266), doscientos setenta y seis (276), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) de Ley seiscientos (600) de dos mil (2000), lo cual indefectiblemente viola desde todo punto de vista los derechos de defensa, contradicción, legalidad, motivación, pues no es lo mismo presentar el testigo ante el procesado, el vocero y su defensor para que declare y sea interrogado y contrainterrogado, a presentar una hoja inerte, que no fue decretada como prueba, con una indagatoria en la que se la acusa al procesado y con la que se interroga sin poderse defender de su contenido, controvertirlo en debida forma, quedando sin defensa, como bien lo reconoce la misma sentencia, aunado a que se allegó de manera ilegal y con violación de fundamentales, se valoró su contenido, lo que hace que se quiebre el debido proceso sustancial y por ello la Corte Suprema de Justicia contrario a remediar la irregularidad, la justifica y se la achaca al procesado para condenarlo, debiendo ampararlo, mediante la aplicación de las normas sustanciales, así tuviera la íntima convicción de responsabilidad, la cual le está prohibida utilizarla en un proceso.
El error sobre la existencia y la validez de la norma se verifica, pues las Corte Suprema de Justicia ignoró las normas citadas como violadas, es decir, marginó el contenido de los preceptos, al apartarse de las reglas de derecho aplicables, las cuales existen y están vigentes, no obstante de conocerlas, haberlas aceptado y reconocerlas y al igual que sabía de la existencia de irregularidades y/o ilicitudes e ilegalidades que revisten la declaración de OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO y ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, las cuales reconoce y acepta, para finalmente negarse a aplicar los artículos uno (1), dos (2), cuatro (4), cinco (5), trece (13), veintiocho (28) y veintinueve (29) de la Constitución, ya que en la parte resolutiva contravino e ignoró lo que dice la Constitución, pues a sabiendas que debía excluir dichas pruebas por ser nulas de pleno derecho, lo que hizo fue rescatarlas dándoles efectos reflejos de legalidad y licitud, para usarlas y poder condenar al procesado debido a su íntima convicción de responsabilidad, quedando plenamente demostrado el desacato del contenido normativo y la deficiente motivación con la que no demostró lo que se resolvía, sino que dejó en evidencia la vía de hecho.
c) VIOLACIÓN A LA NORMA DE INDUBIO PRO REO:
Así mismo, procedió al aceptar y reconocer la existencia de la duda probatoria, de cara a la ausencia de certeza para condenar, artículo séptimo (7) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000) y el artículo doscientos treinta y dos (232) del C.P.P., pues en la parte resolutiva contraviene e ignora el in dubio pro reo, artículo veintinueve (29) constitucional, aceptado y decretado por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo y por la misma Corte Suprema de Justicia, para culminar casando la sentencia que lo reconocía, dejarla sin valor y efecto y condenar a JULIÁN L.M.C, existiendo duda.
Por tanto, se configura una vía de hecho; por defecto sustantivo, dentro de una actuación judicial, pues la operación material o acto de Juzgar en casación superó el ámbito de la decisión, desnaturalizó su carácter jurídico y causa una grave lesión o vulneración a los derechos fundamentales del justiciable, aspecto que se observa ostensiblemente en el caso sub examine; toda vez, que, como ya se dijo, la conducta de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la marginación normativa, es una defecto sustantivo, insaneable, sustentado en la íntima convicción del sentenciador, más no en las normas pretermitidas.
Si se quitan las pruebas irregulares, es decir, la declaración de OSCAR OSWALDO y ALEX FERNANDO, la Corte no tenía prueba para condenar, salvo la suposición por el hecho de ser JULIÁN L.M.C, conocido de estas dos (2) personas y conocer a las víctimas y su situación económica, lo cual según la Corte Suprema de Justicia es un indicio de oportunidad para delinquir, indicio que más parece una suposición subjetiva, ya que por tal circunstancia no se puede judicializar y condenar a un ciudadano, pues toda clase de responsabilidad objetiva como esa, está proscrita en Colombia, por otra parte, las demás pruebas que obran en el proceso lo que demuestran es la buena conducta de JULIÁN L.M.C, no existe en el proceso otra prueba incriminatoria o con la que se demuestre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad con certeza que JULIAN L.M.C es el responsable de la conducta extorsiva, no quedando otro camino que el de seguir presumiéndolo inocente y resolver la duda a favor del procesado, absolviendo tal como lo hizo el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo y lo ordena la Constitución en su artículo veintinueve (29) el artículo séptimo (7) del C.P.P, además de ser la norma más permisiva y favorable .
1.4. PETICIÓN:
Comedidamente solcito al Juez constitucional lo siguiente:
Se sirva admitir la presente acción de tutela, por ser procedente.
Se sirva efectuar un control constitucional y legal de la sentencia de Casación, restableciendo los principios derechos y garantías violadas, aplicando las normas dejadas de aplicar, superando la vía de hecho y,
Como consecuencia:
1.4.3.1. TUTELAR el principio, derecho y garantía fundamental al debido procedo.
1.4.3.2. TUTELAR el principio, derecho y garantía fundamental de contradicción.
TUTELAR el principio, derecho y garantía fundamental de defensa.
TUTELAR el principio, derecho y garantía fundamental de igualdad.
TUTELAR el principio, derecho y garantía fundamental de presunción de inocencia.
TUTELAR el principio, derecho y garantía fundamental de in dubio pro reo o duda probatoria.
EXCLUYA la indagatoria rendida por OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, y las dos (2) indagatorias rendidas por ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, junto con su testimonio en juicio y/o las que dependan o sean consecuencia de ellas o sólo se puedan explicar en razón de la existencia de las excluidas.
REVOQUE la sentencia de Casación veintiún mil quinientos veintinueve (21529), del día siete (7) de Septiembre de dos mil seis (2006), aprobada con el acta cero noventa y tres (093) de la misma fecha, dejándola sin valor y efecto y en su lugar decretar la vigencia de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en la que se absolvió a JULIÁN L.M.C, por in dubio pro reo.
ORDÉNESE Y OFICIESE a las centrales de información AFIS, SIJIN, DIJIN y DAS que se cancele la anotación del antecedente y la orden de captura en contra de JULIÁN L.M.C.
CAPÍTULO QUINTO
Causal de tutela invocada
Es motivo de acción de tutela el evidente defecto fáctico en la sentencia de Casación, debido a un error de intelección por parte de los sentenciadores, es decir: se cometieron yerros de intelección sobre los hechos y las pruebas, incurriendo en violación indirecta de la Ley sustancial, por errores de hecho o de derecho al valorar inadecuadamente y soportar la providencia en apreciaciones equivocadas.
1.1. PRIMER CARGO:
Acuso la sentencia de Casación de ser violatoria en forma indirecta de la Constitución Política y la Ley, en aspectos sustanciales, por error de derecho, consistente en un falso juicio de legalidad al apreciar como legal y lícita la indagatoria rendida por OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO y ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, lo cual trascendiendo en la violación de normas llamadas a regular el caso, que fueron excluidas, tales como:
La falta de aplicación de los principios descritos en los artículos: uno (1), dos (2), cuatro (4) y quinto (5) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La falta de aplicación de los derechos y garantías descritos en los artículos: trece (13), veintiocho (28), veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000).
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), trece (13), catorce (14), dieciséis (16), veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cuatro (234), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266), doscientos sesenta y siete (267), doscientos setenta y seis (276), doscientos ochenta y seis (286), doscientos ochenta y siete (287), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) numerales dos (2) y tres (3) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).
1.2. GARANTÍAS SUSTANCIALES VIOLADAS:
La falta de aplicación de los principios descritos en los artículos: uno (1), dos (2) cuatro (4) y quinto (5) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés genera.
ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.
La falta de aplicación de los derechos y garantías descritos en los artículos: trece (13) veintiocho (28) y veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000).
ARTICULO 2o. INTEGRACION. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código.
ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.
ARTICULO 7o. IGUALDAD. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo
de la Constitución Política.
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), trece (13), catorce (14), dieciséis (16), veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cuatro (234), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266), doscientos setenta y seis (276), doscientos ochenta y seis (286), doscientos ochenta y siete (287), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) numerales dos (2) y tres (3) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).
ARTICULO 2o. INTEGRACION. En los procesos penales se aplicarán las normas que en materia de garantías se hallan consignadas en la Constitución Política y en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por el Estado Colombiano.
ARTICULO 3o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.
ARTICULO 5o. IGUALDAD. Es deber de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio.
La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
La ley procesal tiene efecto general e inmediato.
ARTICULO 7o. PRESUNCION DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.
En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado. Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales.
ARTICULO 8o. DEFENSA. En toda actuación se garantizará el derecho de defensa, la que deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material.
Nadie podrá ser incomunicado.
ARTICULO 9o. ACTUACION PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código.
ARTICULO 13. CONTRADICCION. En desarrollo de la actuación los sujetos procesales tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas.
El funcionario judicial deberá motivar, incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales.
ARTICULO 14. PUBLICIDAD. Dentro del proceso penal el juicio es público. La investigación será reservada para quienes no sean sujetos procesales. Se aplicarán las excepciones previstas en este código.
ARTICULO 16. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad.
ARTICULO 24. PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.
ARTICULO 232. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
ARTICULO 234. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia
La carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio.
ARTICULO 235. RECHAZO DE LAS PRUEBAS. Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal.
El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
ARTICULO 238. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
ARTICULO 239. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial
ARTICULO 259. APORTE. Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica.
ARTICULO 266. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solícita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales.
ARTICULO 276. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. La recepción del testimonio se sujetara a las siguientes reglas:
1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomara el juramento y la advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.
2. A continuación, el funcionario le informará sucintamente el testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuento le conste sobre los mismos.
3. Terminado éste, el funcionario procederá a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior se le permitir a los sujetos procesales interrogar.
Se permite provocar conceptos del declarante cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.
El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registraran textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tenga relación con el objeto de la investigación.
ARTICULO 286. PRUEBA DEL HECHO INDICADOR. El hecho indicador debe estar probado.
ARTICULO 287. APRECIACION. El funcionario apreciará los indicios en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal.
ARTICULO 305. INEXISTENCIA DE DILIGENCIAS. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor.
ARTICULO 306. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad:
1. La falta de competencia del funcionario judicial.
2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
3. La violación del derecho a la defensa
Negrilla y subraya fuera de texto, lo que se encuentra marcado es la parte pertinente de la norma que se violó por falta de aplicación al caso concreto.
1.3. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:
La vía de hecho en el presente cargo, se caracteriza básicamente por la actuación caprichosa del operador judicial, pues en la sentencia de Casación veintiún mil quinientos veintinueve (21529), del siete (7) de Septiembre de dos mil seis (2006), mediante la cual se condenó a JULIÁN L.M.C, a pesar de reconocer y aceptar la irregularidad de la indagatoria de OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, la Corte Suprema de Justicia, la apreció como legal y lícita, a sabiendas que la indagatoria de OSCAR OSWALDO es ilegal e ilícita y se utilizó como prueba legal y lícita, sin estar decretada como prueba, violando garantías fundamentales, era desconocida para los sujetos procesales, ya que fue radicado en el proceso sin que ninguno de los sujetos procesales lo hubiera solícitado, sin que ninguno de los sujetos procesales hubiera participado en su producción, sin que ninguno de los sujetos procesales hubiera ejercido la contradicción de su contenido, sin que ninguno de los sujetos procesales hubiera hecho su aducción al proceso y sin que ninguno de los sujetos procesales la hubiera traslado al proceso.
No había sido solícitada como prueba por ningún sujeto procesal, ni había sido decretada de oficio en la audiencia preparatoria y a pesar de su ilegalidad e ilicitud se utilizó como prueba trasladada sin que cumpliera con el procedimiento de aducción y producción, siendo nula de pleno derecho y por ende inexistente, lo que trascendió a la violación indirecta de la Ley sustancial por exclusión evidente, consistente en la falta de aplicación de las normas constitucionales y legales citadas, por ser las llamadas a regular la prueba, su decreto, aducción, práctica, valoración y exclusión, las cuales no se aplicaron.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia incurre en el mismo error de la primera instancia, por falso juicio de regularidad respecto de la primera indagatoria de ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, la cual se produjo por temor, fruto de la tortura y se desconoció la ampliación de indagatoria, donde se retracta al igual que la declaración rendida en juicio, en la que ALEX FERNANDO reitera que JULIÁN L.M.C no tiene nada que ver en la extorsión, cometiendo un falso juicio de legalidad al creer en la primera indagatoria y tenerla por regularmente producida, más no en la ampliación y demás deposiciones, cuando se advertía y aceptó la mendacidad, debiendo decretar su exclusión total, por la ilicitud que revestía y fue confesada por el mismo testigo, quien dice ahora si voy a decir la verdad, es decir, que en la primera indagatoria mintió y sin embargo, la Corte Suprema de Justicia la valora como legal y lícita su primera parte ya que es la que le sirve para condenar a JULIÁN L.M.C, incurriendo en una violación indirecta de las normas citadas, por ser las llamadas a regular la prueba, su práctica, valoración y exclusión, las cuales no se aplicaron.
Siendo estas dos (2) pruebas el soporte de la sentencia, vale decir que son la prueba reina, con las que se demostró el indicio oportunidad para delinquir, quedando, al ser excluidas estas pruebas en una mera suposición al indicio, que de no haberse cometido el error de Derecho, la sentencia habría sido absolutoria, pues quedaba plenamente la duda probatoria.
Al leer los hechos y contrastarlos con las normas citadas como violadas en el presente cargo y las pruebas solícitadas, se observa el falso juicio de legalidad, más si se detienen en la misma sentencia de Casación, en donde textualmente la página treinta y uno (31) dice:
"Ocurrió que la copia de la indagatoria de MANRIQUE MURILLO se incorporó al expediente donde se juzgaba a JULIAN L.M.C, sin orden previa, no obstante, fue controvertida en audiencia publica y valorada por el Juez de primera instancia en la sentencia condenatoria".
Y citan entre comillas:
"En criterio de la Sala, el Juez de primera instancia que tuvo conocimiento de la incorporación de esta prueba, ha debido pronunciarse de manera oficiosa en la audiencia preparatoria, en el sentido de ordenar se tuviera como prueba dentro del proceso y para los consiguientes efectos, de la indagatoria rendida por el señor OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, pues de esta manera regular le daba entrada válida. No se obró de esta manera y, por ende, no se cumplieron las reglas propias de la aducción de la prueba en el juicio"
Para concluir luego de decir, decir y decir sobre la prueba ilegal e ilícita, en la página treinta y nueve (39) lo siguiente:
"En consecuencia, puede colegirse que por no cumplir los requisitos legales para su aducción, fue irregular la incorporación de la copia de la indagatoria de OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO"
Y en la misma pagina, luego de aceptar la irregularidad de la prueba, procede a coadyuvarla y la convalida incurriendo en el error de derecho por falso juicio de legalidad, al decir:
"JULIÁN L.M.C – quien intervino a través de vocero- y su defensor técnico, con su comportamiento procesal convalidaron la irregularidad, al punto que sus prerrogativas fundamentales quedaron indemnes, porque tuvieron la oportunidad de controvertirla en la audiencia publica"
La Corte Suprema de Justicia se equivocó, es patente el error de derecho, con el que prosperó el primer cargo propuesto por los casacionistas; empero, con un falso juicio de legalidad, pues el quebrantamiento de fundamentales no es convalidable y la forma, soterrada como llegó dicha copia al expediente, no se puede aceptar, aunado que es la misma Corte Suprema la que reconoce y acepta que no fue decretada como prueba y que el Juez de primera instancia debió decretarla para que se incorporara al proceso, razones más que suficientes con las que se demuestra que no estaba decretada como prueba, ingresó irregularmente al proceso y se valoró para condenar estando prohibido dicho proceder, lo que trasciende en la marginación de las normas, quedando en evidencia la vía de hecho.
Partiendo del falso juicio de legalidad enuncia la Corte Suprema de Justicia otro claro error de regularidad, pues al valorar y tener por cierto lo dicho en la indagatoria de OSCAR OSWALDO, afirmó que era cierto lo dicho por ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, indicando:
"HERNÁNDEZ BENAVIDES se expresó con sinceridad en su primera indagatoria, cuando en forma hilvanada y escueta hizo un relato acerca de la participación delictiva de JULIÁN L.M.C en la extorsión que se le atribuye; y no en la ampliación de la indagatoria, cuando se retractó con argumentos baladíes"
Y, continúa:
"Es que desde el instante mismo de la captura, ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES ya informó a los detectives comisionados que JULIAN L.M.C era el promotor de la extorsión"
Luego dice:
"HERNÁNDEZ BENAVIDES, por su propia iniciativa solicitó ampliación de indagatoria, donde se retractó por completo, aduciendo que declaró contra JULIÁN L.M.C, porque quería vengarse de el, debido a que lo hizo quedar mal delante de unas muchachas al reclamarle el dinero de unas esmeraldas; y porque el Grupo Gaula lo había presionado a suministrar nombres de implicados, esta segunda versión la reiteró en audiencia pública"
Obsérvese que la Corte Suprema de Justicia acepta que ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, fue presionado por los funcionarios del GAULA, empero, la presión fue una tortura física, psicológica, lo insultaron, le pusieron el fusil en la boca, le pegaron y para evitar que le siguieran pegando ALEX FERNANDO dio un nombre y lo reiteró en su primera indagatoria, faltando a la verdad, lo cual él confiesa, en su ampliación de indagatoria, es decir, que la prueba no se produjo de manera lícita, por tanto es evidente el falso juicio de regularidad, ya que dicha prueba se debió excluir en su totalidad, violándose de forma indirecta las normas reglamentarias de la prueba que han sido citadas, ya que el nombre de JULIÁN L.M.C se obtuvo bajo tortura y fue acusado bajo falso testimonio.
Así las cosas, la sentencia de Casación es violatoria en forma indirecta de la Constitución Política y la Ley, en aspectos sustanciales, por error de derecho, consistente en un falso juicio de legalidad al apreciar como legal y lícita la indagatoria rendida por OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO y ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, lo cual trascendió en la violación de normas llamadas a regular el caso, que fueron excluidas, tales como:
La falta de aplicación de los principios descritos en los artículos: uno (1), dos (2), cuatro (4) y quinto (5) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La falta de aplicación de los derechos y garantías descritos en los artículos: trece (13), veintiocho (28), veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000).
La falta de aplicación de los artículos: dos (2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), trece (13), catorce (14), dieciséis (16), veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cuatro (234), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266), doscientos sesenta y siete (267), doscientos setenta y seis (276), doscientos ochenta y seis (286), doscientos ochenta y siete (287), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306) numerales dos (2) y tres (3) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).
No quedando otro remedio sino la acción de tutela para que se amparen los principios, derechos, garantías y normas reglamentarias violadas de forma indirecta, por el error de derecho en que incurrió la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de casación configurándose el defecto fáctico.
1.4. PETICIÓN:
Comedidamente solicito al Juez constitucional:
Se sirva admitir la presente acción de tutela, por ser procedente.
Se sirva efectuar un control constitucional y legal de la sentencia de Casación, restableciendo los principios derechos y garantías violados indirectamente, corrigiendo la vía de hecho y,
Como consecuencia:
TUTELE el principio, derecho y garantía fundamental al debido proceso.
TUTELE el principio, derecho y garantía fundamental de contradicción.
TUTELE el principio, derecho y garantía fundamental de defensa.
TUTELE el principio, derecho y garantía fundamental de igualdad.
TUTELE el principio, derecho y garantía fundamental de presunción de inocencia.
TUTELE el principio, derecho y garantía fundamental de in dubio pro reo o duda probatoria.
EXCLUYA la indagatoria rendida por OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, y las dos (2) indagatorias rendidas por ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, junto con su testimonio en juicio y las que dependan o sean consecuencia de ellas o sólo se puedan explicar en razón a la existencia de las excluidas.
REVOQUE la sentencia de Casación veintiún mil quinientos veintinueve (21529), del día siete (7) de Septiembre de dos mil seis (2006), aprobada con el acta cero noventa y tres (093) de la misma fecha dejándola sin valor y efecto y en su lugar decrete la vigencia de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en la que se absolvió a JULIÁN L.M.C, por in dubio pro reo.
ORDÉNESE Y OFICIESE a las centrales de información AFIS, SIJIN, DIJIN y DAS que se cancele la anotación del antecedente y la orden de captura en contra de JULIÁN L.M.C.
2. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO:
Acuso la sentencia de Casación de ser violatoria en forma indirecta de la Constitución Política y la Ley, en aspectos sustanciales, por error de derecho, consistente en un falso juicio de convicción al dictar la sentencia con una suposición que se a hecho ver como indicio de oportunidad de delinquir, el cual dice que se prueba con la información contenida en la indagatoria rendida por OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO y la primera indagatoria de ALEX FERNANDO HERNÁNDEZ BENAVIDES, las cuales además de ilegales e ilícitas se les ha valorado con íntima convicción y no con las reglas de la sana crítica, trascendiendo en la violación de normas llamadas a regular el caso, que fueron excluidas, tales como:
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