3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES
Lo cierto es que el artículo 48 de la L.C.Q. se trata de un texto largo y poco claro.
Un reconocido autor expresa que la norma es por demás extensa: parece un estatuto que una norma y por dentro, inextricable, denominándolo como " el satánico artículo 48 ".
Otro destacado autor lo califica como una extensa norma con una compleja diagramación.
Otro autor opina que es la norma más larga de la nueva Ley de Quiebras y de la historia de nuestra legislación.
Lo cierto es que aquella es de muy difícil comprensión, motivo por el cual nadie debería ruborizarse si manifestase haberla leído y releído con tesón y, sin embargo, haberse encontrado al final del camino con la misma perplejidad que al comienzo. El procedimiento del salvataje determina un complicado trámite.
Esta norma dio nacimiento a otro funcionario concursal ¨el estimador¨, quien es el que deberá obtener el porcentaje de reducción del valor patrimonial de la empresa a través del cálculo del valor presente a que quedan reducidos los valores nominales del pasivo (verificado y admisible). Ello para que, aplicado sobre un valor patrimonial inicial, permita obtener otro final que refleje –castigando los de las participaciones societarias- la pérdida que experimentan los acreedores en virtud del acuerdo propuesto por el tercero y conformado por aquellos.
Las novedades introducidas todas " por junto " –las ya indicadas más el valor presente de los pasivos, el porcentual de reducción, el traslado de éste al patrimonio neto, en fin, la figura misma de los estimadores -, como para no despertar sorpresas y recelos, críticas y temores. Para más, todo ello en un recorrido legislativo –por lo menos en sus últimos tramos- más que apurado, urgido, que, superponiendo plazos para actos negociales diferentes, hace, en la práctica, de muy difícil cumplimiento el cronograma estipulado en virtud del mismo procedimiento exigido por la ley para la obtención de los cálculos respectivos.
Se debió seguir el ejemplo de la unificada Alemania, la nueva normativa concursal –la Inzolvenzordnung– fue sancionada en octubre de 1994 pero entró en vigor recién el 1º de enero de 1999. El Dr. Mosso sostenía que este tiempo sería aprovechado para recoger críticas y sugerencias, a la par que el prolongado lapso dispuesto para su vigencia aseguraba una adecuada transmisión en el momento de la sucesión de las leyes.
4.- SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL CRAMDOWN
El Cramdown argentino por ser un instituto jurídico nuevo requiere interpretación. Podrá, sin duda, discutirse acerca de la conveniencia o no que comporta la introducción de la nueva figura en el Derecho Concursal Argentino. Pero el caso es que la misma constituye normativa vigente que debe ser aplicada por los magistrados del país, pese a los juicios académicos o las opiniones personales. Agotadas o vigentes las discusiones, siendo ahora Derecho positivo, el problema se traslada al campo interpretativo.
En la alternativa de optar entre una interpretación rigurosa y formalista o una más flexible y finalista, pensamos que se debe poner en práctica una hermenéutica que favorezca y no que ponga piedras en el andamiento concreto de las nuevas disposiciones normativas.
Las palabras de Gebhardt al realizar el balance global del instituto, superando críticas puntuales en el sentido de favorecer el remedio, aportan soluciones de equidad y realismo, capaces de dar certeza y seguridad jurídica
Se debe realizar una labor interpretativa de las normas que no se deje atrapar por las mallas ritualistas y por criterios inflexibles porque ciertas cuestiones de tratamiento especial, por sus matices y maleabilidad, requieren de una inteligente tarea de razonable y prudente adaptación, cuando no de verdadera creatividad integradora.
Los rasgos atípicos del Cramdown ponen de resalto la necesidad de adaptar o flexibilizar sus previsiones en una medida prudente pero efectiva. Este extenso artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras demanda siempre a la doctrina y jurisprudencia una esforzada interpretación sistemática y finalista.
El Cramdown no puede analizarse fuera del contexto general de la reforma y de los objetivos que se tuvieron en mira al sancionarla, por lo cual las soluciones que se adopten se deberán compatibilizar con ella.
El intérprete debe situar el instituto dentro de la realidad económica y politica que vive el país en cada epoca.
Al interpretar y al aplicar el Cramdown lo que se evalúa, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha, frente a la declaración inminente de la quiebra, procurando así facilitar el reemplazo del empresario cesante por una nuevo inversor y administrador que lleve adelante la explotación de la empresa viable (mensaje de Elevación, punto 9, quinto párrafo). Este es el espíritu que informa la ley, el que debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avénte el riesgo de un formalismo paralizante.
Es destacable al evaluar el Cramdown criollo que su símil norteamericano tuvo una suerte relativa pues la aplicación del " Chapter 11 " sólo dio como resultado un 10 % de empresas que pudieron sobrevivir después del plan de reorganización.
El Cramdown argentino como una institución valiosa y puede ser mejorada con el trabajo de los juristas. El tiempo podrá juzgar.
5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN
Si la deudora – sólo sociedades y de éstas, algunas- no obtuviera las conformidades de los acreedores, el juez no puede declarar su quiebra sino que debe dar paso a un proceso peculiar, insertado dentro del proceso concursal. Es el período del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras en el cual durante los primeros cinco días de abierto, " acreedores y terceros interesados en la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada ", deberán anotarse en un registro y así podrán formular " propuestas de acuerdo a los acreedores ", cabe aclarar que ¨… el deudor recobra la posibilidad de procura adhesiones…¨. El primero de los inscriptos y en su caso el deudor que obtuviera las conformidades de éstos con sus respectivas mayorías adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad.
El valor del traspaso no podrá ser inferior al patrimonial inicial fijado al comenzar este operativo reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor presente según las propuestas conformadas.Esto será para los casos en que el valor patrimonial final fuere positivo.
Pero si por este patrimonio neto final se ofreciere –siempre existiendo posición patrimonial positiva- una suma menor a la resultante de los cálculos, además de las conformidades de los acreedores se requerirá la de los socios o accionistas, tanto por cabezas –mayoría absoluta- como en capitales – las dos terceras partes-.
Tras otras etapas y previo depósito del precio de adquisición del capital en dos tiempos, primero del 25% y luego del saldo, el procedimiento culmina con " la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante " que deberá disponer la sentencia homologatoria (artículo 53, párrafo tercero, Ley de Concursos y Quiebras).
El artículo 47 de la Ley de Concursos y Quiebras se refiere en variadas oportunidades a la empresa, a la sociedad concursada y a los titulares del capital de ésta (socios o accionistas). Cuando la propuesta de acuerdo por tercero o el deudor resulte aceptada y homologada trae consigo lo que llamamos " la cesión de la empresa ", por lo que se hace necesario efectuar algunas precisiones.
- EL CONCEPTO DE EMPRESA
La noción de empresa es difícil y ardua, y su comprensión ha sido y sigue siendo muy discutida sin haberse logrado, pese a los empeños, una clara conceptualización. Para el moderno Derecho Mercantil se ha dicho –queriendo simplificar las cosas- que empresario singular es sinónimo de comerciante individual y empresario colectivo es igual a sociedad comercial. El comerciante ayer es, pues, el empresario de hoy y por lo tanto, acercándonos a nuestro tema, la crisis económica del primero es ahora una patología empresarial. Sin embargo, la aprehensión de lo que en realidad sea ese organismo funcional y dinámico aún no ha sido conseguida enteramente, luciendo variados matices. Arriesgada temática, sostiene Cámara.
Al cabo del siglo XX, se ha determinado que no era posible reducir al procedimiento colectivo a la organización de los pagos de los acreedores y a la liquidación del activo del deudor. No se puede desinteresar de la empresa, lugar de creación de riquezas, de servicios y fuente de creación o soporte de empleos, ni desconocer la perturbación grave que su desaparición conlleva para la vida económica, social y política. El interés general ordena preocuparse por preservar su vida. El procedimiento colectivo debe tener una función nueva: eliminar las empresas económicamente condenadas y asegurar la sobre vida de aquellas que pueden ser recuperadas.
Es así que aparece la idea maestra: el derecho de la quiebra debe ser conocido no más a partir del comerciante o de los acreedores, sino más bien atendiendo a la empresa misma.
Para la ejecución del principio, el legislador francés de 1967 ha procurado la distinción del hombre y de la empresa y dos décadas después la ley 85-98 del 25 de enero de 1985 relativa al "Redressement et liquidation judiciare des entreprises" con la misma inspiración va más lejos que el texto anterior y da lugar más importante a la empresa y a su recuperación (sin definirla) y consagra, afirmando la télesis inaugurada en 1967 el pasaje del derecho de las quiebras al derecho de las empresas en dificultades.
La vía por la cual se desarrolla el derecho de los procedimientos colectivos supone idealmente que fuera definido el concepto de la empresa.
Si la ley no lo ha hecho la doctrina se ha esforzado para precisar sus contornos y la considera como "un conjunto de medios humanos y materiales concurrentes en una dirección económica para la realización de un objetivo económico".
Por su parte el legislador europeo, con el propósito de favorecer la permanencia del contrato de trabajo en caso de transferencia de empresas ha adoptado un criterio vecino caracterizando a la empresa como "un conjunto organizado de medios, en vista de la consecución de una actividad económica, que en sí sea esencial o accesoria".
Este concepto de empresa existe en las diferentes ramas de la disciplinas jurídicas y una de sus funciones esenciales es procurar empleo; es por ello que el legislador moderno facilita su creación, multiplicando las disposiciones de toda naturaleza para favorecerlo.
Si bien la noción jurídica no ha sido todavía definida el legislador admite la existencia de la empresa a partir de la cual debe ser aprehendido el derecho nuevo de los procedimientos concursales. Pero es necesario definir el uso por parte el legislador de la palabra "empresa" pues no tiene siempre el mismo sentido: a veces es el objeto del derecho con el cual la ley organiza la cesión o la administración o bien el sujeto que tiene un activo, un pasivo, o en un derecho para conservar.
Es claro que la empresa no está dotada de personalidad jurídica lo que no le impide existir jurídicamente.
El derecho de los procedimientos colectivos es un punto de encuentro de los intereses a menudo contrarios de deudores, asalariados, acreedores, reivindicantes, co-contratantes, sin olvidar el interés de la economía, el interés social y todo lo que constituye interés general. Pero he aquí que la empresa que es también el punto de convergencia de los diferentes intereses, no es una persona jurídica sino si una suerte de entidad que sirve de cuadro a esa concurrencia de intereses y su permanencia, tanto en el interés de asalariados como de deudores deberá estar asegurada lo más a menudo posible. De allí la noción del salvataje de la empresa.
El concepto de empresa se origina en el campo de la Economía antes que en el del Derecho, designando una determinada forma de organizar los factores de la producción ( el trabajo humano, l naturaleza y el capital) con mira a la generación de bienes o a la prestación de servicios. La importancia que adquirió ese organismo funcional y dinámico, nota , en la realidad del mundo de los negocios – especialmente con el advenimiento de la revolución industrial, las innovaciones tecnológicas y la expansión del capitalismo– llevó al Derecho a ocuparse de él. La atención estuvo centrada en la figura del empresario, de quien organiza y coordina los factores productivos, nota .
Pero la empresa no debe ser confundida con el empresario. Aquella es la actividad de organización de los factores de producción, es un ejercicio de algo, un hacer inmaterial. Esencialmente es despliegue de actividad económica organizada para determinado fin, una fuerza que opera: concepto dinámico. Por ello no puede ser definida optando entre la categoría de los sujetos y la de los objetos, porque es un tertium genus.
El Código Civil italiano de 1942 define al empresario, pero no a la empresa: es quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o de servicios (art. 2082). De esta definición se obtiene la de empresa, cuyos caracteres son ser una actividad económica, profesionalmente organizada y destinada a la producción o al cambio de bienes y/o servicios para el mercado. Todos ellos, además, dan la idea de continuidad pues no se la concibe como hecho aislado o efímero.
Si bien aparece siempre debatida y no definitivamente lograda la definición legal de la empresa, no ocurre lo mismo desde el punto de vista económico. Allí esta claro que los ingredientes de la empresa que no pueden ser desconocidos como fundamentales son el capital y el trabajo. Algunos autores también involucran el factor "riesgo" en articulación con el lucro pero lo cierto es que el concepto tradicional ya define a capital y trabajo amalgamados por el factor organización.
La intervinculación es imprescindible y puede sí afirmarse que si alguno de ellos falta no existirá la empresa.
Alguna vez se ha insinuado la escisión del capital de la trilogía. Sin embargo el razonamiento disfraza una argucia pues para excluírlo se sostiene que el capital queda definido como trabajo y organización sumados.
La dilución del concepto de capital por inmersión en el de trabajo resulta no solo inconvincente desde el punto de vista dogmático sino por falta de adecuación a la necesidad de determinar la importancia de la afectación de bienes al objeto de la empresa. Sin el capital no es posible la percepción de los fenómenos económicos asociados.
El bien apropiado por la empresa o si se quiere por la organización o entidad es el capital y su importancia es tal que Garrigues conceptúa a la sociedad "como un capital con personalidad".
Para Ciuro Caldani "la empresa no es sólo una realidad particularmente característica del capitalismo, sino la fórmula de integración de esos tres elementos vitales que más identifica a la vida occidental en general. Cada tipo de cultura cuenta con distintas presencias de la naturaleza, el trabajo y el capital y los organiza de distintas maneras, sobre todo con diferentes asunciones de riesgos y distintas finalidades que pueden ser por ejemplo de mera satisfacción de las necesidades o de lucro".
Un rarísimo fenómeno casi mecánico ocurre con el auge del capitalismo y como deformación de los sistemas de mercado producidos por la brutal concentración de poder, que cobran particular vigor en el mundo globalizado: el capital, concepto objetivo por antonomasia solo adquiere subjetivación cuando pasa a ser conducido por el capitalista que realiza por sí tareas propias del trabajador pero recíprocamente el trabajo, que antes fuere concepto inmanente al género humano, se ha ido objetivando en máquinas que desplazan al hombre y lo excluyen del sistema generando el desquicio social.
Compleja determinación, entonces, la de la empresa, ya que siendo esencialmente actividad, no es un objeto porque el hacer no es una cosa, pero tampoco se trata de un sujeto, porque sujeto es el empresario que es su titular el cual no puede tener nunca la calidad de sujeto de derecho. No tiene patrimonio porque falta el sustento para titularizar derechos y tomar obligaciones.
Nuestro Código de Comercio no define la empresa y sólo hace algunas referencias a ella, por ejemplo, en el artículo 8º, inciso 5º. Jurídicamente aquella es ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización. Junto a ella y ocultándola un poco bajo el velo de su materialidad, se encuentra lo que modernamente se denomina l " hacienda ", que es el conjunto de los bienes organizados para la explotación de la empresa. La hacienda o establecimiento mercantil es substractum material. Está constituida por cosas corporales (dinero, mercaderías, inmuebles), derechos (nombre comercial, enseña, marcas), créditos y deudas… y esa especial aptitud de la hacienda para producir utilidades, conocida con el nombre de avviamento. Es el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional .
Visto de un aspecto podemos decir que los elementos de la empresa, de esta forma, son tres:
- Uno objetivo, la hacienda, constituida por el conjunto de bienes materiales e inmateriales de que se vale el empresario, que en nuestro Derecho no es una universalidad jurídica sino meramente fáctica,
- otro subjetivo, el empresario, titular de la hacienda que es siempre una persona física o jurídica, y
- el tercer elemento es inmaterial, apareciendo como término medio entre los anteriores y es generado por el empresario: consiste en su actividad de organización de la hacienda. Poniendo especial énfasis e estos dos últimos elementos se ha dicho que no hay empresa hasta que el empresario no la ha organizado.
Visto de otro aspecto también se puede decir que la empresa está pues constituida por organización, capital y trabajo
Si bien pura actividad, ésta se realiza para algo (producir bienes y servicios) y, fundamentalmente, por alguien. Este –que coordina y organiza los factores- en última instancia será siempre – por cuanto la empresa es esencialmente organización- una persona que, asumiendo los riesgos, apunte a sus beneficios. Quien toma este rol es el empresario (l’ imprenditore de los italianos, l’entrepreneur de los franceses, el businessman en lengua inglesa), que puede ser una persona física o una persona jurídica. Empresario es, entonces, quien explota la empresa, ya personalmente, ya bajo forma societaria. Si sé trata de una persona física, empresario será su titular, si se trata de una ideal, la sociedad que la activa. Ambos son empresarios pero no es " la empresa " pues ésta es distinta del empresario unipersonal y de la persona jurídica.
El empresario es el titular de la empresa porque ésta pertenece siempre a un sujeto de derecho individual o colectivo, puede ser un individuo o una sociedad. Sujeto de derecho, entonces es el empresario-persona (física o jurídica) que titulariza las relaciones negociales de la empresa, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones. La empresa nunca podría tener la calidad de sujeto de derecho.
No debe confundirse sociedad con empresa. El empresario puede ser individual o plural (una sociedad). Esta, entonces, es uno de los empresarios posibles (el empresario social, el otro es la persona física: el empresario individual). De allí que la relación de la empresa con la sociedad lo será de género a especie.
Tradicionalmente han sido sujetos de los procesos concursales en la legislación patria las personas en cesación de pagos, ya sean de existencia ideal, como lo establece la actual normativa (artículo 2º, párrafos primero y quinto, Ley de Concursos y Quiebras). Salvo excepciones puntuales –el patrimonio del fallecido y el caso de los deudores domiciliarios en el extranjero respecto de bienes existentes en el país -, las que se concursan son las personas físicas o jurídicas – esto es, los sujetos de derecho -, no los patrimonios.
La persona concursada puede ser de existencia visible o de existencia ideal. El ámbito de aplicación de los supuestos especiales descarta totalmente a las primeras y de las segundas sólo incluye algunas: las sociedades. Aún más, limita su aplicación a ciertos tipos. Aquellas en que existe certeza sobre la existencia de la sociedad y la identidad de sus integrantes, limitación de la responsabilidad, división del capital en cuotas y fácil transmisibilidad de las mismas.
Esto así, a los efectos del artículo 48 el deudor concursado no puede ser entendido sino como la sociedad concursada. Esta es la que oportunamente solicitó el llamado judicial a sus acreedores (artículo 11, Ley de Concursos y Quiebras) y fracasó en su intento de conseguir un acuerdo con ellos (art. 46, Ley de Concursos y Quiebras). Este ente ideal, bajo tipología societaria, es le que desarrolla la actividad empresarial. Cesante, reunió a sus acreedores y correrá con los avatares de la presentación, pero queda en claro que el soporte patrimonial sigue siendo la hacienda empresarial y la desventura corresponderá a su titular, al dominus.Es la consecuencia de la necesaria distinción conceptual entre empresa y empresario.
- .- EL EMPRESARIO CONCURSADO
Para comprender el artículo 48 debemos detenernos ahora en éstos. La sociedad concursada, según vimos, es el empresario (social) que lleva adelante el emprendimiento. Siendo así, los bienes necesarios para el desarrollo empresario provienen del conjunto de personas que, reunidas con aquel fin, realizan aportes destinados al fondo común (artículo 1º , Ley de Sociedades Comerciales), mediante el cual el emprendimiento podrá ser sustentado. Ello así porque sin aporte no hay patrimonio y sin patrimonio no puede existir sociedad. El valor del conjunto de los aportes constituye el capital social estableciendo la participación de cada socio en él; como consecuencia el valor individual establece la participación en los resultados y de la cuota de cada uno en la liquidaciónecuencia lo hace respecto de los resultados y de la cuota de cada uno en la liquidación.
Los vínculos económico-políticos del socio con la sociedad que reflejan sus contribuciones, están dados por el capital social. Este representará proporcionalmente la medida del interés de cada uno conforme a la magnitud del aporte.
Los dos tipos societarios más usuales en el país – incluídos además en el artículo 48 de la L.C.Q.- , que son las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, el capital se divide en alícuotas de igual valor (art. 148 y arts. 163 y 207, respectivamente, Ley de Sociedades Comerciales).Tal se sabe, se denominan cuotas sociales en el primer caso y acciones en el segundo.
Al representar la correlación económico-jurídica entre el socio o accionista y el patrimonio societario, determinan la participación societaria de cada uno de ellos. En adelante las denominaremos genéricamente " participaciones " con el indicado alcance de porcentual individual sobre el capital societario.
Según el artículo 2º de la ley 19.550, las sociedades comerciales son sujetos de derecho. Como consecuencia de ello, la sociedad constituye una entidad jurídica diferente de los miembros que la componen (artículo 39 del Código Civil), con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Mediante el recurso de dotar a aquella de personalidad jurídica, se le confiere el carácter de sujeto de derecho, con aptitud suficiente para exteriorizarse en el mundo de los negocios con un nombre y domicilio propios, con un patrimonio independiente al de los socios que la integran y con capacidad de adquirir por sí y para sí derechos y obligaciones.
De acuerdo al principio de la personalidad de la sociedad, ésta y sus socios son diferentes. En consecuencia, el patrimonio social pertenece a la sociedad, y el socio tiene un derecho de crédito –su parte social, cuota, acción -, que sólo le autoriza a reclamar sobre esos bienes la cuota final de liquidación.
Más adelante trataremos en profundidad el tema de las cooperativas señalando desde ya que no consideramos a las cooperativas como sociedades comerciales o civiles. El asociativismo cooperativo asume particularidades que lo separan de las sociedades civiles y comerciales, toda vez que el objeto no es sumar capitales para producir ganancias o utilidades, sino reunir usuarios de servicios comunes cuya utilizacion se hace posible mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua.
No hay en el proceso del Cramdown argentino liquidación de la sociedad, sí hay, en cambio, transferencia de las participaciones de los socios.
La empresa (la actividad) es desarrollada por un empresario colectivo (la sociedad) que es su titular. Pero las personas jurídicas no son sino elementos instrumentales o medios técnicos de que se valen las personas físicas para hacer posible la actuación colectiva en una actividad económica normalmente organizada en forma durable como empresa . La personalidad jurídica –expresa Ferrara- es una forma de regulación, un procedimiento de unificación. No es una cosa, sino un modo de ser de las cosas y es imposible encontrar tras la persona jurídica, una entidad especial orgánica o psicológica. Detrás de la persona jurídica no hay otra cosa que asociaciones y organizaciones sociales. La personalidad jurídica es la vestidura orgánica con la que cierto grupo d hombres se presenta en la vida del Derecho… para participar en el comercio. La expresión persona jurídica constituye propiamente una expresión verbalizada que se emplea por comodidad de lenguaje.
De esta forma, el titular de la empresa, la sociedad, tiene yuxtapuesta a ella la de sus propios titulares- los socios, bien que con el alcance señalado -, pues estas acciones o cuotas son bienes particulares de los partícipes. A la postre tendríamos este esquema lineal: la empresa –la hacienda empresarial –es explotada por la sociedad concursada que, a su vez, es de propiedad de los socios. Estos, a través de la sociedad, son los titulares (finales, aunque indirectos) de la hacienda empresarial.
Empresa (la actividad, la organización)
Sociedad (el sujeto jurídico que explota la empresa)
Socios (los titulares de la sociedad)
- . EL CAPITAL
- . TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA
Así, quienes se inscriben en el registro lo hacen a efectos de formular ofertas para la adquisición de la empresa en marcha, a través de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La prioridad en la adjudicación la tiene el primero de los registrados que obteniendo las conformidades adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas posean en la sociedad deudora. En el caso de que la oferta del tercero fuera menor al valor patrimonial reducido (o actual), se habla primero de participación societaria y luego " del capital social de la sociedad deudora ".
Cuando la elaboración se encontraba en el ámbito de proyecto, sus autores expresaban que lo que se transfería era la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseían en la totalidad deudora aunque hablaban asimismo de la adquisición de la titularidad de la empresa. Ya convertido en ley 24.522, se refieren a las cuotas sociales, acciones o cuotas representativas del capital social como también a la participación que los socios o accionistas posean en la sociedad deudora que deben transferirse forzosamente.
En el procedimiento del artículo 48 algunas cosas se mantienen y otras, en cambio, se modifican. Debemos inquirir sobre ambas pues tenemos para nosotros que un propósito claro ha sido expresado d manera confusa, producto de la urgencia con que debieron proceder los redactores y, específicamente en este punto, de la supresión de los términos " asumiendo los pasivos concursales " que efectuara el Senado, en el inciso 1º del artículo 48.
En primer lugar examinaremos cómo queda la empresa, esa actividad organizativa y coordinadora de los factores a los fines de la producción de bienes y/o servicios. Se habla de la empresa " en marcha ", lo que podría dar lugar a pensar en una primera lectura que aquella deberá estar en funcionamiento para acceder al salvataje, como parecerían entenderlo algunas opiniones o como es nuestro criterio de entender que aquellas lo consideran. En realidad, puede o no ser así, es decir, no necesariamente deberá estar " andando " la empresa para que el operativo se le aplique. Debemos entonces representarnos dos escenarios posibles, a saber: que la empresa esté en actividad o que se halle inactiva.
El artículo 48 abarca a ambos: tanto podrá ser su objeto una empresa que no esté operando pero recuperable como, a la inversa, otra mantenida artificialmente en movimiento. Lo de empresa " en marcha " no debe entenderse como un condicionante normativo. " En marcha " en el sentido de la ley es, más bien, " capaz de marchar ", continuando o reiniciando, según los casos, la actividad. Y quien, en realidad de los hechos, en definitiva lo dirá, no es la norma sino el mercado. La empresa tendrá o no interesados que postulen por ella según el específico posicionamiento de aquella en el ramo de actividad respectivo, su armadura tecnológica, las expectativas futuras, el cálculo del riesgo a tomar, en fin, un complejo de variables tanto endógenas y exógenas harán atractiva o no la inversión.
Podrá, entonces, tener interesados una empresa que por circunstancias derivadas de su estado de cesación de pagos no funcione o, por el contrario, no tenerlos por inviable aún estando activa. Lo esencial es la capacidad de aquel complejo funcional y dinámico de seguir operando o, al menos, de tener posibilidades para hacerlo. De allí que sea técnicamente incorrecto hablar de " transferencia de la empresa ", por el contrario: para que el rescate funcione la empresa –en tanto emprendimiento actual o potencial -, debe subsistir. Si así no fuera, si lo que aquella hace no tuviera horizonte, no hubiese interesados ni salvataje sino sólo quiebra liquidativa que es, precisamente, lo que se procura evitar.
Para la adecuada interpretación del instituto, nos permitimos insistir: no hay transferencia de la empresa, ésta subsiste, el emprendimiento continúa, la actividad prosigue o es potencialmente capaz de todo ello. No hay, en rigor, compra de la empresa y se realiza con total prescindencia de que ella esté en marcha o no. La posibilidad de la adquisición de la " empresa en marcha " muestra una intelección nada feliz del legislador ya que no se adquiere " la empresa ", ni en marcha ni paralítica… la empresa sigue siendo la misma.
Tanto no se transfiere la empresa la empresa que, precisamente, su permanencia actual o virtual es la razón del interés para preservarla, continuándola. No ignoramos, por cierto, que pueden existir desvíos en esta operatoria que terminen, finalmente, en su desactivación . Pero pensamos que la intención de la ley es la conservación de la empresa, en tanto y en cuanto un tercero " desde afuera " advierta su viabilidad.
Atento a lo dicho, el operativo del artículo 48 se hará estando o no la empresa " en marcha ". Todo dependerá de la existencia de interesados que serán quienes, en definitiva, determinen su suerte final. Entonces, lo de " empresa en marcha " es más una aspiración que una realidad.. O quizá la traducción de la idea de que ella está funcionando o que, tras el salvataje, podrá volver a hacerlo. Y lo de " transferencia de la empresa " es un modo verbal cómodo de sintetizar la verdadera operación jurídica consistente en la adquisición por el tercero interesado con acuerdo homologado, de las participaciones societarias de los titulares de la sociedad concursada quienes, a su vez, han tenido la obligación legal de transferirlas, dispuesta en la sentencia homologatoria del acuerdo preventivo por el juez del concurso.
También continúa el ente ideal que actúa y explota la empresa. Ella seguirá siendo la misma porque no cambia el deudor concursado , ni hay transferencia de establecimiento. Este aspecto debe contemplarse en las relaciones externas y en las internas. Externamente la sociedad seguirá tal cual era: se mantendrán las relaciones jurídicas preexistentes, porque el proceso supone a ésta como un continuar, una subsistencia sin cortes. No hay desaparición de la sociedad anterior y creación de una nueva. Es la misma persona jurídica que continúa. De acuerdo a esto, por ejemplo, las inscripciones regístrales de los inmuebles se mantendrán, seguirán teniendo los mismos números de contribuyente ante el Fisco, si está acogida a alguna moratoria impositiva o previsional continuará pagando (si puede) sus cuotas, si están inscripta en ciertos registros licitaciones, proveedores del Estado, aduana, etc. ) así continúa y –lo que es muy importante a la hora de sacar las cuentas– no hay ruptura de los contratos de trabajo, que no sufren modificación alguna.
La empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma. Todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la sociedad en concurso –el autor al que seguimos ejemplifica con las sociedades anónimas -, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada .
Tampoco hay transferencia de activos, como en el caso del artículo 205 de la Ley de Concursos y Quiebras, de venta de la empresa fallida en marcha como unidad, se apunta con razón. Lo que se adquiere no son los activos físicos sino las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, los activos vendrán con ellas. Estos activos seguirán integrando la hacienda empresarial de propiedad de la sociedad concursada.
Como los activos de la sociedad concursada bajo tratamiento del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras siguen en cabeza de ésta, no es necesario publicar los edictos de la ley 11.867, puesto que no hay traspaso de ello, ni individualmente ni como universitas facti porque no hay transferencia de fondo de comercio, hacienda o establecimiento. A este respecto debe recordarse que alguna doctrina proponía seguir el régimen de aquella ley sobre transferencia de fondos de comercio.
Contemplada la situación desde el otro extremo de la relación creditoria, los acreedores seguirán teniendo el mismo débito pues no hay novación subjetiva ya que el deudor no cambia. Por tanto, en los instrumentos de deuda en poder de aquellos no habrá que realizar ninguna modificación, ni es necesario canje de documentación alguna. Es la misma sociedad concursada la que adeuda, aunque con la importante aclaración de que no será la obligación primitiva sino la que surja del acuerdo homologado (artículo 57, Ley de Concursos y Quiebras).
Por lo que se ha visto, al no haber transferencia de establecimiento, no hay necesidad de efectuar nuevas inscripciones de los bienes registrables (inmuebles, automotores, marcas, patentes). Tampoco habrá publicaciones edictales. Y con respecto a los bienes de cambio, como no hay venta o traspaso de ellos a otro titular ni se da ninguno de los otros hechos imponibles, no habrá que tributar el Impuesto al Valor Agregado. Se evitan, entonces, importantes costos.
Lo que se va a transferir se relaciona sólo con el aspecto interno de esta sociedad concursada. Consiste en la titularidad de las participaciones de los socios o accionistas de la indicada sociedad concursada, que es la propietaria de la hacienda empresarial.
En cambio, donde sí se producen modificaciones es en el elenco de los propietarios del capital. Transferidas ex lege las cuotas o las acciones, egresan los anteriores propietarios y en su lugar ingresan los nuevos, o sea, los terceros interesados. En virtud del acuerdo logrado con los acreedores –y, en los casos que corresponda, previo el pago del precio del valor patrimonial final de la empresa o de uno menor -, los antiguos socios dejarán su lugar a los nuevos. Estos, a mérito de las conformidades allegadas y de ser homologado el acuerdo, tienen el derecho de origen legal de adquirir el capital del ente societario propietario de la empresa, suplantando a los originarios dueños de la totalidad de las acciones o cuotas representativas de aquel capital .
Los terceros interesados exitosos serán quienes en el futuro, haciéndose cargo de la empresa, continuarán el emprendimiento. O para decirlo con mayor precisión: la persona jurídica que explota la empresa será operada por personas físicas diferentes. En este sentido, entonces, puede hablarle de la transferencia a un muevo empresario de la empresa insolvente .
De acuerdo a lo dicho, entonces, el salvataje del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras no culmina ni en la transferencia de la empresa ni en la transformación de la sociedad concursada, que sigue tal cual es al menos hasta que no se decida cambiar el tipo, sino sola y únicamente en el reemplazo de los anteriores partícipes (socios, accionistas, cuotapartistas) por otros nuevos integrantes. No se adquiere la empresa, el establecimiento o los activos sino que la continuidad de la explotación es concebida en cabeza del mismo sujeto de derecho concursado. Lo que adquiere el tercero son participaciones societarias, de fácil transmisibilidad perdiendo los socios o accionistas con la homologación su carácter de tales. De esta forma, el tercero interesado, de ser exitoso el operativo, sustituirá al empresario en fracaso pero se mantendrá el emprendimiento como tal. Un nuevo empresario suplantará al anterior que no logró su objetivo.
Es que en el procedimiento del artículo 48 no se adquiere la empresa sino las acciones de la sociedad. Esta sigue siendo la misma. Se sigue explotando la empresa. El único cambio está en que salen unos socios y entran otros nuevos porque lo que puede adquirirse en este procedimiento es el capital perteneciente a los socios de la concursada. Como lo expresan los antecedentes parlamentarios lo que se compra, entonces, no es la empresa sino la sociedad que la explota y idéntico concepto sostiene Moccero.
En el sentido indicado es, pues, acertado definir el resultado de este proceso como un " cambio de manos " , " toma de la empresa por terceros " o take over.
En suma: lo que los acreedores o terceros adquieren no es, entonces, " la empresa en marcha¨ sino el capital de esta última y deja entonces de pertenecer a los viejos socios. Esto es lo que también explica el Dr. Ariel Angel Dasso con gran claridad.
CAPITULO III
EL PROCEDIMIENTO DE SALVATAJE DE LA EMPRESA
Sumario: 1.- introducción, 2.- la transferencia de la empresa, 3.- limitación a las sociedades de capital, 4.- presupuesto objetivo, 5.- la resolución e apertura, 6.- eliminación del concepto de ¨empresa en marcha¨, 7.- la sociedad concursada, 8.- inexistencia de inscriptos, 9.- la valuación de la empresa, 10.- el evaluador, 11.- la falta de plazos, 12.- periodo de negociación, 13.- criterios de adjudicación, 14.- plazos, 15.- audiencia informativa, 16.- conformidades, 17.- acuerdo por la concursada, 18.- acuerdo por tercero, 19.- pago de la valuación, 20.- pago precio inferior.
1.-INTRODUCCIÓN
Siguiendo el trabajo del distinguido jurista Ariel A. Dasso nos adentraremos en el tratamiento de este capítulo en el cual analizaremos de manera más profunda el proceso de salvataje de la empresa.
El Cramdown del art. 48 ha sido reformado bajo la mano de dos reconocidos juristas a quienes la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados encomendó la tarea, por cierto difícil en función del estrecho margen cronológico en que debieron desarrollar la misma, Julio Cesar Rivera también coautor del proyecto de la Ley 24.522 y Juan Anich.
Como excepción al principio general en virtud de la cual en caso de frustración o imposibilidad del logro de las mayorías exigidas por la ley procede la quiebra, la Ley 24.522 de 1995 incorporó el art. 48 que el Proyecto del Ministerio de Economía en el punto IV en su nota de elevación llamó indistintamente "Salvataje de la empresa" o "Cramdown".
El régimen se aplica necesariamente en el concurso preventivo de determinados tipos de sociedades: SRL, Sociedades por acciones y cooperativas, incluidas las de estos tipos con participación del Estado Nacional, Provincial o Municipal. El procedimiento de Cramdown se abre:
- cuando al vencimiento del periodo de exclusividad el deudor no presentó las conformidades con las mayorías en cada una de las categorías (mayoría simple de personas y dos tercios del capital comprendidos en la propuesta) (artículo 46);
- cuando el deudor no hubiere presentado en el expediente su propuesta de acuerdo 20 días antes del vencimiento del plazo de exclusividad (artículo 43, in fine);
- cuando prospera una impugnación deducida contra la propuesta conformada: (artículo 51 párrafo 1º).
En estas hipótesis correspondería el decreto de quiebra pero tratándose de sociedades cuyo tipo societario está comprendido en el elenco de los sujetos de enumerados, "no se declarará la quiebra" y el juez debe dictar en forma inmediata (dentro de las 48 horas decía el originario artículo 48. "Dos días" reza el actual) la resolución de apertura del registro de interesados en adquirir la empresa.
2.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA
La finalidad del Cramdown es la transferencia de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital de la sociedad concursada al sujeto que obtuviere la condición de adquirente cumpliendo los requisitos establecidos por la ley. No se trata de la transferencia de la empresa en bloque lo cual es prácticamente imposible, pues sería necesario completarla por pasos sucesivos que comprendan los distintos elementos heterogéneos que la componen con respeto de las normas en particular referidas a los bienes registrables, y el elevado coste tributario.
3.- LIMITACIÓN A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Si bien no está explícita la razón que llevó al legislador de 1995 (Ley 24.522) a constreñir el procedimiento del salvataje a las empresas institucionalizadas a través de los tipos sociales de la responsabilidad limitada (Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedades Anónimas y Cooperativas), es perceptible que son estos tipos societarios los únicos en los que aparece factible la clara y fácil distinción del patrimonio de la empresa-sociedad, respecto de la responsabilidad patrimonial, personal del empresario (socio o accionista).
La dificultad insuperable para la transferencia coactiva de la empresa, separada del empresario, radica en que en el mundo jurídico la empresa carece de personalidad jurídica y de patrimonio.
Solamente en la sociedad de capitales la "personalidad jurídica" marcha de la mano con la característica inderogable de la organización corporativa en función de la "responsabilidad limitada" de los socios en tanto que en la sociedades de personas, la imputación de carácter de "sujeto autónomo" se revela en un orden cualitativamente más leve que la doctrina denomina "subjetividad" o imputación unitaria de autonomía de grupo frente a terceros.
En las sociedades de capital, la personalidad jurídica, que se refleja por la organización corporativa funda su naturaleza en la responsabilidad limitada de los socios y administradores mientras que en las de personas, la característica es la responsabilidad ilimitada de sus miembros lo que corresponde al poder de administración inherente a su calidad de socios. Se suele decir que las sociedades con responsabilidad limitada tienen personalidad jurídica "perfecta", terminología esta cara a la doctrina española y que individualiza una capacidad de independencia o autonomía para actuar, con total abstracción de los socios.
No se niega a las sociedades de personas su personalidad jurídica pero esta no tiene trascendencia en la limitación de la responsabilidad (artículo 37 y 38 Ley de Sociedades Comerciales).
Son estas notas diferenciales de responsabilidad las que determinan que la sociedades de capital tengan un funcionamiento y naturaleza que las hacen susceptibles de la aplicación u operatoria que permita definir su patrimonio con independencia de los de sus socios en tanto que en las sociedades de personas, fundaciones, asociaciones etc. tal posibilidad es altamente conflictiva y "a priori" imposible. Estos razonamientos sobre la base de los principios del sistema legal del derecho societario, la teoría de la responsabilidad y la explicación dogmática de la limitación de responsabilidad constituyen la explicación del reducido ámbito de los sujetos de la transferencia de la empresa insolvente.
Menester es anticipar al respecto que el modelo que tuvieron en cuenta Anich y Rivera para plasmar el nuevo artículo 48 de la Ley 25.589, fue el proyecto del Ministerio de Justicia generado por la Comisión creada por la Resolución del Ministerio de Justicia Nº 89 de 1997 el que establecía la aplicación del sistema a la totalidad de los activos que integren una unidad empresaria o un conjunto productivo de bienes de propiedad de personas físicas, sociedades de personas, cooperativas, asociaciones o fundaciones (Proyecto Artículo 48, 1º párrafo) consagrando así una notaria ampliación de sujetos y objetos susceptibles de Cramdown. Ya no aparecía limitado a la totalidad de las participaciones sociales, cuotas o acciones, de la sociedad de capital, con lo cual, en vista de su resultado positivo, auspiciaba la extensión a otras hipótesis que permitirían un mayor marco de aplicación.
La exclusión de las restantes sociedades colectivas (artículo 125 Ley de Sociedades Comerciales), en comandita (artículo 134 Ley de Sociedades Comerciales), capital e industria (artículo 141 Ley de Sociedades Comerciales) al igual que las de las personas físicas, asociaciones o fundaciones etc. aparecía así superada, trasladando el objeto de la transferencia (última ratio del Cramdown) a un "conjunto de bienes" separando el criterio selectivo de la naturaleza jurídica de los sujetos, para incluir el nuevo, centrado en la calidad del objeto de la transferencia, abriendo campo al "derecho de las cosas".
Sin lugar a dudas el propósito del Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 guardaba relación con las tendencias reveladas en un tema que en el derecho comparado tiene su primera exposición en la famosa Ordonnance francesa 563 de 1967 denominada "Règlemment Judiciaire, Liquidation des biens, fallite personelle et banqueroutes", que establece un sistema por el cual los terceros interesados en la adquisición total o parcial de la empresa o alguna de sus ramas factibles de explotación independiente, pueden formular una propuesta de compra con determinación o inventario de los bienes que la componen. En esta ley la cesión total o parcial de la unidad de producción o (ensemble) esta prevista como una etapa transitoria destinada a la liquidación de los bienes (cessión a forfait: artículo 88).
La doctrina advirtió que la puntillosa reglamentación no impidió que los adquirentes (repreneurs) después de la adjudicación agravaran la situación de los activos, llevando a una liquidación para beneficiarse después, en otra adjudicación a menor precio de la unidad productiva ya desguazada.
La reformulación reclamada se concretó en la "Loi de Redressement o de liquidatión judiciare de enterprises" Número 98 del 25 de enero de 1985 –con vigencia desde el 1º de enero de 1986-, en la cual la transferencia del conjunto de elementos de explotación está realizada con una expresa y muy prolija regulación teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes que constituyen el conjunto que se transmite y en particular el tratamiento de los contratos vinculados. Exige un plan de explotación y pago a los acreedores, a cargo del oferente, el que debe ser merituado y homologado, o rechazado por el Juez .
Es patente que toda aquella sistemática, que alude a los contratos en marcha o en curso de ejecución no estaba previsto en Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 y, al margen de la conveniencia de su incorporación, lo cierto es que los proyectistas del 2002 no pudieron disponer de tiempo para concretar un difícil sistema satisfactorio por lo cual lo descartaron in limine. Así, los sujetos del procedimiento de Cramdown del artículo 48 siguen siendo los mismos de la Ley 24.522 a despecho de aquella tentación, pero el camino esta sugerido.
4.- PRESUPUESTO OBJETIVO
El nuevo artículo 48 mantiene los presupuestos objetivos del artículo 48 según Ley 24.522. Hubiera sido una excelente oportunidad para extender el sistema del Cramdown a los pequeños concursos. La doctrina y los pequeños empresarios, -a los que no interpretó la Unión Industrial Argentina- aspira la posibilidad de que el instituto pueda ser aplicado aún en caso de sociedades con menos de 20 operarios y aún sin alcanzar aquellos requisitos establecidos en el artículo 289 para diferenciar a los pequeños concursos. Lo cierto es que en muchas regiones del país pequeñas empresas bajo el tipo de Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima, o cooperativas con menos de 20 empleados, revisten singular importancia para la vida económica de una región. Sin perjuicio del carácter inconstitucional de la discriminación por aparentemente violatoria del artículo 16 de la Constitución Nacional, en el supuesto que el Cramdown constituye un beneficio para la sociedad y para la comunidad, el nuevo artículo 48 pudo haber superado la barrera de los pequeños y grandes concursos y haber colocado en la facultad judicial la posibilidad de aplicarlo aún en hipótesis en que no se hubieran cumplido los formales límites del artículo 289. Si tanto se apuesta a la madurez del juez en el artículo 52 esta otra delegación, tendría plena consistencia (a maiore ad minus).
5.- LA RESOLUCIÓN DE APERTURA
En tanto en el sistema de la Ley 24.522 la resolución de apertura debía 1.- fijar el valor patrimonial de la empresa según registros contables, 2.- designar la institución o experto que realizaría el cálculo del valor presente y 3.- determinar la fecha para la audiencia informativa, la nueva regulación cambia los tiempos y los contenidos. Sólo abrirá el registro y fijará la suma para la ulterior publicación de edictos que deberán depositar quienes se inscriban (una vez que conozcan, por vía de los edictos la apertura del registro). La publicación no estaba prevista originalmente por la Ley 24.522, (no obstante lo cual en muchos casos los jueces lo ordenaron).
El Dr. Dasso habla del apuro en la redacción que llevó a dejar sin prever las circunstancias de la publicidad, tiempo y lugar por lo que el texto no es sincrónico. El juez deberá cubrir la laguna de la ley. No es grave. Por lo demás en la resolución de apertura el juez ya no fija el valor patrimonial de la empresa ni designa la institución o experto que realizará el cálculo del valor presente ni fija fecha para la audiencia informativa. Todo esto ocurrirá con posterioridad.
6.- ELIMINACIÓN DEL CONCEPTO "EMPRESA EN MARCHA".
En la Ley 24.522, el inciso 1º del artículo 48 alude a los inscriptos llamados para anotarse en el registro que se abre en el expediente como "terceros interesados en la adquisición de la empresa en marcha", y si bien continúa exponiendo que ello acontecerá "a través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada…", la referencia a la "empresa en marcha" provocó alguna jurisprudencia que llevó a conceptuar que no era procedente la apertura del registro del artículo 48 cuando no estuviere "en marcha" remitiendo a la apreciación judicial dicha circunstancia. Esto generó una doctrina contradictoria de la Cámara de Apelación en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, en dos casos diversos, los cuales, si bien con notas fácticas también distintas, provocaron una cierta dispersión interpretativa generada por la posibilidad de diferenciación (en marcha o no) que contenía el texto anterior. La reforma del artículo 48 ha eliminado la referencia a la "empresa en marcha" por lo cual, la apertura del registro corresponderá en todo caso, sin que la circunstancia de que la empresa se encontrare en marcha o no constituya un factor excluyente del mismo. La nueva redacción es satisfactoria pues supera, con sentido correcto, un posible conflicto.
7.- LA SOCIEDAD CONCURSADA
El Cramdown sigue siendo una competencia entre los inscriptos para determinar que el primero que obtenga las conformidades dentro de los plazos establecidos por la ley se adjudicará la empresa, pero aparece un nuevo sujeto "habilitado": la propia sociedad concursada. Es este el resultado de una puja sin mayor consistencia generada en los pasillos del Congreso en ocasión del debate sobre la derogación, subsistencia o ampliación de Cramdown. Basta leer los Antecedentes Parlamentarios para advertir que un sector del empresariado argentino, consideró que la participación de la sociedad concursada en la segunda ronda o Cramdown constituía una condición inexcusable que restablecía un supuesto desequilibrio generado por la prohibición de competir que se destacaba en la Ley 24.522 .
Esta apreciación carece de verdadero contenido porque en la práctica, nada impedía a los accionista mayoritarios o minoritarios, en forma aislada o conjunta, participar en la segunda ronda inscribiéndose a dicho efecto, con lo cual el grupo controlante o los minoritarios estaban en igualdad de condiciones para defender en paridad con los terceros interesados su propio interés en adquirir la totalidad de las cuotas o acciones.
Fue tan grande el desvío que existió una corriente de opinión en el Congreso que aspiró consagrar un texto que permitiera a la sociedad concursada igualar la propuesta del cramdista conformada por los acreedores, pasando por sobre la circunstancia que la conformidad fue prestada teniendo como criterio la calidad del proponente, su credibilidad y condiciones eminente subjetivas, por supuesto no susceptibles de ser atribuidas a la sociedad deudora. La conformidad atiende más a las condiciones del proponente que al contenido de la propuesta .
8.- INEXISTENCIA DE INSCRIPTOS
El inciso 2 determina bajo el título "Inexistencia de inscriptos" que en este caso el Juez declarará la quiebra. No varía el sistema establecido en el artículo 48 según Ley 24.522.
En el inciso 4º bajo el titulo de "Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo", aparece en el 1er. párrafo 2da. oración la explícita novedad que consagra: "El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formúlase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes".
El silencio que se advierte en los incisos anteriores respecto a la exigencia a la sociedad concursada para inscribirse en el registro como condición para competir en la segunda ronda o Cramdown, lleva a concluir que la aptitud o legitimación para hacerlo, solo existe en tanto cuanto se inscriba otro interesado.
Esto carece de importancia práctica pues, bastará que lo haga un "tercero" (no tan tercero, como decía Mosso), puede ser incluso un socio o accionista para que automáticamente se ponga en marcha la posibilidad de competencia de la concursada.
9.- LA VALUACIÓN DE LA EMPRESA
Como en el sistema de la Ley 24.522, valuar la empresa en el marco del artículo 48 es solo determinar un valor base o de referencia para que el cramdista, en caso de ser un tercero, conozca sí primero puede adquirir la totalidad de las cuotas o acciones de la sociedad concursada pagando la suma resultante de los cálculos establecidos según el procedimiento y fórmulas determinadas por la ley (en cuyo caso es indiferente la actitud de los socios o accionistas, no pueden oponerse a la expropiación de sus títulos) o como segunda posibilidad ofrecer un precio menor para lo cual necesita la conformidad de los socios o accionistas titulares de las dos terceras partes del capital social, (cuyo acuerdo es oponible a los socios o accionistas disconformes).
Valuar la empresa es una tarea muy complicada. La empresa vale lo que los interesados puedan – o quieran- pagar por ella.
En ocasión de la discusión del proyecto se advirtió fuerte presión de la Unión Industrial Argentina, en las distintas comisiones de la Cámara de Diputados y el Senado de la Nación para determinar un procedimiento del cual resultare el valor más alto a los efectos de impedir que el cramdista adquiriera la empresa sin pagar a los socios o accionistas antiguos, o bien haciéndolo por montos insignificantes.
Con este objetivo el legislador plasmó una nueva fórmula pero respetando la filosofía que preside el artículo 48 según Ley 24.522: el valor de la empresa sigue siendo el reflejo del contenido del acuerdo con los acreedores. Es pues siempre un valor que depende de la propuesta conformada y por ello relativo a cada uno de los cramdistas.
Como en la redacción primigenia, la fórmula tiene un primer componente que está fijado sobre la base de la información producida por el síndico en ocasión del informe general del artículo 39. En aquel sistema en el informe general inciso 9 el síndico debía establecer el valor de la empresa según registros contables. Aquel esquema queda ahora modificado. Se elimina el inciso 9 y se reformulan los incisos 2 y 3. En el inciso 2 se establece que el síndico debe informar sobre "la composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de organización de cada rubro, incluyendo intangibles".
Se advierte que los "intangibles" aparecen ahora impuestos a la consideración en el informe del síndico. Si bien es cierto en la redacción anterior este precepto no existía, doctrina y jurisprudencia eran contestes en que debía formar parte del informe o por lo menos de la apreciación del valor de la empresa que debía realizar el Juez al momento de la apertura.
Además en el nuevo inciso 3º del artículo 39 se establece que el síndico debe informar sobre la "composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles".
Esta norma, tiende a dar a la valuación un contenido real pues la previsión está destinada a evaluar créditos no insinuados. Se advierten que están comprendidas en estas previsión también pasivos resultantes de elementos contables, u otro antecedente verosímil y ello pone de relieve que el propósito del legislador no es simplemente elevar el resultado de los cálculos finales, sino que los mismos respondan a la realidad económica (v.gr: previsión: de pasivo fiscal contingente, pendiente de trámite administrativo o judicial, créditos litigiosos), lo que también constituye una garantía para el cramdista.
El Juez, una vez constatada la existencia de inscriptos debe designar el valuador. Este deberá aceptar el cargo y presentar la valuación en el expediente dentro de los treinta días siguientes. Queda la duda si el dies a quo de dicho plazo es el de la designación o el de la aceptación del cargo apareciendo metodológicamente convincente en virtud de la forma en que está redactado el texto, la segunda.
Los cálculos estimarán el "real valor de mercado" (inciso 3º, in capit: se advierte aquí la literal transcripción del real value market, pues en nuestro idioma el sustantivo precede al adjetivo por lo cual debió haberse dicho simplemente valor real de mercado ). La determinación de dicho valor será realizada teniendo en cuenta el informe del artículo 39 incisos 2 y 3 ya analizado; las altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos, producidas entre la solicitud de apertura y la presentación del informe, y asimismo la incidencia de los pasivos generados con posterioridad a la presentación. El contenido del informe general no es vinculante para el experto (inciso 3, 2º párrafo apartados a, b y c).
Esta valuación puede ser observada en el plazo de 5 días. Se sigue aquí el mismo sistema expeditivo de las observaciones con relación al informe general (artículo 40) ponderado por la doctrina, advirtiendo que es practicado sin mayores críticas.
Deben considerarse legitimados para "observar" todos los interesados: la sociedad concursada, los acreedores, los terceros inscriptos y los socios o accionistas individualmente, pues tienen vocación al valor residual de las cuotas o acciones cuyo valor base surgirá de este procedimiento.
Sobre el dictamen del experto y las eventuales observaciones el juez fijará el valor de las cuotas o acciones y además deberá sumar al pasivo del 4% del activo, estimado para gastos del concurso. La resolución del Juez es inapelable y esto sin duda puede generar conflictos que la terminante preceptiva pretende evitar. Recordemos que análoga prohibición existía en el artículo 48 según Ley 24.522 y que los jueces procuraron ingeniosas interpretaciones para evadir el carácter irrecurrible de la estimación del "estimador del valor presente". En todo caso podrán superarse los errores que calificados como materiales, por vía de reposición o aclaratoria de la resolución judicial.
Aparece plausible que la nueva ley atribuya al juez la responsabilidad de la valuación.
10.- EL EVALUADOR
El artículo 262 de la Ley 24.522 complementaba el artículo 48 del mismo cuerpo legal estableciendo las condiciones de designación del "estimador del valor presente del pasivo verificado y admisible", elemento éste componente de la fórmula de valuación de la empresa, a cargo de dicho nuevo funcionario del concurso preventivo.
En el sistema del artículo 48 de la reforma, el estimador de valor presente es denominado ahora evaluador y por cierto su función, si bien análoga no tienen identidad con la que tenía en el sistema anterior, ni tampoco su relevancia.
Conforme al artículo 48 de la Ley 24.522 al estimador competía realizar el cálculo del valor presente de los créditos en relación con la propuesta y, además, expresamente el texto legal predicaba que "esta estimación será irrevisable a los efectos de dicho cálculo" (art. 48, inc. 4º, 1er. párr., 5ta. oración, según Ley 24.522).
Ésta terminología literalmente transcripta llevó a grandes debates doctrinarios y también, como he anticipado, a diferentes soluciones judiciales, tendientes en todos los casos a justificar la revisión o nulidad de los cálculos , para superar de ésta manera el bloqueo legal respecto de estimaciones notoriamente apartadas de parámetros correctos, pero "irrevisables".
En este sentido la nueva ley mejora el texto anterior, ya que ahora es el juez quien tiene a su cargo el dictado de la resolución de valuación la que inexorablemente debe realizar en el curso de la segunda ronda, 30 días después de la designación del evaluador o desde el momento en que estuviera aceptado el cargo (no está claro el dies a quo), conforme lo dispone el inciso 3º, 2da. oración.
Existe la posibilidad de una segunda resolución judicial de valuación, la que solamente acontecerá (a.-) cuando el primero que presentare las conformidades de los acreedores dentro del plazo legal fuere un tercero y (b.-) en tanto la primer valuación hubiera arrojado resultado positivo (inciso 7º, b).
Esta segunda resolución, por lo visto contingente, también debe estar precedida por un dictamen del evaluador: consiste en un ajuste de la primera valuación en cuanto procederá a su reducción en la misma proporción al castigo o reducción que experimente el valor presente del pasivo quirografario en virtud de la propuesta conformada.
El dictamen o dictámenes del experto, técnicamente sus cálculos, son solamente un asesoramiento al juez, obviamente no vinculante. Esta es la diferencia más notoria con la Ley 24.522.
El experto puede ser los bancos de inversión y las entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, así como también los estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad y deberán inscribirse en un registro de la Cámara de Apelaciones de la respectiva jurisdicción.
Del elenco de la Ley 24.522 han quedado eliminados los bancos comerciales, los que de todas maneras aparecen incluidos entre las entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina lo cual supone la subsistencia de su habilitación.
También desaparecen de la lista los "expertos en materia financiera", sustituidos por los estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad. La primera observación es que no existen registros de auditorías para determinar éstas cualidades.
Se innova también en cuanto al criterio de la elección. Entre los inscriptos con las cualidades analizadas supra, la Cámara de Apelaciones de cada jurisdicción formará una lista de evaluadores y el Comité de acreedores propondrá una terna entre los que elegirá el juez.
Esta preselección a cargo de los acreedores genera distintas lecturas: se advierte que tienen interés en el resultado pues cuando aspiren a adquirir las cuotas o acciones por vía de Cramdown, les convendrá la determinación de un valor bajo.
Éste óbice no parece relevante pues partiría de una descalificación de la independencia del evaluador, pero sin duda significa un grado de reconocimiento a la mayor participación de los acreedores.
La balanza aparece excesivamente inclinada cuando no existiere tal lista, en cuya hipótesis el Comité de Acreedores "sugerirá" al juez dos o más evaluadores que habrán de reunir las condiciones similares a las requeridas para integrar la lista, entre los que este elegirá (artículo 262, 4to. párrafo). Aquí el juez quien deberá agudizar su prudencia. Obviamente la "sugerencia" no es vinculante.
Finalmente se suprime el criterio de remoción de la ley anterior que remitía a las disposiciones del artículo 255, y no instala nuevos criterios en sustitución de los eliminados. En cuanto a la remuneración, que en el sistema de la Ley 24.522 tenía pautas (entre el 0,3% y el 0,5% del valor resultante de su actuación y no inferior a un sueldo ni superior a cinco sueldos del secretario en Juz. de 1ª Instancia de la jurisdicción), la remite a una genérica base "del trabajo efectivamente realizado sin consideración del monto de la valuación", lo que abre campo a la apreciación judicial y no constreñida a límites de porcentual sobre bases prefijadas, pone el acento dirimente en la entidad del trabajo. Obviamente como en el sistema anterior estos gastos son a cargo de la sociedad concursada o, lo que es lo mismo, del cramdista pues en la culminación del procedimiento, este identifica con la sociedad.
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