El Cramdown y las cooperativas

2. El Cramdown
3. El procedimiento de salvataje de la empresa
4. Las cooperativas
5. Las cooperativas y el Cramdown

¨…ARTICULO 48.- Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que: 1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo.

Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo. 2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra. 3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo 39, incisos 2 y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales. La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada.

La resolución judicial es inapelable. 4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados, estos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor.

Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad. 5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces. 6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7. 7) Acuerdo obtenido por un tercero.

Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.

A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible. c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede: i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o, II) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite…¨

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

Siguiendo los lineamientos del trabajo del distinguido jurista Doctor Ariel Angel Dasso nos adentraremos en el tratamiento de esta tesina. Agradeciendo desde ya su tutoría y sin temor a equivocarme puedo afirmar que ha sido mucho el trabajo, el tiempo que se ha tomado y las angustias que ha pasado para enseñarme a entender el Instituto del Cramdown. La verdad es que no se si logro su cometido pero puedo asegurarles que, por sus palabras, sus actitudes, sus hechos y por sus escritos, me enseño a comprender el significado de la frase ¨Amar el Derecho¨.

El Instituto del Cramdown o Salvataje de Empresas resulto novedoso desde su nacimiento, señalando en el Proyecto de Elevación su importancia ¨… con este procedimiento se procura tutelar a la empresa y a sus acreedores permitiendo la reconversión, reestructuración o salvataje del negocio, y también el patrimonio de los accionistas que recibirán una justa compensación por la participación societaria, de la que deberán resignar el mismo porcentaje del valor patrimonial que resignan los acreedores…¨.

El proyecto planteaba desde su inició la posibilidad de la modificación de la norma ¨… tras su utilización del modo que prevé el proyecto durante un cierto lapso podrá eventualmente profundizarse, a través de otra reforma legislativa…¨

Señalamos que el Proyecto original de Poder Ejecutivo no contenía referencia alguna sobre las cooperativas en el artículo 48. La mención fue incluida por el Senado.

La inclusión de las cooperativas en el elenco de sociedades susceptibles del salvataje ha merecido censuras. Como hemos dicho su incorporación fue dispuesta por el Senado, debido que en la actividad productiva y de servicios esta modalidad asociativa ha tomado un importante auge, además de la fuerte incidencia que presentan estas organizaciones en las economías regionales. Aunque tomaron sus precauciones los redactores agregan que puede darse una posterior necesidad por parte del adquirente de las cuotas de tener que proceder una vez transferidas las mismas a modificar la forma de organización empresaria.

El análisis de las dificultades que plantea la aplicación del artículo 48 de la ley 24522 en relación con las cooperativas ha introducido cuestiones específicas que rebasan la problemática general propia del Instituto.

El asunto reviste interés práctico pues se han producido casos en los que se aplico la figura a cooperativas.

Este trabajo se circunscribe a brindar algunos aportes en una materia de por sí compleja como es la aplicación del Instituto del Cramdown a las cooperativas.

Puntualmente va dirigido a contestar los siguientes interrogantes:

1.- ¿Las cooperativas son sociedades comerciales?

2.- ¿La adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del mecanismo del "Cramdown", significa desnaturalizarla, desvirtuar su régimen funcional, y socavar los principios fundamentales que inspiran su accionar mutualista y solidario?

3.- ¿La inclusión en el artículo 48 de la ley 24522 puede atribuirse al legítimo deseo de otorgar a las cooperativas un medio legal de salvataje?

4.- ¿Las cooperativas pueden adquirir una empresa mediante el proceso del cramdown?.

Adelanto la respuesta a cada uno de los interrogantes planteados pues considero:

1.- Que es evidente que las cooperativas no son sociedades comerciales por la naturaleza de aquéllas. Al sancionarse la ley 20.337 se las desvinculo de las sociedades comerciales, esto se desprende ya de la exposición de motivos, del artículo 6 que impide que las mismas se transformen en sociedades comerciales y civiles y del art. 118 de la citada norma aplica en forma supletoria las normas de las sociedades anónimas ¨ … en cuanto se concilien con las de esta ley -20337- y la naturaleza de aquélla…¨–

2.- Que la adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del Cramdown, desnaturaliza la figura cooperativa, salvo que el tercero sea la misma cooperativa o otra cooperativa con idéntico objeto.

3.- La inclusión de las cooperativas en el artículo 48 de la ley 24522 persigue fines políticos. Es pretensioso pero las cooperativas deberían tener un régimen diferenciado para su salvataje, si es viable.

4.- Es evidente que una cooperativa puede adquirir a otra cooperativa y la ley 20.337, mediante el mecanismo de integración cooperativa y el ¨principio de puertas abiertas¨ hace viable este procedimiento.

CAPITULO II

¨El CRAMDOWN¨

Sumario: 1.- introducción, 2.- concepto, 3.- algunas consideraciones, 4.- sobre la interpretación del cramdown 5.- aspectos del cramdown, 5.1.- la empresa, 5.2.- el empresario concursado, 5.3- el capital, 5.4.- la transferencia de la empresa concursada.

1. INTRODUCCIÓN

La ley 24.522 ha introducido en el régimen concursal argentino, el llamado salvataje o rescate de la empresa o Cramdown del artículo 48. Los propios redactores del proyecto lo consideran la reforma más importante.

La doctrina y jurisprudencia están superando las controversias que se originaron en el artículo 48 de la Ley 24.522 de 1995, teniendo el Cramdown argentino aplicación. Para ello se debe tener en cuenta que es aplicable en un espectro reducido por la doble limitación de los sujetos y la entidad del emprendimiento exigido que solamente abarca a un 8% entre los concursos preventivos existentes. Además debe tratarse de una empresa viable y que sea objeto de interes por parte de terceros.

El 17 de abril del 2002, el Poder Ejecutivo envió un Proyecto de Reforma a la Reforma de Ley de Quiebras 25.563, cuyos fundamentos están expuestos en el mensaje de elevación a la Cámara de Diputados suscrito por el Presidente Duhalde, el Ministro Vanossi y el Jefe de Gabinete de Ministros Capitanich el que consta de diecisiete artículos que derogan la mayoría de las suspensiones de plazos de la Ley 25.563 y restablece el art. 48 de la Ley 24.522, derogando el derogatorio art. 21 de la Reforma.

El mensaje considera cumplidos los objetivos de la Ley transitoria 25.563 en sus aspectos fundamentales y meritúa la necesidad de la reimplantación del orden interrumpido o suspendido, en razón de las exigencias de los Organismos Internacionales de Crédito en general y del Fondo Monetario Internacional en particular. Específicamente hace referencia al requerimiento de la reinstalación del sistema de Cramdown, cuyos beneficios aparecen resaltados.

El proyecto tuvo una rápida gestión, empujado por la necesidad del restablecimiento del diálogo con los Organismos Internacionales de Crédito y con el G7 (Grupo de Países relevantes en la economía mundial) celebrado en Madrid a mediado de mayo del 2002 en cuyas circunstancias el entonces Presidente Duhalde mantuvo contacto con los interlocutores de los Organismos Estatales y de Crédito Internacional.

Sorpresivamente el Proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de abril simplemente derogatorio de la Ley 25.563, fue ampliado en la Cámara de Diputados, incorporándose algunos contenidos novedosos y modificaciones de suma importancia en el texto de la Ley 24.522, entre los cuales se destacan los cambios introducidos en el régimen del acuerdo preventivo extrajudicial; dos nuevos artículos dedicados a la verificación y voto en los casos de títulos emitidos en serie; la modificación del art. 48, que el proyecto del Poder Ejecutivo se limitaba a restablecer y la novedosa incorporación en el art. 52 del poder de homologación judicial o Cramdown Power del sistema estadounidense.

Así pues con la Ley 25.589 la legislación de quiebras argentina tiene dos Cramdown. El preexistente, de los llamados "supuestos especiales" del art. 48 que aparece ahora reformado y el Cramdown Power, sintetizado en el art. 52, con un mismo sustracto subyacente al de la Sec. 1129, (b) (1) del Chapter eleven de la Bankcruptcy Act. en el U.S.Code.

La Ley 25.563 artículo 21 había derogado el único preexistente, y 61 días después la Ley 25.589 lo reimplantó con dos modalidades, la autóctona del artículo 48 y la american style en el art. 52.

Volviendo al Cramdown podemos decir que este instituto permite por primera vez en el proceso concursal que terceros ajenos al deudor convocatario intervengan en el mismo, efectuando propuestas concordatarias a esos fines que, de ser exitosas, podrán culminar en la transferencia forzosa de la titularidad de la sociedad concursada a manos de aquellos.

El cramdown es innovador porque ha dado consagración legislativa en materia concursal a un principio jurídico proveniente del campo del Derecho Societario, cual es la subordinación de los socios de una sociedad – aún con limitación de responsabilidad – respecto de los acreedores sociales.

También este instituto es novedoso porque limita el principio de conservación de la empresa, sustrayéndose de aquella generosa pero ya superada concepción de favorecerla sin más por considerarla – a priori, intrínsecamente, sin medir costos ni resultados – una actividad socialmente útil a la comunidad, reservándose ahora a preservar solamente aquellos emprendimientos que sean económicamente viables.

Ya Mosso decía del primigenio artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras que este incorporaba a nuestra normativa concursal un instituto inspirado en el Derecho norteamericano, pero legislado con rasgos propios, que consistía en que una vez fracasado el intento concordatorio preventivo de ciertos deudores no se declarará la quiebra y, en cambio, se abrirá una segunda ronda concursal. En su transcurso, terceros o acreedores podrán formular propuestas de acuerdo prevencional a los acreedores que, de ser conformada por éstos y homologada judicialmente, dará derecho al proponente exitoso a adquirir las participaciones de capital de los titulares del ente societario concursado.

Las consecuencia del nuevo instituto son varias pues ante el fracaso del acuerdo no implica necesariamente la quiebra y el salvataje de la empresa preventivo se puede reproducir temporalmente con la introducción de un módulo con este preciso fin, durante el cual se legitima a extraños y al deudor mismo para proponer un acuerdo preventivo. Si es exitoso, el proceso culmina con el salvataje de la empresa con la transferencia obligada de las alícuotas de capital de los anteriores integrantes quienes, además, compartirán el sacrificio económico de los acreedores. Todo ello para evitar la quiebra, salvando al emprendimiento.

Este instituto es el que ha despertado comentarios de la doctrina. Siendo su originalidad el motivo que provocó tanto revuelo.

2. CONCEPTO

La denominación común de proceso establecido en el art. 48 de la ley 24522 es de Cramdown , otros estiman incorrecto dicho nombre por sus diferencias con el instituto norteamericano, denominándolo " salvataje ", y no falta quienes, pragmáticamente, prefieren caracterizarlo como un " Cramdown a la criolla ".

También se lo ha denominado como " Cramdown a la cuyana " por el lugar de origen de las primeras resoluciones judiciales sobre el mismo.

Es ajeno a este estudio de las semejanzas y de las diferencias entre el Cramdown criollo y el legislado en el Chapter eleven (cap. 11) de la Bankruptcy Act (ley de Quiebras de los EE.UU.).

Pero la cuestión es que ambos institutos y en especial el Cramdown de los Estados Unidos facultad del juez del norte, ausente acá, para forzar, en equidad, a una clase de acreedores a aceptar el acuerdo " aplastándola ". El Cramdown criollo conservó algunos rasgos aunque no su entera fisonomía. Los corredactores del proyecto de la ley 24522 se empeñan en denominarlo " rescate " o " salvataje

El caso del instituto creado por la ley 24.522 poca semejanza tiene con el verdadero Cramdown del " U.S. Code " pero se sigue llamando así con lo que llevan razón Escuti y Junyent Bas cuando se refieren al " mal llamado Cramdown ".

Uno de los corredactores de la ley insiste en varios de sus trabajos en que el instituto, coincidiendo con los autores citados, está incorrectamente denominado Cramdown, porque éste difiere sustancialmente de lo previsto por ley 24.522, no teniendo nada que ver. Este propone llamarlo " salvataje de la empresa ". El otro coredactor lo define como " propuestas por terceros "