11.- LA FALTA DE PLAZOS
A diferencia de lo que acontecía en el artículo 48 Ley 24.522 en que la determinación de los plazos es sumamente precisa, el legislador del 2002 ha preferido una gran labilidad al respecto, con un criterio que no compartimos. No está establecido en el texto legal el plazo para que el Juez dicte la resolución judicial de valuación de la empresa a la cual alude el inciso 3 último párrafo. La Ley de Concursos y Quiebras es claramente un sistema sustancial y procesal. En el procedimiento del Cramdown la determinación de los plazos resulta un criterio de legislación valioso. Podría admitirse que, aún fijados, no son perentorios y facultar al Juez para, con fundamento, apartarse de ellos; pero dejar librado a la apreciación del Juez los momentos en que se deben dictar las resoluciones, aún cuando se interprete la implícita remisión a las normas procesales, constituye una fuente de conflictos. La imprevisión del texto siempre es susceptible de disputas interpretativas. Si esto ocurre cuando se trata de cuestiones conceptuales más aún acontecerá cuando, como en la hipótesis, el problema aparece por la omisión de los plazos.
12.- PERIODO DE NEGOCIACIÓN
En el artículo 48 según Ley 24.522 la competencia en el procedimiento del Cramdown comenzaba con un prolijo cronograma establecido en sucesivos plazos. Una vez inscriptos los interesados debía cumplimentar en pasos sucesivos con una primera obligación procesal significada por la presentación en el expediente de las propuestas de acuerdo a los acreedores. Este requisito inexorable para continuar participando en la competencia debía cumplirse a los 10 días del vencimiento del plazo fijado para la inscripción.
Los inscriptos que hubieren presentado dichas propuestas sobre el expediente disponían también de dos plazos sucesivos de 10 días cada uno para modificar las propuestas a los acreedores. La última propuesta presentada en el expediente era conceptuada definitiva. Solo respecto de esta podrían ser prestadas las conformidades de los acreedores. El sistema tendía a la recíproca información de todos los inscriptos y aún de la misma sociedad deudora. De esta manera se iba advirtiendo por parte de cada uno de los cramdistas cuales eran las condiciones que, en la negociación los competidores en la puja por la adquisición de las acciones, manejaban con los acreedores. Este sistema sin lugar a dudas significaba una negociación transparente en el expediente.
La Ley 25.589 ha preferido un sistema complejo al que no le encontramos explicación pues solamente habría estado justificado en razón del objetivo de acortar los plazos, circunstancia esta que, como se ha dicho precedentemente, no ha constituido preocupación para el legislador del 2002.
La propuesta a los acreedores no debe ser exteriorizada en el expediente sino hasta el momento de la realización de la audiencia informativa, la que acontecerá 5 días antes del vencimiento para la presentación de las conformidades de los acreedores. La falta de presentación de la propuesta determinaría la descalificación del cramdista (artículo 43 in fine) pero no la quiebra, si otro cramdista o la sociedad deudora presentaran las propuestas y luego las conformidades en término.
Se sigue el régimen sugerido por el Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 en el cual la presentación de las propuestas en el expediente no era requerida hasta la audiencia informativa y, es importante destacar esta circunstancia, ello acontecía también en el periodo de exclusividad, extremo al que no llega la Ley 25.589.
Conceptuamos preferente todo aquello que permita transparentar en el expediente el curso de la negociación con los acreedores tanto en el período de exclusividad como en la segunda ronda del Cramdown, más aún en esta última. La doctrina y legislación de avanzada marcan el carácter valioso de este objetivo, potenciado en el marco de posibilidad de formular categorías de acreedores, hacer propuestas diferenciadas y prestar conformidad a propuestas de distintos cramdistas.
13.- CRITERIO DE ADJUDICACIÓN
La Ley 25.589 mantiene el mismo criterio de adjudicación consagrado por la Ley 24.522 focalizado en el primero que presentara las conformidades y, en su caso, depositase el 25% en garantía de pago de precio.
Sostuvimos que el criterio de adjudicación o favor del primero que presentase las conformidades no es adecuado. El derecho concursal se justifica fundamentalmente como una fórmula excepcional que exalta la "par conditio creditorum" para neutralizar o derogar el principio general del derecho del "prior in tempore potior in iure" en el que el que primero agrede el patrimonio del deudor obtiene la satisfacción de su crédito y posterga a los menos impacientes o tolerante.
Ante la crisis del patrimonio el principio de la par conditio creditorum logra concreción a través de la apertura del concurso preventivo el que constriñe la actividad de los acreedores. No ya el primero sino todos en igualdad de condiciones concurrirán a una propuesta en la que los de iguales condiciones podrán optar por análogos contenidos.
Dentro de nuestro ordenamiento, las transferencias forzosas sólo pueden prescindir de la voluntad del acreedor (artículo 1324 del Código Civil), cuando quedan validadas por medio de un "justo precio" o "precio cierto", y la figura análoga a la del Cramdown del art. 48 es la del citado 1324 Código Civil inciso 4º), esto es la ejecución forzosa en cuyo trámite la mayor oferta justifica la expropiación. El justo precio o precio cierto es requisito inexorable sin el cual carecen de legitimidad las transferencias forzosas, esto es aquellas que –como el Cramdown – prescinden de la voluntad del propietario obligado por imperio de la ley (artículos. 1788 bis, 1349 a 1356 Código Civil, artículo 13 inciso 5º, 91 inciso 1º, 92 y 245 Ley de Sociedades Comerciales).
Por eso más adecuado, el criterio de la oferta que contuviera el precio mayor, porque aparece como justificante constitucional de la transferencia forzosa o expropiación, que constituye la naturaleza jurídica del Cramdown del artículo 48.
El Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 desechaba el criterio del primero y consagraba la preferencia legal para la propuesta que mayor cantidad de adhesiones hubiera obtenido. Con éste parámetro cobra relevancia como objetivo fundamental el interés de los acreedores. Implica que la propuesta que contaría con mayores adhesiones sería la de mejor contenido en cuanto a las condiciones de pago, plazos, porcentajes. Sin embargo esto no es inexorable, en el Cramdown en el que el interés mayoritario está fuertemente influenciado por los de acreedores vinculados al deudor.
Éste óbice no ser advierte cuando se pone en juego el criterio del precio más alto.
Queda claro de todos modos que el criterio del precio más alto solamente puede ser aplicado cuando los cramdistas resultaren terceros, pues la sociedad concursada no puede adquirir sus propias cuotas o acciones, es por ello que cuando compite como lo permite en la Ley 25.589 el artículo 48 inciso 3º, y su propuesta obtuvo las mayorías, el juez no fija el precio o ajuste definitivo que, en cambio, debe fijar si el cramdista fuere un tercero (artículo. 48, inciso 7º, b).
El Legislador del 2002 ha preferido mantener el régimen del artículo 48 versión Ley 24.522. En este sentido creemos se pierde una excelente ocasión para darle contenido jurídico o dogmático a la figura del Cramdown, tan severamente cuestionada por tratarse de un instituto evidentemente no sistemático o contrario al ordenamiento, a priori derogatorio del principio de la voluntad sobre el cual está estructurado nuestro sistema legal.
Pero desde el punto de vista pragmático, en cambio, hemos puesto de relieve que hasta hoy, nunca se ha dado un caso de Cramdown en el que las conformidades de los acreedores hubieren sido obtenidas y presentadas por más de un cramdista.
En la práctica siempre el que llega con las conformidades no es ni siquiera el primero sino el único y ello después de haber requerido del juzgador la ampliación del plazo legal.
El sistema del primero no está consagrado con el mismo énfasis que aparece en la Ley 24.522 pero de todas maneras su tardía expresión aparece en forma clara en los incisos 6º y 7º del artículo 48 según versión Ley 25.589, cuando establece los procedimientos diversos según que el primero que hubiera obtenido las conformidades fuere el deudor o cuando lo fuere un tercero.
14. PLAZOS
En el cronograma del Cramdown del artículo 48 según Ley 24.589, se advierte también la omisión de la determinación del plazo para el dictado de la resolución de valuación (inapelable) en la que el Juez debe también fijar la fecha de realización de la audiencia informativa (inciso 3, 1er. párrafo in fine e inciso 5).
Ambas omisiones, la ya acotada respecto de la fecha o plazo para la resolución de designación de valuador, y la resolución de valuación, no parecen ser inadvertencias del legislador. Coincide con la misma técnica legislativa que se advierte en el nuevo art. 52 cuando omite el plazo para el dictado de la sentencia de homologación. Alguna doctrina sugiere que el tema no tiene mayor relieve por cuanto o en todo caso se aplican los plazos procesales. Se me ocurre pensar que no ha sido así y lo que el legislador ha procurado es dar al juzgador una mayor elasticidad para dictar las resoluciones, con lo cual podrá adecuar los plazos a las circunstancias. Preferimos el sistema anterior.
El cronograma del cramdown como en general todo el proceso del concurso preventivo está teñido por las características fundamentales de las negociaciones entre acreedores y deudores. Los plazos constituyen hitos de suma importancia que hacen previsible para todos los interesados el estado de las negociaciones. Las distintas etapas relativas a las obligaciones puestas a cargo del deudor y de los acreedores, e inclusive las que debe cumplir el juez deben estar previstas en forma prolija y en la medida en que se admita mayor elasticidad o amplitud de criterio se diluirá el aspecto ponderable de la previsibilidad.
También podrá aseverarse que diferir al Juez de dictar la resolución sin estar constreñido al plazo perentorio significará la posibilidad de un manejo más acorde con la finalidad del instituto, destinado al salvataje de la empresa. Podrá adecuar los tiempos en consonancia con dicho objetivo. Sin embargo, a la vista de un país inmenso en el que las estructuras de los Tribunales del interior carecen de especialización, en aquellos lugares los riesgos serán mayores que los eventuales beneficios, supuesto que estos existieran desde el punto de vista dogmático en la forma que esta particular óptica lo justificaría.
El plazo para la negociación sigue siendo de 20 días pero, incierto en cuanto a sus fechas, pues según se ha expuesto la falta de determinación del plazo para el dictado de la resolución de valuación y fijación de audiencia informativa (aludida en el inciso 3, c) 2da. oración e inciso 5, 1era. oración) que constituye el dies a quo lleva a la incertidumbre respecto del deis ad quem.
Como en la ley anterior los acreedores verificados y admisibles pueden otorgar conformidad a las propuestas de más de un tercero y, ahora también, a la del deudor. Para la aprobación del acuerdo rigen las mayorías y requisitos establecidos en el periodo de exclusividad en los artículos. 45 y 67 según se trate de concurso de un solo sujeto o de un agrupamiento. (inciso 4, in fine)
15.-AUDIENCIA INFORMATIVA
En el desarrollo del cronograma la audiencia informativa debe celebrarse cinco días antes del vencimiento para presentar las propuestas a los acreedores. (inciso 5) La fecha de la audiencia se fija por el Juez en la misma resolución de la valuación de la empresa, por lo cual en dicha resolución resulta indirectamente establecido el plazo de vencimiento para la presentación de las conformidades de los acreedores por parte del cramdista (ya fuere un tercero o la misma sociedad deudora) . Se había criticado el texto del artículo 48 de la Ley 24.522, por la falta de mención del síndico entre los asistentes (Juez, Secretario, deudor, acreedores inscriptos, comité provisorio y acreedores en general). La doctrina entendía que el legislador lo conceptuaba conveniente pero no imprescindible, situación esta que por otra parte abarcaba a otros de los posibles asistentes.
La nueva ley evita la enunciación de los asistentes y no hace explícita referencia al objeto de la audiencia que se encontraba en cambio expresamente consagrado en la ley anterior: informar sobre la marcha de las negociaciones, formular preguntas y requerir información. La omisión no es sustancial y debe interpretarse la nueva normativa con análogo sentido al de la Ley 24.522: el objetivo de la audiencia resulta de su mismo nombre.
Lo que aparece diferente ahora es la circunstancia de que la fecha fijada para la audiencia informativa, con prescindencia de que esta se realice o no, constituye la última oportunidad para manifestar o exponer en el expediente la propuesta de acuerdo a los acreedores. En rigor pareciera que esta, más que la última oportunidad, será la única, pero la respuesta no es tan terminante, pues manteniéndose el criterio del primero, sería posible que antes de la audiencia algún cramdista presentare las conformidades. Esto no es descartable si se piensa que no es menester la previa exteriorización de la propuesta (como lo postula el Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997) .
Se debe decretar la quiebra si ningún cramdista se presenta con las conformidades en la Audiencia Informativa. La ley debería haber tenido más precisión al respecto, dando respuesta a esta pregunta inexorable. Creo que la quiebra es la sanción, aun cuando la respuesta no sería tan contundente, si dentro de los 5 días siguientes en plazo para hacerlo -algún cramdista presentara las propuestas juntamente con las conformidades de los acreedores.
Pienso que ya no existe la posibilidad de que la audiencia informativa no se realice, por haber obtenido algún cramdista las conformidades con anterioridad, como lo preveía el artículo 48, versión Ley 24.522, pues con la nueva redacción la audiencia informativa es el momento de la presentación de las propuestas en el expediente lo que excluye por definición la hipótesis de presentación anterior de las conformidades (inciso 5, in fine).
La ley nada dice al respecto pero admitir la solución contraria sería vulnerar las condiciones de igualdad entre los competidores y la sociedad concursada y abrir la puerta a "ventajas" contrarias a la finalidad del salvataje.
Estas dudas son las consecuencias no queridas de la disvaliosa inclusión de la sociedad concursada en el elenco de "habilitados", que sin mejorar sus posibilidades complica las soluciones.
16.-CONFORMIDADES
Las conformidades deben ser presentadas según se expuso cinco días después de la realización de la audiencia informativa. El plazo se calcula a través de un cómputo regresivo respecto del acto procesal anterior, la audiencia informativa y por ello aparece constituido por sólo cinco días posteriores a la manifestación de las propuestas a los acreedores (inciso 6 , 1era. oración).
A partir de este momento, el procedimiento cobra alternativas diversas según fuere el sujeto que hubiere presentado primero las conformidades fuere la sociedad concursada o un tercero, y a su vez en este caso según la valuación de la empresa hubiera arrojado un valor negativo o positivo y en el último caso, según que el cramdista decidiere pagar el monto del cálculo final del valor base, o bien, uno inferior.
17. ACUERDO POR LA SOCIEDAD CONCURSADA
Si en el orden de presentación de las conformidades apareciera primero la sociedad deudora corresponderá aplicar las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad (inciso 6, 2da. oración). Es decir, dentro de los tres días el Juez debe dictar la resolución del art. 49 que hace saber el acuerdo ( hace saber las conformidades) la cual abre el período de impugnación regulado en los artículos 50 y 51, los que no sufren modificaciones. Si no hubiera impugnaciones o se rechazaran las interpuestas el Juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo en la forma establecida por el art. 52 en su introducción.
La circunstancia de que en la nueva ley la sociedad concursada esté habilitada para competir en la segunda ronda, ya fuere manteniendo las propuestas anteriores o variando las mismas, genera la cuestión de determinar si son válidas en la segunda ronda las conformidades obtenidas a las propuestas durante la primera ronda. Esta cuestión supone que la sociedad concursada mantendrá inexorablemente en la segunda ronda las propuestas formuladas en la primera. La respuesta no es simple, pero encuentro más convicción en la posición negativa.
La condición legal para la participación de la sociedad deudora en la segunda ronda es que lo haga "compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes" (inciso 4º, 1er. párr., in fine).
Ésta exclusión de toda preferencia no aparecerá cumplimentada cuando la sociedad concursada disponga de un plazo mayor para la obtención de conformidades, lo que acontecería inexorablemente respecto de aquellas que obtuvo en la primera ronda. Además y siempre en la misma línea de razonamiento, tampoco parece tratamiento igualitario el de la sociedad deudora que negoció las conformidades en condiciones temporáneas y objetivas que pueden haber sido diversas a aquellas otras que existieren en el período necesariamente posterior de la segunda ronda.
En suma, pensamos que aún cuando la sociedad deudora reitere en la segunda ronda la misma propuesta que aquella que formuló en la primera, habrá de (1) actualizar las conformidades obtenidas, o bien (2) obtener nuevas conformidades.
18. ACUERDO POR TERCERO
Por el contrario si quien primero presentara las conformidades fuera un tercero el procedimiento variará según las distintas alternativas que se advierten en el inciso 7, separados con otros dos incisos a) y b).
Valuación negativa (inc. 7, a): si el resultado de la valuación, que el juez debe practicar según lo dispuesto en el inc.3, fuere negativo el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad del cien por ciento de las cuotas o acciones, lo que debe expresar el juez "junto con la homologación del acuerdo" y agrega "y sin otro trámite pago o exigencias adicionales".
La redacción es defectuosa. El tiempo ha apremiado al legislador. Una lectura lineal lleva a considerar que la omisión en la referencia al procedimiento consagrado para el deudor en el inciso 6; con la explícita remisión a las reglas previstas para el acuerdo preventivo en el periodo de exclusividad significa que estas pueden omitirse en el caso del tercero. Y esto es simplemente inconsistente. También corresponde la aplicación de dichas reglas previstas en los art. 49 a 52.
Valuación positiva (inc. 7, b): La alternativa expuesta en el sub inciso b) es la pertinente cuando la valuación resultare positiva. En esta instancia corresponde que el Juez integre la valuación de la empresa en una nueva resolución que consistirá en la reducción del valor declarado en la resolución prevista en el inciso 3, en proporción a la reducción o quita que soportare el valor presente del pasivo quirografario, en relación al acuerdo alcanzado por el tercero (inciso 7, b), 1era. oración). Este cálculo, tendrá como resultado la determinación del valor base o de referencia final
A los efectos de los referidos cálculos el Juez debe dar vista previa al "evaluador". Tampoco se fijan plazos: será el que el Juez estime procedente según la complejidad del cálculo, pero no debería exceder de cinco días (artículo 273, inciso 1º). La resolución de valuación es irrecurrible y tendrá en cuenta "la tasa de interés contractual de los créditos, el vigente en el mercado argentino e internacional, en su caso, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada" , siguiendo al respecto las mismas pautas que estaban establecidas en el artículo 48 según Ley 24.522.
La nota más importante que se advierte en esta segunda parte del proceso de formación del valor de la empresa cuando el mismo fuere positivo y el adquirente un tercero, aparece en la clara determinación de que los cálculos habrán de ser realizados tomando en cuenta exclusivamente el valor presente del pasivo quirografario (la ley anterior decía del "pasivo verificado y admisible" sin realizar ninguna distinción, por lo cual la discusión inevitable radicaba en la consideración, o no, de los créditos privilegiados).
La solución del nuevo texto legal es correcta por cuanto los acreedores privilegiados no están alcanzados de ordinario por el acuerdo preventivo, pero parece patente que si estuvieren comprendidos en una propuesta de acuerdo, el cálculo también deberá incluirlos (artículos 44 y 47 LCQ).
Una vez dictada la resolución de reducción del valor del inciso 7, b) (lo que debe hacerse en proporción a la reducción del valor presente del pasivo quirografario en relación al acuerdo), el cramdista debe optar entre (1) pagar a los socios o accionistas antiguos el monto resultante de la valuación (inciso 7, c, (i)) o (2) bien pagar un monto inferior (inciso 7, c, (ii)).
En el inciso 7º, se advierten las imprecisiones en la redacción pero las mismas no obsta a una interpretación que debe hacerse armonizando las normas confusas u oscuras con el contexto.
19.-PAGO DE LA VALUACIÓN
Al manifestar la opción –pagar el importe que resulte de la valuación- debe depositar el 25% en carácter de garantía y a cuenta del saldo (inciso 7, c, (i)), luego de lo cual el Juez debe proceder en la forma determinada por los artículos 49 y 52: resolución que hace saber el acuerdo, período de impugnación, y homologación. La ley no lo dice, como en cambio lo expone expresamente cuando trata del acuerdo obtenido por la sociedad deudora (inciso 6º, 2da. oración) por lo que podría pensarse que en esta hipótesis obvia la etapa de impugnación. Se trata de un texto no suficientemente prolijo, pero sus defectos no autorizan esa interpretación no sistemática. Una vez cumplidos los pasos pertinentes (artículos 49, 50, 51 y 52) si el acuerdo fuere homologado, el cramdista dispone de 10 días para depositar el saldo; y si no lo hiciera perderá la garantía y procederá la quiebra. Producido el deposito el juez ordenará la transferencia de las cuotas o acciones .
El texto no establece cuál es el plazo del que dispone el cramdista para decidir el pago de la suma resultante de la resolución de reducción. Debe entenderse que este plazo es el mismo del que dispone si en lugar de pagar el valor base, decide negociar con los socios o accionistas un precio menor, es decir 20 días (inciso 7, c, (ii)). No se justificaría, ante el silencio legal, el plazo de 5 días sugeridos por calificada doctrina, pues privaría a las partes (accionistas-socios y cramdistas) de márgenes para la negociación.
20.- PAGO PRECIO INFERIOR
Si decidiere no pagar el monto resultante de la valuación de la empresa y ofrece un precio inferior, en tanto consiga la conformidad de las dos terceras partes de los socios o accionistas titulares del capital social depositará el 25% en garantía (inciso 7 c) ii, 1ra. oración) el precio acordado constituirá el precio de la transferencia de las cuotas o acciones y será irresistible por los accionistas o socios disconformes. El procedimiento ulterior será el mismo establecido para la hipótesis en que decidiera pagar la totalidad del valor resultante de la resolución judicial, esto es el previsto para el periodo de exclusividad: por los artículos 49 a 52 y dentro de los 10 días de la homologación pagar el eventual saldo, cumplido el cual, el juez ordenará la transferencia.
CAPITULO IV
¨LAS COOPERATIVAS¨
Sumario: 1.- introducción, 2.- la ley de cooperativas, 3.- el acto cooperativo, 4.- algunas consideraciones jurisprudenciales
1.- INTRODUCCIÓN
Si para definir el concepto de sociedad en sentido técnico-jurídico (a diferencia de lo que ocurre con las asociaciones) se debe acudir como caracterizante al propósito de lucro, es evidente que las cooperativas no lo son.
En verdad, tienen un fin interesado – que alguna la doctrina lo a equiparado al fin de lucro -distinto de la finalidad de bien común propio de las asociaciones (artículo 33 del Código Civil), pero su propósito no es el de repartir utilidades entre sus asociados, sino el de prestarles un servicio que les permita otro tipo de ventaja económica, como la de suprimir o reducir costos de intermediación.
Los excedentes (y no ganancias), que resulten de su actividad, se retornan a los asociados en la forma prevista por el artículo 42 de la ley específica 20337, es decir, según su propia participación en la empresa, en la medida en que han contribuido a formarlos (compras efectuadas, consumos diversos, horas trabajadas, primas pagadas, etc.) y no en virtud de su tenencia de cuotas sociales(salvo en las de crédito, si lo autoriza el estatuto, porque en éstas la mutualidad consiste precisamente en el suministro de recursos financieros).
Esta regla "de oro" es uno de los principios universales del cooperativismo, denominados "de Rochdale" (suburbio de Manchester, lugar de constitución de la primera cooperativa de consumo que resultó definitivamente exitosa, en 1844), que se mantienen en vigencia, si bien han sido objeto de sucesivas actualizaciones para adaptarlos a los tiempos presentes.
En verdad el cooperativismo arranca desde mucho tiempo antes de esa fecha, merced a los trabajos de sus precursores, y conforma en la actualidad un movimiento mundial, de base solidaria, regido por principios ajenos a la concepción "capitalista" del mercado.
Sus entidades se fundan en el esfuerzo propio y la ayuda mutua de sus asociados, se unen en federaciones y confederaciones, y a nivel mundial se nuclean en la Alianza Cooperativa Internacional, ente que asesora a las Naciones Unidas en todas las cuestiones relacionadas con el movimiento.
Por lo demás, los asociados no participan en ningún caso de las reservas sociales, que tienen siempre un fin desinteresado. Pero a su vez, se diferencian de las asociaciones en que aquéllos hacen aportes de capital, pero en las cooperativas, cualquiera sea el número de cuotas sociales que posea asociado, rige el principio "un hombre, un voto", lo que establece el carácter democrático de estas entidades.
De tal modo, en las cooperativas ni el voto, ni la participación en los excedentes a través del mecanismo del retorno, dependen de la cuantía de la tenencia de cuotas sociales del asociado, que sí tiene un mínimo: por lo menos, una cuota social.
2.- LA LEY DE COOPERATIVAS
La confusión generalizada entre las cooperativas con las sociedades nace de sus antecedentes legislativos y de un desinteres por parte de la doctrina. Tal vez por presumir que la temática carece de fines prácticos.
Si bien el Código de Comercio de 1859/62 nada disponía al respecto, la reforma de 1889 introdujo el Capítulo "De las sociedades cooperativas", integrado por los artículos 392, 393 y 394, permitiendo el funcionamiento de dichas entidades mientras adoptaran alguno de los tipos de sociedades existentes, acompañando su denominación con las palabras sociedad cooperativa "limitada" o "ilimitada" según el tipo social que utilizara.
En ese Código eran tratadas como verdaderas sociedades, como consecuencia del escaso desarrollo de la doctrina cooperativista en nuestro país y de la inexperiencia operativa, ya que hasta esa fecha sólo existían aquí unas pocas entidades así llamadas y, en rigor, la primera apareció en 1875. Lo cierto es que la única regla válida de las incorporadas en esa ocasión al Código de Comercio, fue precisamente la de ¨un hombre un voto¨.
Vale agregar que el Derecho Cooperativo Argentino tiene fecha de nacimiento con la tesis doctoral de Francisco Medina, de 1887, defendida en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., denominada ¨Las sociedades cooperativas¨ y que constituye un verdadero y fundado aporte al conocimiento de ellas.
La ley 11388 de 1926 vino a llenar un gran vacío, pues reconocía los principios básicos del cooperativismo, pero era muy incompleta, y mantenía su estrecha dependencia con el Código de Comercio, al que fue incorporada como un título especial.
La ley 20337 del año 1973 introdujo el nuevo régimen legal de las cooperativas, en base a numerosos proyectos, entre ellos el preparado por el entonces "Instituto Nacional de Acción Cooperativa". Para conformar una regulación conforme con la naturaleza de estas entidades, su artículo 119 derogó el segundo párrafo del artículo 372 de la ley 19550 de sociedades comerciales (hoy art. 389) que disponía su aplicación supletoria a las cooperativas.
Las normas de la sociedad anónima sólo rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las de la misma ley y la naturaleza de las cooperativas (artículo 118).
La ley 20337 omite denominarlas como sociedades o como asociaciones, y las llama sencillamente "cooperativas" o "entidades" cuando se refiere genéricamente a ellas.
Además, según su artículo 6º, no pueden transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles, siendo nula toda resolución en contrario. Esta disposición demuestra que para la ley no son ni una cosa ni la otra.
En honor a la verdad cabe recordar que el artículo 62 de la ley 24485 del año 1995, relativa al sistema de seguro de garantía de los depósitos bancarios, en casos muy especiales permite a las cajas de crédito y bancos comerciales que revistan la forma jurídica de cooperativa o asociación civil, transformarse en sociedad anónima, o constituir una sociedad anónima para transferirle el fondo de comercio. Pero nada más, esta excepción no altera el principio general, como erróneamente ha sugerido algún legislador.
Por lo tanto, ni su naturaleza jurídica ni su regulación autoriza a llamarlas con propiedad "sociedades".
3.-EL ACTO COOPERATIVO
Con toda evidencia las cooperativas no constituyen uno de los "tipos" previstos por la ley 19550, y aun en el supuesto de tratarse de sociedades, no serían comerciales por su forma.
Y tampoco podrían serlo por su objeto, ya que dichas entidades, en el cumplimiento de sus fines, no realizan ni pueden realizar actos de comercio, sino específicamente actos cooperativos.
Desde que en 1954 ANTONIO SALINAS PUENTE enunciará el concepto de ¨acto cooperativo¨ la doctrina no ha dejado de investigar esta nueva figura; sin embargo los resultados distan de ser concluyentes.
Ello es así porque según el artículo 4º de la ley 20337 tales actos son los realizados entre las cooperativas y sus asociados y por aquellas entre sí, en el cumplimiento del objeto social y la consecución de sus fines institucionales.
También lo son – respecto de las cooperativas -, los actos jurídicos que con idéntica finalidad realicen con otras personas.
La doctrina del acto cooperativo ha sido motivo de elaboración por los especialistas de esa rama del derecho y fue considerada especialmente en ocasión del Primer Congreso Continental de Derecho Cooperativo celebrado en la Ciudad de Mérida (Venezuela), en 1969.
Incorporada como queda dicho, por el artículo 4º de la ley 20337 no deja dudas de que actualmente el objeto de las cooperativas no puede ser considerado comercial, y la opinión contraria sólo puede ser producto de la escasa difusión alcanzada por esta importante elaboración, que deslinda el ámbito de la economía cooperativa de la del mercado.
Este mismo criterio informa la ley brasileña 5764, que dedica el artículo 77 al tema y dice textualmente que "el acto cooperativo no implica operación de mercado".
En consecuencia, las cooperativas no realizan actos de comercio, no son sociedades, y mucho menos sociedades comerciales, a pesar de respetables opiniones en contrario a esta postura.
Se trata de entidades asociativas de una categoría sui géneris, sólo asimilables a las sociedades por analogía (artículo 16 Código Civil), en las cuales el vínculo asociado-entidad tiene un carácter personalísimo (no el de un simple inversor de capital), a través del cual el asociado es acreedor a determinado servicio y a la vez compromete su esfuerzo en favor de la finalidad común.
Frecuentemente, para pertenecer a la cooperativa, es exigible la calidad personal adecuada a su objeto. Para la cooperativa de médicos, de choferes o de tamberos puede exigirse esa calidad, y no es indiferente la personalidad del asociado.
La cuota social de la cooperativa, representada por acciones nominativas, no es un simple título de inversión que pueda negociarse o transmitirse libremente como un título valor. Confiere a su titular un "vínculo cooperativo" personal, cuya transmisión sólo puede hacerse entre asociados y con acuerdo del consejo de administración en las condiciones que determine el estatuto (artículo 24, Ley 20337).
4.- ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES
Suele citarse como antecedente contrario a nuestra postura, un Fallo Plenario de la Justicia en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires dictado el 31 de julio de 1947 en los autos "Fischer, Mauricio c/Institución Cooperativa del Personal de los Ferrocarriles del Estado Limitada", por el cual se decidió que "las sociedades cooperativas son siempre y sin distingo alguno sujetos del derecho comercial".
Sin embargo, de la simple lectura del fallo, dictado cuando estaba en vigencia la ley 11388 resulta su actual intrascendencia.
Tanto los autores citados por el Fiscal de Cámara doctor Juan A. Britos, como por el vocal preopinante doctor Horacio Bouquet, se inspiran en el régimen legal por entonces vigente, según el cual, como lo hemos visto, las cooperativas estaban regidas por normas incluidas en el Código de Comercio, de donde resultaba la comercialidad de las cooperativas "en la ley argentina", ya que "en nuestra legislación son siempre sujetos del derecho comercial". Aunque en verdad, según Segovia, sólo lo eran si adoptaban la forma de sociedad anónima fundado en los derogados artículos 392 a 394, Código de Comercio.
Si bien reconoce que las cooperativas no tienen fin de lucro, considera que las disposiciones estatutarias no pueden contrariar la voluntad del legislador que las "ha incorporado a la legislación mercantil".
Por lo demás, se trataba en la especie de una cuestión de competencia relativa a la aplicación de la ley 11729 sobre contrato de trabajo de los empleados mercantiles, que por aquel entonces, no existiendo normas específicas del derecho laboral en gestación, se integraba en el Código de Comercio.
Los demás integrantes del Tribunal pleno, doctores Eduardo Williams, Vicente Rodríguez Ribas, Santo S. Faré, David Zambrano, y Francisco García, no aportaron otros argumentos.
Como se ve el plenario ha quedado totalmente desactualizado por la sanción de la ley 20337 y el desarrollo de la doctrina cooperativista. Sostener su vigencia sólo puede ser producto de una lamentable desinformación, que se ha deslizado en algunos pocos fallos más recientes. Por lo demás, no resulta agregar que, en tanto desarrollan su actividad bajo la forma de empresa, les corresponde el fuero comercial, aunque las cooperativas en sí carezcan de este carácter.
CAPITULO V
LOS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y EL CRAMDOWN
Sumario: 1.- introducción, 2.- algunas nociones básicas, 3.- la cooperativa como sujeto pasivo del cramdown, 4.- la cooperativa cramdista, 5.- conclusiones
1.- INTRODUCCIÓN
El artículo 48 de la ley 24.522 dice que el salvataje empresario se aplica ¨… en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte…¨. Con lo cual de entrada debe señalarse un error del legislador al denominar sociedades a las cooperativas.
Con ello queda acotado estrictamente el ámbito subjetivo de su aplicación, pues quedan fuera de él las asociaciones y fundaciones, las sociedades civiles y las sociedades comerciales por parte, también se excluye de manera expresa las entidades reguladas por las leyes 20.091 (aseguradoras) (ALJA 1973-A-433), 20321 (mutuales) (ALJA 1973-A-623), 24.241 (AFJP) (LA 1993-C-3023), las excluidas por leyes especiales (entidades financieras, ART) y los pequeños concursos.
Cabe señalar que las inclusiones previstas por la Ley de Concursos y Quiebras comprenden entidades organizadas conforme con ciertos tipos societarios (Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedades Anónimas, Sociedades Anónimas con Participación Estatal, cooperativas). Las exclusiones, a su vez, abarcan tanto determinadas formas jurídicas de organización (mutuales) como entidades de cierto objeto social, con prescindencia de su forma jurídica (bancos, aseguradoras), como aquellas que tienen una determinada magnitud según su pasivo, cantidad de acreedores o de trabajadores (pequeños concursos). Cuestión aparte son las sociedades en las que el Estado sea parte, ya que en esos casos habrá que determinar sí importa o no la forma jurídica asumida (Sociedad de Estado, SEM, Sociedad Anónima-PEM, Empresas del Estado, etc.) y el objeto específico que atienden. De todas maneras resulta claro que en ninguno de esos criterios (forma jurídica, objeto social, magnitud económica) el que define específicamente el ámbito subjetivo del Cramdown.
Para Lorente es absurdo incluir a las cooperativas y para Manóvil una ¨herejia¨. Jurídicamente hablando resulta imposible que la totalidad de las participaciones de los asociados ( no socios) de una cooperativa sea transferida a un tercero como si fuera un tipo ordinario más de sociedad comercial. Las cooperativas no son una especie dentro del genero de las sociedades comerciales como lo sostiene Mosso o Manóvil por su estructura interna y su finalidad. Si un Cramdown resultase exitoso en una sociedad cooperativa, es elemental suponer que la persona jurídica concursada no podrá seguir siendo cooperativa, pero esto violaría lo dispuesto por el art. 6 de la ley 20.337 que prohibe a las entidades solidarias ¨… transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles. Es nula toda resolución en contrario…¨.-
Manóvil califica de verdadera herejía jurídica a la inclusión de las cooperativas dentro de los supuestos especiales, porque su esencia es diferente de los demás tipos societarios comerciales – adelantamos que nuestro criterio es que las cooperativas no son sociedades comerciales – : sus excedentes sólo son distribuibles entre los asociados, bajo el nombre de ¨retornos¨ y, en esta porción, no en función de los aportes sino de la utilización de los servicios, existen reservas no distribuibles que, de liquidarse el ente, van al Estado, reitera que no pueden transformarse en otro tipo societario. Concluye con la pregunta que frente a estas diferencias ¿ Cómo se habrá imaginado el legislador que pueda funcionar el Cramdown?.-
A estas críticas los redactores responden que la ley (de Concursos) no ha pretendido soslayar las normas de la ley 20.337 sino rescatar su actividad productiva, no pretendiéndose que un nuevo propietario desnaturalice el carácter cooperativo del ente sino que se permite que se rescate la empresa, bajo el mismo régimen de cooperativismo con el que fue concebida y esto está como carga en cabeza de los adquirentes pues sigue rigiendo la legislación de fondo en este tema.
Las críticas de Manóvil y Lorente fueron premonitorias pues vemos que es imposible someter al proceso de Cramdown a una cooperativa concursada a punto de quebrar.
Consideramos el artículo 6 de la ley 20.337 una barrera infranqueable para el procedimiento del Cramdown cuanto interviene un tercero salvo que la cramdista fuere la misma cooperativa o otra cooperativa que tenga la misma actividad productiva siguiendo el acertado criterio del Dr. Ariel Angel Dasso.
No podemos dejar de considerar que resultaría válido que el artículo 6 de la ley 20.337 puede ser desplazado por el artículo 48 de la ley 24522 por ser una ley específica y posterior para sostener la posibilidad de la adquisición de un tercero ajeno al supuesto excepcional planteado, pero creo que este argumento cae cuando se analiza la naturaleza de las cooperativas.
2.- NOCIONES BÁSICAS
En el procedimiento del "cramdown", los roles principales corresponden: 1) a la entidad concursada, objeto del "salvataje", y 2) al "cramdista", como se da en llamar al interesado en la adquisición de la empresa que se inscribe en el registro abierto al efecto por el juez concursal.
3.- LA COOPERATIVA COMO SUJETO PASIVO DEL CRAMDOWN
Las hipótesis que se plantean según se trate de la cooperativa como "cramdista", asumiendo el rol activo del salvataje, y la cooperativa como sujeto pasivo de dicho salvataje, o sea, como objeto de la transmisión forzada de sus participaciones sociales (cuotas sociales integradas y suscriptas) a un tercero.
Resulta obvio que las entidades incluidas tienen en común la responsabilidad limitada, al menos tratándose de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima y Cooperativas, puesto que las Sociedades Anónimas con participación Estatal (especie dentro de las sociedades por acciones que cuenta con socios de responsabilidad ilimitada) y algunas de las sociedades en las que participa el Estado (tales como las Sociedad del Estado y las Empresas del Estado, en las que éste es socio único) acarrean serias dudas en cuento a la aplicabilidad del Cramdown. Esta responsabilidad limitada las diferencia de las personas físicas y las sociedades por partes de interés, pero no explica porque el instituto no contemplo a las asociaciones civiles cuya responsabilidad era limitada. Cabe aclarar que los pequeños concursos de las Sociedad de Responsabilidad Limitada, las Sociedades Anónimas y Cooperativas las excluye del Cramdown.
El ámbito de aplicación del instituto consiste en identificar con precisión a la entidad pasible del rescate y a sus respectivos socios. En el caso de las cooperativas, asociados.
Mosso ha señalado que el Cramdown se aplica en personas jurídicas cuyas participaciones sociales son fáciles de transferir.
El problema viene cuando se quiere aplicar a las cooperativas el criterio de la facilidad en las transferencias de las participaciones sociales. En el caso de las cooperativas para asociarse es necesario reunir los requisitos establecidos por el estatuto, conforme lo dispone el artículo 17 párrafo primero de la ley 20.337. Las cuotas sociales solo pueden transferirse entre asociados y con acuerdo del Consejo de Administración en las condiciones que determine el estatuto. Ello resulta consistente con su calidad de entidades cuyo objeto consiste en ¨organizar y prestar servicios¨ (artículo 2 párrafo 1 de la ley 20.337), por lo cual se diferencian netamente de las sociedades comerciales constituidas con el propósito de obtener lucro o ganancia para repartir entre sus asociados. Se asocian, pues quienes necesitan utilizar los servicios de la cooperativa y reúnen para ello los requisitos previstos por el estatuto (artículo 8 inciso 6 ley 20.337), no simplemente quienes desean invertir con miras ha obtener una ganancia.
Es por esto que el Cramdown no es viable para las cooperativas, pues la naturaleza de las mismas tal como es definida por el artículo 2 de la ley 20.337, resulta claramente diferente de las otras sociedades previstas por el artículo 48 Ley de Concursos y Quiebras
Existen otras razones adicionales que conspiran contra la aplicación de este instituto en el caso de las cooperativas. La primera es que la cooperativa es una entidad de PUERTAS ABIERTAS (artículo 2 inciso 2 ley 20.337), lo cual significa que cualquiera que reúna los requisitos del estatuto puede ingresar libremente a ellas sin que el puedan oponer trabas (excepto las que deriven del propio objeto social, según el art. 17 último párrafo. De manera no tiene sentido el Cramdown de una entidad a la que puede asociarse libremente cualquier persona y gozar de los mismos derechos que los restantes asociados conforme con la fórmula ¨un socio un voto¨ (artículo 2 inciso 3 ley 20.337), principio del gobierno democrático diferente del voto en proporción al capital que es la regla en las sociedades comerciales.
Las cooperativas en su función de organizar y prestar servicios distribuyen los resultados anuales de su actividad económica en proporción con el uso que cada asociado haya hecho de sus servicios durante el ejercicio, artículos 2 inciso 6 y 42 inciso 5 ley 20.337. Esta característica las torna esencialmente diferentes de las sociedades comerciales en las cuales el resultado que arroje el ejercicio se distribuye en proporción al capital aportado por cada socio, pues tal es su razón de ser. En las cooperativas, en cambio, solamente se reconoce ¨un interés limitado a las cuotas sociales, si es que el estatuto autoriza aplicar excedentes a alguna retribución del capital¨, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 2 inciso 4 de la ley 20.337.-
No se advierte la posibilidad jurídica ni la conveniencia económica del rescate en el caso de las cooperativas. No obstante se ha sostenido que una vez producido el rescate podría de inmediato producirse la transformación en otro forma societaria.
Pero debe tenerse presente la terminante prohibición del artículo 6 ley 20.337: ¨ No pueden transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles ¨ que además fulmina de nulidad toda resolución en contrario. Esta disposición legal – totalmente distinta del régimen de sociedades comerciales (Sección X, Capítulo I, ley 19550 – texto ordenado 84 L.A. 1984-A-46) – abona la especificidad de la cooperativa como entidad de naturaleza peculiar.
Otra nota tipificante de la cooperativa esta en el artículo 4 de la ley 20.337, que introduce en el derecho positivo argentino la teoría del ACTO COOPERATIVO que es ¨… el realizado ente la cooperativa y sus asociados en el cumplimiento del objeto social, el cual asume características propias, diferentes del acto de comercio.
Dada la naturaleza personalísima del vínculo existente entre la cooperativa y sus asociados (cooperadores) aparece como muy improbable la legitimidad de este supuesto.
Más bien diríamos que es un despropósito que un tercero, particular o empresa, adquiera las participaciones de los cooperativistas y ocupe su lugar en la cooperativa mediante el procedimiento del "Cramdown".
Esa posibilidad no estaba prevista en el proyecto original de la reforma sino que fue introducida durante el trámite legislativo en el Senado, según se informó, a pedido de una agrupación de cooperativas.
Sin duda quienes gestaron tal incorporación se sintieron atraídos por la idea de que las cooperativas concursadas pudieran ser objeto de un " salvataje ", pero sin medir las consecuencias derivadas de la particular característica " expropiatoria " del Instituto.
Más ambiciosa resulta la pretensión de las entidades mutualistas de ser incluidas en idéntica regulación, reclamo del que se hace propio el diputado Polino. Favier Dubois califica a esta propuesta como desubicada.
Pero en verdad, del texto aludido por dicho legislador, se dice que las mutuales lo que pretendían era ser incluidas en el régimen concursal del que estaban excluidas hasta la reforma de la ley 20.321 por la 25.374, ya que estaban sujetas a una liquidación administrativa dispuesta por el ex-Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual (Inacym) hoy Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (Inaes) lo que les impidía recurrir a las instituciones que le brinda Ley de Concursos y Quiebras en caso de estar en cesación de pagos. Lo que no es lo mismo que ser incluidas en el "salvataje", pues hay sociedades como las colectivas, que si bien son concursables no son susceptibles de cramdown.
Con referencia a la inclusión de las cooperativas en el texto del artículo 48 opina con acierto Manóvil, que es una verdadera herejía jurídica y no porque se las califique como sociedades, cosa que la mayoría de la doctrina cooperativista mayoritaria rechaza, sino porque su esencia es diferente de los demás tipos de "sociedades comerciales".
Funda su postura en la prohibición de transformarse que para las cooperativas dispuesta por el artículo 6º de la ley 20337, en el destino de los retornos, y de las reservas no distribuibles, que pertenecerían no ya a asociados, en función de la utilización de los servicios de la cooperativa, como lo manda la misma ley, sino a empresarios adquirentes de las cuotas.
Por lo demás, se pregunta, en la valoración de las cuotas a pagar a los socios, ¿como se excluiría la porción de las reservas no distribuibles? El planteo de este interrogante descalifica, a su juicio, la inclusión de las cooperativas en este sistema.
En oportunidad de las Jornadas organizadas para evaluar el proyecto por la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación, el mismo criterio fue sustentado en la exposición formulada por el autor citado precedentemente. También el doctor Héctor Alegría, en dicha oportunidad, dejó planteados sobre este punto específico serios interrogantes.
En este orden de ideas, cabría preguntarse, en una cooperativa de trabajo, el asociado suele tener una mínima participación social, tal vez una sola cuota social, y una relación laboral que no es técnicamente una locación de servicios, sino un vínculo sin relación de dependencia, de índole asociativa y mutualista. Adquirida dicha acción por un "cramdista", al trabajador cooperativista, ¿le sería expropiada esa relación asociativa, que conlleva la obligación de trabajar personal e indelegablemente en la cooperativa de trabajo y que dado su carácter intuitu personae no podría ser ejercida por un tercero?
También los doctores Dasso, señalan que, por los caracteres que presentan, las cooperativas son difícilmente reconducibles al sistema societario.
Recuerdan que el artículo 6º de la ley 20337 prohíbe la transformación de la cooperativa en otro tipo, lo que parece significar un grave valladar en orden a la prosecución de la actividad de la empresa bajo esa fórmula.
En cuanto a la posibilidad de transformación de las cooperativas bancarias y de crédito en sociedades anónimas, precisamente estas entidades, sometidas al régimen de liquidación previsto por la ley 21526, no son susceptibles de concursamiento, y por lo tanto tampoco de "Cramdown".
No es desdeñable el argumento de la doctrina, que no compartimos, que la ley 24.485 había autorizado la transformación de las cooperativas regidas por la Ley de Entidades Financieras en sociedades comerciales. Si aplicamos el criterio del diputado José Dumont, o sea el principio por analogía esto posibilitaría la adquisición de un tercero de la explotación o emprendimiento como empresa independiente de la naturaleza de la entidad con posibilidades para poder transformarla. Pero esta hipótesis solo es viable para nosotros si se dicta una norma que contemple este supuesto en caso de que se aplique el Cramdown a una cooperativa.
4.- LA COOPERATIVA CRAMDISTA
Cabe asimismo plantearse la hipótesis de que una cooperativa se presente como oferente para el rescate de uno cualquiera de los sujetos previstos por el artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras, aun cuando no se trate de otra cooperativa; es decir que no actúe como sujeto pasivo del Cramdown sin que ella intente el salvataje.
Sobre el primer supuesto contamos con un antecedente favorable, cual es el caso resuelto por el Tercer Juzgado de Procesos Concúrsales y Registro de Mendoza, Primera Circunscripción Judicial, a cargo del doctor Guillermo G. Mosso, con fecha 25 de setiembre de 1998.
En este caso se resolvió homologar el acuerdo propuesto por una cooperativa de trabajo como tercero oferente inscripto en el registro abierto al efecto, el cual fuera conformado por los acreedores con las mayorías legales correspondientes.
Se trataba en la especie de una cooperativa de trabajo constituida por el personal de la convocatoria (una sociedad anónima) que fue la única de los tres postulantes inscriptos que quedó habilitada para ofrecer el acuerdo y obtuvo las conformidades respectivas.
En su fallo el juez realiza un control de legalidad sustancial y formal previo a la homologación del acuerdo, en el cual analiza la capacidad jurídica de la cooperativa para acceder a la titularidad de las acciones de la sociedad anónima concursada. Allí examina detenidamente los perfiles jurídicos de la singular cuestión planteada (¨una cooperativa intentando el salvataje de una sociedad comercial¨), despejando toda duda acerca de la aptitud para cumplir dicho cometido.
El juez llegó a una conclusión favorable, luego de realizar un prolijo examen de los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, acerca de la naturaleza jurídica de la cooperativa, sin duda alguna sujeto de derechos, y de su capacidad. En el caso, la entidad "cramdista" tenía por objeto la prestación de servicios relacionados con la industria metalúrgica, al igual que la concursada, pues precisamente se trataba de una cooperativa de "trabajo y comercialización" (en formación), constituida por el personal de la empresa con el objeto de continuar con su actividad y salvar así su fuente de trabajo.
Del examen de su estatuto, el magistrado infiere "la amplitud de sus posibilidades negociales, siempre que su naturaleza no quede desvirtuada en su accionar", más allá de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto cuando regía la anterior ley 11388 de cooperativas, como en el actual régimen de la ley 20337 acerca de si éstas son asociaciones, sociedades civiles o comerciales, o ninguna de ellas, sino otra cosa, "simplemente cooperativas", a cuyo respecto se apoya en la obra del doctor Dante Cracogna.
En verdad, entra luego el fallo en algunas consideraciones sobre la comercialidad de dichas entidades, con argumentos que no compartimos, pero lo importante es que en base a la posibilidad de que las cooperativas presten servicios a terceros tal como lo autoriza en ciertas condiciones el art. 2º, inc. 10), de nuestra ley, las juzga habilitadas para el salvataje de una sociedad comercial. Como adjudicataria de las acciones de la sociedad concursada, el desarrollo de su actividad social en la práctica consistirá en la realización de actos cooperativos.
Claro está que las utilidades que distribuya la sociedad anónima en lo sucesivo, serán con respecto a la cooperativa excedentes que deberán ser retornados a sus asociados en función de la labor cumplida por cada uno, conforme a los principios aplicables a toda cooperativa de trabajo.
Además surge la situación de unipersonalidad sobreviniente para la sociedad objeto del salvataje, ya que todas sus acciones quedaron en manos de la cooperativa "cramdista", pero ese es un problema común a todos los casos en que la totalidad de las acciones o cuotas de la sociedad objeto de "salvataje" son adquiridas por una sola persona física o jurídica.
Reafirmamos que la doctrina es conteste en reconocer que la finalidad del instituto consiste en asegurar la continuación de la empresa viable, aun cuando merezca diversas críticas el régimen adoptado.
Esta finalidad es igualmente válida para las cooperativas, como con respecto a empresas organizadas bajo cualquier forma jurídica, pero la regulación del Cramdown las asimila a las sociedades comerciales no teniendo en cuenta su particular naturaleza, por ello se hace difícil compatibilizar el Salvataje de Empresas regulado en el artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras con las cooperativas.
Se ha sostenido que el Cramdown constituye un mecanismo que permite que los dueños de la empresa fallida soporten una pérdida equivalente a la que se impone a los acreedores.
Se puede afirmar que el propósito mencionado ¨ut supra¨ se encuentra sobredimensionado en la regulación del instituto, o que no esta suficientemente garantizado y puede permitir maniobras de los dueños de la empresas o de terceros inescrupulosos.
En el caso de las cooperativas es dudoso que esto pase pues los asociados cuentan solamente con el capital necesario para poder utilizar los servicios y no tienen una inversión significativa, pues tenerla no representa ventaja especial en el orden económico o paralítico. Es por esto que el eventual castigo del valor de las cuotas sociales no resulta significativo como en el caso de las sociedades comerciales.
Se trata aquí de la posibilidad problemática de que en la situación prevista por la ley 24522, una cooperativa se inscriba en el registro de interesados en adquirir la titularidad de la empresa objeto del "Cramdown".
El tema pasa por la posibilidad de que una cooperativa, a través de la adquisición de las participaciones sociales de la sociedad concursada, asuma la explotación de una actividad comercial o industrial acorde con su objeto, o ajena al mismo.
Por nuestra parte pensamos lo siguiente: sin perjuicio de la incorporación de un nuevo socio en el plazo de tres meses, conforme al artículo 94, inciso 8), de la ley 19550 de sociedades comerciales cabe la posibilidad de la disolución de la sociedad pero sin liquidarse, siendo absorbida por la cooperativa "cramdista", en solución acorde con lo previsto por el artículo 93 de la misma ley de sociedades. Así lo ha sostenido el Dr. Favier Dubois en su ponencia presentada en las Jornadas Argentino-Chilenas de Institutos de Derecho Comercial, celebradas en Mendoza, en agosto de 1999.
Son aceptables las conclusiones del fallo comentado ante la identidad del objeto de ambas entidades, no parece viable que una cooperativa pueda adquirir mediante el "Cramdown" las acciones de una sociedad comercial cuyo objeto fuere distinto del suyo propio, sin perjuicio de lo expuesto con referencia al art. 94 inciso 8 y 93 de la ley de sociedades.
5.- COLOFÓN
De lo expuesto anteriormente la posición sostenida en este trabajo es:
- Las cooperativas por su naturaleza jurídica no son sociedades comerciales.
b) Que la adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del mecanismo del "Cramdown", significa desnaturalizarla, desvirtuar su régimen funcional, y socavar los principios fundamentales que inspiran su accionar mutualista y solidario.
c) Que la inclusión de las sociedades cooperativas en el artículo 48 de la ley 24522 puede atribuirse al legítimo deseo de otorgar a las cooperativas un medio legal de salvataje, pero sin medir su incompatibilidad con su naturaleza.. Es pretensioso pero las cooperativas deberían tener un régimen diferenciado para su salvataje, si es viable.
d) Que es evidente que una cooperativa puede adquirir a otra cooperativa mediante el procedimiento de salvataje de la empresa. La ley 20.337, mediante el mecanismo de integración cooperativa y el ¨principio de puertas abiertas¨ hace viable este procedimiento.
e) Concluyendo este punto no podemos dejar de considerar un hecho relevante que puede cambiar la figura del Cramdown. Este es el proyecto aprobado por la Cámada de Diputados de reforma a la ley de Concursos y Quiebras que proponen una norma claramente disvaliosa que admite que en el proceso de cramdown que la cooperativa de trabajo, constituída por los trabajadores de la empresa concursada e inscripta como cramdista en el registro del artículo 48, tenga la posibilidad de compensar el precio de las cuotas o acciones que constituye el valor residual que debe pagarse al socio o accionista de la sociedad cramdaneada, con los créditos laborales en caso de valor positivo. Pues tal compensación no es jurídicamente posible ¨… No se explica teleológicamente que el concurso preventivo desde el punto de vista estrictamente jurídico puede haber compensación entre dos sujetos que no están ligados por vinculo crediticio; tal el de la cooperativa de trabajo, que aglutina los créditos de los trabajadores que la integran y los socios o accionistas que ninguna deuda tienen frente a la cooperativa de trabajo, ni a sus integrantes…¨.
Es este aspecto creo que los legisladores olvidaron los antecedentes y la jurisprudencia que permitío la ingenieria jurídica de la existosa experiencia de la jurisprudencia que tuvo como protagonista al Dr. Mosso y que nosotros resaltamos como un caso paradígmatico.
Resaltamos la posición del Dr. Dasso con relación al Proyecto de Reforma de la Ley de Concursos y Quiebras ¨…El proyecto con media sanción, es inmaduro: si nace como viene habrá de ser mejorado, pero sería preferible hacerle un tratamiento adecuado aún no nato, con lo que se emitiría el fárrago de otra Reforma y se ahorrará el interprete la afanosa búsqueda en el exclusivo ámbito concursal de respuestas a problemas que no la tienen en el ámbito del mundo cooperativo…¨.
Dr. Juan Carlos O´Brien
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