El régimen actual de la seguridad social de los extranjeros en Cuba

Introducción

Los Lineamientos de la Política, Económica y Social del Estado Cubano, aprobados recientemente en el Congreso del Partido Comunista de Cuba, en el acápite tercero, "Política Económica Externa" se fija la política a seguir en materia de Inversión Extranjera, señalando, entre otras, la de "continuar propiciando la participación del capital extranjero, como complemento del esfuerzo inversionista nacional, en aquellas actividades que sean de interés del país, en correspondencia con las proyecciones de desarrollo económico y social a mediano y largo plazo".

Se reafirma así la idea de que la inversión de capital extranjero seguirá constituyendo en los próximos años un pilar fundamental para el desarrollo de nuestra economía, sobre todo en aquellos sectores de mayor importancia estratégica para el país, donde se hace necesaria la participación de capital foráneo para su mejor explotación.

Ahora bien, al capital financiero de la inversión está asociado también el capital humano y con ello los recursos laborales imprescindibles para la ejecución de dicha inversión. Según la Ley 77 de 1995 "De la inversión extranjera", Capítulo XI, artículo 31.1. "los trabajadores que presten sus servicios en las actividades correspondientes a las inversiones extranjeras serán, como norma general, cubanos o extranjeros residentes permanentes en Cuba".

Sin embargo, a continuación establece una excepción a esta regla, al fijar que "los órganos de dirección y administración de las empresas mixtas o de las empresas de capital totalmente extranjero o las partes en los contratos de asociación económica internacional, pueden decidir que determinados cargos de dirección superior o algunos puestos de trabajo de carácter técnico, se desempeñen por personas no residentes permanentes en el país y, en esos casos, determinar el régimen laboral a aplicar y los derechos y obligaciones de esos trabajadores…"

En este mismo sentido, aunque de forma más específica, se pronuncia el Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica en su Resolución 71 de 2003 "Reglamento para la Contratación de Personal Extranjero a los efectos de prestación de los servicios de asistencia técnica en el territorio de la República de Cuba", a través del cual se autoriza la contratación de la persona natural extranjera no residente permanentemente en el país, para la prestación de la asistencia técnica, como veremos en el desarrollo de este trabajo..

De lo expresado hasta aquí resulta que existe un régimen jurídico laboral que regula el empleo de los extranjeros en Cuba, actividad que se encuentra en una constante expansión en las condiciones actuales del país en que la inversión del capital foráneo constituye un recurso de vida para el país. Sin embargo es de interés mostrar las particularidades de dicho régimen y en especial e tratamiento que el mismo le da a la protección social del trabajador extranjero como consecuencia de dicho vínculo de trabajo.

El fenómeno de la contratación de mano de obra foránea en el mundo, data de muchos años y manifiestan matices ajustándose a las condiciones particulares de cada territorio. En la doctrina se ha llegado a verlos como una especie de contratos especiales de trabajo, donde incluso la intervención del estado en algunos casos resulta mínima. De ahí que se deje a la voluntad del empleador y la "capacidad de negociación" del contratado la fijación de las condiciones laborales que se desenvolverá la relación jurídico-laboral.

Los contratos especiales de trabajo-apunta SANTIAGO BARAJAS-[1] tanto en el campo de la doctrina como en el de la legislación, no debe considerarse una novedad reciente, aunque sí lo sea su ampliación y tratamiento jurídico debido al impulso actual de las relaciones laborales e los países industrializados y en vías de desarrollo y a problemas económicos graves surgido en los mismos; lo que ha hecho surgir sistemas de contratación que si bien no han roto con las formas tradicionales, sí les han impreso variantes y condiciones que preocupan trabajadores y organizaciones profesionales.

El ilustre catedrático francés Gerard de Lyon-Caen, alertó de esta situación en un Congreso de laboralistas efectuado en París en 1989, en lo que llamó un nuevo concepto de la relación de trabajo, surgido de exigencias que o habían tenido lugar por no haberse presentado la necesidad de atenderlas socialmente y otorgarles un marco jurídico apropiado.

Estima el distinguido profesor -según nos cita BARAJAS- que debemos olvidarnos de los tiempos heroicos de la revolución industrial si tomamos en cuenta la ley biológica de la evolución. Entre el intervencionismo del Estado y el descenso sufrido por la autonomía colectiva, la fuente de las obligaciones ha evolucionado hacia otros estadios al igual que lo ha hecho la convención colectiva que hasta hace pocos años representaba el triunfo social de la clase obrera. Si embargo, hoy se aprecia como trabajadores y sindicatos se han visto forzados a otro tipo de negociación o al arreglo espontáneo y a veces temporal de las cuestiones laborales que les interesan.

Llama a esta nueva situación de la relación de trabajo "un renacimiento histórico político" que ofrece una nueva fase o cara de ella donde la presencia del Estado en los problemas de trabajo resulta mínima, al ser los acuerdos o convenciones de trabajadores y patronos los que predominan. Acuerdos muchas veces bien celebrado por los obreros que prefieren entenderse directamente con los empresarios, evitando así la intervención del Estado, a quien consideran más interesado sus fines políticos que en los propiamente laborales.

Los primeros contratos especiales de trabajo se concertaron en la Alemania imperial a inicios del siglo XX. El intenso trabajo fluvial de esa época así como los preparativos secretos de este país ante la posibilidad de una guerra, llevó a sus autoridades a otorgar excepciones respecto de la contratación de ciertos empleos ante el interés de su impulso, con abandono de las disposiciones legales de aplicación general impuesta a los demás trabajadores.

Ello generó cierta preocupación en la mismísima Organización Internacional del Trabajo (OIT), la que en junio de 1920 aprobó la primera recomendación dada a conocer a los Estados miembros, con el objeto de implantar un seguro especial para los "marines", así como someter a estudio las condiciones de trabajo que debían imperar en las actividades fluviales y marítimas.

Por la misma época otros sectores de trabajadores fueron objeto de similares Proyectos y Recomendaciones: las mujeres obreras y los trabajadores migrantes o extranjeros.

A las primeras se prohibió el trabajo en minas, canteras e industrias extractivas, limitándose su participación en la construcción, reconstrucción, reparación, modificación y demolición de edificios. Se propuso asimismo que la mujer próxima a dar a luz disfrutase de un período de descanso de seis semanas, distribuidas antes y después del parto, sin pérdida alguna de derechos laborales aunque no se dijo nada sobre si mantenía su salario. Aún cuando tuvieron que pasar más de diez años para que los gobiernos aceptaran dicha sugerencia, se impuso desde entonces la idea de aplicar un trato diferente a las trabajadoras.[2]

El otro grupo al que se le prestó especial atención fue al de los migrantes temporales o fronterizos que iban a prestar servicios a países ajenos. Hubo necesidad de implantar para ellos sistemas particulares de trabajo, porque en un principio no se les daba el mismo trato que a los nacionales.

Se comenzó por integrarlos en el cuadro general de seguros por accidentes; fueron sentadas las bases para proveer en lo posible su formación profesional; se les permitió la importación o exportación de divisas y la transferencia a sus países de origen de cualquier parte de sus ganancias; se concedió también permiso especial a sus familias para su permanencia temporal en los lugares de trabajo y a los hijos la posibilidad de concurrir a los planteles educativos del país donde se prestasen los servicios.

Su contratación no se regía por las leyes locales, sino que quedaba sujeta a las condiciones previamente pactadas.[3]

Este singular tipo de prestación de servicios se generalizó en la década de los años veinte y las contrataciones que se hacían no quedaban sujetas a la regla general, por lo cual se hizo necesario desaparecerla.

En 1936 se aprobaron diversos convenios y recomendaciones del máximo organismo internacional del trabajo para suspender la aplicación de los llamados "sistemas especiales de reclutamiento de trabajadores" que no ofrecieran sus servicios voluntariamente.

No deben confundirse estos contratos especiales en que la relación jurídica laboral se contrae únicamente al contrato de trabajo, sin tener en cuenta la legislación laboral general, con los empleos que, por sus características requieren condiciones especiales de contratación. (p. el trabajo de los mineros, ferroviarios, etc.)

Hay que decir que por las características de estos contratos, los mismos guardan una relación muy estrecha con los llamados de forma genérica por la doctrina internacional como contratos temporales: por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, por necesidades del mercado, por reconversión empresarial, contrato ocasional, contrato de suplencia, contrato de emergencia, contrato por tiempo determinado, contrato intermitente, de temporada, etc.

El contrato laboral de régimen especial por sus características realza el principio de autonomía de las partes pero al mismo tiempo vulnera la estabilidad en el empleo y en general las garantías en las condiciones de trabajo.

Resulta interesante plantearse la siguiente interrogante, ¿qué ocurre si el trabajador contratado pierde su categoría migratoria de residente temporal? Seguramente éste será un motivo de terminación de la relación jurídico- laboral, porque es además uno de los requisitos constitutivos de la misma. Ahora bien, ¿Asumiría el Estado cubano, en algún supuesto, alguna obligación indemnizatoria ante el empresario por dicha resolución, en virtud del perjuicio económico que pudiera causar este acto?

El proceso expansionista creciente en la inversión extranjera en Cuba, genera constantemente la necesidad de contratación de personal foráneo especializado como técnicos o en tareas de dirección, a los que se les exige, entre otros requisitos, obtener la categoría migratoria de residente temporal en el país. Dichos trabajadores muchas veces se hacen acompañar de sus familiares y requieren de determinadas garantías laborales y humanas de alimentación, alojamiento, descanso, etc. que constituyen una problemática social presente nuestros días.

El objetivo del presente artículo es mostrar las garantías que ofrece la legislación cubana actual en materia de seguridad social a los extranjeros contratados que laboran en nuestro país, ya se de forma temporal o permanente.

• En Roma surgieron los collegia corpora oficie, asociaciones de artesanos con propósitos mutuales, religiosos y de asistencia a los colegiados y familiares que asumían la obligación de atender sus funerales.

• En los países del cercano y medio Oriente florecieron los wakouf, a manera hombres menesterosos. manera de fundaciones piadosas, en cuya virtud el fundador y sus miembros dedicaban sus propiedades a Dios y afectaban sus rentas a los hombres menesterosos.

Breves apuntes históricos sobre la Seguridad Social

La Seguridad Social es el resultado de un largo proceso histórico derivado del estado de inseguridad en que vivió el hombre desde los comienzos de la humanidad, encontrándose su cimiento desde tiempos remotos.

El hombre primitivo, en lucha permanente contra una tierra inhóspita, se vio acosado por ciertos fenómenos naturales, como los terremotos, sequías, inundaciones, rayos y truenos; viéndose obligado, a enfrentar tales necesidades por su instinto de salvación; para ello se refugia en las cavernas, donde rápido aprende a guardar sus alimentos, para poseerlos en las épocas de escasez, y más adelante, aprendió a domesticar algunos animales, convirtiéndose de cazador en pastor. Asimismo se enfrentó a un mundo que no imaginó y que lo agredió constantemente, a lo que se sumaron las enfermedades y la urgente necesidad de prevenirlas, además de los acontecimientos propios de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus propios medios. Por tal razón Mallet escribió:

"El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La invención de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del aleatorio método de la caza y de la recolección de frutos silvestres. La agrupación en tribus, la formación de aldeas, de ciudades, la constitución de estados, traducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior".

Es importante destacar que el hombre primitivo no vivió como un ermitaño, desde el instante en que formó su núcleo, que fue la familia. Con la evolución de está a formas más complejas de organización social, muchas de sus experiencias fueron tomadas, sobre todo el sentimiento de solidaridad, hasta llegar, con el transcurso de los siglos, al Estado Contemporáneo y a la Comunidad Internacional, lo que no ha impedido que siga siendo el animal insecurus que dice San Agustín.

Si continuamos navegando por el tiempo, las culturas del mundo antiguo no fueron ajenas a este deseo de seguridad.

• En Egipto se crearon las instituciones de defensa y de ayuda mutua, que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pública, financiado con un impuesto especial.

• En Babilonia se obligaba a los dueños de los esclavos al pago de los honorarios a los médicos que los atendían en casos de enfermedad.

• En Grecia, los ciudadanos que por sus limitaciones físicas no podían sufragar sus necesidades, eran auxiliados, y educados los hijos de quienes habían fallecido en defensa del Estado.

Ya en siglo VIII, Carlomagno dictaminó que cada parroquia debía sostener sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los huérfanos, cuando no contaba con ayuda familiar. Estableciéndose en Inglaterra (1601) un impuesto obligatorio a nivel nacional, para cubrir está clase de asistencia parroquial.

También en el imperio de los incas, estuvo presente la preocupación por la seguridad de una determinada colectividad, garantizándole a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el derecho a la vida, mediante la satisfacción plena de las necesidades físicas primordiales, como la alimentación, vestido, vivienda y salud, que equivalía a la supresión del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y por los efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.

Se colige de los argumentos planteados, que desde épocas remotas, estuvieron presentes las indulgencias, enfermedades, calamidades, a lo que ahora denominamos "riesgos y contingencias sociales", a las que trataron de buscar una solución, las distintas culturas teniendo en cuenta sus características.

Paul Durand ha señalado que la formación histórica del sistema de seguridad social ha pasado por tres etapas:

• 1. La primera él la llama: LOS PROCEDIMIENTOS INDIFERENCIADOS DE GARANTÍAS, que son: el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia pública y la responsabilidad.

• 2. La segunda es la DE LOS SEGUROS SOCIALES.

• 3. La tercera, LA DE LA SEGURIDAD SOCIAl.

Jean Jacques Dupeyroux sigue la misma periodificación, si bien considera como época clásica al periodo durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los seguros sociales, y como época moderna a la seguridad social. Por su parte, Luís Enrique de la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten también el criterio de Durand.

Cuando se produjo la primera revolución industrial, los trabajadores se encontraban desamparados frente a las contingencias sociales, bajos salarios, largas jornadas de trabajo, así como otras situaciones desfavorables, además, los empleadores no se consideraban obligados a solventar gastos por enfermedad, accidentes de trabajo, y otros, fue entonces como surgieron los SISTEMAS INICIALES DE PROTECCIÓN (como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública).

Cuando analizamos el sistema del ahorro, nos percatamos que aunque se utilizó paralelamente a la seguridad social, no resultó suficiente para dar respuesta a la finalidad que se perseguía, pues los trabajadores no podían ahorrar sus salarios ya que estos eran demasiado deprimidos.

En el mutualismo, sin embargo, está ausente el propósito de lucro, imbuyéndose el principio de solidaridad, el cual serviría de base a lo que hoy conocemos como seguridad social, no obstante, este principio tuvo un radio de acción limitado, sus afiliados eran personas de escasos recursos, y por tener carácter voluntario no habían muchos contribuyentes.

Así sucesivamente, hasta que aparece la teoría del riesgo profesional, donde era el empleador quien debía de probar que no tuvo culpa en el accidente; luego surge la teoría del riesgo, defendida en Francia por Salleilles y Josserand (1897) aquí el empresario debía asumir el riesgo del daño de quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera su culpa. Está teoría fue el sustento de las leyes de trabajo que se difundieron en el mundo entero; pero aun no se lograba el objetivo perseguido, al resultar incompleta, por lo que surgió la teoría del riesgo de autoridad, propiciada por Rouast y Givord. Produciéndose entonces el tránsito de la culpa por negligencia, impudencia o impericia, a la culpa in vigilando del empresario, para recaer en él la culpa por infortunio laboral.

Luego, se da paso a la asistencia social, que a pesar de su importancia, su gratuidad daba lugar a una prestación mínima; por todo lo expuesto, concluimos que los sistemas iniciales de protección, resultaron insuficientes para dar solución a los riesgos y continencias sociales.

Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que los sistemas iniciales de previsión dejaron pendientes de solución, correspondió a Alemania iniciar la segunda etapa de la evolución histórica de la seguridad social. Fue Bismark, quien presentó al Parlamento un proyecto de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, este sistema se hizo extensivo a los trabajadores de la agricultura y el transporte. En 1884, se aprobó el seguro contra accidentes de trabajo, donde su financiación correría a cargo de sus empresarios. A estos avances siguió la Ley del Seguro de Vejez e invalidez, hasta que se promulgó en 1901, el Código de Seguros Sociales. Los seguros sociales establecidos en Alemania constituyeron la fuente inspiradora de los seguros sociales que se implantaría a finales del siglo XIX y principios del XX, hasta la aparición de la seguridad social.

"La expresión seguridad social, concebida como parte de la ciencia política, que mediante adecuada instituciones técnicas de ayuda, previsión y asistencia, tiene por fin de defender o propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual", según definición de Pérez Leñero, apareció en el mundo occidental a partir de la Social Security Act de 14 de agosto de 1936, promulgada por el presidente Franklin D. Roosevelt, con el fin de hacer frente a la crisis económica que azotaba el país. Esta fue la primera ley que consideró la seguridad social como sistema de concepción integral.

El 14 de septiembre de 1938, en Nueva Zelanda se publicó la Ley de Seguridad Social, que tendría influencia decisiva en la legislación internacional sobre la materia.

En la Carta del Atlántico del 14 de agosto de 1941, así como en la Declaración de Washington de 1942, quedó sancionado la expresión y el contenido de la seguridad social, donde se proclama que todo país tiene el deber de colaborar en el campo económico, social, a fin de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso económico y de seguridad social. En el propio año 1942, se celebró la I Conferencia Internacional en Santiago de Chile, en la que se proclamaba que cada país debe crear, mantener y acrecentar, el valor intelectual, moral y físico de las generaciones venideras.

William Beveridge, economista inglés, en su conocido informe del 20 de noviembre del 1942, señaló que el término de seguridad social se utiliza para indicar la seguridad de que unos ingresos reemplazarán a las ganancias cuando estás hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente, además refiere el economista. Las recomendaciones de dicho informe, fueron acogidas por el país (Inglaterra), y desde el 15 de junio de 1945 se comenzaron a promulgar las leyes protectoras que en el mismo se mencionaban.

En los sucesivos años, aparecieron un conjunto de normas que contribuyeron a la evolución de la seguridad social, como son: El Plan Wagner – Murria de 1943, donde los Estados Unidos intentó unificar la seguro social y asistencia social con la idea de que pudieran protegerse contra los infortunios sociales tanto a los trabajadores independientes como a los cuenta ajenas; En Canadá el Plan March, donde se incluyeron los riesgos universales y los riesgos de suspensión de ganancias.

También en la evolución de la seguridad social encontramos la aparición de la Declaración de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo, el 10 de mayo de 1944. En esta se proclama la obligación de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), crear programas que permitían lograr la plenitud de empleos y la plenitud de vida. Ya 1946, el auditor del consejo de Estado de Francia, Pirre Laroque, contribuyó a la estampación del término de seguridad social en su Plan de Seguridad Social; está misma óptica estuvo presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en la Asamblea General de Naciones Unidas. Semejantes conceptos y principios fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea del 4 de noviembre de 1950, los que tuvieron proyección mundial, cuando la OIT. Resolvió otorgar a las recomendaciones de la Declaración de Filadelfia, la forma de Convenio, siendo el No. 102, conocido por la Norma Mínima de Seguridad Social, el 28 de junio de 1952, que recogió los objetivos de acción protectora integral, a los que pueden acogerse tanto los países altamente desarrollados como en proceso de este.

Iguales objetivos, aparecieron en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 16 de noviembre de 1966. Asimismo, en las Declaraciones Iberoamericanas de Seguridad Social de 1972, y Panamá, 1976, en las que quedó claramente establecido que el hombre, tiene derecho a la seguridad social, si por esta entendemos la cobertura integral de los riesgos, contingencias y las garantías de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad.

Por último, seria bueno apuntar aquí, algunas notas sobre las fuentes del derecho de Seguridad Social.

En el derecho de Seguridad Social existen las llamadas por la doctrina fuentes reales. Cuado los hechos generadores del derecho necesitan exteriorizarse para imponerse obligadamente surgen las fuentes formales, dentro de las que se encuentran: (la ley, determinados actos del poder ejecutivo, las resoluciones administrativas de carácter general expedida por las instituciones de seguridad social, jurisprudencia, los convenios colectivos y las normas internacionales.

Estudio de la Seguridad Social en materia de extranjeros en el Derecho Comparado y en la legislación internacional

Históricamente muchos pueblos se han formado a partir de las constantes migraciones humanas, ello ha sido provocado por diferentes causas: desplazamientos por conflictos armados, búsqueda de mejores condiciones de vida, hostilidad de la naturaleza, segregación étnica, tc. Dichas migraciones han generado híbridos culturales con los asentamientos originarios y en algunos casos han creado su propia comunidad originaria.

Con la globalización actual del derecho al trabajo y su elevación como derecho humano fundamental y por lo tanto universal, resulta muy común observar como los nacionales de un país realizan trabajos, temporales o permanentes, en otro Estado, razón que ha obligado al Estado receptor a implementar un conjunto de normas legales que regulen el régimen jurídico laboral de estos extranjeros en dichos países, además de si las mismas tendrán algún alcance también para los familiares de dichos trabajadores. Dentro de este régimen se encuentra por supuesto, la contribución y disfrute de la seguridad social.

Veamos a continuación algunas de estas regulaciones:

Por ejemplo, La Ley General de Seguridad Social de España[4]en su artículo 7, al fijar la extensión del campo de aplicación de la misma, establece en su apartado 1: Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y os extranjeros que residan ose encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en algunos de los apartados siguientes.

• a. Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.

• b. Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente.

• c. Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.

• d. Estudiantes.

• e. Funcionarios públicos, civiles y militares.

Seguidamente el apartado dos establece un criterio de determinación de los parientes del empresario que no se consideran trabajadores por cuenta ajena, y que por lo tanto no se acogerán a lo dispuesto en las normas de la Ley en cuestión:

• 2. A efecto de lo dispuesto en el apartado anterior, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consaguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuado convivan en su hogar y estén a su cargo.

Un aspecto interesante de esta ley es cómo establece ciertas preferencias para los nacionales de algunos países, (quizás por sus vínculos históricos) quienes se equiparán a los españoles a los efectos de lo dispuesto en este artículo. Dice el apartado 5: Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos, que residan y se encuentren legalmente en territorio español, se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el presente artículo. Con respecto a los nacionales de otros países, se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o Instrumentos ratificados, sucritos o aprobados al efecto, o a cuanto les fuere aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela[5]al referirse al ámbito de aplicación establece en su artículo 4: La seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, y los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República y en las diferentes leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela.

Ahora bien, resulta cada vez más común en la actualidad la celebración de tratados bilaterales y multilaterales entre los estados, para la protección del derecho universal a la seguridad social de sus nacionales que trabajan fuera del país.

Entre estos podemos citar a modo de ejemplo los siguientes:

Convenio Americano-Español sobre Seguridad Social, con Acuerdo Administrativo firmado en Madrid el 30 de septiembre de1986, entró en vigor el 1ro de abril de 1988.

El artículo 3 del referido Convenio dispone que el mismo será aplicable a las personas que están han estado sujetas a la legislación de uno o de ambos Estados Contratantes.

Este mismo artículo reconoce la igualdad de trato y de derechos entre el nacional de uno de estos estados que reside en el otro y los nacionales propios del territorio donde reside este último.

Asimismo fija que el trabajador por cuenta propia o autónomo que, respecto a su trabajo, pudiera estar asegurado por la legislación de ambos Estados Contratantes, sólo estará sometido a la legislación del Estado Contratante en cuyo territorio reside.

En sentido general resulta ser un Convenio bilateral que viabiliza la protección de los trabajadores de estos estados que deciden emprender su vida laboral en el otro, recibiendo grandes beneficios para ambas partes.

En el mismo sentido se pronuncia el Convenio sobre Seguridad Social entre la República de Chile y el Reino de Noruega, firmado en Oslo, Noruega en abril de 1997.

Resulta interesante observar las reglas sobre la legislación aplicable en virtud de dicho convenio.

El Artículo 5 establece la regla general de aplicación consistente en que "El trabajador estará sometido a la legislación de la parte contratante en que ejerza la actividad laboral, independientemente del Estado en que tenga su domicilio o del Estado en que el empleador tenga su sede, salvo que en el presente convenio se disponga otra cosa.

A continuación señala que "las personas que no desempeñen una actividad remunerada estarán sujetas a la legislación de la parte en cuyo territorio residan.

Sin embargo, este convenio establece reglas especiales de mucho interés en su artículo 6:

Primero, para "el trabajador dependiente al servicio de una Empresa cuya sede se encuentre en el territorio de una de las partes contratantes, que sea enviado al territorio de la otra parte para realizar trabajos de carácter temporal,

quedará sometido a la legislación que abarca todas las ramas de la seguridad de la primera parte, siempre que la duración previsible no exceda de cinco años.

Asimismo dispone que el funcionario público enviado por una de las partes contratantes al territorio de la otra parte, continuará sometido a la legislación que abarca todas las ramas de la seguridad Social de la primera parte, sin límite de tiempo.

La otra regla especial se refiere a los agentes diplomáticos y funcionarios consulares de carrera, así como al personal administrativo y técnico de las Embajadas y oficinas consulares, así como aquellos del servicio doméstico de las embajadas, a quienes s les aplicará las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales sobre la materia.

Por último una regla especial considera que para la aplicación de las disposiciones de este artículo, los familiares acompañante del trabajador, cuando estos mismos no realicen una actividad laboral por la cual perciban ingresos, se considerarán residentes en el país a cuya legislación está sometido dicho trabajador.

Luego el Convenio establece una clasificación de empleados.

Las prestaciones de la seguridad social objeto de dicho convenio son: de salud, con especial referencia a las prestaciones de salud para pensionados al disponer que las personas que residan en una parte contratante y perciban pensiones conforme a la legislación de la otra parte contratante y sus beneficiarios miembros de familia, tendrán derecho a prestaciones no pecuniarias en caso de enfermedad de acuerdo con la legislación del Estado en que residan, en las mismas condiciones que las personas que reciben prestaciones similares conforme a la legislación de ese Estado.

Otras prestaciones son la de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia.

En este aspecto establece que salvo que el presente convenio establezca otra cosa, las disposiciones de la legislación de una parte contratante que otorguen el derecho o el pago de beneficios en efectivo, condicionados a la residencia o permanencia en el territorio de esta parte contratante, no se aplicarán a las personas que permanezcan o residan en el territorio de la otra parte contratante.

Finalmente el propio convenio deja claro que salvo que el mismo disponga otra cosa, las prestaciones otorgadas en virtud de la legislación de una parte contratante serán pagadas a las personas mencionadas en el artículo 3[6]que permanezcan o residan fuera de los territorios de cualquiera de las partes contratantes, bajo las misma condiciones que las establecidas para sus nacionales en la legislación de la parte contratante que paga la prestación.

Para finalizar este epígrafe sería bueno señalar que el derecho a la seguridad social es un derecho humano fundamental, al que los estados le han dedicado una atención especial debido a su trascendencia, que incluso se ha recogido en convenios internacionales bilaterales o multilaterales donde se recogen los derechos de los nacionales que trabajen en otro Estado, incluso llega la protección a sus propios familiares.

Cuba se encuentra suscrita desde la época neocolonial a diversos instrumentos jurídicos internacionales sobre este tema, por su extensión solo citaremos algunos de los más relacionados con nuestro tema:

Convenio sobre la colocación de la gente de mar (1920), Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar (1926), Convenio sobre la repatriación de la gente de mar (1926), Convenio sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar (1946), Convenio sobre los trabajadores migrantes (1949), Convenio sobre la seguridad del empleo (gente de mar) 1976.

El Régimen jurídico-laboral de los extranjeros en Cuba, con especial mención al régimen de la Seguridad Social

Examinaremos en este epígrafe las particularidades del régimen jurídico laboral de los extranjeros en nuestro país y qué dispone el mismo sobre la seguridad social de éstos.

Lo primero que hay que decir es que según la Ley de Migración (Ley 1312 de 1976) en su artículo 3, a los efectos de la entrada al territorio nacional, los extranjeros y personas sin ciudadanía se clasifican entre otros en ch) Residentes Temporales: los técnicos, científicos y demás personas contratadas para trabajar en Cuba; estudiantes y becarios; Clérigos y Ministros para oficiar en Cuba; artistas y deportistas para actuar en Cuba; periodistas; refugiados y asilados políticos; representantes de firmas comerciales extranjeras acreditadas en Cuba y agentes de negocios.

En cuanto a los Residentes Permanentes: extranjeros admitidos para fijar su domicilio definitivo en Cuba.

Esta clasificación migratoria es de suma importancia a los efectos del establecimiento del régimen jurídico laboral de los extranjeros en nuestro país, como veremos más adelante.

La constitución cubana actual que data de 1976 en su artículo 41 establece que: "La discriminación por motivo de raza, color, sexo u origen nacional está proscrita y es sancionada por ley. Las instituciones del Estado educan a todos desde la más temprana edad en el principio de la igualdad de los seres humanos."

Con la reforma constitucional acaecida en 1992, como consecuencia de los acontecimientos ocurridos en el antiguo campo socialista, y donde se ajustaron las nuevas formas de propiedad potenciando la inversión de capital extranjero, se añade un nuevo Capítulo denominado "De la Extranjería" donde se ratifica el precepto de que los extranjeros con residencia definitiva en el territorio de la República se equiparan a los nacionales cubanos:

• en la protección de sus personas y bienes

• en el disfrute de los derechos y cumplimiento de los deberes reconocidos en esta constitución, bajo las condiciones y con las limitaciones que la ley fija. (entre los que se incluye el derecho al trabajo, artículo 45 y por lo tanto el disfrute de la seguridad social.)

• En la obligación de contribuir a los gastos públicos en la forma y en la cuantía que la ley establece

• En la sumisión a la jurisdicción y resoluciones de los tribunales de justicia y autoridades de la República.

Por su parte a los residentes temporales le son reconocidos algunos de estos derechos, especialmente aquellos relacionados con el motivo de su presencia en el país, que son autorizados por la Dirección de Inmigración y Extranjería.

El Reglamento sobre el régimen laboral en la inversión extranjera en Cuba establece una clara diferenciación de las posibilidades de empleo que tienen los extranjeros en el país a partir de la categoría migratoria otorgada de residente permanente o temporal.

El mismo en su artículo 3 fija el significado de algunos conceptos a los efectos de dicho reglamento, entre ellos el de contratados, inciso c): a los ciudadanos cubanos y extranjeros residentes permanentes en Cuba, que formalizan su relación laboral mediante contrato con la entidad empleadora para prestar sus servicios en las empresas; así como a los extranjeros no residentes permanentes en el país que se contratan para cubrir determinados cargos de dirección superior o de carácter técnico de alta especialización.

El artículo 4 por su parte deja claro que como norma general, los trabajadores que presten servicios en las actividades correspondientes a las inversiones extranjeras, son ciudadanos cubanos o extranjeros residente permanentes en Cuba.

No obstante ello, el artículo 5 autoriza a los órganos de dirección y administración de las empresas o las restantes asociaciones económicas internacionales, a contratar directamente a personal extranjero no residente permanente en el país, para cubrir cargos de dirección superior o de carácter técnico de alta especialización, que incluye ocupaciones de obreros con características particulares para la labor a desempeñar. Es bueno aclara que para ello debe habérsele concedido previamente al extranjero el correspondiente permiso de trabajo.

Sin embargo, en este mismo artículo se establece que el régimen laboral a aplicar y los derechos y obligaciones de estos trabajadores se determinarán por acuerdo entre las partes, con lo cual queda claro que no se aplica a los trabajadores extranjeros con categoría migratoria de residente temporal la legislación laboral general de nuestro país, sino que el contenido de su relación laboral, derecho y obligaciones que da subsumido exclusivamente al contrato de trabajo establecido entre el trabajador y su empleador.

De aquí podemos sacar las primera conclusión y la más general en el sentido de que el régimen de seguridad social previsto por la legislación cubana, con todas sus prestaciones y obligaciones de contribución etc, solo se aplica a los extranjeros con residencia permanente en el país, no así a los que ostentan la categoría migratoria de residentes temporales quienes se regirán únicamente por lo dispuesto en su contrato de trabajo. Hasta allí no llega, por tanto el compromiso del estado cubano en cuanto al seguro por enfermedades, accidentes de trabajo, jubilaciones y otras que constituyen prestaciones de la seguridad social.