A cargo del alcalde, este, según lo establecido por el artículo 253, si considera que la oposición no se funda en causa legal, la rechazará de plano, sin admitir recursos alguno, aún sin la obligación de ponerla previamente en conocimiento de los contrayentes.
En el segundo supuesto, si considera que se funda en causa legal, el alcalde debe ponerle en conocimiento de los pretendientes, y si estos la contradijeron, negando la existencia del impedimento, remitirá lo actuado ante el juez de Paz Letrado que corresponda.
2) Fase Judicial
Según el art. 256, es competente para conocer de la oposición al matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde este habría de celebrarse. Remitido el expediente de oposición por el Alcalde, el Juez requerirá al oponente para que interponga su demanda dentro del quinto día. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de diez contados desde publicado el aviso en el Art. 250, o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior.
Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado.
La oposición se tramita como proceso sumarísimo.
III) Responsabilidad del Opositor
Para el caso que la oposición se declare infundada, como no podría ser de otra manera, el artículo 257 condena al opositor al pago de los daños y perjuicios que haya ocasionado no sólo al pretendiente a quien se le atribuyó el impedimento sino también al otro, porque es evidente que ambos sufrieron los agravios resultantes de la tramitación y formulación de la oposición y la injustificada postergación del matrimonio, debiéndose fijar prudencialmente la indemnización por el Juez, teniendo en cuenta el daño moral.
También están obligados a indemnizar los daños y perjuicios con la oposición falsa, los denunciantes, se entiende en los términos del artículo 255, pero solo en el caso que la denuncia haya sido maliciosa, sino nadie del público se arriesgará a denunciar los impedimentos que conozca.
Únicamente están exceptuados de esta responsabilidad, según el citado artículo 257, los ascendientes y el Ministerio Público, por presumirse la buena fe de los primeros, y porque obran en interés de la sociedad y no de sí mismos los segundos.
D) Declaración de la Capacidad
Para el caso de que no se haya formulado oposición durante el plazo señalado para la publicación de los avisos, de ocho días, o que la oposición interpuesta haya sido desestimada, y no teniendo el alcalde, dice el artículo 258, noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes, que son aptos para contraer matrimonio, el que podrán celebrarlo dentro de los cuatro meses siguientes.
Ahora bien, si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días. Es de entenderse que en el primer supuesto el alcalde someterá a resolución del Juez el impedimento de que tenga conocimiento solo en el caso que se funde en causa legal y los pretendientes lo nieguen.
Lo que no se ha resuelto expresamente es el supuesto que después de haberse declarado la capacidad de los pretendientes llega a conocimiento del alcalde, o del Ministerio Público, la existencia de impedimentos con mayor razón si son graves. Como no podría autorizarse la celebración de un matrimonio que de antemano se sabe que resultará nulo, dada la naturaleza de acto tan importante, no queda otra alternativa que la que señala implícitamente el artículo 258, que el alcalde remita los antecedentes ante el Juez competente para que resuelva lo conveniente.
1) De la Ceremonia de Casamiento
Cornejo Chávez dice que la palabra celebración puede usarse en dos acepciones, la primera como sinónimo del trámite o del procedimiento ya indicado, y la segunda, cuando se refiere a la ceremonia con la que dicho procedimiento termina.
En ambos sentidos la ceremonia o celebración del matrimonio civil sólo es posible después de haberse cumplido o superado las tres etapas previas estudiadas anteriormente.
Consecuentemente, la celebración propiamente dicha del matrimonio civil se realiza una vez cumplida las formalidades anteriores. Con solo una excepción; la del matrimonio in extremis, que permite el artículo 268, que se estudiará en su oportunidad.
En lo que se refiere a la cuarta fase de la celebración del matrimonio hay que considerar varias cuestiones, como el lugar de la ceremonia, el funcionario competente, de la comparecencia, de los contrayentes, los testigos, y la celebración del casamiento.
a.- Del lugar de la Celebración
En Principio, como lo establece el artículo 258 del C.C. de 1984, el matrimonio debe celebrase en el local de la municipalidad, en acto público, ante el funcionario competente.
Sin embargo el artículo 265 autoriza al alcalde para que, excepcionalmente, pueda celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad, o sea a juicio de dicho funcionario, superando de esta manera la fórmula restringida del artículo 117 del C.C. de 1936, que limitaba la excepción al caso de imposibilidad de uno de los contrayentes para trasladarse al local de la municipalidad y por causa debidamente comprobada.
b.- Funcionario Competente
Según lo establecido por el artículo 259, restregando uno de sus caracteres fundamentales, el matrimonio civil debe celebrase ante el jefe del gobierno local, o alcalde, o ante el funcionario jefe del Registro del Estado Civil que dirigió el trámite preparatorio en sus tres fases previas, manteniendo la unidad de jurisdicción.
Para facilitar el matrimonio, en virtud del artículo 260, el alcalde queda autorizado para delegar, por escrito, la facultad de celebrarlo, a favor de otros regidores, de los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. Asimismo, habiéndose suprimido la alternativa para el matrimonio que permitían los artículos 124 al 126 del C.C. de 1936, el alcalde también puede delegar sus atribuciones para el matrimonio a favor del párroco u ordinario del lugar, en cuyo caso el delegado dentro del plazo de 48 horas remitirá el certificado del matrimonio a la oficina del registro del Estado Civil que corresponda.
Finalmente, si se presenta la imposibilidad de celebración del matrimonio ante el alcalde que tramitó las tres fases anteriores del procedimiento, o de sus delegados, como el caso de traslado intempestivo, de urgencia, del domicilio de uno de los contrayentes a otra jurisdicción, el matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro Consejo Municipal, no por delegación sino por autorización del alcalde competente, que debe ser otorgada por escrito como lo establece el artículo 261 del C.C.
c.- De la Comparecencia de los contrayentes
El artículo 259, en principio, preceptúa la comparecencia personal de los contrayentes a la ceremonia del matrimonio, en el local de municipalidad. Sin embargo, siguiendo el precedente del derecho Canónico, no se han encontrado motivos suficientes para no autorizar la intervención de mandatarios o apoderados, como ocurre en el caso los demás actos jurídicos, que representan a los contrayentes en la celebración del matrimonio, porque son bastantes las garantías que la ley establece para asegurar su validez y autenticidad.
Por esto, el C.C. peruano vigente, en su artículo 264, acepta la posibilidad de la representación en la celebración del matrimonio, pero con las limitaciones siguientes:
I) El apoderado debe estar especialmente autorizado mediante escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad, y sólo por el plazo perentorio de seis meses.
II) No es posible el matrimonio entre apoderados, si uno de los contrayentes se hace representar mediante apoderado, necesariamente debe concurrir el otro contrayente a la celebración.
III) El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene en incapaz antes de la celebración, aún cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente, se entiende antes de la celebración.
d.- De los Testigos
El artículo 259 del C.C. de 1984, exige la presencia en la ceremonia del matrimonio de dos testigos, sin más aclaración que deben ser mayores de edad y vecinos del lugar. Pero resulta evidente que la finalidad de los testigos es dar testimonio no de la capacidad de los contrayentes sino de la verificación del acto del matrimonio.
e.- De la Ceremonia
En la fecha y hora señaladas, reunidos en acto público, el alcalde o el que haga sus veces, los contrayentes y los testigos, en el local de la municipalidad, debe celebrarse la ceremonia del matrimonio en la forma que detalla el artículo 259, esto es, el alcalde después de dar lectura a los artículos 287, 288, 289, 290, 418, 419. referentes a las obligaciones que genera el matrimonio y el ejercicio de la patria potestad de los hijos, preguntará a cada uno de los contrayentes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
Esta breve ceremonia tiene doble finalidad, dice Cornejo Chávez, de comprobar el pleno y consciente propósito de contraer el matrimonio por parle de ambos contrayentes, y de llamar la atención de estos hacia los deberes y derechos que el matrimonio les impone y otorga.
19. DEL MATRIMONIO CIVIL EN LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
El C.C. de 1984, ha introducido una variante al matrimonio civil diríamos clásico, que es llamado matrimonio comunal, al que se refiere el artículo 262, pero en realidad se trata exactamente del mismo matrimonio civil en cuanto a formalidades respecta, con la única novedad de que puede ser celebrado fuera del local municipal y con la intervención de funcionarios distintos a los del municipio, o sea en el seno de las comunidades campesinas y nativas, ante un Comité Especial integrado por la autoridad educativa y por los dos directivos de mayor jerarquía de la comunidad, bajo la presidencia de uno de estos, el de mayor rango.
Como se prescribe, se trata de una novedad no muy significativa, y que más bien podría generar dificultades para el desarrollo y para superar cada una de las cuatro fases del procedimiento matrimonial, como las referentes a la dispensa judicial de los instrumentos que se pueda obtener, las publicaciones, el asentamiento de la partida matrimonial, etc. Además de que podría resultar innecesario, porque de acuerdo con los artículos 260 y 265 del mismo código, el alcalde puede delegar sus atribuciones a favor de otras personas y autorizar la celebración del matrimonio fuera del lugar del local municipal.
Consideramos que el matrimonio comunal puede constituirse en una modalidad muy significativa, que contribuye realmente a facilitar el matrimonio con efectos civiles de nuestros conciudadanos de las comunidades campesinas y nativas, si a la variación del lugar de la celebración y de los funcionarios que intervienen, se acompaña la efectiva simplificación de las formalidades que para el matrimonio exige el Código, y sustituirlas por otras más simples y funcionales, que estén al alcance de la sencillez y la pobreza de los comuneros.
20. DEL MATRIMONIO EN INMINENTE PELIGRO DE MUERTE
El matrimonio in extremis, o en inminente peligro de muerte, constituye la excepción al procedimiento que se exige seguir para la celebración del matrimonio, porque puede celebrarse sin el cumplimiento de las tres etapas previas, de la declaración del proyecto matrimonial, de la publicación y de la declaración de la capacidad, como lo autoriza el artículo 268 del C.C. de 1984, que ha reproducido la fórmula del artículo 120 del C.C. de 1936, disponiendo si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin la observación de las formalidades precedentes, ante el párroco o cualquier otro sacerdote, el que producirá efectos civiles si los contrayentes son capaces y se inscribe en el Registro Civil, efectuándose la inscripción con sólo la presentación de la copia certificada de la partida parroquial, dentro del plazo de un año bajo sanción de nulidad.
El matrimonio in extremis ha sido recepcionado del Derecho Canónico, y se le justifica con el fundamento de que el matrimonio no sólo tiene como finalidad la procreación futura y el auxilio mutuo, sino que también puede servir para legitimar la prole procreada con anterioridad, para regularizar una situación de hecho, y otros fines igualmente justos.
Se combate y se discute la validez de este matrimonio de urgencia, en razón de que en las circunstancias anormales en que se celebra no es posible esperar que el moribundo exprese consciente y libremente su consentimiento, sino por influencia y presión extrañas, o con fines fraudulentos, de modo que faltando el consentimiento no podría haber matrimonio válido. Pero estas observaciones podrían hacerse a otros actos jurídicos, como los testamentos, que se otorgan en circunstancias semejantes, sin que nadie haya cuestionado sólo por ese motivo su validez, o atribuido a fines fraudulentos.
Tiene que criticarse la insistencia en dar exclusiva intervención al sacerdote para la celebración de este matrimonio, reproduciendo la fórmula del artículo 120 del C.C. de 1936, severamente observada en su oportunidad, porque si bien está de acuerdo con la tradición de pueblo católico, no es exacto que en la actualidad resulte más fácil obtener el concurso de un sacerdote en razón de que se ha producido una reducción considerable de clérigos en las ciudades y ha desaparecido de los lugares alejados. Por lo que en todo caso, si hay intención de conservar la institución, no hay razón para que no se conceda la misma facultad a los funcionarios de las municipalidades o del registro civil, que si los hay en todo rincón del territorio nacional.
Otros motivos de duda, o de discusión, a que dio lugar el artículo 120 del C.C. de 1936, era la clase de formalidades conforme a las cuales el sacerdote debía celebrar el matrimonio de urgencia, si las exclusivamente civiles o las canónicas, no obstante que dicha modalidad matrimonial sólo consistía en la exoneración de las formalidades precedentes que se establece para la celebración del matrimonio civil, y no del matrimonio religioso, pero que generalmente podía ocurrir que el sacerdote que acudía para consagrarlo sólo conocía las formalidades religiosas.
Parece que en atención a dicha circunstancia, de que el sacerdote que sea llamado a celebrar un matrimonio de urgencia no está en la posibilidad de actuar de conformidad con las formalidades civiles, el C.C. dé 1984, en su artículo 268, se decide por las formalidades canónicas o por el matrimonio católico, al disponer que la inscripción en el registro civil se hará con la copia certificada de la partida parroquial, y en los registros parroquiales no se inscriben los matrimonios civiles.
Ahora bien, si el contrayente en peligro de muerte sobrevive y más bien se recupera, habría que aclarar si en este caso hay necesidad de subsanar o completar las formalidades que fueron omitidas por la urgencia del caso. Pero la solución es simple, y en esto hay uniformidad en el Derecho Comparado, en el sentido de que en tales circunstancias no se requieren de posteriores comprobaciones, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, como dice el artículo 268, in fine, porque el matrimonio in extremis es válido en todo caso, siempre que los contrayentes sean capaces y se inscriba dentro del año siguiente en el Registro Civil.
21. DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
Según el sistema peruano, la prueba del matrimonio es de dos clases: 1) Prueba normal del matrimonio; y 2) Prueba supletoria; que hay que analizar por separado.
1.- Prueba normal del Matrimonio
La prueba normal del matrimonio civil es su inscripción en el Registro del Estado Civil, o copia certificada de la Partida de dicho registro, como dice el artículo 269 del C.C. de 1984.
Pero la aplicación de esta clase de prueba normal del matrimonio no es sencilla, porque en el Perú el matrimonio civil obligatorio es de reciente creación, puesto que fue introducido por el Decreto Ley 6889, de 4 de octubre de 1930, habiendo regido anteriormente en su lugar el matrimonio religioso para los católicos, y desde 1897, según ley promulgada en dicho año, por excepción, el matrimonio civil para los no católicos.
Por lo que para el estudio de la prueba del matrimonio, según el planteamiento de Cornejo Chávez, hay que diferenciar dos supuestos, los casados antes del 4 de octubre de 1930 y los casados posteriormente.
A) En el primer supuesto, hay que recordar, previamente, que antes del 4 de octubre de 1930, por disposición del C.C. de 1852, ya debían funcionar los Registros del estado Civil, lo que se logró en determinados lugares del país, de modo que era posible la inscripción en ellos de los matrimonios religiosos contraídos por los católicos y los civiles por los no católicos desde el año de 1897, en tanto en lugares donde los registros civiles no llegaron a funcionar se tenía en cambio los registros parroquiales.
De acuerdo con lo expuesto, para la prueba del matrimonio civil celebrado antes del 4 de octubre de 1930, se pueden presentar las situaciones siguientes:
I) En el caso de matrimonio canónico de los católicos y del matrimonio civil de los no católicos, celebrado en lugares con Registro del Estado Civil, la prueba normal consiste en la partida extendida en dicho registro, o en la copia certificada de la misma.
II) Si el matrimonio religioso, se celebraba en lugares donde no funcionaba aún el Registro Civil, es obvio que la prueba normal de su celebración es la inscripción en el registro parroquial, que es suficiente a tenor del artículo 400 inciso 3 del C. de P. C. y los artículos 1827 del C. C. de 1936 y 2115 del C.C. de 1984.
III) Si el matrimonio canónico se contrajo donde había Registro Civil, pero sin llegar a efectuarse la inscripción, es de aplicación la inscripción supletoria por mandato judicial según los artículos 1321 y siguientes del C. de P.C.; aunque nada podría oponerse a que se pueda acreditar el enlace con la Partida Parroquial, de acuerdo con el artículo 400 del C. de P.C.
IV) En los tres supuestos anteriores, en los casos de pérdida o destrucción de los libros del Registro, es posible la inscripción supletoria por mandato judicial.
B) En el segundo caso de celebración del matrimonio
Del matrimonio, se entiende civil, después del 4 de octubre de 1930, la prueba normal del matrimonio civil es nada más que la inscripción en el Registro Civil, porque el matrimonio civil a partir de la citada fecha se constituye en el único válido; y si no llegó a ser inscrito, no obstante el funcionamiento del referido registro, es de aplicación la inscripción supletoria por mandato judicial.
Sin embargo la inscripción en el Registro Civil no constituye una formalidad ad solemnitatem causa sino simplemente ad probationen, por esto, si se presentan defectos formales en la inscripción, como la omisión de los datos aparte de ellos, referentes a los contrayentes, o testigos, el legislador no ha encontrado fundamento suficiente para declarar la nulidad de un acto tan importante como el matrimonio y por muy simples irregularidades, que muchas veces no han dependido de los contrayentes, y más bien, facilita la subsanación o regularización consiguiente, acreditando para ello nada más que la posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, como lo establece la segunda parte del artículo 269 y últimamente con el artículo 829 del C.P.C se simplifica el procedimiento judicial para la corrección de tales errores.
C) De la Prueba Supletoria del Matrimonio
En concordancia con el sistema mixto adoptado por la ley nacional para acreditar el matrimonio civil, si se justifica la pérdida o destrucción del Registro Civil, estando a lo establecido expresamente por el artículo 270, se admite o se abre la posibilidad de acreditar el matrimonio mediante la actuación de cualquier otro medio de prueba, se entiende de los medios probatorios que autoriza el C. P. C.
Pueden presentarse diferentes casos de aplicación de la prueba supletoria. A saber:
I) En el caso de pérdida o destrucción del Registro del Estado Civil, si se trata de matrimonios civiles celebrados entre el 4 de octubre de 1930 y el 14 de noviembre de 1936, estos pueden ser acreditados supletoriamente con la exhibición de la partida parroquial del matrimonio canónico, porque el Decreto Ley 6889 prohibía el matrimonio religioso sin acreditar previamente el matrimonio civil. En tanto, para los matrimonios civiles celebrados con posterioridad al 14 de noviembre de 1936, en el caso de pérdida o destrucción del Registro Civil, la prueba podría obtenerse con la partida parroquial, en concurrencia con otros medios probatorios.
II) Para el caso de que hayan muerto los padres o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proporcionar información sobre el lugar donde la partida está inscrita, por ejemplo, el artículo 272 establece que la posesión constante del estado de casados de los referidos padres constituye uno de los medios de prueba del matrimonio.
III) El artículo 271, dispone que si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida.
IV) En el supuesto de que las pruebas supletorias ofrecidas y actuadas no acreditaran a plenitud la celebración del matrimonio sino con resultados dudosos, por lo que no logran que el juez tenga la convicción absoluta de que el matrimonio haya sido celebrado realmente, desde el Digesto de Justiniano, para evitar las consecuencias funestas del desconocimiento de un matrimonio que pudo haberse celebrado de veras, se ha establecido el principio de que la duda se resuelve a favor de la preexistencia del matrimonio, a condición de que los cónyuges viven o hubieron vivido, en la posesión del estado de casados, como lo establece el artículo 273.
22. EXTINCION DEL MATRIMONIO
– Por muerte de uno de los cónyuges o de ambos.
– Por declaración de muerte presunta.
– Por declaración de invalidez, en los casos que el matrimonio sea nulo o anulable.
– Por declaración de divorcio, que disuelve el vínculo matrimonial.
23. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Hecho cristalizado es que la homosexualidad existió desde tiempos remotos. En la antigua Grecia fue aceptada, mientras que en Roma, tolerada. Con el paso del tiempo, las nuevas costumbres parametradas y los códigos sociales les comenzaron a rechazarla.
La homosexualidad y la protección constitucional:
a. Principio dela dignidad humana.
Es le principio máximo, superprincipio, macroprincipio o principio deprincipios. Aparece en el primer artículo dela Constitución.
b. Principio de la libertad.
También denominada autodeterminación. Es le valor supremo del ser humano, siendo este el único animal que lo posee. Implica aquella capacidad que tiene el sujeto para realizarse con autonomía dentro de sus relacionessociales.
c. Principio deigualdad.
Llamada isonomia. Es equiparidad, semejanza, similitud, equidad entre las personas sin beneficiar, ni perjudicar unas de otras. Implica que las personas tienen el mismo valor ante la ley. Debe ser fuente de regulación dela vida social observando los criterios de proporcionalidad y sentido común.
d. Principio deno discriminación por razón de sexo
A pesar dela ausencia en la Constitución del Perú, el código penal (Art. 323).
e. Derecho a la identidad
La identidad es todo aquello que caracteriza y diferencia a una persona de otra. Como derecho fundamental esta tutelado por la dignidad. Se relaciona con el nombre, el derecho al conocimiento del origen y del patrimonio genético.
CAPITULO VI
Teoría dela invalidez del matrimonio
1. CUESTIONES GENERALES
Lainvalidez del matrimonio implica la imposibilidad de reconocimiento jurídico y eficacia del acto matrimonial, tomando en cuenta la falta de cumplimiento delos requisitos legales, necesarios para su existencia y validez como acto jurídico. Nuestro ordenamientojurídico establece requisitos sui generis, independientes de aquellos exigidos por el artículo 140 de nuestro Código Civil, para la existencia y validez de todo acto jurídico en general.
El sistema que adopta la ley nacional respecto a la invalidez del matrimonio presenta las características siguientes:
1) En congruencia con el criterio asumido para la organización de la invalidez del Acto Jurídico en general, tampoco hace distinción entre la inexistencia y nulidad del matrimonio, genera los mismos efectos, por lo que en la práctica carece de utilidad reiterar dicha diferenciación que sólo es doctrinaria.
2) Con igual criterio práctico, tampoco se diferencia normativamente la anulabilidad y la impugnabilidad, que se refiere a un acto provisionalmente válido, por adolecer de un vicio que sin afectar un interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges, de cuya voluntad depende la nulidad o el ejercicio del derecho de impugnación.
3) El matrimonio, cualquiera que sea el vicio de que adolezca, o la causal de nulidad o de anulabilidad en que esté incurso, no puede ser invalidado de pleno derecho en caso alguno, sino que requiere de la respectiva declaración judicial que establezca la invalidez.
4) Como consecuencia de la simplificación anotada, o exclusión de las modalidades de inexistencia y de la impugnabilidad, la teoría de la invalidez del matrimonio, como del acto jurídico en general, ha quedado reducida a un planteamiento bipartito de indudable importancia práctica, de desdoblarla en sus dos formas, de nulidad y anulabilidad, fáciles de diferenciar, según los causales que las generan específicamente, la amplitud de una u otra acción, de los efectos que producen, y según la posibilidad o imposibilidad de convalidación o de confirmación; y que la primera corresponde a la forma más grave de la invalidez del matrimonio, en tanto que la anulabilidad a la menos grave.
2. DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO Y SU NATURALEZA JURÍDICA
De conformidad con el criterio bipartito recepcionado por el C.C.de 1984, que ha reiterado y perfeccionado el que siguió el C.C. de 1936, sólo hay dos clases de nulidad del matrimonio, la denominada absoluta o simplemente nulidad, y la llamada nulidad relativa, o simplemente anulabilidad. Ambas presentan las siguientes diferencias:
1)Según las causales
Desde el punto de vista negativo, esto es, en la forma de impedimentos o prohibiciones, tanto la nulidad como la anulabilidad se producen cuando el matrimonio ha sido celebrado en infracción o incumplimiento de los impedimentos absolutos, o relativos que enumeran los artículos 241 y 242, y de otros, que corresponden a la naturaleza jurídica del matrimonio, como es el caso de las formalidades que deben seguirse, con excepción del caso de anulabilidad materia del inciso 7 del artículo 277, de la impotencia absoluta, que carece de correlación con impedimento o requisito expresamente formulado.
Lo que da lugar sea a la nulidad o a la anulabilidad, es la mayor o menor gravedad o importancia del impedimento infringido, como aparece de la enumeración de los casos de una u otra forma de invalidez matrimonial, que es materia de los artículos 274 y 277. Quedando aún una tercera categoría de impedimentos, que enumera el artículo 243, cuya infracción, según el artículo 286, no da lugar a ninguna de las dos citadas formas de invalidez, sino a la figura de los denominados matrimonios ilícitos.
2) Según la amplitud o naturaleza de la acción
Debido a su mayor gravedad, de ponerse en riesgo la estabilidad de la sociedad, la nulidad matrimonial interesa a todos, por cuya razón, a la acción para demandarla, se le otorga la máxima amplitud, por ser de interés público, de modo que pueden interponerla no sólo los cónyuges, sino también un vasto círculo de terceras personas, e incluso puede ser declarado de oficio.
Por esto la acción de nulidad, según el artículo 275, en concordancia con el artículo VI del T.P. del C.C. puede ser interpuesta por las personas siguientes:
a) Quienes tengan en la nulidad del matrimonio un interés económico y actual.
b) Quienes tengan en la invalidación un interés moral y actual.
c) El Ministerio Público, el que, además, está en la obligación de formular la acción inmediatamente tenga conocimiento de la nulidad.
d) El Juez, si es manifiesta la nulidad, puede declararla de oficio.
e) Si el matrimonio susceptible de nulidad fue disuelto, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la acción, ni el juez puede declararlo de oficio.
f) La acción de nulidad puede ser formulada en cualquier tiempo, porque en virtud de lo establecido por el artículo 276, no caduca.
En tanto que la anulabilidad, debido a su menor gravedad e importancia, sólo da lugar a una acción de interés o carácter privado, que sólo puede ser interpuesta por las personas que la ley señala, de modo que estando a lo establecido por el artículo 277, los únicos titulares de la acción son los cónyuges, o el cónyuge interesado o agraviado, y por excepción los ascendientes o el consejo de familia, como en el caso del impúber.
3) Según los efectos
Teóricamente, cuando se trata de la teoría de la invalidez del acto jurídico en general, en el caso de la nulidad absoluta, por ser la más grave imperfección de dicho acto, no se permite que genere efecto alguno, aún en el supuesto que las partes se allanen a pasar por los efectos previstos para el acto, porque es completamente ineficaz, como si nunca hubiera sido celebrado. En tanto que en la anulabilidad, el acto no es considerado como inexistente sino únicamente viciado, por lo que la ley permite que genere los efectos previstos en su celebración, los que tienen eficacia hasta que la parte interesada haga valer la acción de anulabilidad.
Dicha diferenciación adecuada a las características especiales de la teoría de la invalidez del matrimonio, experimenta importantes modificaciones o excepciones, que tienen como fundamento la necesidad de proteger a dicha institución, porque no se podría considerar como inexistente, realidad tan evidente y manifiesta como es la familia resultante. Tales casos son:
a) En consideración a la variación de las circunstancias que los motivaron, se permite la conversión de los tres primeros casos de nulidad, que enumera el artículo 274, en supuestos de simple anulabilidad, a fin de dejar abierta la posibilidad de convalidación del matrimonio, esto ocurre cuando el enfermo mental, por ejemplo, recupera la salud, o los sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos aprenden a expresar indubitablemente su voluntad, y cuando en la bigamia ha quedado disuelto el primer matrimonio.
b) En caso del matrimonio, putativo, cuando en función de la buena fe de los contrayentes varían los efectos del matrimonio que haya sido invalidado por causales de nulidad o de anulabilidad, que según los artículos 284 y 285 del C.C. genera efectos válidos, como si hubiera sido disuelto por divorcio, a favor de los cónyuges, o del cónyuge de los hijos, o de terceros que también hayan obrado de buena fe.
4) Según la posibilidad de convalidación
El cuarto factor de diferenciación entre la nulidad y la anulabilidad del matrimonio es la posibilidad o imposibilidad de convalidarlo, por subsiguiente acto confirmatorio o por caducidad de la acción.
Si la nulidad absoluta no genera efectos, la convalidación resulta imposible, porque no se podría convalidar lo que no existe, por el transcurso del tiempo, o por caducidad, no por acto confirmatorio, cuanto más que por el artículo 276 se prescribe que la acción de nulidad no caduca.
En cambio, la anulabilidad por su naturaleza jurídica, desde el momento que genera efectos,permite que el matrimonio sea convalidable en sus dos alternativas, esto es, por confirmación o por caducidad de la acción.
3. DE LOS CASOS DE NULIDAD MATRIMONIAL
Lanulidad de matrimonio es una institución familiar en virtud dela cual se genera invalidez del matrimonio como acto jurídico por la existencia de un vicio esencial, coetáneo o antecedente, a la celebración del matrimonio permitiéndose sea eficaz, que produzca efectos jurídicos respecto de los cónyuges y frente a los terceros que hayan actuado de buena fe.
Según el artículo 274 los casos de nulidad del matrimonio son los siguientes:
1) Del Enfermo Mental
Aun cuando la enfermedad se manifiesta después de celebrado el matrimonio o aquél que tenga intervalos lúcidos. O sea que se refiere al celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 1 del artículo 274 reproduce la posibilidad de convalidación de este caso de nulidad si el enfermo recupera la plenitud de sus facultades mentales.
2) De los Sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos
Que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Se refiere al matrimonio celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 4, del artículo 241. Este caso de nulidad también es susceptible de conversión en simple anulabilidad para el supuesto que los citados lleguen a expresar indubitablemente su voluntad, en cuya circunstancia se podría interponer la acción hasta un año después que haya cesado la incapacidad.
3) Del casado
Esta nulidad se produce como lógica consecuencia de celebración del matrimonio en infracción del impedimento materia del inciso 5, del artículo 241; y también es susceptible de conversión en caso de anulabilidad, y por tanto de convalidación, en los supuestos que el mismo inciso 3, del artículo 274 establece, y que son:
a) En el supuesto que el primer cónyuge del bígamo haya muerto o si el primer matrimonio fue invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, o anulabilidad, siempre que hubiese actuado de buena fe, dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior, caducando la acción al vencimiento de dicho término.
b) Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
c) En la parte final del inciso 3, del artículo 274, se establece que el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto es válido e inimpugnable aún en el supuesto que se declare la reaparición o existencia del presunto finado.
4) De los consanguíneos o afines en línea recta
De conformidad con las prohibiciones o impedimentos establecidos por los incisos 1 y 3 del artículo 241, para los parientes consanguíneos o afines en la línea recta, la infracción de la prohibición es sancionada con nulidad del matrimonio resultante, sin excepción ni atenuación alguna; con aplicación de los artículos 275 y 276.
5) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral
Aclara este inciso, cuarto del artículo 274, que la nulidad derivada de la infracción del impedimento materia del artículo 242, inciso 2, se aplica sólo al matrimonio de los colaterales del grado más próximo, o sea de los hermanos, en que la invalidez es insubsanable y no admite excepción alguna. En tanto que en el supuesto de los colaterales del tercer grado, tía y sobrino, el tratamiento es más tolerante, permitiéndose la convalidación del matrimonio si se obtiene dispensa judicial del parentesco, lo que hace suponer que es posible la obtención de la dispensa antes o después de celebrado el matrimonio.
6) De los afines del segundo grado de la línea colateral
Cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. Se trata del matrimonio celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 4 del artículo 242. Como no se establece expresamente posibilidad alguna de convalidación, ha dado lugar a que el Doctor Cornejo Chávez opine en el sentido de que dicho matrimonio es nulo sin atenuación alguna, en la misma forma y alcances que lo es el matrimonio entre parientes consanguíneos del segundo grado, lo que aparentemente resulta muy discutible.
7) Del condenado por el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente
Esta nulidad proviene de la infracción de la prohibición materia del inciso 6 del artículo 242, que dada su gravedad no admite excepciones ni atenuaciones, con aplicación de los artículos 275 y 276.
8) De quienes lo celebran con prescindencia de los trámites legales
Se trata de un caso de nulidad absoluta nuevo, introducido por el C.C. de 1984, pero que fluye de la naturaleza jurídica de las formalidades que se exige para la celebración del matrimonio, que tienen el carácter de requisito esencial para la validez del enlace. Sin embargo, por la segunda parte del inciso 8 del artículo 274, se apertura la posibilidad de convalidación de esta nulidad si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisión, que según Cornejo Chávez resulta difícil en el caso de prescindencia total de los trámites previos. De modo que la nulidad resultará cierta e insubsanable sólo en el caso de que los contrayentes hayan actuado de mala fe.
9) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente
El inciso 9 del artículo 274, se refiere al caso de nulidad absoluta sin atenuación alguna, cuando los contrayentes, actuando ambos de mala fe, lo celebran ante funcionario incompetente, dicho matrimonio es nulo sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del impostor, pero la acción sólo puede ser interpuesta por terceros y no por los cónyuges, esto es, por cualquier otro interesado legítimo o por el Ministerio Público, y aún ser declarados de oficio la nulidad por el juez.
4. DE LOS CASOS DE ANULABILIDAD MATRIMONIAL
La anulabilidad del matrimonio potencialmente puede generar la invalidez de matrimonio por la existencia de algún vicio coetáneo o antecedente a la celebración del matrimonio que no reviste la gravedad de los que producen la nulidad desde el punto devista del interés público. La invalidez se genera si es que las causales de anulabilidad son invocadas y acreditadas, mientras tanto el matrimonio conserva su plena validez y eficacia.
El artículo 277 del C.C. de 1984, establece los siguientes casos:
1) Del Impúber
Se refiere al supuesto de haberse celebrado el matrimonio en infracción del impedimento materia del inciso 1 del artículo 241, por haberse celebrado sin la previa dispensa judicial de la prohibición, aunque se cuente con el consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo, porque la falta de este último requisito da lugar a otra clase de sanción diferente a la nulidad o anulabilidad, como se tiene explicado anteriormente.
El inciso 1, del artículo 277, permite dos casos de convalidación y uno de confirmación a esta anulabilidad, que son los siguientes:
a) No puede intentarse la acción de anulabilidad después de que el menor haya alcanzado la mayoría de edad, porque sí los titulares de la acción, que menciona el citado inciso en su primera parte, o sea los ascendientes o el Consejo de Familia, no ejercieron la acción es porque aprobaron el matrimonio.
b) Tampoco puede formularse la anulabilidad cuando la mujer haya concebido, porque se presume que con ello ha alcanzado la madurez suficiente a la pubertad efectiva, y en protección del menor en gestación.
c) Si la anulabilidad hubiese sido obtenida a instancias de los titulares de la acción, esto es, de los padres, ascendientes o del Consejo de Familia, los cónyuges al llegar a la mayoría de edad, pueden confirmar su matrimonio ante el juez, con efecto retroactivo. Lo que significa una excepción a la regla de que la convalidación sólo es posible antes que el acto jurídico haya sido anulado, fundándose en que si al alcanzar la mayoría de edad los ex cónyuges están en libertad de casarse con cualquier otra persona no hay razón para que se les impida hacerlo con la que se casaron anteriormente, pero sin necesidad de repetir la celebración del matrimonio, sino mediante la simple confirmación del anterior.
d) Este caso de anulabilidad matrimonial, del impúber, ha sido aclarado, o complementado, por la Primera Disposición Modificatoria del D.Leg. No. 768, en el sentido que el impúber puede ejercer la acción de anulabilidad luego de llegar a la mayoría de edad; y que en cuanto al derecho que tienen los cónyuges para ratificar su matrimonio anulado judicialmente, la confirmación debe solicitarse al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. Solución más práctica es la que ha venido estableciendo la Jurisprudencia, de permitir que la solicitud de confirmación se plantee y se resuelva en el mismo expediente en que se declaró la nulidad del matrimonio.
2) Del que adoleciera de enfermedad crónica contagiosa
La acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no la interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.
3) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta
También es anulable por haber sido celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 7 del artículo 242. Correspondiendo la acción exclusivamente a la parte agraviada, o sea, a la raptada o al raptado, retenida o retenido, y solo será admitido si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta, a cuyo vencimiento caduca.
4) Por incapacidad mental pasajera
El inciso 4 del artículo 277, autoriza demandar la anulabilidad del matrimonio de quien al tiempo de celebrarlo no estaba en pleno ejercicio de sus facultades mentales. Esta acción corresponde exclusivamente al afectado por la incapacidad mental pasajera, siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa, y que no hayan transcurrido dos años de la fecha de celebración del matrimonio. De modo que es posible la convalidación si hacen vida común durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa, en todo caso, por caducidad de la acción a los dos años.
5) Del matrimonio celebrado por error o ignorancia
En la teoría de la anulabilidad del Acto Jurídico en general, entre las principales causales que la generan están comprendidos los vicios de la voluntad o del consentimiento, que son el error, el dolo, la violencia en sus formas físicas y de intimidación, y la simulación.
Pero en el caso del matrimonio dada su naturaleza jurídica tan especial, no es posible la aplicación de todos los referidos vicios de la voluntad como causales de su anulabilidad, sino únicamente, en defensa de institución de aquellos que en la práctica son susceptibles de fácil y objetiva comprobación, como son el error y la intimidación, siendo excluidos los demás vicios, como son el dolo, la violencia física y la simulación, que solo darían lugar a investigaciones psicológicas sin resultados prácticos, y más bien, como dice Cornejo Chávez, podrían estimular la inteligencia mutua de los cónyuges para simular o provocar vicios o causales de anulabilidad.
En efecto, el inciso 5 del artículo 277, considera como anulable el matrimonio del que lo contrae por error sobre la identidad física del otro cónyuge o por ignorar algún defecto substancial del mismo que haga insoportable la vida en común. Y para evitar dudas, controversias, o interpretaciones arbitrarias, en su segunda parte, el inciso agrega que se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio.
Finalmente, se establece que la acción sólo puede ser ejercitada por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años, de celebrado el matrimonio.
6) Del matrimonio celebrado por intimidación
En efecto, el inciso 6 del artículo 277, en concordancia con el artículo 215, establece la anulabilidad del matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído, y en el caso de que la amenaza hubiera sido dirigida en contra de terceras personas el juez resolverá apreciando las circunstancias, quedando excluido el simple temor reverencial, que en el caso de haberse producido no anula el matrimonio.
La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio.
7) De la anulabilidad por impotencia
La particularidad de este caso de anulabilidad es que no se deriva de la infracción de impedimento alguno, porque, la impotencia, se entiende la absoluta, no está considerada entre los impedimentos para el matrimonio, seguramente porque la procreación no es la única finalidad del matrimonio.
Si el presente caso se presenta como una excepción al principio general de que la nulidad o anulabilidad se aplica a manera de sanción en los supuestos en que el matrimonio es celebrado en infracción de cualquiera de los impedimentos o prohibiciones que la ley establece, habría que llegar a la conclusión de que con la anulabilidad no se está sancionando la impotencia sino que se está aperturando una solución para la problemática y difícil situación resultante de un matrimonio en el que uno de los contrayentes adolece de impotencia absoluta, porque no se podría imponer a uno la obligación de renunciar indefinida o definitivamente a procrear, ni condenar al otro cónyuge a vivir permanentemente expuesto al doble riesgo del adulterio de su consorte, y si se trata de varón, de ser tenido como padre matrimonial del hijo habido por su mujer obviamente, con un tercero. Por esto se explica que no se autorice la acción anulatoria en el caso de que ninguno de los cónyuges pueda realizar la cópula sexual; como comenta el Doctor Héctor Cornejo Chávez.
Por esto, por el inciso 7 del artículo 277, se establece la anulabilidad del matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrado. Correspondiendo la acción a los cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. Pero no procede la acción si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual.
8) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente
Según el inciso 8 del artículo 277, es anulable el matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe, y caduca si no ha sido interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio.
5. DE LOS MATRIMONIOS ILÍCITOS
Los matrimonios celebrados en infracción de los impedimentos especiales son los que en la Doctrina se les califica con la denominación de ilícitos, que por disposición del artículo 286, del C.C. de 1984, son válidos y que en concordancia con los artículos 243 y 247 del C.C. son los siguientes:
1) El matrimonio contraído por el menor de edad sin el consentimiento exigido por la ley, que no obstante lo cual, o de ser el resultado de la infracción de un impedimento, conserva su validez, dando lugar nada más que a la imposición de una sanción económica y moral que establece el artículo 247, y que consiste en privar al menor de la posesión, administración, usufructo y disposición de sus bienes, hasta que salga de su minoridad.
2) El matrimonio celebrado en infracción de la prohibición materia del inciso 1 del artículo 243, de que el tutor o el curador no puede casarse con el menor o el incapaz durante el ejercicio del cargo ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, también es ilícito, salvo el caso de que el padre o la madre del pupilo hubiera autorizado el matrimonio por testamento o por escritura pública. Pero la sanción que es pecuniaria, manifiestamente es insignificante e irrisoria, puesto que solo da lugar a la pérdida de la retribución que por su trabajo corresponde al tutor o curador infractor, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.
3) También es ilícito el matrimonio contraído por el viudo, la viuda, o por el cónyuge cuyo matrimonio anterior hubiera sido invalidado o disuelto por divorcio, lo mismo que el padre o la madre natural, sin que se haya cumplido previamente con la facción judicial de inventarios, con intervención del Ministerio público, de los bienes de propiedad de sus hijos que está administrando, o la declaración jurada de que no existe bienes o que no están bajo su administración, o de que sus hijos no están sujetos a su Patria Potestad. La sanción que se impone al infractor o infractora de esta prohibición, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 243, como en los casos anteriores es pecuniaria, y consiste en la pérdida del derecho al usufructo que corresponde al padre sobre los bienes de sus hijos.
4) Es ilícito el matrimonio celebrado por la viuda, o por la mujer divorciada o de matrimonio anulado, en infracción del impedimento materia del inciso 3 del artículo 243, esto es, dentro de los 300 días siguientes de la fecha del fallecimiento del otro cónyuge o de disuelto o anulado el matrimonio anterior, salvo que hubiera dado a luz u obtuviera dispensa judicial del impedimento. En este caso la sanción pecuniaria es más drástica, por cuanto la infractora pierde los bienes que hubiera obtenido del marido a título gratuito, que pueden ser importantes. También se trata de resolver el problema de paternidad del hijo alumbrado por la viuda durante el segundo matrimonio, pero antes de cumplirse los 300 días de la disolución del matrimonio anterior aplicando al segundo marido la presunción "paters".
6. DE LOS EFECTOS DE LA INVALIDACIÓN MATRIMONIAL
Los efectos que pueden generar el matrimonio invalidado se determinan en función de la buena o mala fe con la que hubieran procedido al celebrarlo los ex cónyuges, y también de la buena o mala fe, de los terceros al contratar con aquellos.
a) Matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges
Se aplican, como es lógico, los efectos más graves o drásticos de la invalidación, o sea la nulidad del matrimonio, como si jamás hubiese sido celebrado o existido, de modo que la unión en que hubieran vivido los cónyuges, al ser privada de su sustanciación legal, deviene en una simple unión de hecho o concubinato, considerándose a los hijos como extramatrimoniales.
b) En caso de haber sido celebrado de buena fe o matrimonio putativo
El matrimonio invalidado pero que fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges, o por uno de ellos cuando menos, es el denominado matrimonio putativo, creación del Derecho Canónico, cuya característica fundamental consiste en que la anulación sólo opera ex nunc, esto es, para el futuro, respecto a los dos cónyuges y los hijos, si ambos actuaron de buena fe al celebrarlo, como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio, o solo respecto al cónyuge de buena fe y de los hijos, si el otro se casó de mala fe.
En cuanto a los efectos del matrimonio putativo respecto a los cónyuges, se presentan dos casos:
1) Cuando ambos cónyuges obraron de buena fe al casarse, el matrimonio genera efectos para los dos, exactamente, dice el artículo 284, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio, careciendo la invalidación, entonces, de todo efecto retroactivo, sólo para el futuro.
De modo que en este supuesto, los cónyuges son considerados como tales y no como concubinos. De ahí que si la invalidación ha sido declarada después de la muerte de uno de ellos, el otro deviene en su heredero, lo que no puede ocurrir si la anulación ha sido declarada en vida de ambos, aplicándose lo establecido por el artículo 353; y en lo que concierne a la sociedad de gananciales, en su caso, se liquidará de acuerdo con las reglas materia de los artículos 320 a 324.
2) Cuando sólo uno de los cónyuges actuó de buena fe, todo lo anteriormente explicado, dice Cornejo Chávez, rige para él, pero para el otro, que actuó de mala fe, el matrimonio no surte ningún efecto, es decir que la anulación tiene respecto de este efecto retroactivo.
Los problemas que surgirían serían en los casos de bigamia, siendo evidente que los intereses patrimoniales del cónyuge inocente del matrimonio anterior, no tendrían por quéresultar perjudicados sólo por la buena fe del que se casó con el bígamo, de ahí que el derecho a los gananciales y a la herencia de este último tendrían que recaer nada más que sobre los gananciales o bienes propios del bígamo.
c) En el caso de terceros de buena fe
El artículo 285, dispone que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.
El Doctor Cornejo Chávez, da por establecido que la fórmula del artículo 285, se aplica únicamente al matrimonio putativo, esto es, a que haya sido celebrado con la buena fe de ambos cónyuges o sólo de uno de ellos, pero así no aparece claramente del citado dispositivo, que ha sido concebido de manera genérica sin hacer discriminaciones entre las dos formas de invalidación matrimonial, con la mala fe de ambos cónyuges o el matrimonio putativo, deficiencia que hace ambigua la fórmula y se crea el riesgo de que se pretenda su aplicación a los dos referidos casos, en cuyo supuesto los terceros de buena fe quedarían en mejor situación o más favorecidos que los hijos, que en el caso de que ambos padres actuaron de mala fe en la celebración de su matrimonio, son tratados como extramatrimoniales.
CAPÍTULO VII
Relaciones personales entre los cónyuges
Del cúmulo de relaciones y efectos que se deriven del matrimonio, que se producen y se desarrollan en el universo familiar, unas son de carácter personal, que tienen que ver con los cónyuges y los hijos. En tanto que otras son de indudable naturaleza patrimonial. De ahí que para su mejor regulación y estudio pueden ser ordenadas precisamente en dos grupos: a) Relaciones de orden personal; b) Relaciones de carácter patrimonial.
1. DE LAS RELACIONES DE CARÁCTER PERSONAL
Estas relaciones o efectos del matrimonio, de ahí su denominación, tienen que ver, o atañen, a la persona de los cónyuges y de los hijos.
Las relaciones de carácter personal pueden ser ordenadas en la forma siguiente:
1) De las obligaciones comunes de los padres respecto a los hijos.
2) De las obligaciones recíprocas entre los cónyuges.
3) De los derechos y obligaciones tanto del marido como de la mujer.
2. DE LAS OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS
La obligación común más importante que contraen los padres para con los hijos, y que tiene una base natural, es la de atender las necesidades de subsistencia desde el nacimiento hasta su mayoría de edad, o hasta cuando los hijos puedan valerse por sí mismos. Por esto, dicha obligación común no cesa, ni experimenta alteración alguna con la declaración de invalidez del matrimonio ni con su disolución.
Dada la importancia de la obligación alimentaria a cargo de los padres, el derecho, correlativamente, otorga a los beneficiarios o acreedores de la misma, esto es, los hijos, una acción o la facultad teórica de exigir y demandar a los dos deudores para el cumplimiento de dicha obligación, que generalmente la ejerce por intermedio de su respectivo representante legal por ser incapaces de ejercicio debido a su minoría de edad. Pero también se concede a cada uno de los padres una acción o derecho propio para exigir al otro que cumpla la obligación alimentaria.
El C.C. de 1984, reitera dicha obligación fundamental y le otorga el carácter de común para ambos padres, y exigible por tanto, del uno en contra del otro, en beneficio de los hijos, estableciendo por intermedio del artículo 287, que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos; recayendo la carga pecuniaria que implica esta obligación sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, según el artículo 316, y en todo caso, cualquiera que sea el régimen patrimonial que se haya adoptado en el matrimonio, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas como lo establece el artículo 300 del C.C.
3. DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS ENTRE CONYUGES
Los artículos 288 y 289 del C.C. de 1984 reiteran o consagran las obligaciones, o deberes, por su naturaleza u origen evidentemente morales, que los cónyuges contraen como consecuencia del matrimonio, de cumplimiento recíproco; estableciendo el primero que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia, y el segundo que es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal.
1) El Deber de Fidelidad
Dice Cornejo Chávez, que consagrada la monogamia como el sistema matrimonial en vigencia por todos las legislaciones civiles modernas, el primer deber, u obligación, que tienen los cónyuges recíprocamente, es el de la fidelidad, no sólo en las relaciones sexuales, sino que también se extiende al comportamiento en general de los cónyuges.
El incumplimiento de este deber, o sea la infidelidad, se desdobla en dos formas según la gravedad, el primer caso se refiere a las relaciones sexuales de uno de los cónyuges con tercera persona, y el segundo acualquier otro supuesto de deslealtad conyugal.
La forma más grave de la infidelidad conyugal, o sea el adulterio, invariablemente a través de la historia del Derecho de Familia, ha sido sancionado severamente, con mayor dureza a la mujer, porque según los romanos el adulterio de ésta conlleva el riesgo de incorporar a la familia hijos de terceros, lo que no ocurre con el adulterio del varón. Pero modernamente tanto el adulterio de la mujer como del varón está vedado con la misma estrictez y sancionado por igual, por tratarse de una obligación recíproca, como lo prescribe, en el caso del Perú, el artículo 288 del C.C. de 1984.
El adulterio tiene incidencias tanto en el derecho Civil como en el Derecho Penal. Según lo primero se constituye en causal de separación de cuerpos y de divorcio absoluto, como lo establecen los artículos 333 y 349 del C.C. de 1984; y de acuerdo a lo segundo, daba lugar al correspondiente delito de adulterio, sancionado por el artículo 212 del Código Penal de 1924, pero suprimido por el Código Penal de 199Í, vigente.
Las otras modalidades de la infidelidad conyugal, diferentes a las relaciones sexuales, pueden presentarse en diferentes y múltiples formas de deslealtad conyugal, que podrían dar lugar también a la disolución del matrimonio como el causal de conducta deshonrosa previsto igualmente por los artículos 333 y 349 del C.C. de 1984.
2) El Deber de Asistencia
Como se explicó anteriormente, el matrimonio tiene dos fines fundamentales, uno específico, que persigue la procreación y la educación de la prole, y otro individual, que es el auxilio mutuo entre los cónyuges, en una plena comunidad de vida.
Entonces, la función procreadora y la comunidad material y ostensible convivencias no pueden, por sí solas, constituir todo el contenido del matrimonio, sino únicamente uno de sus fines, porque también hay que tomar en cuenta con la misma consideración la otra finalidad del matrimonio, que se traduce en la necesidad de promover, crear y mantener una plena comunidad de vida entre los cónyuges, como resultado de un profundo sentimiento de comprensión y afecto mutuos.
De modo que el deber de asistencia significa que los cónyuges se deben ayuda y mutua cooperación, auxilio recíproco, y cuidados personales en caso de enfermedades, invalidez, en una verdadera comprensión y desinteresado amor. Tan importante es este deber que puede faltar el fin específico del matrimonio o sea la aptitud de los cónyuges, de capacidad, para contribuir en la perpetuación de la especie, pero no se concibe un matrimonio en el que falta el fin individual, de la asistencia recíproca.
3) El deber de hacer vida común
La fidelidad no es suficiente para hacer posible el cumplimiento de los fines del matrimonio, y sobretodo, resultaría muy difícil o imposible, que los cónyuges cumplan las obligaciones contraídas con el matrimonio y que son necesarios para su desenvolvimiento, especialmente para alimentar y educar a los hijos, sin la plena comunidad de vida conyugal, o la cohabitación y vida en común del marido y la mujer.
Por esto, la Ley nacional vigente, en su artículo 289, prescribe que es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el hogar conyugal, añadiendo el artículo 290, in fine, que a los dos cónyuges compete fijar y mudar el domicilio conyugal, en tanto que por el artículo 36 se establece complementariamente que domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno.
Ahora bien, si el deber de fidelidad es inflexible, en cuanto no permite excepción alguna, no sucede lo mismo con el deber de cohabitación, el que dada su naturaleza la ley permite excepciones, en función de las cuales se facultad al Juez competente para que autorice la suspensión del cumplimiento de la obligación de hacer vida común, en los casos siguientes:
I) Cuando se ponga en peligro la vida o la salud de cualquiera de los cónyuges; como podría ocurrir si uno de ellos priva al otro de lo necesario para subsistir o lo somete a maltratos o cuando de ellos contraiga enfermedad contagiosa, demencia mental y otros.
II) Si se pone en riesgo la dignidad o el honor de uno de los cónyuges, como cuando se impone a uno de ellos, especialmente la mujer, la presencia de una concubina, hijos extramatrimoniales, o de someterlo al papel de subordinada de otras personas.
III) También puede cesar la obligación de hacer vida común si pone en peligro la actividad económica de cualquier de los cónyuges, de la que dependa el sostenimiento de la familia
4. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CADA UNO DE LOS CONYUGES
1) El artículo 290, establece que corresponde a los dos cónyuges el derecho y el deber de cooperar en términos ¡guales, en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. Modificando el artículo 161 del C.C. de 1936, que concedía dicha facultad sólo al marido.
2) Según el Art. 292 del C.C. de 1984, originalmente, además de establecerse que corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación de la sociedad conyugal, y de que cualquiera de ellos puede otorgar poder al otro, agregaba que para las necesidades ordinarias del hogar la sociedad es representada indistintamente por el marido o por la mujer, pero si cualquiera de ellos abusaba de este derecho el Juez puede limitárselo a instancias del otro.
El Decreto Ley No. 25940 ha sustituido el referido texto del Art. 292 del C.C. de 1984 por el siguiente: "La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial".
En efecto, según el Art. 65 del Código Procesal Civil de 1993, la sociedad conyugal puede ser representada por cualquiera de los cónyuges si son demandantes, con lo que hace innecesario el otorgamiento de poder para pleitos, además de que no aclara definitivamente si la denominación de sociedad conyugal se refiere a la sociedad de gananciales y se excluye el caso de que los cónyuges hayan optado por el régimen de la separación de patrimonios.
La citada modificación no justifica la supresión de la facultad que se otorgaba a los cónyuges de representar indistintamente a la sociedad conyugal para las necesidades ordinarias del hogar, porque no se trata de representarle para demandar sino para contratar, esto es, para obligar o endeudar a la sociedad.
3) En virtud del artículo 290, a ambos cónyuges compete fijar y mudar el domicilio conyugal, lo que está en concordancia con el artículo 36, que establece que domicilio conyugal es aquel en el que los cónyuges viven de consuno. Variando el sentido del artículo 162 del C.C. de 1936 que otorgaba dicha facultad exclusivamente al marido.
4) Al marido también correspondía exclusivamente la facultad, según el artículo 162, in fine, de decidir sobre la economía familiar. En tanto que según lo establecido por el artículo 290 del C.C. de 1984, in fine, compete a los dos cónyuges decidir sobre las cuestiones referentes a la economía del hogar.
5) El artículo 24 del C.C. de 1984 , ha variado radicalmente el criterio del artículo 171 del C.C. de 1936, que prescribía que la mujer lleva el apellido del marido, agregado al suyo, y lo conserva mientras no contraiga nuevo matrimonio, sustituyendo la referida obligación por el derecho que se otorga a la mujer, de llevar el apellido de su marido, y como todo derecho su titular está en la libertad de ejercerlo o no, esto es, de llevar o no el apellido del marido, a su entera y libre determinación.
6) En virtud del artículo 173 del C.C. de 1936, la mujer casada que deseaba trabajar fuera del hogar conyugal requería del consentimiento expreso o tácito del marido, o de autorización judicial en caso de oposición de aquél. En tanto que, ahora, según el artículo 293 del C.C. de 1984, cualquiera de los cónyuges que desea o tenga necesidad de trabajar fuera del hogar matrimonial, requiere de la autorización expresa o tácita del otro cónyuge, y en caso de negativa le asiste el derecho de acudir el juez para que lo otorgue si lo justifica el interés de la familia.
7) En cuanto a la obligación más importante, que genera la constitución de la familia, la de prestar alimentos, que el artículo 164 del C.C. de 1936 la hacía recaer exclusivamente sobre el marido, correlativamente a los mayores derechos y prerrogativas que se le otorgaba, por cuyo ministerio tenía que alimentar a la mujer y a la familia en general suministrándoles todo lo necesario para la vida según sus facultades y situación, también ha experimentado una importante modificación. En efecto, como consecuencia de la nivelación de derechos y obligaciones entre el marido y la mujer, que la Constitución en su Art. 2 consagra el C.C. de 1984, por intermedio de su artículo 291 ha tenido que introducir un planteamiento distinto, según el que, sin distinción de sexos, se hace recaer la obligación alimentaria exclusivamente sobre el cónyuge que trabaja fuera del hogar conyugal, y si el otro se dedica, también exclusivamente, al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, que puede ser uno o el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. Consecuentemente en el supuesto que ambos cónyuges trabajen fuera del hogar conyugal, o disponen de bienes y rentas los dos están en la obligación de alimentar a sus hijos, como también lo establece el artículo 300 del C.C. de 1984.
8) Como se ha explicado anteriormente , en virtud de los artículos 290 y 292 del C.C. de 1984, a los dos cónyuges les corresponde por igual el derecho o la facultad de dirigir y representar a la sociedad, pero como en ciertas circunstancias excepcionales, de orden material y moral, uno de los cónyuges queda en la imposibilidad de compartir con el otro el ejercicio de las citadas funciones, y no es posible el otorgamiento del poder a que se refiere el artículo 292 del C.C. de 1984, en su artículo 294, permite, y autoriza, que el otro cónyuge de pleno derecho asuma exclusivamente la dirección y representación de la sociedad matrimonial, en los casos siguientes :
a) Si el otro cónyuge está impedido por interdicción u otra causa, como enfermedad, etc.
b) Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto, en este caso se ha suprimido el requisito que añadía el artículo 174, en su inciso 2, del C.C. de 1936, de que el ausente o desaparecido no hubiere dejado apoderado, supresión que resulta lógica, porque el apoderado, en atención a la naturaleza de las relaciones entre marido y mujer, que son estrictamente personales, no puede sustituir e introducirse en su hogar, por lo que está bien que dicha concentración de facultades es de aplicación a todo caso de desaparición de uno de los cónyuges.
c) Si el otro cónyuge ha abandonado el hogar. Se trata de un caso no considerado por el C.C. de 1936, y con dicha solución se llena un vacío que con frecuencia se presenta en la práctica.
9) También se podría añadir la Patria Potestad, cuyo ejercicio, según el artículo 419 del C.C. de 1984, debe ser compartido por ambos cónyuges, correspondiendo a los dos la representación legal de los hijos menores de edad, y en caso de disentimiento dirime el Juez de Familia en la vía de proceso sumarísimo.
10) No obstante que el matrimonio constituye una sociedad muy especial y diferente de las demás sociedades, por contar con sólo dos socios y la mayor intimidad de sus relaciones al habérseles otorgado iguales derechos y responsabilidades con la consiguiente supresión del principio de la unidad de dirección, sin que exista la posibilidad de que uno quede supeditada a la voluntad del otro, es de temer que en la práctica, si tenemos en cuenta el nivel cultural de nuestra población, salvo casos de excepción, ha de resultar muy difícil la solución de las discrepancias y desavenencias que se produzcan entre los dos socios, por tener iguales poderes y con la inevitable vehemencia y calor características de sus debates, lo que reducirá sin duda su capacidad de diálogo y entendimiento mediante el trato directo.
Cornejo Chávez, al respecto, dice que, para la solución de los referidos problemas que se presentaran en el interior del matrimonio, hay que confiar más en las calidades humanas de los cónyuges que en la sabiduría de la ley o en la prudencia del juez.
Pero quizá sea más conveniente establecer, y organizar un mecanismo práctico, sencillo y funcional para la solución de los problemas en referencia, que podría ser el que se ha fijado para dirimir las desavenencias derivadas del ejercicio de la Patria Potestad, que según el artículo 419 consiste en acudir ante el juez de Familia para que resuelva en la vía sumarísima, agregando dicha facultad a los jueces de Paz Letrados y no Letrados.
CAPÍTULO VIII
1. DEL REGIMEN PATRIMONIAL DURANTE EL MATRIMONIO
Como consecuencia de la celebración del matrimonio civil, en el aspecto económico, se genera una serie de cuestiones y problemas, tales como los referentes a la situación de los bienes y obligaciones que constituyan el patrimonio de los cónyuges con anterioridad al matrimonio: a la naturaleza jurídica y destino de los bienes que los cónyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio, conjuntamente o separado, a título oneroso o gratuito; a la forma y medios como los cónyuges quedan obligados por las cargas y las deudas sociales o las de cada uno de ellos, y en lo que respecta al destino final de los bienes y también de las obligaciones al disolverse la sociedad conyugal.
Sobre la forma de regular las relaciones patrimoniales en el seno del matrimonio no hay conformidad en la Doctrina ni legislación civil comparada, lo que ha dado lugar a la formulación de varios sistemas o alternativas sobre lo que podría ser el régimen patrimonial en el matrimonio, y también sobre la forma de determinar o seleccionar el sistema que se considere más apropiado para aplicar.
2. CONCEPTO
El matrimonio genera consecuencias económicas y la familia es una unidad de producción.
La familia, al igual que toda entidad, necesita demedios económicos. No es ajena arelaciones patrimoniales, lucrativas, financieras, monetarias, contractuales, mercantiles, de capitales.
El régimen de bines del matrimonio se refiere a los efectos patrimoniales del vínculomatrimonial. La gran mayoría de tales efectos están contemplados legalmente.
El patrimonioestá formado por un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, deudas y acreencias que son valorables económicamente y que tienen un titular. La familia no está exenta de patrimonio, se compone de él, en razón que tiene una actividad económica, y se comporta como una unidad de producción.
3. CARACTERISTICAS
a. Intereses económicos.- regula los intereses y las incumbencias económicas de los cónyuges entre si y de estos con terceros.
b. Libertad y mutabilidad.- dentro del contexto del Derecho de familia mínimo, el principio de libertad marca en los contrayentes o cónyuges la facultad de decidir voluntariamente el régimen de bienes aplicable a sus relaciones patrimoniales. No hace más que reconocer el alcance y significado de la autonomía privada.
c. Régimen legal supletorio.- el régimen patrimonial del matrimonio es una institución normativa debidamente articulada en un sistema y está dirigida al ordenamiento de las relaciones económicas derivadas del matrimonio.
d. Poder domestico compartido.- la conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica delos cónyuges determinaron que s eles atribuya por igual el poder doméstico, cualquiera delos cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
e. Cargas de familia compartidas.- el patrimonio dela familia está conformado por activos y pasivos, el cual puede mantenerse unido en una masa común o separada del patrimonio de cada cónyuge.
f. Connatural al matrimonio.- el régimen debienes es connatural, ingenito al matrimonio, propio de él. Es necesario e ineludible.
g. Interés familiar.- el principio rector de la gestión de los bienes dela familia es el interés familiar.
h. Formalidad.- existe excesiva formalidad para variar el régimenpatrimonial, ya sea por escritura pública e inscripción (art. 296 del CC)
4. PRINCIPIOS
Las normas generales delos regímenes patrimoniales están amparadas en el Código Civil (arts. 295 al 300) y se encargan de disciplinar imperativamente la organización económica dela familia.
a. Principio delibertad para escoger el régimen económico.- por este principio se establece el régimen económico considerado más adecuado a los intereses conyugales.
b. Principio deigualdad.- se sustenta en el principio de isonomia, de semejanza entre los cónyuges. Va de la mano con el mandato de no discriminación.
c. Principio de responsabilidad conjunta.- sea cual fuera el régimen elegido, los cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar, según sus posibilidades y rentas, en caso de divergencia corresponde al juez regular al contribución de cada quien considerando la situación del caso e ingresos.
d. Principio de libertad de trabajo.- cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión, oficio o industria permitidas por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlosi lo justifica en el interés de la familia.
e. Principio de inderogabilidad de las convenciones matrimoniales.- estos varían solo por voluntad, sentencia o ley. La voluntad no puede ser contraria a la ley, de forma que no puede pactarse en contra de ella, solo regular lo permitido.
f. Principio de comunicabilidad.- este principio se sustenta en que todos los bienes luego del matrimonio sejuntan creando un patrimonio único.
g. Principio de prohibición de estipulaciones ilícitas.- serán nulas todas aquellas disposiciones que obren en los regímenes que atenten contra los principios anteriormente mencionados, que vulneren las normas imperativas, las buenas costumbres o restrinjan la igualdad intraconyugal.
5. DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES
En la Doctrina y en el Derecho Comparado, se ha formulado, y rigen, diferentes sistemas patrimoniales, figurando entre los más importantes los siguientes:
a) Del régimen de la Comunidad Universal de bienes y deudas
b) Del régimen de la Separación de bienes y deudas.
c) De los sistemas mixtos.
a) Del régimen de la Comunidad universal de bienes y deudas
Según este sistema, como consecuencia de la celebración del matrimonio los patrimonios de cada uno de los cónyuges, que hasta entonces eran independientes, se integran para constituir un patrimonio único, que no es de uno ni del otro, sino de la sociedad conyugal, la que, por tanto, se convierte en el titular exclusivo del patrimonio común no interesando la época, ni la causa, en la adquisición de los bienes, o en la contracción de las obligaciones.
Dicha comunidad o integración de bienes y de obligaciones, que genera una especie sui géneris de propiedad indivisa, funciona bajo la administración del marido, a quien también corresponde ejercer la facultad de disposición del patrimonio familiar de esa manera constituido, pero sometido a ciertas limitaciones establecidas en protección de los intereses de la mujer.
Este régimen se funda en que la unidad que implica el matrimonio no debe limitarse a lo personal sino que debe ser total, incluyendo lo patrimonial, porque la separación de bienes es causa determinante de desavenencias, los que pueden desequilibrar la estabilidad familiar y su bienestar interno.
Como ejemplo, tienen las legislaciones de Noruega, Dinamarca, Holanda, Portugal, y Brasil.
b) Del régimen de separación de bienes y deudas
Este sistema sostiene lo contrario que el anterior, de que el matrimonio no debe afectar la autonomía económica de los cónyuges, en virtud de lo que cada uno de ellos conserva su correspondiente patrimonio, que administra y dispone sin injerencia alguna del otro; todo ello sin perjudicar una adecuada atención de las comunes necesidades economistas de la familia.
El sistema se basa en los fundamentos siguientes:
1) La injerencia de un cónyuge en los asuntos económicos del otro, o la confusión y administración común del patrimonio familiar es lo que da lugar a los desacuerdos y a la destrucción de la concordancia del grupo familiar.
2) Disuade o desinteresa la ambición del pretendiente pobre, y elimina la suspicacia del afortunado.
3) Reconoce los derechos de la mujer en igualdad de condiciones que el marido, y protege con mayor eficacia los intereses económicos de la cónyuge al excluirlos de la administración o injerencia del marido.
c) De los sistemas mixtos
Entre los dos sistemas antagónicos anteriormente explicados, ha surgido una amplia gama de regímenes mixtos, denominados así porque recogen elementos de los regímenes de la comunidad universal y de la separación de patrimonios, o porque reproducen uno u otro de aquellos sistemas con variantes o modificaciones.
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