Derecho de Familia (Perú)

El presente auto instructivo que el lector tiene contiene exclusivamente el marco general de la Familia y del Derecho de Familia, teniendo como fin un enfoque contemporáneo de las nuevas tendencias, teorías institucionales, jurídicas y principistas de las relaciones familiares. Se trata de una publicación sustentada en un planteamiento teórico y doctrinario recopilada de las mejores obras a nivel nacional e internacional, así mismo esta cuidadosamente escrita y garantizada por el docente universitario en la especialidad del Derecho Civil.

Debo decir que es una obra destinada al aprendizaje y al estudio de una materia importante del derecho privado, como lo es el Derecho de Familia.

Tratamos a través de esta obra abarcar todo el panorama del Derecho de Familias, desde sus inicios en épocas remotas, pasando así a las distintas formas de constituirse la familia, para así culminar con las instituciones jurídico familiares contemporáneas de vital importancia.

Esta rápida impresión que la obra nos ofrece está dividido en tres partes: Sociedad Conyugal, Sociedad Paterno – Filial y Amparo Familiar, siguiendo la misma división tripartita del Código Civil de 1984. Pero es en el presente texto que solo desarrollaré la primera parte, dejando pendiente los dos otros temas para un segundo auto instructivo. Si queremos decir algo rápido y sencillo en cuanto al Derecho de Familia diremos que es aquella rama del Derecho que se encarga de normar las relaciones existentes entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos consanguíneos, de afinidad, afectivos o creados por la ley.

Ofrezco esta obra para orientar a los hombres de Derecho en el conocimiento de las normas del Código Civil peruano, que tienen ya más de veinticinco años de existencia, con relación al Derecho de Familia. Así, cumplo con mis ex alumnos, hoy abogados, mis alumnos de las distintas universidades de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas; para que tengan un instrumento de trabajo en la aplicación del Derecho en sus diversas manifestaciones. Al mismo tiempo considerar esta obra como fuente académica de la civilistica local y nacional.

EL AUTOR.

PRIMERA PARTE

SOCIEDAD CONYUGAL

CAPÍTULO I

Las familias – conceptos preliminares

1. ETIMOLOGÍA

El termino familia tienen un origen etimológico incierto.

Algunos refieren su relación con los vocablos dhá (asentar) y dhaman (asiento, morada) designando la casa doméstica y, en un sentidoespecifico, los bienes pertenecientes a esa morada, el patrimonio. Otros en la raíz vama, hogar o habitación comprendiendo a todos los sujetos que compartían un mismo techo.

A decir de otros autores consideran que provienen dela voz latina fames, hambre, como referencia que es en la familia donde se satisface esta necesidad fundamental. Para la teoría que merece mayores seguidores explica que familia procede de la voz familia, derivada dela raíz latina clásica famuluas, que devienen de famelreferido al sirviente o esclavo, quizá, a que lodos los miembros de la familia, que incluía personas extrañas, como clientes y esclavos, estaban sometidos servilmente a la autoridad del Pater Familia.

La historia demuestra que la familia ha experimentado una serie de transformaciones y sucesiones de tipos familiares. Primero, según los evolucionistas, aparece la familia matriarcal, cuando el agrupamiento de personas que la constituyen se hace alrededor de la madre, quien asume la jefatura, siendo uterino el parentesco por faltar la imputación de la paternidad, por predominar la poliandría en las relaciones de la mujer.

Luego, advino el patriarcado cuando el padre es quien asume la jefatura de la familia, con caracteres generalmente poligámicos, determinándose, en todo caso, el parentesco familiar por la línea del padre, interesando, por tanto, la imputación de la paternidad pero su distintivo más importante es la potestad del padre sobre todos los integrantes de la familia.

2. CONCEPTO

La familia es sinónimo de grupo de personas unidas por el matrimonio o parentesco.

La familia es una agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada por un conjunto depersonas unidas íntimamente por vínculos desangre o por vínculos jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiación y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio.

Para el maestroHéctorCornejo Chávez señala que "la Familia debe ser tratada desde un ámbito sociológico y jurídico":

a) Sociológicamente, la familia ha sido considerada como "una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana". La Familia es la célula básica de la vida social.

b) Jurídicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes sentidos, cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del Derecho entendida de dos maneras, uno en sentido amplio y otro en sentido restringido.

EnSentido amplio(familia extendida).- la familia es el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco, la afinidad, es decir va existir algún vínculo jurídico familiar.

En sentido restringido (familia nuclear).- la familia puede ser entendida como, el conjunto de personas unidas por el matrimonio o la filiación, es decir por la relación intersexual o la procreación (marido y mujer, padres e hijos, que estén bajo la patria potestad, generalmente solo los menores o incapaces). Por extensión, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces.

Pero existe otro concepto de familia:

En sentido intermedio(familia compuesta).- la familia es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.

Nuestro derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro ordenamiento jurídico la familia es un conjunto de personas unidas con los vínculos parentales de consanguinidad o afinidad; así los precisa el art. 402º inc. 2 del CC.

Para Castan y Tobeñas. Se denomina familia en sentido amplio al conjunto de personas unidas por matrimonio o por el vínculo de parentesco natural o de adopción, se extiende a tres tipos de relaciones: conyugales, paterno filiales, y parentales.

3. LA FAMILIA EN LA HISTORIA

a. La familia en Roma

En la época del derecho arcaico la familia se caracteriza por el absoluto sometimiento del grupo familiar al pater familias, quien ejerce los más amplios poderes. El pater era el líder político, sacerdote y juez en su casa. Ejercía poder sobre su mujer, hijos, sus mujeres y esclavos. Podía manipular a todos de la forma en que desease incluso dispones desus vidas, vitae necisquepotestas.

En la familia romana, los vínculos jurídicos y de sangre tenían más importancia que los lazos de afecto y de atracción personal.

b. La familia medioeval

En la edad media, el matrimonio consistió en la unidad de indisolubilidad del vínculo disminuyendo, de alguna forma, los poderes del padre o jefe de familia aunque el señoríopermitía un amplio poder albergada bajo la denominación del señor de horca y cuchillo.

En la familia medieval notamos la presencia de muchos institutos del Derecho romano. Sin embargo, fue regida básicamente por el Derecho canónico. Entre los siglos X y XV, el matrimonio religioso era el único reconocido siendo el vínculo indisoluble entre el hombre y la mujer donde resultaban los hijos legítimos.

La familia fue transformada por la iglesia en una verdadera institución religiosa y jerárquica, sumida bajo el imperio de la figura paterna y donde los hombres, mujeres e hijos tenían lugares y funciones específicas.

c. La familia moderna

El cambio de ideas y de estructuras se acelera con el movimiento filosófico dela ilustración. Los filósofos limitan la composición del grupo familiar a los padres e hijos, manteniendo la independencia de estos y defendiendo la licitud y conveniencia del divorcio.

d. La familia contemporánea

Con la modernización del sistema de vida y la liberación de la mujer empieza a reestructurarse el Derecho de familia. Se torna más democrático.

Vale repetir la idea: la sociedad evoluciona, las cosas cambian con el tiempo y la familia se ha venido adaptando a ello.

4. LA FAMILIA EN EL PERÚ

a. Pre inca

La evolución en el Perú adecir de Basadre tuvo la siguiente secuencia: la horda, conjunto de familias sin organización; la banda, conjunto de familias con ciertas costumbres, el clan, familias que seidentifican como descendientes de un tronco común y que tiene caracteres políticos; elsib, entidad familiar no organizada políticamente que tienen un culto común de los antepasados, orden matrimonial y solidaridad en los elementos económicos; la fratria, es la división del clan en dos grupos en relación con el matrimonio; la gens, familias con antepasados comunes en línea paterna que vivían en un mismo territorio, ella permite la identificación través del gentilicio y da paso a la gran familia cuyos miembros viven juntos en un mismo lugar subordinados a un jefe dentro de una sociedad económica; y el ayllu.

b. En el incanato

Los incas tuvieron una organización monárquica y teocrática, considerándose hijos del dios sol.

Los matrimonios se realizaban una vez al año. El inca regia la ceremonia en la ciudad del Cuzco, mientras que en los ayllus las autoridades. La familia autosatisfacía todas sus necesidades y no dependía de servicios deterceros, lo cual permitió una enorme consolidación.

c. Colonia

El dominio del hombre, la autoridad y superioridad paterna caracterizo a la familia en la colonia. El padre represento la figura y potestad del señor, asumiendo la madre y los hijos un rol sumiso.

En la época virreinal el matrimonio empieza a calar hondo presentando a la sociedad conyugal como la fuente defidelidad y medio más eficaz para evitar la concupiscencia.

5. IMPORTANCIA

La familia es básica para la conformación de un Estado políticamente organizado, de un Estado de Derecho. Las relaciones familiares se trasladan fácilmente al ámbito social y es así que, como estructura primaria, permite la organización de las comunidades.

La familia determinala estructura social a través desus integrantes quienes respetando los valores en ella inculcados les resulta fácil comprender su compromiso social.

6. CARACTERES

a) Carácter biológico o natural.- consiste en aquella disposición natural del grupo familiar, pues la misma no fue creada por ninguna ley, sino que fue anterior a ella. Su carácter natural deriva de necesidades, hábitos y peculiaridades humanas, y que en consecuencia, el derecho no puede regularla a su antojo, sin incurrir en el riesgo de desnaturalizarla.

b) Carácter necesario o sociológico.- la familia tiene carácter necesario, porque la familia alimenta, protege y educa. El parentesco en sentido humano y sociológico del término, es esencialmente un conjunto de relaciones bien religiosas, jurídicas o morales, socialmente definidas.

c) Carácter político.- antes de aparecer el Estado, la familia fue la institución directiva por excelencia y aun cuando se constituyeron los órganos del gobierno, la familia coexistió sin embargo dentro de ellos.

d) Carácter económico.- dentro de esta, la familia constituía una unidad productora, esto es, que la producción como el consumo y también la propiedad, tuvieron un carácter familiar.

e) Carácter religioso.- el cristianismo impulsa y transforma saludablemente la institución de la familia aunándola.

f) Carácter histórico.- la familia primitiva es la patriarcal monogámica que degenera por contingencias que repercuten en el orden moral, medio ambiente y por influencias extrañas y específicas.

g) Carácter jurídico.- las relaciones entre los individuos que componen la familia producen derechos y obligaciones; que tienen que ser observados por medio de la coacción para que el grupo pueda desarrollarse normalmente.

h) Carácter ético.- es en la familia, donde el amor se manifiesta en la más noble y tierna expresión, por ese instinto congénito de la sublime realización de todos los seres que la componen. También está referido a la existencia de los buenos sentimientos que debe haber entre los integrantes.

7. ORGANIZACIÓN JURÍDICA

La organización legal trae consigo la determinación del vínculo familiar, entendido como relación entre las personas unidas por vínculo biológico.

El matrimonio, es el vínculo jurídico familiar esencial. Todo vínculo presupone un acto creador, y cuando este reviste importancia esencial, la ley lo rodea de formas y solemnidades como condiciones de su existencia y de su prueba. De ahí que sea el matrimonio el fundamento del vínculo jurídico familiar.

A la existencia jurídica, se suman los principios morales y religiosos: se realiza así la armonía de los órdenes concurrentes del sistema normativo que rige la conducta humana. El vínculo jurídico familiar es fijo, tanto por la celebración del matrimonio, como por su omisión.

8. NATURALEZA JURÍDICA

La familia es una institución jurídico-social porque trata de las relaciones familiares como son actos jurídicos familiares, matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción, etc. Y luego en razón de que no puede dejar de reconocerse como institución social es decir como célula social básica e incontenible de la sociedad.

9. MARCO CONSTITUCIONAL

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución son:

a) El Principio de Protección de la Familia

En el art. 4 se precisa que la comunidad y el estado protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad.

De otra parte toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de constitución, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de constitución legal o de hecho.

b) Principio de Promoción del Matrimonio

En el art. 4 del segundo párrafo señala que el principio es de promoción del matrimonio, lo cual confirma que la familia es una sola sin considerar su origen legal o de hecho.

Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio.

A diferencia de la CPP de 1979, que sentaba el principio como protección del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se protege era la de base matrimonial. En la actual Constitución considera que la familia es una sola sin considerar su base de constitución legal o de hecho.

c) Principio de Amparo de las Uniones de Hecho

Este principio sustenta la regla de que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente la unión de hecho, sino elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.

En el aspecto personal, es donde la tesis de la apariencia al estado matrimonial demuestra su real aplicación.

Se parte de considerar que en una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio.

Sin embargo y no produciendo los mismos efectos, el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes de la unión de hecho son diferentes de los del matrimonio.

En el aspecto patrimonial la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fueren aplicables.

De ello, se deduce, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ése régimen es uno de comunidad de bienes; y por último que esa comunidad de bienes se le aplican reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.

d) El principio de Igualdad de Categorías de Filiación

Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario ante la ley.

El derecho del niño de conocer a sus padres se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que se origina de la procreación humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y la maternidad.

10. FUENTES CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA

a) El matrimonio.-regulado en el art. 234 del Código Civil.

b) La adopción.- es el acto por el cual se recibe como hijo nuestro, con autoridad real o judicial, a quien lo es de otro por naturaleza.

La adopción constituye un sistema de crear artificialmente la patria potestad.

Normas aplicables: arts. 377 al 385 del CC y del art. 124 al 144 del Código del Niño y el Adolescente.La tramitación es de acuerdo al Código Procesal Civil. Arts. 749 inc. 3 y 781 de la norma adjetiva.

c) Filiación.- es aquella relación parental que vincula a padres e hijos.

CAPITULO II

Derecho de familias

1. DEFINICIÓN

Desde el punto de vista más elemental, el Derecho de Familia viene a ser el conjunto de normas que regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar, escenario y centro de una actividad múltiple y continua. Tanto en lo que se refiere a su constitución como a las relaciones que se producen entre sus integrantes y en la colectividad en general.

El derecho de familia es aquella rama del derecho que seencarga de normar las relaciones existentes entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos sanguíneos, de afinidad, afectivos o creados por ley.

Si bien es cierto que el gobierno de la familia está compartido, por la religión, la moral, la tradición y el Derecho, lo que da lugar a que rijan su desenvolvimiento múltiples y variadas formas, como variada y múltiple es la actividad que despliega el núcleo familiar, también es cierto que no todo ese conjunto de normas constituye el Derecho de Familia, aunque funcionen estrechamente vinculadas o confundidas, sino sólo aquellas que el legislador las haya incorporado, expresa y tácitamente, como normas de carácter jurídico, esto es de aplicación general, obligatoria y coercitiva.

Dada la complejidad de las relaciones familiares, el Derecho no puede hacer suyas, por lo menos expresamente, todas las normas que regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar, como es el caso de aquellas normas, se diría naturales, que gobiernan la vida íntima del grupo, por lo que aparentemente son dadas y hechas cumplir por el Pater Familia erigiéndose éste en el legislador o Juez.

Hay una sola autoridad, un sólo regulador de las relaciones familiares, que no es otro que el Estado, que al normar las relaciones familiares, que son de la misma naturaleza, unas veces lo hace directa y expresamente, y en otros casos refiriéndose o delegando en favor del jefe de familia la facultad de normar ciertas relaciones íntimas, de modo que el Derecho Externo o Escrito, regula todas las relaciones familiares, tanto las externas como las internas, con la única diferencia que norman las primeras en forma expresa y específica, o directamente.

2. UBICACIÓN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA

En el debate del Código Civil de 1984 se presentó el problema referente a la ubicación del Derecho de Familia, si continuar con el criterio tradicional de mantenerlo inmerso entre los diferentes Libros del Código Civil, o si excluirlo de éste para conformar un Código autónomo.

Prevaleció el criterio clásico de integrarlo al Nuevo Código Civil de 1984, correspondiéndole el Libro III con sus artículos 233 al 659, o sea, 426 artículos, lo que significa una reducción considerable en comparación al Código Civil de 1936.

Creemos que lo fundamental no es la ubicación de las normas del Derecho de Familia, sino la necesidad de dar una regulación adecuada y acertada de las relaciones de familia, que recepcione las modificaciones impuestas por las nuevas circunstancias en que vivimos, y sobre todo sea sensible a las exigencias de la realidad peruana en sus diferentes niveles sociales y estratos económicos.

Como institución social la familia es considerada por Eduardo Zannoni como un "régimen de relaciones sociales que sedetermina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Hay un gran debate sobre la naturalezajurídica del Derecho de familia. ¿Sera un derecho Público, Privado mixto o social?

a. Derecho Privado

Como en toda relación jurídica en la familia prima la libertad dela persona. La autodeterminación es una regla insoslayable en este tipo Derecho a través del cual se crean, regulan, modifican o extinguen sus instituciones.

El matrimonio, el reconocimiento y adopción sientan su origen en la voluntad de laspartes como actos jurídicos familiares.

b. Derecho Publico

Las relaciones familiares se caracterizan por la total dependencia del Estado lo que se ve reflejado en el iuscogens, imperatividad y orden público que identifican a sus normas, siendo la interpretación de esta restrictiva, limitada la autonomía de la voluntad y sus derechos total y absolutamente indisponibles.

c. Derecho mixto

Consideramos que esta posición es la más aceptable tomando en cuenta que si bien la voluntad está limitada no puede ser dejada delado, en todo caso puede decirse que su campo de acción es reducido pero no subordinado.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia tiene caracteres singulares y propios, que los distinguen de los demás Derechos, por que regula relaciones de desenvolvimiento inexorable pese a la voluntad del hombre por lo que más que familiares merecen el calificativo de relaciones naturales, que de hecho están gobernadas por la naturaleza antes que por la Ley.

Los caracteres que distinguen al Derecho de Familia son:

a) De Carácter Natural

Si bien el Estado tiene la facultad soberana de regular las relaciones sociales en la forma más conveniente para el interés público, en el caso del Derecho de Familia existe la dificultad de que no se puede modificar las relaciones familiares a voluntad, sino en la medida que lo consienta la naturaleza y el interés social que no se traspase los límites señalados por la naturaleza y el interés de la sociedad.

Así por ejemplo: No se podría prohibir la relación sexual entre marido y mujer durante el matrimonio, porque la naturaleza, dice Cornejo Chávez, coloca el contacto sexual y la generación en la esencia de fenómeno familiar.

b) De Orden Público

El Estado, como se ha dicho, con el propósito de amparar a la familia, de contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en atención a su importancia como sociedad natural e institución fundamental de la nación, como se reitera en el artículo 4 de la Constitución, ha elevado a la categoría de disposiciones de orden público las Normas más importantes del Derecho de Familia, las que, por tanto, no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión de la voluntad individual de los cónyuges por que no admite pacto en contrario, como lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

Consecuentemente, como dice Cornejo Chávez en el Derecho de familia la voluntad individual es menos autónoma que en las demás esferas del Derecho, ya que es incapaz de actuar o de pactar en sentido contrario a las normas que tienen la fuerza de las de orden público, que son, la mayoría en el ámbito del Derecho Familiar. De ahí que si la lev consiente el pleno ejercicio de la voluntad individual para concertar y celebrar el matrimonio, en los demás casos, de las normas que regulan el funcionamiento de la familia así constituida, el ordenamiento jurídico externo es inflexible, de ahí que las relaciones reguladas no pueden ser objeto de transacción, subrogación, modificación, ni aún, muchas veces, de prescripción.

No tendría, por ejemplo, validez alguna, el pacto que celebran los padres para la exterminación de los hijos, o educarlos para el delito.

c) De Carácter Ético

Como se ha dicho, no sólo las normas jurídicas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia, sino también hay concurrencia o participación de normas de otra índole, como son las religiosas, morales, de tradición, etc., es una especie de cogobierno familiar.

Pero con las que hay mayor vinculación es con las normas éticas con las que suele confundirse las jurídicas, pudiendo afirmarse que estas dos clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia, porque el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el carácter de jurídicas, número importante de las normas morales que se refiere a la vida íntima del núcleo familiar, como es del caso de las obligaciones recíprocas que se generan para los cónyuges como efecto de la celebración del matrimonio, de fidelidad, asistencia y la de hacer vida común, que son materia de los artículos 288 y 289 del Código Civil.

5. DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ

Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas Pre-Incaicas dice Cornejo Chávez. Pero se tiene mayores referencias del Derecho Familiar Incaico, que se basó en el matrimonio monogámico, aunque se cree que el Inca y los nobles con cierta limitación practicaban la poligamia, y que los matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean parientes, con excepción del Inca para el que no se aplicaba el impedimento de parentesco. Se cree que el matrimonio algunas veces adoptaba la forma contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes, o asumía otras veces la forma administrativa con intervención de un funcionario, y que además funcionaban otras uniones tales como el Servinakuy o TinkunaKuspa.

Con la llegada de los conquistadores, y la organización del Coloniaje, se introdujo en el Perú y América, un régimen jurídico radicalmente diferente al Derecho Familiar autóctono, desconocido para los aborígenes, como aquel lo que fue para los recién llegados. No se produjo la amalgama de ambos derechos, sino que España impuso su propio ordenamiento legal, consagrando el matrimonio monogámico, con el carácter de Sacramento, y celebrados de acuerdo con las formalidades canónicas, pero que podría ser contraído entre personas de diferente raza. Figurando entre las leyes más importantes la Recopilación de las Leyes Indias, las Leyes de Toro, las Pragmáticas del Rey, El Fuero Viejo, Fuero Juzgo, etc.

Al advenir la República, en medio del desconcierto general, continuó rigiendo la legislación Española hasta la promulgación del primer Código Civil Peruano, con excepción de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz. Sin embargo, hay que destacar el primer proyecto del Código Civil que en los primeros años de la República formuló Don Manuel Lorenzo de Vidaurre importante por haberse adelantado en más de un siglo en la introducción de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que para ser adaptadas en el Perú tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936, en que comenzó a regir el Segundo Código Civil Peruano, el de 1936.

Después de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz, con la Confederación Perú-Boliviana fue dado el Primer Código Civil Peruano, de 1852 que en materia familiar recepciono la Legislación Española, con el matrimonio monogámico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio de Trento, y sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al principio de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a los padres.

En diciembre de 1897 se dio una Ley que modificó parcialmente el Código Civil de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no católicos.

En la legislatura de 1918-1920 ambas Cámaras aprobaron un proyecto de Ley que secularizaba el matrimonio o introducía el divorcio vincular. Observada la Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 años, hasta 1930 en que retirada la observación del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el número 6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Sánchez Cerro, y completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por las Leyes 7893 y 7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso.

El 14 de noviembre de 1936, entró en vigencia el Segundo Código Civil Peruano, en cuanto al Derecho de Familia éste Código lo organizó sobre la base del matrimonio monogámico civil pero disoluble, directamente mediante el divorcio vincular e indirectamente mediante la separación de cuerpos por mutuo disenso y por causales; la subordinación, aunque atenuada, de la mujer a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiación legitima y la ilegitima, con mayor aproximación entre los Derechos reconocidos a los dos.

6. CONTENIDO DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de familia es un enrevesado conglomerado de relaciones jurídicas.

Las relaciones jurídicas derivadas dela familia las tenemos en versiones simples, compuestas, individuales, multilaterales.

• Relaciones personales.

• Relaciones patrimoniales.

• Relaciones de familia.

• Relaciones cuasi familiares.

7. OBJETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Lasrelaciones familiares lo componen los sujetos. La familia tiene un contenido y un continente patrimonial que son utilizados por los sujetos para satisfacer sus necesidades. El Derecho de familia establece los derechos, deberes y obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas patrimoniales como medias necesarias para la protección del patrimonio de todos y cada uno de los miembros de la familiay de aquellos desaparecidos y de quienes tienen capacidad.

Los objetos en el derecho de familia son:

• Bines propios.

• Bienes sociales.

• Menaje ordinario delhogar conyugal.

• La casa – habitación.

• El patrimonio familiar.

8. INSTITUCIONES JURÍDICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

Las instituciones que componen el derecho de familia son las siguientes:

• Esponsales. Art. 239 del Código Civil.

• Matrimonio. Art. 234 del Código Civil.

• Divorcio. Art. 348 del Código Civil.

• Separación de cuerpos. Art. 332 del Código Civil.

• Unión estable. Art. 326 del Código Civil.

• Régimen económico o patrimonial. Art. 295 del Código Civil.

• Parentesco. Art. 236, 237 y 238 del Código Civil.

• Relaciones paterno – filiales. Art. 361 del Código Civil.

• Filiación. Art. 361 del Código Civil.

• Reconocimiento. Art. 386 del Código Civil.

• Adopción. Art. 377 del Código Civil.

• Patria potestad. Art. 418 del Código Civil.

• Tenencia. Art. 81 del Código del Niño y el Adolescente.

• Colocación de familia. Art. 104 del Código del Niño y el Adolescente.

• Consejo de familia. Art. 98 del Código del Niño y el Adolescente.

• Régimen de visitas. Art. 88 del Código del Niño y el Adolescente.

• Alimentos. Art. 92 del Código del Niño y el Adolescente. Art. 472 del Código civil.

• Patrimonio familiar. Art. 488 del Código Civil.

• Tutela. Art. 502 del Código Civil.

• Curatela. Art. 564 del Código Civil.

CAPÍTULO III

El parentesco

1. ETIMOLOGÍA

Proviene de dos voces latinas: PARERE = parir y PARENS = padre, madre y demás ascendientes.

2. CONCEPTO

Se entiende así a las relaciones o lazos jurídicos existentes entre dos o más personas. Dichas personas están determinadas en virtud a la naturaleza, a la ley o por la religión.

Es el vínculo existente entre las personas, en virtud de la consanguinidad, afinidad o de la adopción.

Carlos Rebora:"es el vínculo establecido, ya por la naturaleza, entre personas que descienden una de otras o de un autor común, ya por la ley, que declara unas veces la existencia de un vínculo entre adoptante y adoptado, y la de otras veces de un vínculo entre personas que han contraído matrimonio y los parientes consanguíneos de su cónyuge, los cuales consanguíneos vendrían a ser en ese caso sus propios parientes por afinidad."

a) Cuando el parentesco nace en virtud de la naturaleza.- se dice cunado se funda en las leyes connaturales al ser humano, porque constituye una necesidad a todo ser viviente de vincularse con sus semejantes, en este caso sería al del sexo opuesto, para satisfacer sus instintos sexuales y por medio de la procreación de los hijos.

b) El parentesco determinado en virtud de la ley.- es cuando el ordenamiento jurídico crea conexiones de índole parental entre dos o más personas, a este parentesco también se le conoce como artificial o legal.

– Por otro lado, dentro del parentesco legal también tenemos al nacido por la adopción, donde se establece un vínculo o relación parental entre el adoptante y el adoptado (art. 377 del CC)

c) El parentesco legal esta dado, o creado por el legislador con el objeto de dar firmeza a ciertas relaciones nacidas o que emergen de actos volitivos, que son actos puramente humanos que se practican entre seres conscientes. Dentro de este parentesco están comprendidos los de afinidad o cognación civil.

d) En cuanto al parentesco creado por la religión.- tienen carácter puramente espiritual por cuanto que el ser humano, y en especial los que siguen la religión cristiana tienen el grato honor y respeto, de mantener los preceptos y dogmas de la religión, cuando así el vínculo parental, fundado en los sacramentos del bautismo o de la confirmación, aunque al respecto nada establece nuestra disposición civil.

3.DETERMINACIÓN DEL PARENTESCO EN SENTIDO RESTRINGIDO

Es el que está referido tan solo a aquellos que están relacionados por consanguinidad y la integración de la familia es ya por medio de la religión o de la adopción, excluyendo de ella al parentesco por afinidad según Ennecerus.

Nuestra legislación vigente instituye parentescos por consanguinidad, por afinidad y el parentesco civil (adopción).

El grado de parentesco se determina por el número degeneraciones.

En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro.

Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado.

A este parentesco podemos denominarlo parentesco típico.

El parentesco por afinidad (art. 237 del CC)

Que señala: el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro.

Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce.

Subsiste la afinidad en segundo grado de la línea colateral, en caso de divorcio y mientras vive el cónyuge.

El parentesco civil es en consecuencia de la adopción(art. 238 del CC)

Tal como lo establece el art. 377 del CC: por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Es el parentesco denominado típico.

4. FUENTES DEL PARENTESCO

Esta institución estádeterminada por las mismas fuentes de la familia en general, de allí que el derecho positivo también señala al matrimonio, a la filiación ya la adopción, y se ve que el parentesco nace del matrimonio.

5. CLASES DE PARENTESCO

Hay tres clases de parentesco:

a) Parentesco Natural o Típico

Cuando se deriva de la naturaleza, o se funda en la consanguinidad, como es del caso de las personas que descienden de otras, tales como los hijos respecto a los padres, en la línea recta: o cuando descienden de un tronco común, como los hermanos, tíos y sobrinos, parientes en la línea colateral. Artículo 236 del Código Civil.

b) Parentesco Legal

Cuando se establece por ministerio de la ley que crea relaciones de parentesco entre varias personas, como aquéllas que se derivan de la adopción, que vinculan a los adoptantes con los adoptados; o por afinidad resultante del matrimonio, que vincula a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Artículos 237 al 238 del Código Civil.

c) Parentesco Espiritual

Que se deriva de la administración de los sacramentos del bautismo y de la confirmación, que vincula a los padrinos conlos padres de los ahijados y con éstos.

Desde el punto de vista jurídico los efectos del parentesco son limitados. Así en el caso de la Ley peruana, se aplican las reglas siguientes:

1.- En el parentesco por consanguinidad: es reconocido indefinidamente en el caso de los que descienden unos de otros, es decir en la línea recta; en tanto que entre parientes de la línea colateral los efectos legales se extienden hasta el cuarto grado, o sea hasta primos hermanos.

2.- En el parentesco legal: el que se deriva de la adopción, ha sido equiparado por el Código Civil de 1984 al consanguíneo. No habiendo variación en el parentesco por afinidad, que se circunscribe a la línea recta ilimitadamente y a la línea colateral sólo hasta el segundo grado, y de aplicación únicamente a los impedimentos matrimoniales.

3.- En el parentesco espiritual: las limitaciones son mayores, y su aplicación, o utilidad se restringe al ámbito del Derecho Procesal, como causales de recusación y excusa de los Jueces. Árbitros.. Peritos. Relatores, Secretarios de Corte, excusa de los Fiscales y para impedimentos y tachas de los testigos.

En aparente contradicción, la relación conyugal nogenera parentesco alguno, porque para nuestro sistema jurídico, los cónyuges no son parientes, ni afines, como los consideraba el Derecho Romano. Es que el matrimonio es mucho más que una relación de parentesco, es la unión entre marido y mujer, que se funda en la teoría de la UnitasCarnis del Derecho Canónico, como opinan Troplong y Rébora, que hace suya Cornejo Chávez.

6. NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

Se denomina Tronco a la persona que viene a ser ascendente común de las personas cuyo parentesco colateral se trata de establecer, o la persona a quienes estas reconocen como ascendiente común. De modo que los hermanos tienen como tronco al padre y la madre: los primos-hermanos al abuelo, lo mismo que tíos, y sobrinos, los primos segundos tienen como tronco al bisabuelo, etc.

De ahí que entre más alejado sea el parentesco que vincula a dos personas, más remoto será su tronco.

Línea es la sucesión ordenada de personas que se derivan o proceden del mismo tronco. Se denomina línea recta cuando se forma con personas que descienden unas de otras; línea colateral, cuando está constituida por personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas rectas en un ascendiente común, o sea que provienen de un ascendiente común, que viene a ser el tronco, pero sin descender unas de otras.

En el caso de la línea recta se distinguen dos ramas, una que asciende y otra que desciende la primera está formada por los ascendientes de la persona que se ha tomado como punto de referencia, que vienen a ser sus padres, abuelos, bisabuelos, etc.; y la segunda por sus descendientes, como hijos, nietos, bisnietos, etc.

Es la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco.

Es la relación de personas que descienden unos de otras, sin limitación de grado.

Puede ser:

Recta.- cuando se forma con personas que descienden unas de otras (art. 236º)

– Ascendente.-si se toma como punto de partida una persona con relación a sus antecesores (de hijos a padres, de nietos a abuelos)

– Descendente.- cuando una persona sirve de referencia respecto de sus sucesores (de padres a hijos, de abuelos a nietos)

– Colateral.- cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas rectas en un ascendiente común (art. 236º). Es la relación entre personas que descienden de un progenitor común, hasta el cuarto grado. Hay parentesco consanguíneo en línea colateral entre hermanos y primos hermanos, tíos y sobrinos.)

Grado es la distancia existente entre dos parientes, o también al tránsito o intermedio que hay entre los mismos.