En el supuesto de computación de grados en la línea recta, el punto de partida o peldaño de partida, lo da una de las personas cuyo parentesco se desea averiguar, y el punto de llegada, o peldaño de llegada, lo da la otra persona, de modo que el número de peldaños o de generaciones que hay entre ambas proporciona el grado de parentesco entre los dos así, del hijo al padre, o viceversa, hay un grado en la línea recta ; desde el abuelo al nieto dos grados ; del bisabuelo al bisnieto hay tres grados.
En la línea colateral, utilizando la escalera de dos tramos, en tijera, para la computación, el punto de partida lo da uno de los parientes, desde cuyo peldaño se asciende hasta el vértice o tronco común, del que se desciende, por el segundo tramo de la escala, hasta, el otro pariente, quedando determinado el grado de parentesco según el número de peldaños o personas que medien entre los dos referidos extremos.
En ambas líneas, recta y colateral, el grado de parentesco está determinado por el número de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto de llegada menos una, aunque resulta más sencilla la computación considerando únicamente el número de enlaces que median entre los dos extremos.
7. EFECTOS DEL PARENTESCO
a) En el ámbito del derecho civil
– Constituye presupuestos de impedimentos matrimoniales, tanto en la consanguinidad, como en la afinidad y la adopción, dentro de los grados establecidos.
– Es fuente del derecho de alimentario en forma reciproca
– Confiere el derecho de ejercer la tutela y la curatela legitima
– Es presupuesto d evocación hereditaria legítima
– Habilita para promover acciones de interdicción, declarar la ausencia, declarar la muerte presunta, impugnar la paternidad y/o maternidad, etc.
b) En el ámbito penal
– Elemento integrante del tipo en el delito contra la familia, contra el estado civil, contra la patria potestad y por omisión a la asistencia familiar.
– Constituye elemento agravante del delito de homicidio (parricidio) y del delito de violación de la libertad sexual.
– Es excusa absolutoria en los delitos de hurto, apropiación ilícita y daños.
CAPÍTULO IV
1. ETIMOLOGIA
El término esponsales puede ser identificado, dependiendo dela voz latina con dos acepciones:
Sponsalia: para los romanos la palabra esponsales derivaba de la voz latina sponsalia, que significa promesa recíproca, entre varón y mujer, de contraer matrimonio. El vocablo deriva del latínspondere que significa "prometer", "dar la palabra de honor".
Sponsus: significa esposo, el que promete. Conforme a esta acepción se tienen que los esponsales son la relación o vinculo que mantienen varón y mujer, previa la matrimonio, etapa que antecede al casamiento.
2. ORIGEN
La evolución histórica de los esponsales se puede apreciar varias vertientes.
a. Vertiente romana
En el derecho romano se encuentra la figura sponsaliasuntsponsio et repromissio nuptiarum futurarum, los esponsales son la promesa reciproca de futuro matrimonio.
Era una especie de acuerdo prenupcial, un contrato hecho por la pareja, o sus pater familias, antes del matrimonio.
b. Vertiente germánica
Esta vertiente se remota a la frase del matrimonio por compra dela mujer.
El novio estaba obligado a recibir a la novia y los padres de ella tenían la obligación de entregarla al matrimonio.
c. Vertiente canónica
El derecho canónico va a distinguir dos tipos de esponsales:
Esponsales depresente, que refería a la celebración del matrimonio; y,
Esponsales de futuro, que se constituían mediante la promesa reciproca de matrimonio. Además, en caso de que luego de la promesa, los novios tuviesen relaciones sexuales, estas se tomarían como el perfeccionamiento del matrimonio.
3. CONCEPTO
Los esponsales consisten en la promesa que mutuamente se hacen un varón y una mujer de contraer matrimonio en el futuro.
Sin embrago no debe confundir con la simple promesa de matrimonio que viene a ser una declaración unilateral de voluntad para contraer nupcias.
4. REQUISITOS:
Capacidad legal.- celebran los esponsales todas las personas que hayan alcanzado plena capacidad de ejercicio.
Promesa recíproca de matrimonio.- se refiere a una declaración bilateral de contraer matrimonio.
Que conste de manera indubitable.- manifiestan de manera expresa su propósito de celebrar en el futuro un matrimonio civil.
5.EXTINCION
Normalmente termina con la celebración del matrimonio, donde cumple su cometido como institución preparatoria del casamiento.
Pero puede terminar anormalmente cuando:
– Acuerdo voluntario de los promitentes
– Imposibilidad de su cumplimiento sin culpa (incapacidad o muerte)
– Decisión unilateral o arbitraria.
6. EFECTOS JURIDICOS
La promesa reciproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma, por lo que carece de todo efecto obligatorio destinado a la culminación del acto del matrimonio, sin embrago, puede generar ciertas consecuencias jurídicas:
– Implica una responsabilidad que se concreta en la indemnización por los daños y perjuicios que debe asumir quien injustificadamente deja de cumplir la promesa matrimonial y busca evitar un daño moral y económico.
– Representa un indicio que puede conducir a establecer la paternidad del promitente por haber hecho uso de la promesa matrimonial a efecto de seducir a la madre.
– Genera una obligación tacita e la que puede basarse la pretensión de indemnización, en caso de incumplimiento de la promesa matrimonial.
Es el convenio que celebra una pareja para la celebración de su futuro matrimonio y de su efecto inmediato que es el noviazgo.
Algunos autores estiman como requisitos o formalidades previas a la celebración del matrimonio, como es el caso de una teoría atribuida al Derecho Romano y alas Partidas, que en efecto los consideraba como parte integrante y preliminar del acto de conclusión del matrimonio, y en el derecho moderno, en el caso peruano, el Doctor Gustavo Palacio Pimentel al delinear las formalidades del matrimonio ubica en primer lugar, como formalidades previas, a los esponsales.
No obstante el uso tan generalizado de los esponsales, tanto que no se concibe la celebración del matrimonio sin que haya mediado un acuerdo previo entre los esposos y el consiguiente noviazgo, siempre que han sido calificados como dos actos claramente distintos y desligados jurídicamente, por lo que es posible la celebración válida del matrimonio sin esponsales.
Pese al importante papel que sin duda desempeñan los esponsales en la preparación del matrimonio, y a su popularidad, el interés por su estudio no deja de ser simplemente teórico y su regulación por el Derecho Positivo resulta ineficaz, porque en primer lugar, no se otorga la actio matrimonialis para demandar a la otra parte el cumplimiento del compromiso, en atención y respecto al principio básico de que el matrimonio debe ser celebrado bajo el libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes, cuya voluntad no puede ser sujeta a compromisos previos; y en segundo lugar, porque tampoco se ejerce la acción que a manera de paliativo se otorga a las partes para cobrar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los esponsales, que en gran parte debe deberse al decoro y escrúpulos de la mujer, que generalmente es la que resulta más perjudicada con la ruptura, lo cierto es que en la práctica, aún los efectos económicos de los esponsales se reducen al mínimo; por esto, en el Derecho Comparado, un número importante de Códigos Civiles han excluido de su Texto la regulación de los esponsales, por innecesaria.
Los codificadores de 1984 dan la impresión de haberse adherido a la tendencia de restar importancia a los esponsales o de suprimirlos progresivamente, puesto que de los siete artículos 75 al 81 que se dedicaba a la institución en el Código derogado de 1936, en el vigente consignan sólo dos, que son los Artículos 239 y 240.
Precisamente por el primero, por artículo 239 se establece que la promesa reciproca del matrimonio no genera obligación legalde contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.
Por el artículo 240 se reproduce el criterio clásico de otorgar a la parte inocente para cobrar al culpable de la ruptura los daños y perjuicios que haya ocasionado, también a terceros; sin mención al daño moral que añadía el artículo 79 de Código Civil de 1936, acción que prescribe al año del incumplimiento.
Dentro del mismo plazo a cada uno de los prometidos se le concede el derecho de revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razón del matrimonio proyectado.
CAPÍTULO V
1. ETIMOLOGIA
Se dice que deriva de matrimoniumexpresión formada por dematris que significa mader y moniumque significa carga o gravamen para la madre, no solo por ser ella quien lleva el peso antes y después del parto, sino que la expresión se refiere a que es la mujer quien lleva el matrimonio la parte más difícil, ya que en efecto ella concibe los hijos, los educa, los cuida, atiende su formación, etc.
2. CONCEPTO
Mallqui lo define como "el matrimonio es la unión espiritual y corporal en forma permanente de un hombre y una mujer, asociados bajo un mismo fin: la procreación y perfección de la especie, mutuo auxilio y consecución de la más plena convivencia comunitaria, sancionada por la ley y disoluble solo en los casos en ella especificados"
De ello se pueden inferir notas esenciales para que se dé un matrimonio:
– Diversidad de sexos
– Unión exclusiva de un solo varón y de una sola mujer
– Unión perpetua, debe estar en el propósito de perpetuada en los cónyuges al contraer matrimonio.
– El matrimonio se dirige a tres fines sustanciales: procreación de la especie, mutuo auxilio, mejor cumplimiento de los fines vitales.
– Que el matrimonio está amparado por la ley es decir, que se desenvuelvan dentro de un marco legal.
El doctor Cornejo Chávez, por su parte, expresa: "por el matrimonio el hombre y la mujer, asociados en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se complementan recíprocamente cumpliendo los fines de la especie, se perpetúan al traer a la vida inmediata descendencia"
En cuanto a los fines del matrimonio, hay consenso entre los autores de que son dos los fines que inducen a una pareja para celebrarlo.
El primero es individual, de carácter personal, por el que los contrayentes buscan el auxilio recíproco, en una plena comunidad de vida: en tanto que el segundo es el específico, de carácter colectivo, que canaliza la contribución de los cónyuges a la conservación y perpetuación de la especie humana, mediante procreación.
Alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del matrimonio, como la que dio el Código Civil de 1852, que en su artículo 1825 dice:"Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer una vida común, concurriendo a la conservación de la especie".
Si bien, aquellos son los dos fines básicos que se persiguen, con la celebración del matrimonio, tanto en la doctrina como en el Derecho Positivo, no han sido elevados expresamente a la categoría de requisitos concurrentes y sustanciales para la celebración válida del matrimonio y que, por tanto, el incumplimiento de los mismos acarrea la nulidad consiguiente. En efecto, desde las codificaciones más antiguas, como el Laandrecht Prusiano, de 1794. que decía: "El fin Capital del matrimonio es la procreación y crianza de los hijos, puede también concluirse un matrimonio válido sólo para el mutuo auxilio"; hasta las más recientes como es el caso del Código Civil Peruano de 1984, que en su artículo 234 dice : "El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común"; abren la posibilidad para la celebración válida del matrimonio sólo para los efectos del fin individual, a lo que se agrega que no se conoce Código Civil alguno que considere entre los impedimentos para el matrimonio la incapacidad para procrear.
Cornejo Chávez hace notar que en casi todas las definiciones que se han dado, se hace alusión a sólo, diríamos, una de las fases del matrimonio, o sea a la situación jurídica en que permanentemente quedan ubicados los cónyuges como consecuencia del enlace, y no a la otra fase, que no es sino el acto jurídico creador de la unión conyugal, esto es, el compromiso que asumen los contrayentes para cumplir los deberes que impone el matrimonio como estado.
Por esto, Emilio Valverde, a manera de conclusión, dice que son caracteres fundamentales del matrimonio la unidad, la permanencia y la legalidad, porque da lugar a una unión permanente, que tiene que haberse constituido, y debe desenvolverse, de conformidad con los lineamientos y formalidades que la ley establece.
3.NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
En la doctrina no hay conformidad en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio, habiéndose formulado varias teorías que pretenden explicarla, figurando entre las más importantes las siguientes:
a) El Matrimonio como Sacramento
Concepción proveniente del cristianismo, a partir de la edad media, cuando se consolida la hegemonía de la Iglesia católica, que incluye entre sus principios básicos o sacramentos a la institución del matrimonio, por lo que adquiere el carácter indisoluble que sólo se acaba con la muerte de uno de los cónyuges
Regulado por el Código Canónico, el matrimonio religioso fue recepcionado por los Códigos Civiles especialmente del siglo pasado entre ellos el Código Civil Peruano de 1852 que lo recepcionó como matrimonio único, celebrado de acuerdo con las formalidades del Concilio de Trento, con efectos no sólo religiosos sino también civiles. Que se ponía de manifiesto en su doble inscripción en el registro parroquial y en los registros del Estado Civil.
El derecho canónico y la religión católica, la amparan teniendo las más remotas raíces en el Génesis Capitulo Primero Versículo 24: "creced y multiplicaos" y Capitulo Segundo, Versículo 23: "esto es carne de mi carne, etc."
b) El Matrimonio como Contrato – Contractualista
Es una teoría que proviene del derecho antiguo, del Derecho Clásico, de Roma, para cuyos oponentes el matrimonio se celebra en la misma forma que los contratos y genera efectos semejantes a ellos por lo que, no obstante la mayor importancia que se le pueda reconocer, en esencia el matrimonio no es otra cosa que un contrato.
En Efecto, para la celebración del matrimonio los contrayentes tienen que reunir los requisitos esenciales que se requiere para la celebración válida de cualquier contrato, de modo que en los casos de ausencia de alguno de dichos requisitos o la presencia de vicios que interfieran la expresión libre del consentimiento, el resultado es el mismo, o sea la producción de los diferentes casos de nulidad y de anulabilidad.
El matrimonio genera también obligaciones, como las que contraen recíprocamente los cónyuges, o en beneficio de los hijos, cuyo cumplimiento, en el caso de los primeros, puede dar lugar a la disolución del matrimonio en forma semejante a la resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento de las obligaciones contraídas, que en el Derecho de Familia se denomina Divorcio.
c) El Matrimonio como Institución – Institucionalista
Como consecuencia de la celebración del matrimonio se constituye la sociedad conyugal que no es otra cosa que la familia, que no es una situación transitoria y fugaz, que se extingue rápidamente con el cumplimiento de las obligaciones que contrajeron las partes, como ocurre en la mayoría de los contratos, sino un estado permanente que generalmente, con lo hijos sobrevive a la vigencia del mismo matrimonio. Desde dicho punto de vista, el matrimonio no puede equipararse a un contrato sino que es elevado a la categoría de una institución social y jurídica, que por tratarse de la familia, el Estado protege y regula de manera especial mediante un conjunto orgánico e indivisible de normas, que determinan los requisitos que deben reunir los que quieran celebrarlo y sobre todo, el régimen legal al que tienen que someterse durante el desenvolvimiento o la vigencia de la sociedad conyugal.
Según el citado régimen legal, los pretendientes son enteramente libres para otorgar su consentimiento y adhesión a dichas normas, pero una vez celebrado el matrimonio y constituida la familia, la voluntad de los contrayentes resulta impotente e incapaz para variar, modificar o concluir la relación matrimonial ad libitum, ni aún en el supuesto que haya coincidencia plena de las voluntades de ambas partes, por que las normas que regulan el funcionamiento de la Institución tienen la fuerza o el carácter de orden público.
d) El Matrimonio como Contrato – Institución
Finalmente ha surgido un criterio ecléctico o mixto, que refiriéndose a las dos últimas teorías, el matrimonio como contrato y la que sostiene que es una institución, alegan que no son inconciliables, porque cada una contiene elementos de verdad, que puede coordinarse y complementarse en una teoría única.
Se explica esta teoría si, de acuerdo con Cornejo Chávez, desdoblamos el matrimonio en dos partes o fases, que hasta podrían ser sucesivas, esto es, el matrimonio como acto (jurídico) y el matrimonio como estado.
Nada, se opone a que el matrimonio en su primera parte, como acto jurídico, se forme o desarrolle con todos los requisitos y caracteres de los contratos, desde el consentimiento inicial, libre de vicios de la voluntad, hasta el efecto medular de todo contrato, de contener una relación dirigida a generar obligaciones.
En tanto el matrimonio como estado se refiere a la situación permanente que queda como consecuencia de la celebración del matrimonio como acto jurídico, que se manifiesta en la constitución de la familia, que para su mejor protección si puede ser organizada como una institución especial, cuyas reglas son de orden público.
Hay conformidad en afirmar que el legislador peruano, en los tres Códigos Civiles que ha tenido el Perú, el de 1852, 1936 y el vigente de 1984, ha seguido el criterio de conjuncionar las concepciones contractualista e institucionalista del matrimonio, afiliándose a la teoría mixta o ecléctica.
4. FINES DEL MATRIMONIO
El reconocimiento legal de la unión sexual que tiende a la procreación de los hijos, de donde derivan los deberes de educar y de formación plena de éstos.
Sentar la base de la organización familiar.
La ayuda mutua entre los cónyuges, producto de la vida en común.
5. CARACTERES:
a) Es exclusiva
Ya que el matrimonio es una unión que se da en personas de distinto sexo, en forma única, tanto que, en determinadas circunstancias, la violación de este carácter implica delito de bigamia o adulterio, según sea el caso. En los Estados civilizados, se ha instituido la exclusividad del matrimonio, es decir, reciproco de fidelidad.
b) Es permanente
Es decir que los contrayentes aceptan la unión, la idea de que el vínculo sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio persigue la formación de una familia, y esta sólo es posible, si es que dicho vinculo es estable.
c) Es unitario
Importa dentro de las finalidades del matrimonio una plena comunidad de vida para los esposos, emergiendo una serie de derechos y deberes recíprocos; cuando no hay unidad de estos deberes dejen de ser cumplidos, pudiéndose llegar a la separación, o a un rompimiento del vínculo matrimonial; de este carácter así como de la exclusividad ya anotada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio, unidad social, jurídica, biológica.
d)El matrimonio está amparado por las leyes
Es decir que se desenvuelve dentro de un marco legal.- para contraerlo hay que cumplir ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.
e) Es de orden público
No puede ser modificado mucho menos dejado sin efecto por los particulares. Los contrayentes o los cónyuges deben observar las normas referidas al matrimonio, las cuales son fundamentales para la organización social y sonde estricto cumplimiento.
f) Representa una comunidad de vida
Los cónyuges hacen vida en común para amarse, procrear sus hijos, educarlos, formarlos, respetarse y apoyarse mutuamente.
g) Acto jurídico
Crea relaciones jurídicas familiares, relaciones conyugales y un estado defamilia generando un marco amplio de regulación, modifica el estado civil, el nombre, extingue el régimen económico personal constituyendo el régimen económico matrimonial.
h) Institución jurídica
Es fuente principal de constitución dela familia.Se considera que sin el matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, de allí que muchas veces se considere al matrimonio como sinónimo defamilia.
i) Unión heterosexual
Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se integran y complementan.
j) Monogamica
La monogamia estarelacionada con el deber de fidelidad, siendo un límite a la concupiscencia. De allí que Francois Laurent diga que la matrimonio, como fundamento de la sociedad, es la base dela moralidad pública y privada.
6.CLASES DE MATRIMONIO
a) Matrimonio Canónico: solo es válido para los católicos, sin que condene la celebración del civil, antes o después del eclesiástico, siempre que los contrayentes, de contraerlo previamente, se abstengan de consumarlo, y no se tengan por verdadero marido y mujer hasta la bendición sacerdotal pronunciada luego del reciproco consentimiento de los novios.
b) El Matrimonio Civil: es celebrado ante funcionario competente del estado conforme a la legislación ordinaria. Se contrapone al matrimonio canónico aunque pueden contraerse sucesivamente ambos entre las mismas personas, salvo especial prohibición de algún país.
– El Código Civil de 1852 admitía como válido y único el matrimonio canónico caracterizado por las notas de unidad e indisolubilidad. En cambio los Códigos de 1936 y 1984 aceptan solo el matrimonio de naturaleza civil.
c) El Matrimonio Clandestino: el que antiguamente se celebraba sin la presencia del propio párroco ni de los testigos.
La Parte IV, Tit. III, Ley 1º reconocía la validez de este matrimonio de una estas tres clases: 1) sin testigos, si se pudiera probar; 2) sin demandar la novia a su padre o a su madre o a otros parientes encargados de cuidarla; 3) sin publicarse en la parroquia de los novios, para que los concurrentes pudieran denunciar los posibles impedimentos. Los hijos habidos de tales matrimonios eran legítimos.
d) El Matrimonio Ilegal: el contraído con infracción de una legislación vigente en materia de capacidad o forma.
En cuanto a sus efectos, los matrimonios ilegales pueden ser nulos o acarrear alguna sanción civil o penal, sin perjuicio de la validez del vínculo.
e) El Matrimonio in articulo mortis o in extremis: está referido al celebrado con menos requisitos que el ordinario cuando uno o ambos contrayentes se encuentran en inminente peligro de muerte.
f) El Matrimonio puede ser Público o Privado: el primero se realiza cumpliendo todas las solemnidades establecidas por la ley. El privado, por contrario, con dispensa de algunos requisitos justificados por la circunstancias.
g) El Matrimonio Morganático: se refiere al contraído entre personas de muy diferente posición social.
Durante la ceremonia, el esposo da a la esposa la mano izquierda en lugar de la derecha como en los casos de igual condición personal.
h) El Matrimonio Putativo: es la unión invalida, si se celebró de buena fe, por lo menos de una de las partes, hasta que alguna de las partes tenga la certeza de su nulidad, si hay duda se presume la validez hasta no probarse lo contrario. Es la matrimonio supuesto o aparente. Es un matrimonio sin serlo en realidad.
i) El Matrimonio por Poder: aquel cuya celebración civil o religiosa, o en ambas solo concurre en persona uno de los contrayentes, al cual acompaña en lo ceremonial y en el otorgamiento o firma de los documentos matrimoniales un representante expresamente designado por el otro contrayente, impedido de asistir, debido por lo comuna encontrarse en país o lugar distinto y distante.
j) El Matrimonio por Rapto: al igual que el matrimonio por compra, es otra forma primitiva o salvaje de contraer matrimonio; pero es más violenta que aquella y a título lucrativo, consiste, en el apoderamiento material de una mujer, consentidora o no del acto de arrebatarla de su familia o del hogar que compartía.
k) El Matrimonio Rato: el celebrado legítima y solemnemente que no ha llegado todavía a consumarse, por no haber cohabitado carnalmente entre si los cónyuges, las causas de ellos son múltiples: la voluntad de los contrayentes, por exceso de celo religioso moral, la timidez extraordinaria del marido sobre todo, alguna aberración sexual, etc.
l) El matrimonio forzado.-es el caso de aquellos matrimonios acordados entre los padres, en los que la pareja no muestra su intención de casarse.
m) El matrimonio aplazo determinado.- un proyecto en Alemania considero que el matrimonio debe tener una duración de siete años tomando en cuenta que es apartir de ese momento que la pareja entre en crisis irremediable, motivo por el cual el matrimonio debe terminar por el cumplimiento del plazo, o, en su caso, ser objeto de renovación.
n. El matrimonio por internet.- el avance de los medios de comunicación, el chat y las redes sociales motivan no solo los romances por internet sino, también la formalización de futuros matrimonios respecto de personas que ni siquiera se conocen físicamente, siendo su relación meramente informática.
o. El matrimonio post mortem.- casos de matrimonio de una persona viva con una muerta son una realidad en el Derecho comparado.
p. el matrimonio consular.- es el matrimonio de un peruano celebrado en el extranjero ante la dependencia oficial y autoridad consular peruana que cumple con todas las formalidades de un matrimonio civil.
7. DE LAS CONDICIONES PARA EL MATRIMONIO
Para que el matrimonio sea celebrado válida y lícitamente, para que produzca sus efectos, es indispensable que los contrayentes reúnan determinados requisitos o condiciones, cuyo objeto es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquél, la libertad del consentimiento con que debe realizarse, la sanidad de la raza, el respeto de fundamentales principios éticos, y la estabilidad del organismo social.
Los más importantes requisitos o condiciones recogidos en el Derecho Comparado para la celebración del matrimonio son:
1) Que los contrayentes sean de sexo opuesto.
2) Pubertad o edad mínima.
3) El consentimiento, se entiende libre, espontánea, consciente, de los futuros contrayentes, o de sus representantes legales en los casos previstos por la Ley.
Pero la cuestión de los requisitos que la Ley establece para la celebración del matrimonio puede ser considerado o planteado desde un punto de vista negativo, o a la inversa, esto es, cuando falta algunos de dichos requisitos, cuando los contrayentes, o uno de ellos, no alcanza la edad mínima, se da lugar a la configuración de un impedimento para el matrimonio proyectado, lo que puede ocurrir con todos los demás requisitos, quedando planteada de esta manera la teoría de los impedimentos para el matrimonio.
Luego, requisito o impedimento para el matrimonio, en sustancia, constituye la misma cuestión, según sea considerada desde el punto de vista positivo o del negativo.
Ambas formas de plantear la cuestión referente a la validez del matrimonio han sido seguidas en la Doctrina y en el Derecho Positivo. Pero en la práctica ha resultado más fácil estudiarla desde el punto de vista negativo, porque los impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio, por constituir la excepción, pueden ser determinados con mayor precisión y claridad, por lo que el planteamiento del punto de vista negativo de las condiciones para el matrimonio ha sido adoptado por casi todas las legislaciones civiles, entre ellas la peruana.
Los requisitos del matrimonio vistos desde una óptica general son los siguientes:
a. Fisiológicos:
– Diferencia desexos.
– Pubertad
– Potencia sexual
– Sanidad nupcial
b. De orden ético y social
– ausencia de vínculo matrimonial
– Ausencia de consanguinidad
– Ausencia de afinidad
– Ausencia de adopción
– Ausencia de crimen
– Ausencia de tutela / curatela
– Plazo deviudez
– Mayoría de edad
c. De libre consentimiento
– Sanidad mental
– Capacidad para manifestar voluntad de manera indubitable en caso desordomudos, ciegosordos y ciegomudos.
– Ausencia de rapto / retención violenta.
– Estado de conciencia.
d. Personales
– Voluntad
– Disposición
e. Formales
– Declaración de voluntad
– Funcionario competente
– Documentación
– Testigos
– Publicación
– Oposición
– Denuncia
– Declaración de aptitud nupcial
– Celebración
8. DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO
Los impedimentos constituyen la misma cuestión que la de los requisitos para la celebración del matrimonio pero planteada desde el punto de vista negativo y que se configuran cuando faltan alguno de los segundos.
Se denominan impedimentos a la ausencia o falta, de un requisito o condición necesaria para la celebración válida del matrimonio, viniendo a constituir una causa que se opone contraerlo lícitamente.
Los impedimentos se clasifican desde diferentes puntos de vista:
1) Según la extensión pueden ser absolutos y relativos, los primeros son de amplitud total, puesto que las personas incursas en ellos no pueden contraer matrimonio en ningún caso, en tanto que los segundos son de aplicación parcial, que implican la prohibición de casarse sólo con ciertas personas, como los parientes, pudiendo hacerlo con los demás.
2) Según los efectos son dirimentes e impedientes, porque en caso de infracción de los primeros, el matrimonio deviene en nulo, lo que no ocurre con los segundos cuyo incumplimiento dan lugar a la imposición de otras sanciones diferentes a la invalides del matrimonio, dando lugar a los matrimonios denominados ilícitos.
3) Según la duración los impedimentos son perpetuos o temporales, como el de la minoridad en el primer caso, y la consanguinidad en el segundo.
9. DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS
Son de carácter natural, porque tiene que ver con sus fines, o sea de que no puede ser contraído por personas del mismo sexo. Sin embargo, muy pocas legislaciones lo establecen expresamente, como es el caso del Código Civil Peruano de 1936 porque debido a su manifiesta evidencia se considera innecesario mencionarlo, quedando en la condición de requisito o impedimento, según el punto de vista positivo o negativo, implícito, obvio, consustancial a todo matrimonio.
El Código Civil de 1852, en su artículo 1825, lo consigno expresamente al definir al matrimonio con la unión perpetua del hombre y de la mujer en una sociedad legítima. El Código Civil de 1984, ha retomado el criterio del primer Código Civil Peruano, seguramente para evitar los problemas de interpretación que motivo el silencio del Código Civil de 1936, al definir, en su artículo 234, el matrimonio como una unión voluntariamente concertada por una varón y una mujer.
En cuanto a los demás impedimentos absolutos, el artículo 241 del C.C. de 1984, los enumera en la forma siguiente:
1) Los impúberes
El fundamento para el impedimento es simple, que para el cumplimiento de los fines del matrimonio, como de la procreación, que es el principal, es indispensable que los contrayentes hayan alcanzado la madurez genética suficiente, que haya llegado a la pubertad, como decían los romanos, que reúnan la capacidad en este orden necesario. A ello, irremediablemente había que agregar, por noser bastante la física, la aptitud psíquica hasta económica, también indispensable para hacer frente a las responsabilidades que se contraen como efecto del matrimonio.
El C.C. de 1984, en su artículo 241, en concordancia con el artículo 42, ha determinado como edad legal la de 18 años tanto para hombres como para mujeres.
Como la pubertad legal sólo constituye un término medio, es posible que muchos contrayentes adquirieran y llenen las condiciones de capacidad física, psíquica y aún económica antes de alcanzarla, por lo que en atención a dichos hechos siempre que medien motivos graves, por la segunda parte del inciso 1), del artículo 241 del C.C. de 1984, se autoriza al Juez para la dispensa del impedimento a condición que el varón tenga 16 años cumplidos y la mujer 14.
A nivel de Derecho Comparado, no se considera la capacidad efectiva para la procreación, o para engendrar, como condición necesaria para el matrimonio de modo que las personas que adolecen de impotencia, no existiendo el impedimento, pueden contraer matrimonio válidamente, aunque, contradictoriamente por el artículo 277, inciso 7, la impotencia absoluta figura entre las causales de anulabilidad del matrimonio.
2) Los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa v transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole
La finalidad de este impedimento es muy loable, porque con su aplicación tienen acceso al matrimonio sólo las personas físicas y moralmente aptas para consumarlo y engendrar una prole libre de enfermedades y de taras.
El problema consiste en la forma de controlar con eficacia el cumplimiento del citado impedimento, porque si bien todas las legislaciones coinciden en establecerlo, discrepan en cuanto a su verificación, resultando que algunos lleguen a propugnar la necesidad de una verdadera investigación relativa a la sanidad de los pretendientes, al lado de otras que se resienten de la ausencia total de normas de higiene social.
En la legislación nacional se ha mejorado el sistema de constatación del impedimento, porque según el artículo 248 del C.C. de 1984, es obligatoria la presentación del certificado médico prenupcial en los lugares donde hubiere servicio médico oficial y gratuito, el que puede ser sustituido por una declaración jurada de no tener el impedimento sólo donde no existe dicho servicio.
No obstante el perfeccionamiento del sistema de control, se persiste en hacer difícil el impedimento de salud puesto que para estar incurso en él, la enfermedad al mismo tiempo debe ser crónica, contagiosa y transmisible por herencia por lo que deviene en incompleto, porque no impide el matrimonio en el caso de enfermedades crónicas y contagiosas pero que no son transmisibles por herencia, lo que hace presumir que sólo se protege a la prole pero no al otro cónyuge, no siendo suficiente remedio la posibilidad de anulabilidad del matrimonio en mérito de lo establecido por el inciso segundo del artículo 277.
La segunda parte del impedimento, de que adolecieran de vicio que constituye peligro para la prole, resulta prácticamente declarativa, porque no se complementa con forma alguna de verificación o de control.
3) Los que padecieran crónicamente de enfermedades mentales aunque tengan intervalos lúcidos
La finalidad del impedimento es doble, porque si bien, por un lado hay razones orgánicas y de protección de la prole, por otro lado se asegura que sólo pueden casarse quienes están en condiciones de otorgar su consentimiento de manera libre, consciente y espontánea.
Frente a la alternativa de enumerar los diferentes casos como se presentan las enfermedades de la mente, el codificador nacional ha preferido una fórmula suficientemente elástica o genérica como para acoger cualquier modalidad que verifique la ciencia de la psiquiatría y que genere la incapacidad absoluta del paciente, aunque tenga intervalos de lucidez, porque pasados estos la demencia podría reaparecer con la misma o mayor intensidad, haciendo imposible el cumplimiento de los deberes y responsabilidades del matrimonio, con el consiguiente riesgo para el otro cónyuge y la prole.
4) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegosmudos que no supieran expresar su voluntad de manera indubitable
El impedimento solo comprende a los sordomudos, los ciegos sordos y los ciegos mudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, que en virtud del inciso 3 del artículo 43, son incapaces absolutos de ejercicio, por lo que no alcanzándoles el impedimento pueden casarse válidamente.
Hay que agregar, que como consecuencia del perfeccionamiento del arte y de la técnica de enseñar a estas personas, se va reduciendo considerablemente al ámbito de esta clase de incapacidad absoluta y por tanto de aplicación del Impedimento.
5) Los casados
No se trata de un impedimento como los anteriores, por ausencia de aptitudes naturales, sino uno de naturaleza legal, o impedimento de vínculo.
El propósito de este impedimento es garantizar la monogamia matrimonial.
La infracción del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias. Desde el punto de vista civil acarrea la nulidad del segundo matrimonio, según lo establece el inciso 3 del artículo 274. En segundo lugar, configura el delito de bigamia prevista por el artículo 139 del C. P.
Sin limitarse a la simple enunciación del impedimento, como medida complementaria de prevención, la ley nacional exige la publicidad del proyecto y de la celebración del matrimonio, sin embargo, en amparo de la familia que puede hacerse derivado del segundo matrimonio, se permite su convalidación siempre que el anterior haya quedado disuelto y el cónyuge del bígamo haya actuado de buena fe. Artículo 274 inciso 3, del Código Civil.
10. DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS
Se limitan a establecer una prohibición parcial, en virtud de la que los incursos en él, no pueden contraer matrimonio con determinadas personas, las que indica expresamente la ley, quedando en libertad, por lo tanto, de celebrarlo con los demás.
El Código Civil de 1984, mediante su artículo 242, integra y enumera los impedimentos relativos.
1) Los consanguíneos en línea recta, y los hijos alimentistas
El inciso 1, del artículo 242, consigna la prohibición de contraer matrimonio entre parientes consanguíneos de la línea recta, con carácter ilimitado, sin excepción alguna. En lo que hay coincidencia en el Derecho Comparado, clásico y moderno, porque las relaciones incestuosas siempre han sido reprobadas.
El impedimento comprende también a los hijos alimentistas a los que se refiere el artículo 415, o sea aquellos cuya filiación no ha sido establecida por el reconocimiento de los padres y tampoco por declaración judicial, pero que por haber mediado relaciones sexuales entre los presuntos padres en la época de su concepción genera una presunción de parentesco en línea recta.
2) Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grado
El inciso 2, del artículo 242, establece la prohibición de contraer matrimonio entre parientes consanguíneos de la línea colateral hasta el tercer grado, esto es, entre hermanos, tío y sobrina, tía y sobrino.
El impedimento, luego, comprende a dos clases de parientes consanguíneos de la línea colateral, siendo los de grados más cercanos los de hermanos, de segundo grado, y los de vínculos más remotos los tíos y sobrinos, del tercer grado.
Por esto, en el caso de los hermanos, por tratarse de una vinculación colateral muy estrecha, a nivel de Derecho Comparado, las legislaciones civiles, entre ellas la peruana, no permiten dispensa alguna del impedimento, y si el matrimonio ha sido celebrado no hay posibilidad alguna de convalidación.
Pero en el supuesto de los colaterales consanguíneos del tercer grado, por tratarse de un parentesco más distante, por la segunda parte del inciso 2 del artículo 242, del C. C. de 1984, a condición de que medien motivos graves, se autoriza al Juez para dispensar el impedimento.
3) Los parientes por afinidad
En los incisos 3 y 4, del artículo 242, del Código Civil de 1984, se establece la prohibición de contraer matrimonio entre parientes por afinidad, de la línea recta en forma ilimitada, y en la línea colateral hasta el segundo grado.
Como lo establece el artículo 237 del Código Civil, el parentesco por afinidad se deriva del matrimonio, en virtud del cual cada uno de los cónyuges resulta vinculado con los parientes consanguíneos del otro, en igual línea y grado de parentesco.
4) Los parientes por adopción
El inciso 5 del artículo 242, del Código Civil de 1984, establece que no puede contraer matrimonio entre sí el adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad y la afinidad.
El Código Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por adopción hasta identificarlos sin excepciones con el impedimento por consanguinidad y afinidad.
La ampliación de este impedimento se debe a la nueva orientación que el Código Civil ha dado a la adopción, que en lo referente al parentesco el artículo 377 dispone que por la adopción el adoptado adquiera la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
5) El condenado como partícipe en el homicidio de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente
El inciso 6 del artículo 242 establece el impedimento al condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
En la historia del Derecho Familiar se le conoce como impedimento de crimen, pero no por la comisión de un delito en general, sino cuando se deriva de una grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad conyugal, como podría ser el adulterio o el conyugicidio calificado.
Pero la mayoría de las legislaciones civiles modernas no relacionan directamente el adulterio con el impedimento sino implícitamente, limitándose a introducir el impedimento de crimen, en contra del condenado o procesado por el homicidio de uno de los cónyuges, quedando sólo como presunción la posibilidad de un adulterio o el propósito de cometerlo.
En dicha forma objetiva, el Código Civil de 1984 ha regulado el impedimento de crimen, en el sentido de que el condenado o procesado por el homicidio de su cónyuge no puede casarse con el sobreviviente, sin entrar a investigar si previamente hubo adulterio.
6) El raptor con la raptada o a la inversa
El inciso 7 del artículo 242 del Código Civil de 1984, dispone que el raptor está prohibido de contraer matrimonio con la raptada, lo mismo que la raptora con el raptado, pero sólo mientras subsista el rapto o haya retención violenta.
La ley nacional, considera el rapto como impedimento matrimonial sólo mientras la raptada se encuentre en poder del raptor, o el raptado en poder de la raptora, o medie retención violenta porque conlleva la presunción de violencia, o la presunción de uno de los vicios de la voluntad, que priva a la raptada o al raptado de la oportunidad de otorgar su consentimiento de manera libre, consciente y espontánea.
De modo que el impedimento de rapto, como está concebido, no cubre o ampara otros casos en que la víctima del rapto pudo ser obligada a celebrar el matrimonio, como la probable relación sexual que pudo haber mediado, o el simple temor de la víctima a la malignidad pública.
11. DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES
Son distintos a los absolutos y relativos. El Código Civil de 1984 los ha integrado en un dispositivo único, el artículo 243, que los enumera y regula en la forma siguiente:
1) De los Guardadores de Incapaces
Según el inciso 1, del artículo 243, no se permite el matrimonio de los guardadores de incapaces, concretamente, del tutor o curador con el menor o el incapaz.
Se trata de una prohibición que está encuadrada en el sistema especial de protección de los intereses y de la persona de los incapaces, o de aquellas personas que por estar en la imposibilidad de ejercer sus derechos civiles no pueden valerse por sí mismos, con el evidente propósito de evitar que los tutores o curadores inescrupulosos puedan ocultar el malicioso manejo de la administración de los bienes de sus pupilos.
Pero no se trata de una prohibición genérica porque el tutor o curador sólo está impedido de contraer matrimonio con su pupilo durante la vigencia de la tutela o de la cúratela, o mientras no haya sido aprobada judicialmente las cuentas de su administración, de modo que no hay impedimento fuera de tales circunstancias, o si el padre o la madre del incapaz haya autorizado el matrimonio por escritura pública o testamento.
2) Del viudo o de la viuda por omisión del inventario
El propósito del impedimento también es de proteger el patrimonio de los menores de edad haciendo obligatorio el inventario judicial de los bienes que lo integran, para evitar que se pierdan al confundirse con los bienes de la sociedad conyugal del futuro matrimonio de los padres.
La misma obligación, o impedimento, se hace extensivo o aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
La sanción que se establece, por el inciso 2, del artículo 243, puede resultar importante, puesto que en caso de infracción del impedimento, el padre culpable perderá el derecho al usufructo legal de los bienes de sus hijos menores de edad.
Además, según lo establecido por el artículo 433, del Código Civil de 1984, el padre o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios tiene que pedir al juez antes de celebrarlo, la convocatoria al Consejo de Familia para que se decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos.
3) Del impedimento de la viuda
El inciso e del artículo 243 del Código Civil de 1984, establece la prohibición para la viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no transcurran por lo menos 300 días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz.
El impedimento también se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiere sido invalidado con excepción del caso de separación materia del inciso 5 del artículo 333. Pero el Juez está autorizado para dispensar el impedimento, o del plazo de espera cuando, atendidas, las circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido.
Como novedad, el artículo 243, inciso 3, in fine, dispone que en los casos a que se refiere este inciso se aplica la presunción de paternidad respecto del nuevo marido, se entiende del alumbrado antes del vencimiento del plazo de espera.
12. DEL ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD
Al estudiar las condiciones o requisitos necesarios para contraer matrimonio civil válido constatamos que uno de ellos, la pubertad legal, se alcanza a los 18 años de edad para ambos sexos, de manera que los que no alcanzan dicha edad están impedidos de casarse, salvo que en el caso que medien motivos graves sean dispensados del impedimento, siempre que los varones hayan cumplido 16 años y las mujeres 14 años de edad.
Pero en los casos que se les permita contraer matrimonio desde los 16 años, los varones, y 14 años las mujeres, se presenta el inconveniente de que la capacidad natural que se les reconoce como consecuencia de la dispensa del impedimento, no coincida con la capacidad de ejercicio de los contrayentes, que según el artículo 42 recién la alcanzan a los 18 años de edad.
Esta, situación da lugar que para la validez de los actos jurídicos en general, y del matrimonio en particular, que celebren los citados incapaces de ejercicio, se requiere de la institución de la representación, o de la intervención de sus representantes legales, que por la naturaleza de sus atribuciones son llamados a otorgar la autorización o el asentimiento para el matrimonio, o en su defecto las entidades o personas que señale la ley.
Dos son los principales fundamentos que justifican la institución del asentimiento para el matrimonio de menores:
a) La necesidad de protegerlos de los riesgos de sus propios impulsos en el acto más grave de su vida;
b) Hace posible la vigilancia de la familia para evitar un matrimonio desproporcionado o inconveniente.
No obstante la universalización del requisito, desde la antigüedad también existe una tendencia contraria, considerándolo como innecesario, porque en el caso del matrimonio se trata de un acto íntimo y propio de los contrayentes, cuyas consecuencias sólo a ellas afecta, de modo de que si han alcanzado el suficiente desarrollo físico y espiritual para contraerlo, están en la libertad de celebrarlo válidamente sin necesidad de la autorización de sus padres o de otras personas.
En el Derecho Comparado, hay coincidencia entre el Derecho Canónico y el CommonLaw Británico y el Norteamericano, en cuanto no exigen ningún consentimiento aparte del de los propios desposados. En tanto, que la corriente contraria, de exagerar la importancia de este requisito, propugna su exigencia en todo caso, aún para el matrimonio de los mayores de edad, pero que no ha cundido.
El Código Civil Peruano ha seguido un criterio intermedio, de exigir en todo caso el requisito del asentimiento para el matrimonio de menores de edad, pero sin mayor severidad para el tratamiento de los casos de incumplimiento, puesto que la sanción que se impone a los infractores es relativamente benigna, sin llegar a la invalidez del matrimonio o a la desheredación.
13. DE LAS DIFERENTES CLASES DE ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD
Según sea las personas, o la institución, llamadas a otorgar el asentimiento para el matrimonio de los menores de edad, sus clases son las siguientes:
a) Asentimiento de los Padres
Las personas llamadas en primer lugar a otorgar el asentimiento para el matrimonio de los menores de edad, según lo establece el artículo 244 en su primera parte, son los padres, que es lo más apropiado y justo, porque quienes más interesados que los progenitores para velar por la felicidad y bienestar de los hijos.
El artículo 244 del C. C. de 1984, al igual que el artículo 89 del C. C. de 1936, ha seguido la tendencia moderna de conceder igual valor al asentimiento otorgado por ambos padres, de modo que teóricamente para que se considere que hay autorización para el matrimonio se requiere que haya conformidad entre el padre y la madre.
El problema se presentaba cuando había disconformidad entre los padres, porque había que decidir cuál de las dos opiniones debía prevalecer, la afirmativa o la negativa. El C. C. de 1936, en su artículo 89, siguió el criterio de que el disenso de los padres equivale a la negativa del asentimiento.
A propuesta del Doctor Héctor Cornejo Chávez, ponente del libro de Familia, el C.C. de 1984, ha variado radicalmente de criterio, estableciendo, mediante el citado artículo 244, que la discrepancia entre los padres equivale al asentimiento, entrando en contradicción con la solución del artículo 419 para los casos de desacuerdo en ejercicio de la Patria Potestad.
Cornejo Chávez justifica el criterio adoptado con el hecho de que producida la discrepancia, ya no es sólo la opinión de un incapaz la que se inclina por la conveniencia del matrimonio, sino también la de un mayor plenamente capaz y profundamente interesado en la felicidad del pretendiente, lo que es suficiente garantía.
En cuanto al asentimiento otorgado por uno solo de los padres, el artículo 244, segunda parte, establece que a falta, o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el consentimiento del otro.
De modo que con la citada fórmula se ha perfeccionado, y evita los problemas que en la práctica generaba, la solución que para el caso daba el C.C. de 1936, en su artículo 89, segunda parte, de condicionar el asentimiento unilateral de uno de los padres a la muerte del otro sin considerar otros supuestos como el abandono, por ejemplo, además de no precisar la clase de incapacidad a la que se refería, absoluta o relativa, y tampoco la clase de destitución del ejercicio de la patria potestad, que son varias.
b) Asentimiento de los Ascendientes
Respecto al asentimiento para el matrimonio de menores por parte de sus ascendientes, el artículo 244, tercera parte del C.C. de 1984, dice que a la falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y abuelas.
Lo que quiere decir que el C.C. de 1984 ha recortado o limitado la participación de los ascendientes en el otorgamiento del asentimiento para el matrimonio para sus descendientes menores de edad, puesto que el artículo 90 del C.C. de 1936 hacía intervenir a todos los ascendientes sin ninguna limitación, comenzando por los más próximos, en tanto que el citado artículo 244 de Código vigente llama únicamente a los abuelos y abuelas. Después de los padres, o a falta de ellos, resulta evidente que nadie mejor que los ascendientes más próximos, como son los abuelos y abuelas, para cuidar del menor o interesarse realmente por su porvenir, dada la cercanía del grado del parentesco, lo que justifica que sean llamados a continuación para autorizar el matrimonio de sus nietos, y para que se excluya a los demás ascendientes, de grado de parentesco más distante.
En caso de discrepancia entre los abuelos y abuelas, pero en igualdad de votos contrarios, el artículo 244 de Código Civil de 1984 ha reproducido la solución que dio el artículo 90 del Código Civil de 1936, de que dicha discordia equivale al asentimiento.
De la citada formula pueden derivarse varios casos. Si hay un sólo abuelo, o abuela, su decisión favorable o adversa al asentimiento es definitiva; si son dos abuelos o abuela o abuelo, la discrepancia equivale al asentimiento; si son tres abuelos sin distinción de sexo, decide el voto mayoritario: y finalmente, si existen los cuatro abuelos, o sea dos abuelos y dos abuelas, la discordia se resuelve por mayoría y el empate equivale al asentimiento.
c) Asentimiento del Juez de Familia
Para el supuesto que falten, se entiende por fallecimiento u otro motivo, los abuelos y abuelas, sin son absolutamente incapaces, si han sido removidos de la tutela el artículo 244 en su cuarta parte del Código Civil de 1984, dispone que corresponde al Juez de Familia otorgar o negar la licencia supletoria.
La intervención del Juez de Familia en el otorgamiento de la Licencia para el matrimonio de menores, a falta de padres y abuelos, constituye una de las modificaciones de importancia que ha introducido el Código Civil de 1984, ya que el Código Civil de 1936, en su artículo 91, hacia intervenir para el caso, al Consejo de Familia, organismo muy difícil y aún costoso de reunir, lo que haría realmente imposible el asentimiento matrimonial, lo que no podría remediar con la mayor agilidad y funcionalidad que el Código Civil de 1984, ha dado a dicho organismo, reconoce Cornejo Chávez.
El artículo 346 dispone que la resolución judicial denegatoria debe ser fundamentada a fin de facilitar la formulación de los respectivos recursos impugnatorios.
Pero el Código Civil de 1984, no se ha limitado a sustituir el Consejo de Familia con el Juez de Familia, en el caso anterior sino que también ha aplicado la competencia del citado Juez para comprender otros casos de otorgamiento de la licencia matrimonial por no ser posible obtenerla de los padres ni de los abuelos, como son los de los menores expósitos y los abandonados moral y materialmente, sustituyendo de este modo a los administradores de los casos de expósitos y a los Consejos locales del patronato, a los que por disposición de los artículos 93 y 94 del Código Civil de 1936 les daba la facultad de otorgar el asentimiento para el matrimonio de los menores bajo su jurisdicción. Ampliación que manifiestamente resulta más ventajosa para los menores afectados por que la intervención del Juez es garantía de mayor seriedad e imparcialidad.
d) Casos Especiales de Asentimiento
De los cuatro casos de asentimiento para el matrimonio de menores colocados en situación especial, o sea de los adoptados, de los expósitos, de los menores delincuentes o en abandono, y de los hijos ilegítimos, que el Código Civil de 1936 consideraba en sus artículos 92. 93. 94 y 95, como efecto de: las modificaciones anteriormente mencionadas, introducidas por el Código Civil de 1984 en realidad sólo queda el caso de los hijos extramatrimoniales que merecen consideración.
En efecto, el caso de los adoptados, como consecuencia de la nueva orientación que se ha dado a la adopción, de incorporar plenamente a los adoptados en el seno de la familia del adoptante ha quedado integrado al sistema del asentimiento que pueden otorgar los padres y abuelos para el matrimonio de sus hijos o nietos, consanguíneos. En tanto que el asentimiento para el matrimonio de los menores expósitos y abandonados es ahora de competencia del Juez de Familia.
En lo que respecta a los hijos extramatrimoniales existe la situación muy particular de que no siempre la patria potestad es ejercida, o conferida, a los padres sino a sólo a uno de ellos, y muchas veces a ninguna de ellos, de ahí la necesidad de establecer un procedimiento expedito que facilite el otorgamiento de la autorización para el matrimonio de estos menores.
El artículo 95 del Código Civil de 1936, estableció que los hijos ilegítimos no estaban obligados a acreditar el consentimiento que corresponde a la línea paterna, cuando su padre no los hubiera reconocido voluntariamente.
O sea que en el referido caso, era suficiente el consentimiento de la madre, porque no resultaba lógico ni justo que se tomara en cuenta al padre que por haber negado la paternidad tuvo que ser condenado judicialmente para establecerla.
La fórmula del artículo 95, del Código Civil de 1936, evidentemente era incompleta, por no hacer alusión expresa a todos los casos en que podía quedar colocado el hijo ilegítimo, y sobre todo omitía la intervención de la madre, que estaba en la misma situación del padre.
Sin duda la fórmula que consigna el artículo 244 última parte del Código Civil de 1984, ha perfeccionado y ampliado el artículo 95 del Código derogado, disponiendo que los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiere reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y a los abuelos en línea materna.
Por cierto, si el menor fue reconocido por ambos padres, los dos tienen que concurrir al asentimiento matrimonial, lo mismo que en su caso los respectivos abuelos, en forma semejante al supuesto de los hijos matrimoniales.
No se ha considerado expresamente el caso de los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por ninguno de los padres, que pueden haber requerido de un fallo judicial que establezca la filiación, de modo que para obtener la licencia matrimonial habría que concurrir ante el Juez de Familia, porque faltan los padres, y también los abuelos, en los términos que establece el artículo 244 del Código Civil de 1984.
14. DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE EDAD
En consideración a la importancia del matrimonio y por tanto del asentimiento, hay conformidad entre casi todas las legislaciones en exigir que también el último conste en forma fehaciente, pero discrepan en cuanto a la determinación de la formalidad o clase de prueba que debe emplearse, unas estipulan que conste de instrumento público, otras simplemente de documento privado, y otras no hacen referencia a la forma que debe observarse.
El artículo 96 del C.C. de 1936, establecía que el consentimiento debía constar de instrumento público, aunque el artículo 101 permitía que pudiera ser otorgado verbalmente, en cuyo caso se le hacía constar en los actuados en el expediente matrimonial. En tanto que el C. C. de 1984, a diferencia del C. C. de 1936, no dedica un dispositivo especial para precisar la forma por utilizarse, pero en el artículo 248 que detalla los instrumentos que deben presentar ante el Alcalde los que pretenden contraer matrimonio civil, incluye el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, sin distinguir si ha de ser público o privado, por lo que podría hacerse constar el asentimiento en una u otra forma, y que también puede ser otorgado verbalmente, que se hará constar en acta.
Pero en todos los casos que otorgue el asentimiento el Juez de Familia, que ahora son varios, tendrá que presentarse copia certificada de la misma resolución.
En cuanto a los efectos del asentimiento, también el artículo 96 del C.C. de 1936, establecía que podía ser revocado hasta el momento de la celebración del matrimonio, lo que estaba de acuerdo con la Doctrina y la Naturaleza del reconocimiento, porque la institución del asentimiento está fundada en la necesidad de cautelar los intereses y el porvenir del menor, de modo que si se producen nuevos hechos después de su otorgamiento, o se conozcan otros que hasta entonces se ignoraban, que justifiquen el cambio de opinión del que lootorgó, nada podría impedir la revocatoria.
Sorprendentemente el C. C. de 1984, no consigna norma expresa semejante al artículo 96 del C. C. de 1936, pero podría resultar innecesaria si tenemos en cuenta la finalidad del asentimiento, además de que no hay disposición expresa que consagre la irrevocabilidad del asentimiento.
15. DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE NEGATIVA DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES AL MATRIMONIO DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD
La ley concede a los padres, a los abuelos y al Juez de Familia, la facultad de autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no reconoce los mismos efectos a la negativa de todos ellos, o no reconoce a los menores desairados los mismos efectos frente a los diferentes casos de negativa.
Se presentan dos casos:
a) Cuando la negativa al asentimiento proviene de los padres y de los abuelos y abuelas, según lo establecido por el artículo 245 del C. C. de 1984, dicho pronunciamiento es definitivo, sin que haya necesidad de fundamentarlo o motivarlo, por emanar de las personas que por la proximidad del parentesco son las más llamadas a velar por la felicidad del menor; porque además se trata de robustecer la autoridad de los padres y ascendientes; y porque, finalmente, la negativa no constituye un mal irreparable y definitivo, porque basta esperar la mayoría de edad para hacer innecesario el asentimiento.
b) En cambio, cuando se trata de la negativa del Juez de Familia la situación no es la misma, por lo que la actitud del legislador es distinta, porque se trata de una persona que no obstante la responsabilidad que presume la majestad del cargo no tiene igual preocupación que los parientes, ni le asisten los mismos fundamentos, y concede al menor afectado, según lo establece el artículo 246, del C. C. de 1984, la facultad de impugnar la resolución denegatoria, que por ello debe ser fundamentada, formulando el recurso de apelación, que le será concedido en ambos efectos.
16. DE LA SANCIÓN EN CASO DE MATRIMONIO DE MENORES SIN ASENTIMIENTO DE LOS PADRES
Concordando con la teoría de los impedimentos, resulta que para el matrimonio de los menores de edad se necesita del cumplimiento de dos requisitos procesales, que son la dispensa judicial del impedimento y del asentimiento por parte de los padres, o ascendientes o del Juez de Menores, o sea dos procedimientos para el mismo fin.
Lo que habría que considerar es que podría ocurrir si pese a las disposiciones legales sobre el asentimiento para el matrimonio civil del menor de edad, éstos logran contraerlo sin haber obtenido la respectiva autorización de las personas llamadas a otorgarlas.
La alternativa de sancionar el matrimonio celebrado sin el correspondiente asentimiento con la invalidez o nulidad, ha sido considerada como excesiva sanción, desproporcionada a la falta cometida, porque la disolución del matrimonio podría ocasionar mayores daños al menor que los que se quiere evitar, a lo que hay que agregar razones de costumbre, y religiosas, porque en el caso del matrimonio católico la falta de consentimiento nunca ha sido considerada como causal de nulidad de matrimonio.
Pero como en la mayoría de los casos, dice Cornejo Chávez, son los intereses económicos los que inducen al menor a casarse, resulta apropiado imponerle sanciones de carácter económico en el supuesto del matrimonio sin asentimiento.
Por esta razón, mejorando y ampliando la fórmula del artículo 100 del C. C. de 1936, el Código vigente de 1984, por intermedio de su artículo 247, sanciona económicamente tanto al menor como a los funcionarios del Registro del Estado Civil que permitieron el matrimonio.
Al menor, que se casa sin asentimiento, se le priva de la posesión, administración, usufructo, y de la facultad de gravamen y disposición de sus bienes, o se le suspende, diríamos con más exactitud, hasta que alcance la mayoría. O sea que cuando más necesita de ayuda económica, de parte sus parientes y de la comunidad, se hace caer al menor en difícil situación, lo que hace muy discutible la aplicación de la referida sanción económica, como discutible es la alegación de que son intereses económicos los que empujan al menor a un matrimonio precipitado, siendo más razonable suponer que a esa tierna edad son los sentimientos y su vehemencia los que motivan la celebración del matrimonio sin asentimiento.
Para gravar aún más la situación del menor, el artículo 247 del C.C. de 1984, no ha recepcionado el paliativo que el artículo 100, in fine, delC.C.de 1936, concedía al menor desprovisto de sus bienes, que consistía en el derecho a percibir una pensión alimenticia, que fijará el Juez de acuerdo con su nuevo estado.
En cuanto a los funcionarios del Registro del Estado Civil que autorizaron la celebración del matrimonio sin el asentimiento requerido, el artículo 247, in fine, del C.C. de 1984, dispone la imposición de una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que diera lugar. Sanción que por su cuantía económica puede constituirse en un factor realmente disuasivo.
17. DE LAS FORMALIDADES PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
Dada la importancia del matrimonio, la determinación de sus formalidades no ha sido dejada por las legislaciones civiles al arbitrio de los contrayentes, sino que para rodearlo de garantías suficientes, que acredite su autenticidad, han fijado formalidades de cumplimiento obligatorio.
De modo que el matrimonio está comprendido entre los actos jurídicos solemnes desde el punto de vista de la forma, porque para su debida validez, además de los requisitos propios de todo acto jurídico en general, requiere que sea celebrado de conformidad con las formalidades establecidas expresamente por la ley de manera obligatoria, sin dejar posibilidad alguna para que los contrayentes pacten una formalidad diferente, so pena de incurrir en causales de nulidad.
Recepcionando el criterio asumido por el Código Civil de 1936, el Código Civil vigente de 1984, en sus artículos 248 al 268, ha seguido la corriente universal de fijar para la celebración del matrimonio civil único, formalidades obligatorias, esto es, con el carácter de requisito esencial para la validez del matrimonio.
18. DE LOS CUATRO MOMENTOS EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
La celebración del matrimonio civil único, según el C.C. de 1984, requiere del desarrollo de todo un procedimiento administrativo, que según Héctor Cornejo Chávez, se desdobla en cuatro momentos o fases claramente determinadas que son: a) Declaración del Proyecto Matrimonial; b) Publicación del Proyecto Matrimonial; c) Declaración de la Capacidad y d) La Ceremonia del casamiento. Que serán analizadas en dicho orden.
A) Declaración del Proyecto Matrimonial
El primer momento, o el comienzo del procedimiento que se requiere para la celebración del matrimonio es la declaración, la formulación, o la presentación, del proyecto matrimonial, o de la solicitud que deben hacer los pretendientes para que se autorice el matrimonio que se han propuesto contraer, sometiéndose a las formalidades que para el efecto la ley establece.
En esta primera fase, previamente hay que dilucidar varias cuestiones, como las referentes al funcionario competente para recibir la declaración, la forma de la misma, los documentos que deben acompañarse, la dispensa de estos y la información testimonial.
a.- Funcionario Competente
En el seno de la Comisión Reformadora y Revisora, que formuló el C.C. de 1984, no se repitió la discrepancia que se produjo en el seno de la Comisión Codificadora de 1936, de escoger entre el juez y el jefe del gobierno local, porque la experiencia había confirmado la certeza de la segunda alternativa, de ahí que se produjo la opción de confirmar al alcalde como funcionario competente para tramitar, dirigir y autorizar el matrimonio, mediante el artículo 248, que dispone que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Pero luego, se autoriza dos excepciones. Por la primera, reproduciendo la fórmula del artículo 123 del C.C. de 1936 el artículo 263 del C.C. de 1984, dispone que en las capitales de provincias donde el Registro de Estado Civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aquel ejerce las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título. Que revela la intención del legislador de ir robusteciendo la organización de los Registros del Estado Civil con tendencia a su autonomía progresiva.
Por la segunda, según el artículo 262, el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en el seno de las comunidades campesinas y nativas, no ante el alcalde sino ante un comité especial presidido por el directivo de mayor jerarquía, integrado por otro y por la autoridad educativa.
b.-Forma de la Declaración
En lo que se refiere a la forma de la declaración del proyecto matrimonial el artículo 248, perfeccionando la fórmula del artículo 101 del C.C. de 1936, establece que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Para luego completar, en la parte final del citado artículo 248, que cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el Alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.
De las dos formas se ha impuesto, seguramente por su facilidad, la forma verbal, que como se ha dicho, para que quede constancia en el expediente, se extiende un acta que forman los pretendientes, el alcalde y demás personas que indica el artículo 248, in fine.
c.-Documentos que deben acompañarse
Sea escrita o verbal, la declaración inicial para el matrimonio, según el citado artículo 248, los pretendientes deben presentar tres instrumentos indispensables:
I) Copia certificada de las partidas de nacimiento, o en su caso la de bautizo, para acreditar la edad de los pretendientes.
II) Como prueba del domicilio, de cualquiera de los contrayentes, el respectivo certificado domiciliario.
III) El certificado médico pre-nupcial, con una antigüedad que no pase de 30 días, que acredita que no están incursos en el impedimento establecido por el artículo 241, inciso 2, o, si en el lugar no hubiese servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.
Además, en los respectivos casos especiales, se exige la presentación de los documentos siguientes:
I) Dispensa Judicial de la impubertad.
II) Constancia del asentimiento de los padres, o ascendientes o del juez de Menores.
III) Dispensa Judicial del impedimento del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado.
IV) Copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior, de la sentencia de divorcio, de invalidación del matrimonio anterior.
V) El certificado consular de soltería o viudez, en el caso de extranjero.
VI) Y todos los demás documentos que fuere necesarios según las circunstancias. Entre los que hay que considerar las libretas militar y documento nacional de identidad, por ministerio de sus correspondientes leyes.
d.- De la dispensa judicial
En los casos, bastante frecuentes, que los documentos exigidos sean de difícil o imposible obtención, la ley no permite que el matrimonio proyectado se frustre por dicha causa, porque además existe el control que significa la publicidad y el procedimiento mismo, para cuyo efecto, mediante el artículo 249, se autoriza al juez de Primera Instancia (Juez Especializado de Familia) para que pueda dispensar a los pretendientes de la presentación dé algunos documentos, no de todos.
e.-De la información testimonial
En su parte pertinente, el artículo 101 del C.C. de 1936 establecía que los pretendientes producirán asimismo, la información de dos testigos mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años antes, sin aclarar que el citado número es por cada uno de los pretendientes o por los dos, sin precisar, la finalidad y tampoco la formalidad o norma de remisión pertinente.
En cambio, el artículo 248 del C.C. de 1984, en su cuarta parte, perfeccionando la fórmula del citado artículo 101 del C.C., de 1936, establece que cada pretendiente presentará además, a dos testigos mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes dispondrán bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.
B) Publicación del Proyecto Matrimonial
Luego viene, como segundo momento, la publicación del proyecto matrimonial, que sin duda constituye una de las garantías más eficaces del procedimiento para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales respecto a los impedimentos matrimoniales, porque mediante la publicidad puede obtenerse la participación de la comunidad, ya que los vecinos al tomar conocimiento del matrimonio que se proponen contraer los pretendientes, pueden y están en la obligación de denunciar los impedimentos de que tengan conocimiento.
Sin embargo, hay un segundo criterio, contrario al anterior, en virtud del cual algunos tratadistas consideran que la publicidad del Proyecto Matrimonial debe ser suprimida por resultar ineficaz, porque en la práctica la colectividad no reacciona positivamente a la publicidad y el público no colabora con la autoridad aún en el supuesto que tuvieron conocimiento de algún impedimento, como se demuestra en los países que lo exigen: y además, porque los instrumentos cuya presentación exige la ley son suficientes para acreditar la capacidad de los pretendientes y la calificación de los impedimentos que pudieran existir.
Los códigos Civiles Peruanos se han alineado al primer criterio, de la publicidad del proyecto matrimonial, así el C.C. vigente de 1984, en su artículo 250, dispone que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico y si no lo hubiere se hará por la emisora radial de la localidad o de la más cercana.
El aviso, llamado edicto matrimonial, consignara el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes y la advertencia de que todo el que conozca la existencia del algún impedimento debe denunciarlo.
Según el artículo siguiente, el 251, en el supuesto que fuera diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiará al alcalde que corresponda para que ordene también la publicación prescrita en el artículo 250, en su jurisdicción.
Pero no se trata de una obligación absoluta, porque en el caso de mediar causas razonables o motivos atendibles, el artículo 252 autoriza al alcalde para dispensar la publicación de los avisos a condición que se presenten todos los documentos exigidos en el artículo 248, en lo que resulta más drástico que el artículo 105 del C.C. de 1936, que hacía posible la dispensa aún en el caso que no se hubiera presentado la integridad de los referidos documentos, puesto que no se refería a todos ellos.
Si los resultados de la publicidad son poco alentadores por que no se obtiene la colaboración decidida de la colectividad, y si con los instrumentos presentados se demuestra suficientemente la capacidad de los contrayentes, no se justifica la publicación de los edictos matrimoniales sobretodo en un periódico de la localidad, que dado su elevado costo en el caso del Perú se constituye en un serio obstáculo para la celebración del matrimonio, difícil de resolver en el caso de los contrayentes de situación económica modesta, a los que, en el mejor de los casos, se les obligaría a gestionar la formulación de la solicitud para obtener la dispensa de la publicación.
Consideramos que podría significar una solución realista la de invertir la fórmula del artículo 250, de que la publicación del proyecto matrimonial constituye no la regla sino la excepción, esto es, que se disponga la publicación sólo en el caso de que no siendo suficientes los instrumentos exigidos por el artículo 248 haya duda respecto a la capacidad de los contrayentes, pero en todo caso debe hacerse la consistente en fijar los edictos matrimoniales en el local de la municipalidad.
C) Declaración de la Capacidad
Como consecuencia de la publicación del proyecto matrimonial, pueden presentarse hasta dos supuestos:
1.- Que se formula oposición al matrimonio.
2.- Que transcurra el plazo y no se formule oposición.
De modo que, en primer lugar, habría que referirnos al primer supuesto, de oposición, que la ley nacional ha regulado equitativamente y con prudencia, conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir que no se obstaculice su enlace sin causa justificada y la facultad que tienen los interesados y cualquier miembro de la comunidad de oponerse a un matrimonio en el que media la existencia de impedimentos.
En lo que respecta a la oposición se presenta varias cuestiones que hay que estudiarlas por separado, sobre quienes pueden formular oposición, la sustanciación de la oposición, y de la responsabilidad para el caso que se declare sin lugar la oposición.
I) De quienes pueden formular oposición
En virtud de lo establecido por los artículos 253, 254 y 255, están facultados para formular oposición las personas siguientes:
1) Todos los que tengan interés legítimo en impedir el matrimonio, interés que debe entenderse es de carácter privado, en los términos que establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil.
2) El Ministerio Público, en atención a la naturaleza de sus funciones, de defensor de la legalidad están en la obligación de oponerse de oficio al matrimonio cuando tengan noticia de la existencia de alguna causa de nulidad, no en otros casos.
3) Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que constituya alguna causal de nulidad, y no en otros casos, puede denunciarlo, pero no en forma directa sino ante el Ministerio Público; oralmente o por escrito, el cual, si considera fundada la denuncia, formulará la oposición.
II) Sustanciación de la Oposición
La oposición debe formularse por escrito, según el artículo 253, ante cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicación de los avisos o edictos matrimoniales, o ante el Jefe del Registro Civil en el supuesto del artículo 263.
Presentado el escrito de oposición al matrimonio, su sustanciación se desdobla en dos fases claramente distinguibles:
1) Fase Administrativa
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