Divorcio, repercusiones. Antecedentes históricos (página 2)
Enviado por MAURICIO TOMAS SANCHEZ MARTINEZ
Existió también en el derecho musulmán la posibilidad de disolver el matrimonio por mutuo consentimiento, y había otra forma muy especial a la que podía ocurrir el hombre, haciendo juramento de abstinencia, para no tener relaciones sexuales con su mujer, y se obliga a no tocar a la esposa. La esposa podía acudir al cadí para que exhortara al marido a fin de que retire su juramento. El marido podía retractarse y reanudar la vida conyugal. Pero si el marido insistía, la esposa entonces era la que para no continuar en ese estado ocurría al juez para que de no retractarse el marido de su juramento de abstinencia, éste la repudiase, y de no hacerlo el esposo, lo hiciera el juez en representación de éste. Y así era como entonces se llegaba a la disolución del matrimonio.
1.4 ISRAEL
La poligamia fue fruto temprano de la historia humana. El divorcio, queda introducido de modo legal en el pueblo de Israel, toda vez que el repudio no es otra cosa que el divorcio, y, sólo hasta muchos siglos después la mujer pudo lograr también el derecho al divorcio.
Al igual que en otras épocas, en la de Moisés muchos judíos trataban con crueldad a sus esposas, y teniendo en cuenta su crueldad y su mal corazón, Dios permitió el divorcio, se divorciaban por cualquier causa.
Todo lo que tenía que hacer un judío para divorciarse de su mujer era otorgarle el acta de divorcio en presencia de dos testigos, y éste se permitía por cualquier causa.
En el derecho germánico antiguo, el divorcio podía tener lugar por medio de un convenio entre el marido y los parientes de la mujer. Más tarde el vínculo podía disolverse, celebrando entre los dos esposos ese convenio.[10]
En la legislación española antigua encontramos, en el Fuero Juzgo, la Ley II que permite el divorcio por adulterio de la mujer, mediante autorización del obispo y en la Ley III autoriza al cristiano o cristiana , para separarse de la mujer o del marido, con quien estaba casado antes, por otra ley no cristiana.[11]
1.5 FRANCIA
La revolución francesa, que sustentaba el principio de que el matrimonio es un contrato y no un sacramento, debía llevar necesariamente al divorcio.
El principio de la autonomía de la voluntad, como base fundamental de los actos jurídicos y las ideas del individualismo, llevaron a la promulgación de la ley del divorcio el 20 de Septiembre de 1792 en las que se reconoció la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial, por numerosas causas entre las cuales se aceptaba la incompatibilidad de caracteres.
El código de napoleón de 1804 redujo las causas de divorcio a tres:[12]
* El Adulterio
* La sevicia
* Las injurias Graves
Los principios sustentados en el por el Código Civil Francés de 1804 influyeron en las legislaciones modernas de algunos países.
En la ley del 11 de julio de 1975, esta ley acepta el divorcio de tres maneras:
Divorcio como sanción, era cuando constituyen una violación grave o revocada de los deberes y obligaciones del matrimonio que hacen intolerables el mantenimiento de la vida en común.
Divorcio por mutuo consentimiento, que existió de 1804 a 1816, bajo dos formas: por petición de ambos que debe ir acompañada de un convenio a las consecuencias del divorcio sobre los hijos y los bienes; y la excepcional que uno de los cónyuges se adhiere a la solicitud del otro que hacen intolerable la vida en común.
Divorcio por ruptura de la vida en común, en base a la alteración profunda de las facultades mentales de uno de los cónyuges y también es llamada divorcio por enajenación mental.
Admiten el divorcio por culpa grave de alguno de los esposos:
Francia, Inglaterra y Los países Bajos.[13]
Permiten la disolución del vínculo, aunque no medie culpa de los consortes: Suiza, Portugal y Turquía[14]
La Unión Soviética acepta la disolución del vínculo por el solo deseo de uno de los cónyuges.[15]
1.6 PAISES LATINOS
No se admite el divorcio con disolución del vínculo en Chile y Paraguay.
El divorcio por culpa de uno de los cónyuges y a petición del inocente, está admitido en los países de Bolivia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá. En el Salvador el cónyuge culpable de dos divorcios no puede casarse por tercera vez, a menos que uno de ellos haya sido por mutuo consentimiento.
Se admite el divorcio por mutuo consentimiento, al año de matrimonio en Guatemala y en México en vía judicial, a los dos años en Bolivia, siendo mayores de edad en Honduras.
Por resolución del juez del Registro Civil en México siempre que no haya hijos y sean los cónyuges mayores de edad y quede disuelta la sociedad conyugal.
1.7 MEXICO PRECOLONIAL
Entre los indígenas de Texcoco, cuando se ofrecía algún pleito de divorcio, que eran pocas veces, procuraban los jueces de poner la paz y reñían ásperamente al que era culpado y les hacían ver el mal que harían y la vergüenza del pueblo y de su propia familia y que iban a ser señalados por todos y hacían rectificar sobre su conducta.[16]
Entre los mayas, la poligamia existía pero en la clase guerrera. Los mayas se casaban con una sola mujer a los veinte años de edad y los padres buscaban esposas a sus hijos, la infidelidad de la mujer era causa de repudio, pero la mujer repudiada podía unirse con otro hombre y volver con el primero; había la mayor facilidad para tomar y dejarse.
En el derecho azteca se aceptaba el divorcio en los casos de adulterio o esterilidad de la mujer.[17]
1.8 MEXICO INDEPENDIENTE
La ley del matrimonio civil del 23 de julio de 1859, se estableció el divorcio como temporal, y en ningún caso deja hábiles a las personas para contraer nuevo matrimonio, mientras viva alguno de los divorciados.
En México los códigos civiles de 1870 y 1884 no aceptan el divorcio vincular sólo permiten la separación de cuerpos, que es una dispensa de la obligación de cohabitación en ciertos casos de enfermedad de algunos de los cónyuges.[18]
La Ley de Relaciones Familiares de abril de 1917, recogiendo las disposiciones de la ley de Divorcio de 1914, reglamenta minuciosamente e instituye el divorcio por mutuo consentimiento.[19]
El Código Civil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales, acepta en términos generales las causas que conforme a la Ley de Relaciones Familiares permiten la disolución del vínculo matrimonial por medio del divorcio, reconoce la posibilidad de resolverlo por mutuo consentimiento de los cónyuges.[20]
CAPITULO II
Durante los primeros tiempos del cristianismo se continuó practicando el divorcio, aunque paulatinamente la Iglesia fue penalizándolo. En una primera etapa no le estaba permitido a la mujer, aunque sí se le consistió solicitarlo en ciertos casos durante la época de los francos. A partir de Carlomagno comenzó a hacerse más evidente la influencia de la doctrina canónica, y en el siglo X los tribunales eclesiásticos comenzaron a encargarse de causas de divorcio. El debate acerca de la indisolubilidad del vínculo se prolongó hasta la celebración del concilio de Trento (1563), en el cual se impuso definitivamente la teoría agustiniana acerca del carácter absoluto de aquélla. Rechazado el divorcio, el derecho canónico admitió la llamada separación de cuerpos, que debía ser decretada judicialmente.
San Agustín y los Concilios, proclamaron la indisolubilidad del vínculo conyugal, pero esta declaración, afecta sólo al matrimonio consumado.
El matrimonio no consumado según el derecho canónico puede ser disuelto en dos casos:[21]
Por profesión solemne en una orden religiosa reconocida por la iglesia y
Por dispensa pontificia
El derecho canónico, acepta sin embargo en ciertos casos, la supresión de la comunidad conyugal, es decir; la separación de cuerpos.
En el derecho canónico, a la separación de cuerpos se le denomina divorcio (divortium chupad forum et mensam) y tiene la finalidad de autorizar la separación de los cónyuges en la habitación; viven separados corporaliter pero no sacramentaliter.[22] La separación de cuerpos, autorizada por los canonistas, constituye una reacción frente al primitivo divorcio, que permite a los divorciados contraer nuevas nupcias porque la separación de cuerpos, dejando subsistente el vínculo matrimonial no admite la posibilidad de un nuevo matrimonio.
La Reforma protestante admitía el divorcio, fundándose originalmente en el texto de San Mateo: sólo en el caso de adulterio. Después agregó el abandono y la simple declaración unilateral de la voluntad.[23]
La Reforma de Lutero se mostró contraria al principio de la indisolubilidad del matrimonio y admitió la ruptura del vínculo en ciertos casos graves, como el adulterio y el abandono injustificado del hogar, que también constituían causa de divorcio en el ámbito de la Iglesia ortodoxa. Esto significó la reaparición de la institución en las naciones que abrazaron el protestantismo, las cuales fueron incorporándola a sus legislaciones. Las teorías acerca de la naturaleza contractual del matrimonio, propugnadas por los filósofos racionalistas del siglo XVIII, se fueron abriendo paso paulatinamente e impregnaron la legislación positiva de países tradicionalmente católicos. Así, el parlamento de Prusia (Landsrecht) lo admitió ampliamente en 1794, dos años después de que en Francia se promulgase la ley de 20 de noviembre, que constituye el principal antecedente de los sistemas modernos. En su texto se fundamenta la admisión del divorcio en la necesidad de proteger el derecho a la libertad individual de los cónyuges, que debe existir tanto para establecer el vínculo como para romperlo. Esta regulación pasó más tarde al Código de Napoleón, que influyó decisivamente en el resto de los ordenamientos europeos. Tan sólo se mantuvo vigente la indisolubilidad del matrimonio en países cuyas normas estaban basadas en la doctrina de la Iglesia Católica. El triunfo de la Revolución Rusa trajo consigo la inclusión en las nuevas leyes soviéticas de una regulación del divorcio caracterizada por su gran amplitud, ya que era concedido tanto a petición mutua como de uno sólo de los cónyuges. Esta concepción generosa de la institución se impuso más tarde en el resto de los países socialistas, cuyas leyes reflejaban el profundo distanciamiento ideológico existente con los sistemas influidos por la idea religiosa del matrimonio. En nuestros días, el divorcio está plenamente admitido e incorporado en la legislación de la mayor parte de los países, con la excepción de algunos cuyas leyes son afines al concepto católico del matrimonio.
2.2 EL DIVORCIO EN EL NUEVO TESTAMENTO
Durante los primeros siglos del cristianismo y con apoyo en los textos de Nuevo Testamento el divorcio fue condenado en términos generales. Según san Marcos, a la pregunta de unos fariseos sobre si es lícito al marido repudiar a la mujer, Jesús dijo: "¿Qué os mandó Moisés?" y ellos contestaron "Moisés permitió repudiarla, precediendo escritura legal del repudio". Replicó Jesús "En vista de la dureza de su vuestro corazón, os dejó mandado eso". Pero más adelante aclara"Cualquiera que desechare a su mujer y tomare otra, comete adulterio contra ella y si la mujer se aparta de su marido y se casa con otro, es adúltera".[24]
En San Mateo: "Así pues os declaro que cualquiera que despidiere a su mujer sino en caso de adulterio y aun si en este caso si casara con otro, este tal, comete adulterio; y quien se casare con la divorciada también lo comete".[25]
Los textos del nuevo testamento sobre la indisolubilidad del matrimonio, se encuentra en los tres evangelios ya mencionados.
San Pablo en una carta que envía a los Corintios, condena el divorcio, aun cuando parece que es lícito al cónyuge creyente, separarse de su consorte no cristiano.[26]
2.3 EL DIVORCIO EN EL CONCILIO VATICANO
En octubre de1965, en las aulas del concilio vaticano, para tratar de obtener el establecimiento de una dispensa canónica a favor del cónyuge inocente abandonado, que la permitiera sólo a él y no al cónyuge culpable contraer nuevas nupcias por una especie de ampliación del actual privilegio paulino, existente hoy en la iglesia.
Poco después de un casamiento de uno de los cónyuges por debilidad humana o con premeditación abandona el hogar conyugal y contrae una nueva nupcia. El consorte inocente va a encontrar a su párroco, a su obispo, y recibe esta respuesta. "no puedo hacer nada por ti, reza y resígnate a vivir sólo por el resto de tu vida y a guardar contingencia".
En pocas palabras la iglesia solo permite un solo matrimonio, ya que el segundo es visto como adulterio.
Han evitado expresamente emplear la palabra "divorcio", por que en el uso católico esta palabra significa una infracción del principio inmutable de la indisolubilidad del matrimonio.
2.4 EL DIVORCIO EN EL CATECISMO DE LA IGLESIA CATOLICA
La iglesia católica, en su catecismo aprobado por el Papa Juan Pablo ll el 11 de octubre de1992, reafirma la indisolubilidad del matrimonio y condena sin restricción alguna el divorcio.
Entre bautizados católicos, el matrimonio consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte.
El divorcio es una ofensa grave a la ley natural, atenta contra la alianza de salvación de la cual el matrimonio sacramental es un signo.
El divorcio adquiere carácter inmoral a causa del desorden familiar y en la sociedad.
El derecho canónico, recomienda el perdón y la reconciliación, y sólo en casos excepcionales se permite la separación de los esposos.
En el caso de ser victima inocente de abandono por un divorcio civil, no admite el catecismo católico por ningún motivo, el nuevo matrimonio civil de los así divorciados, el cónyuge casado de nuevo se halla entonces en situación de adulterio público y permanente.
2.5 ACTITUDES DE LA IGLESIA FRENTE A LOS DIVORCIOS
Se ha considerado que los divorciados que después se casan civilmente, son pecadores públicos y por tal razón no deben ser admitidos a la sagrada comunión, al igual que aquellos que prefieren contraer sólo matrimonio civil, difiriendo el religioso, esta situación no es aceptable para la iglesia y los pastores de la iglesia no podrán admitirlos al uso de los sacramentos, como la ha declarado Juan Pablo ll en su encíclica familiaris consorcio.[27]
Juan Pablo ll, dio tres instrucciones concretas al respecto.
1. Quienes rodean a los divorciados de referencia no deben tenerlos como apestados y marginados, ni en sus relaciones sociales, ni en sus actividades religiosas, sino, por el contrario darles un trato fraterno y caritativo.
2. Los divorciados deben ser admitidos a participar en los actos de la vida de la iglesia, con excepción de la eucaristía.
3. Los divorciados pueden excepcionalmente recibir la comunión, bajo estas dos condiciones:
a) Que no estén haciendo vida marital y se hallan comprometido seriamente a no volver a hacerla.
b) Que se acerque a la eucaristía sin dar escándalo o que conocen la situación en que viven.
Los divorciados en virtud de su bautismo pueden y deben participar en la vida de la iglesia, orando, escuchando la palabra, asistiendo a la celebración eucarística de la comunidad y promoviendo la caridad y la justicia, esas personas pueden recibir, en ciertos casos, el sacramento de la penitencia y la comunión eucarística, si con sinceridad de corazón abrazan una forma de vida que no esté en la indisolubilidad del matrimonio.
La iglesia como madre misericordiosa, orando por ellos y fortaleciéndolos en la fe y en la esperanza.
La iglesia está firmemente convencida de que también quienes se han alejado del mandato del señor y viven en tal situación, pueden obtener de Dios la gracia de la conversión y la salvación, si perseveran en la oración, en la penitencia y la caridad.
Hay que acordarse de que cuando uno se casa es para siempre o eso piensa uno, pero cuando el padre bendice a los nuevos esposos dice:
"LO QUE DIOS A UNIDO, NO LO SEPARA EL HOMBRE"[28]
CAPITULO III
En este capítulo únicamente se mencionarán los conceptos de los puntos mas importantes que se involucran en el desarrollo del presente trabajo; en primer lugar tenemos la capacidad, ya que esta es necesaria para que todos los actos realizados por las personas (tanto físicas como morales) tengan vida jurídica.
Comenzando con la capacidad como elemento esencial para que toda persona pueda realizar actos jurídicos por sí mismo como puede ser el matrimonio; prosiguiendo con la explicación del matrimonio y concluyendo con los diferentes tipos de divorcio que regula el Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos con el Código Veracruzano, y ante que autoridad se deben de tramitar los mismos.
Todos los conceptos abordados en este capítulo son desde el punto de vista doctrinario y legal, en donde se plasman los diferentes criterios de los estudiosos del derecho, en este primer punto a tratar el de la capacidad se va a dividir en dos partes, la primera apuntando a la capacidad desde un punto de vista general, como lo es la capacidad de goce y de ejercicio, la forma en como se adquiere, requisitos, tipos y su pérdida, esto como elemento de validez para poder realizar cualquier acto jurídico y; en segundo lugar, también se estudiará la capacidad, como elemento de validez para poder contraer matrimonio.
Así mismo se estudiará lo relacionado al matrimonio, el cual solamente puede llevarse a cabo si antes ha mediado la capacidad. En este punto se mencionarán los distintos conceptos del matrimonio pudiéndose apreciar que al momento en que cada autor da su definición sobre el mismo.
Por lo que respecta a las definiciones del divorcio, se mencionarán algunas de éstas, al igual que se ubicará su normatividad en el Código Civil para el Distrito Federal y su correlativo con el Código Civil del Estado de Veracruz.
3.2 CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO.
Es necesario hacer mención y explicar la capacidad de goce y de ejercicio de las personas físicas como parte de los atributos de la persona para que estas puedan contraer matrimonio, y aun cuando el tema que interesa es el divorcio, es necesario que se mencione al matrimonio, ya que es requisito indispensable que este exista para que pueda proceder un divorcio (sea necesario o voluntario).
Ahora bien, la palabra capacidad viene de la voz latina capacitas, que significa aptitud o suficiencia para alguna cosa.
Al respecto. Hans kelsen considera que por capacidad debe entenderse la aptitud de un individuo para que de sus actos se deriven consecuencias de derecho. Recordemos que Hans Kelsen concibe al sujeto, como un centro de imputación de derechos, obligaciones y actos jurídicos. Por tanto, la capacidad viene a constituir la posibilidad jurídica de que exista ese centro ideal de imputación y al desaparecer, también tendrá que extinguirse el sujeto jurídico.
Se puede decir que la capacidad se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad que se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, en virtud de la cual una persona puede ser titular de derechos y obligaciones (Art. 22 del Código Civil para el Distrito Federal). Mientras que la capacidad de ejercicio es la aptitud que requieren las personas para ejercitar por sí mismas sus derechos y cumplir sus obligaciones; se adquiere con la mayoría de edad (art. 646 del Código Civil para el Distrito Federal), y se pierde con la muerte. Las personas en estado de interdicción, los menores de edad y los que tienen incapacidad jurídica, también carecen de capacidad de ejercicio (Arts. 23 y 450 Código Civil para el Distrito Federal). Es la aptitud de participar directamente en la vida jurídica, es decir, de hacerlo personalmente.
La capacidad de ejercicio, para los efectos de los actos jurídicos, tiene un doble aspecto, o dos tipos:
a) Capacidad general. Es la que se refiere aquella aptitud necesaria para la realización de cualquier tipo de actos jurídicos, y
b) la capacidad especial: se refiere especialmente a la capacidad de las personas para poder realizar actos de dominio, esto es, que a parte de que se tenga la capacidad general por ser mayor de edad ( goce y ejercicio), se necesita la posibilidad jurídica de disponer de los bienes de que se trate.
La incapacidad de las personas físicas o la incapacidad de hecho, o sea, la limitación de la capacidad de derecho, se clasifican en:
a) natural y
b) legal.
El Código Civil para el Distrito Federal, en su articulo 450 señala:
"Articulo 450. Tienen incapacidad Natural y legal:
I. Los menores de edad;
II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lucidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes, siempre que debido a la limitación, o alteración en la inteligencia que estos les provoque no puedan gobernarse y obligarse por si mismos o manifestar su voluntad por algún medio.
Como se puede ver del articulo antes trascrito, la ley no diferencia entre incapacidad legal y natural. Pero se puede concluir que la incapacidad natural es la derivada de la falta de edad o de enfermedad, y la incapacidad legal la establecida claramente en la ley, y que son aquellas personas aptas con capacidad de goce y de ejercicio pero limitadas por la ley, como los extranjeros que ven restringida su capacidad de adquirir bienes inmuebles en el territorio nacional, según lo dispone la fracción 1 del articulo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Con respecto a la incapacidad especial únicamente entran en este rubro los emancipados (que son los menores de edad que salen de la patria potestad por contraer matrimonio), y aun cuando pueden realizar ciertos actos relativos a sus bienes y persona, se encuentran limitados para la libre disposición de aquellos, necesitando forzosamente la autorización judicial o la intervención de su tutor (art. 643 Código Civil para el Distrito Federal).
El articulo 450 del Código Civil para el Distrito Federal establece que los menores de edad son incapaces; esto quiere decir que no gozan de la capacidad de ejercicio y, por tanto, no pueden disponer de sus bienes ni realizar actos jurídicos donde se obliguen, requiriendo en todo momento de las personas que tienen sobre ellos la patria potestad o la tutela (arts. 412, 413 y 425 del Código Civil para el Distrito Federal). Pero el articulo relativo a la forma en como se termina la patria potestad (art. 443 del Código Civil para el Distrito Federal) señala que ésta concluye con la emancipación derivada del matrimonio, de lo que se podría concluir que el menor de edad emancipado tiene la libre disposición de sus bienes, ya que no está sujeto a la patria potestad de un mayor de edad, pero no es así, ya que los artículos relativos a la emancipación y que van del 641 al 643 del Código Civil para el Distrito Federal, menciona que este menor de edad que fue emancipado puede libremente administrar sus bienes, pero bajo ciertos requisitos, como son la autorización judicial o de un tutor. A todo esto se le denomina incapacidad especial, que no es lo mismo que capacidad especial.
Concluyendo de todo lo anterior, los menores de edad emancipados a consecuencia de contraer matrimonio, no pueden disponer de sus bienes de una forma totalmente libre, como lo haría cualquier persona con capacidad de ejercicio, ya que van a requerir de la autorización judicial.
Una vez analizada de forma general la capacidad, sea esta de goce o de ejercicio, a continuación se analizará la capacidad o edad requerida por el Código Civil de las personas que desean contraer matrimonio, y que este corresponde a un elemento de validez de dicho acto jurídico
La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepción, Podríamos aquí repetir las mismas palabras de Antonio de Ibarrola, "Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se los prohíbe".
Son capaces para contraer matrimonio quienes no tienen impedimento alguno. De la misma forma el Código Civil para el Distrito Federal, en cuanto a la capacidad en su articulo 148 establece que para poder contraer matrimonio el varón necesita haber cumplido dieciséis años de edad y catorce años la mujer, como mínimo, y en caso de que haya causa grave y justificada dice el mismo articulo se otorgará dispensa de edad, y las autoridades que pueden darla son el Jefe del Departamento del Distrito Federal o los Delegados; se entienden como causa grave y justificada, que los pretendientes ya hayan dado prueba de su capacidad generadora a través del embarazo de la joven.
Ahora bien, tratándose de menores de edad que desean contraer matrimonio se requiere, también, el consentimiento de sus padres o de la persona cuya patria potestad o tutela se encuentren, según el artículo 149 del Código Civil para el Distrito Federal, faltando éstos, el Juez de lo Familiar de la residencia del menor (art. 150 del Código Civil para el Distrito Federal)
De la definición que maneja Antonio de Ibarrola respecto a las personas que pueden contraer matrimonio, y que serán todas aquellas que el derecho no se los prohíba. Estas prohibiciones se encuentran en el articulo 156 del Código Civil para el Distrito Federal, y que establece cuales van a ser esos impedimentos ya sean dirimente o impedientes para los novios al momento de querer celebrar un matrimonio.
Los impedimentos para contraer matrimonio están enumerados en diez fracciones del artículo 156 del Código Civil para el Distrito Federal. (Véase anexo A)
También se consideran impedimentos para que se lleve a cabo el matrimonio los contemplados en los artículos 157, 158,159 y 289 segundo y tercer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal. (Véase anexo A)
Para que los cónyuges que se divorcien voluntariamente puedan volver a contraer matrimonio, es indispensable que haya transcurrido un año desde que obtuvieron el divorcio.
Si un matrimonio se contrae a pesar de las prohibiciones legales, el mismo será ilícito y las consecuencias jurídicas son diversas, dependiendo cuál fue la prohibición que se violó. Habrá lugar a la nulidad absoluta, a la nulidad relativa o simplemente el matrimonio tendrá la calidad de ilícito, pero no nulo. También puede ser inexistente si falta algún elemento esencial como puede ser: la voluntad, objeto o alguna de las solemnidades que consagran los artículos 102 y 103 fracciones I y VI del Código Civil para el Distrito Federal.
La voluntad debe estar exenta de vicios. El error sólo es vicio de la voluntad si recae en la persona del contrayente, no sobre sus cualidades personales (art. 235 fracción I del Código Civil para el Distrito Federal); la violencia adquiere importancia tratándose de un rapto, ya que el vicio se convierte en un impedimento para contraer nupcias pudiendo caer en posible causa de nulidad hasta que la raptada no sea depositada en un lugar seguro (art. 156 fracción VII del Código Civil para el Distrito Federal)
De los impedimentos señalados en los artículos 156 al 159 y 289 del Código Civil para el Distrito Federal, se clasifican en:
1.Dirimentes: No sólo representan obstáculo para la celebración del matrimonio, sino que lo invalidan; son aquellos que originan la nulidad del matrimonio, y se contemplan en el artículo 156 del Código Civil para el Distrito Federal, y son los siguientes:
A. La falta de consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad, el
tutor o Juez en su caso;
B. El parentesco;
C. El adulterio habido entre los pretendientes;
D. El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer
nupcias con el que quede libre;
E. La fuerza o miedo grave;
F. La embriaguez habitual y el uso indebido y persistente de drogas
enervantes;
G. La impotencia incurable para la cópula;
H. Las enfermedades contagiosas o hereditarias que sean crónicas e
incurables; y
I. La subsistencia de un primer matrimonio al momento de celebrar el
segundo.
2. Impedientes: Una vez celebrado el matrimonio, no lo invalidan, pero lo hacen ilícito (Articulo 264 del Código Civil para el Distrito Federal). Pueden ser éstos cuando se ha contraído el matrimonio estando pendiente la decisión de un impedimento susceptible de dispensa; o cuando no se ha otorgado la dispensa que se requiere para contraerlo por el tutor con la persona que ha estado o esté bajo su guarda y, cuando se celebre sin que hayan transcurrido los términos señalados en los casos de disolución de otro matrimonio anterior.
A. La falta de edad requerida por la ley y el parentesco por consanguinidad en línea colateral desigual, estando pendiente, en ambos casos, la resolución de dispensa;
B. El que no hayan transcurrido 300 días contados a partir de la disolución del matrimonio anterior, ya sea por nulidad o muerte del marido tratándose de la mujer;
C. Para ambos cónyuges debe transcurrir un año de haberse ejecutoriado la sentencia de divorcio voluntario y dos para el cónyuge culpable en los casos de divorcio necesario,
D. Y el matrimonio entre tutor y pupilo cuando no haya sido obtenida la dispensa previa aprobación de las cuentas de la tutela
Son impedimentos impedientes, aquellos que no contienen gravedad extrema y que, por consiguiente, dicho matrimonio se considerará ilícito y no nulo; y para dichos contrayentes solamente habrá una sanción de tipo administrativo.
3.3 MATRIMONIO.
Ya que se habló en el punto anterior de la capacidad como elemento de validez para poder contraer el matrimonio o cualquier otro acto jurídico, ahora se hablará del matrimonio en sí; mucho se ha mencionado de la importancia que tiene el matrimonio en cualquier sociedad, e incluso se ha hablado de la naturaleza del mismo, que si es una institución, acto jurídico, estado general de vida, e incluso se ha llegado a decir que es un contrato; lo cierto es que el matrimonio es la "célula" de la sociedad, y la forma primaría más importante de ésta, desde el punto de vista en que se quiera ver al matrimonio. Y de manera frecuente se afirma que el matrimonio constituye la base fundamental de todo el derecho de familia.
Empezando con el origen de la palabra matrimonio y que proviene de la voz latina matrimonium, Jorge Mario Magallon menciona que la palabra matrimonio proviene del latín " matrimonium, matriz, madre y monium, cargas, o sea que el significado etimológico del matrimonio parece comprender las cargas de la madre, mientras que diversos diccionarios simplemente señalan que el matrimonio es la unión perpetua de un hombre y una mujer para hacer vida común, con arreglo a derecho" pero aclarando que el verdadero sentido etimológico de la palabra matrimonio es un poco incierto.
EL Código Civil para el Distrito Federal, es que, no define al matrimonio, únicamente se limita a decir su objeto, y que se encuentra en el artículo 147, y al haber una carencia en la ley para definir al matrimonio, tendremos que mencionar las distintas definiciones que han hecho a lo largo del estudio de este tema, y de las cuales se podrá ver que no hay una unificación de criterios, citando al respecto las siguientes:
Julián Bonnecase define al matrimonio como "un acto solemne que produce una comunidad de vida entre un hombre y una mujer y crea un vinculo permanente, pero disoluble, bien por voluntad de los cónyuges bien por disposición de la ley .Al respecto este autor contempla en su definición la diversidad de sexos que debe de existir en el matrimonio, de la misma forma maneja que este vínculo jurídico es disoluble, y tomando las mismas formas que maneja el Código Civil para el Distrito Federal, hace mención del divorcio necesario y del voluntario.
Los autores Edgardo Baqueiro y Rosalía Buenrostro definen al matrimonio como un "acto jurídico, complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del estado matrimonial entre un hombre y una mujer. Como acto jurídico, el matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinado, ante el funcionario que el Estado designa para realizarlo. Como estado matrimonial, el matrimonio es una situación general y permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial género de vida. Esta definición es el resultado de dos términos fundamentales creadores del matrimonio, por un lado el acto jurídico y. por el otro como estado civil de las personas; de lo que se puede concluir que del acto jurídico surge el estado matrimonial, y que los hace indisolubles e integrantes de una sola institución que es el matrimonio; pero, objetando que dicho acto jurídico es de tipo estatal, ya que dicho acto es creado por los consortes y vigilado por el Estado, sin que por ello quiera decir que sea estatal, dando a entender que el matrimonio es un acto unilateral y exclusivo del Estado.
Planiol dice del matrimonio, que es el acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona y que no pueden romper por su voluntad.[29]
Ignacio Galindo Garfias define al matrimonio como el estado civil, que trae como consecuencia una serie de deberes y facultades, derechos y obligaciones para con los hijos y con ellos mismos.
El conjunto de deberes y facultades, obligaciones y derechos que constituyen ese complejo de relaciones jurídicas matrimoniales, se presentan convergentes y coordinadas hacia los fines del matrimonio, que para ser realizados requieren del esfuerzo de ambos cónyuges.
Inclusive se ha señalado que el tratar de definir al matrimonio con precisión seria en vano, en razón que son varias las características que éste tiene y varias las posibles naturalezas que pueda tener, esto es, simplemente se debe de definir al matrimonio por sus características, las que son: la unidad, la monogamia, la permanencia y la legalidad.
Tan altas finalidades exigen que la colaboración conyugal sea permanente y prolongada mientras subsiste el lazo conyugal. Tal colaboración y coordinación de intereses, encuentra en el derecho los medios para reforzar a través de diversas disposiciones jurídicas, la solidez y permanencia de la unión entre los consortes. Esa comunidad de vida entre el varón y la mujer, es un hecho natural que se impone al derecho y que éste eleva a la categoría jurídica, para organizarlo y sancionarlo por medio del complejo de relaciones jurídicas que constituyen ese estado.
Esta definición y explicación que proporciona Ignacio Galindo Garfias es con la que más de acuerdo estamos, ya que aborda al matrimonio como un fenómeno social, como lo que realmente es, ya que no se necesitó de la religión ni del derecho para que una pareja se uniera en cuerpo y alma, y compartieran lo hermoso y difícil de la vida, es por eso, que la anterior definición es para nuestro punto de vista la mejor que se pudo apreciar; y que al tener una función vital en la constitución de la sociedad, es que hace al matrimonio como un fenómeno social de interés público, en donde forzosamente debe de intervenir el Estado, sin que por eso el matrimonio tenga que ser un acto de poder estatal, de la misma manera, es por eso que la sociedad regula al matrimonio en un marco jurídico, por la importancia y trascendencia que este tiene para la buena constitución de la sociedad y del Estado.
Como se pudo apreciar de todas las anteriores definiciones y comentarios que se han hecho al respecto, no existe una unificación en criterios para definir al matrimonio, ya que en estas definiciones se puede ver el criterio de cada autor para ceñir la naturaleza del mismo. Por lo que respecta al matrimonio y su definición, éstas son tan variadas como los autores que han estudiado la materia.
De todo lo antes expuesto, podemos definir al matrimonio como. "la unión regulada por el derecho que tiende a ser permanente entre una sola mujer con un solo hombre, con los mismos derechos y obligaciones que las leyes y la sociedad les imponen, y teniendo como objeto una vida en común en donde debe imperar la fidelidad, respeto, ayuda mutua y débito carnal".
Como se puede apreciar de nuestra definición, ésta toma la misma línea que Ignacio Galindo Garfias adopta, esto es, como un vínculo personal de tipo social, y que por la importancia del mismo se la ha impuesto al derecho que regule dicha unión, precisamente para seguridad de los contrayentes, de su patrimonio y de los hijos que sean producto de esa unión, relaciones que en todo momento deben de estar supervisadas por el Estado.
3. 4 DIVORCIO.
Una vez que se han definido los puntos relativos a la capacidad y matrimonio y que se estudiaron con el fin de poder tener una visión más clara y amplia del divorcio, en este punto se analizará y estudiará lo referente al divorcio y su definición, esto es, todo lo relativo a su objeto, y posturas en pro y contra del mismo, limitándonos exclusivamente en este punto a la definición del divorcio, tanto la que mencionan los estudiosos del derecho como la que señala la Ley, y de la misma forma se estudiará y analizará las distintas clasificaciones que la doctrina le da al mismo.
Ahora bien, la palabra divorcio proviene de la voz latina divortium, divertere, que significa separar lo que estaba unido, o bien, tomar líneas divergentes.[30] El divorcio es el rompimiento del vínculo, de lo que estaba unido. Seguir sendas diferentes los que antes marchaban por el mismo camino"
El divorcio a diferencia del matrimonio sí se encuentra definido en la Ley; recordemos que el matrimonio no se encuentra definido, solamente la ley señala cual va a ser el objeto del mismo; pero, el divorcio es definido por el articulo 266 del Código Civil para el Distrito Federal, y al respecto señala:
"Artículo 266: el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro."
A esta definición que señala la Ley, se le puede agregar lo que menciona el articulo 289 del mismo ordenamiento legal, al manifestar: "En virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio". De lo que se concluye que nuestro actual Código Civil para el Distrito Federal, si permite la disolución del vínculo matrimonial, y con la obvia consecuencia de que los cónyuges puedan contraer nuevas nupcias.
De las diferentes definiciones que se apuntarán a continuación, las mismas no desvirtúan ni varían de la ya expuesta por la ley, pero se transcriben en razón de que dichas opiniones aportan elementos esenciales y valiosos que la ley no contempló, pero que se deducen al momento de la lectura de todo el texto legal relacionado con el divorcio; se puede decir que los autores profundizan un poco más al respecto, esto es, al momento de dar sus opiniones, o simplemente hacen hincapié en cosas que ya están adheridas a la anterior definición, como puede ser la aportada por Sara Montero, al señalar que el divorcio es la "disolución del vínculo matrimonial en vida de los cónyuges decretada por autoridad competente, por causas posteriores a la celebración del matrimonio, establecidas expresamente en la ley".
Otra definición y similar a la aportada por Sara Montero, en el aspecto de que el divorcio únicamente se otorgará cuando: se hallen en vida los cónyuges y por causas que se presenten después de celebrado el matrimonio, es la expuesta por Benjamín Flores, al manifestar que el divorcio "es la disolución del vinculo del matrimonio, en vida de los cónyuges por una causa posterior a su celebración y que deja a los mismos cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio"
Estas dos definiciones Como ya se señaló anteriormente no varían el sentido final que la ley le ha dado al divorcio, al momento de definirlo en el artículo 266 del Código Civil para el Distrito Federal, y como ya se mencionó, los autores abundan un poco en el tema al señalar elementos que a primera vista tal vez parecerían poco importantes, pero que en realidad son aportaciones valiosas para el estudio de la presente tesis, como es el caso de que dicho divorcio solamente se podrá decretar cuando ambos cónyuges estén vivos y con fundamento a una causa posterior al matrimonio.
Julián Bonnecase, al igual que los otros dos autores, añade a su definición de divorcio la palabra "… matrimonio válido…"; para quedar de la siguiente manera "El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial"
Al respecto, es pertinente señalar que, para Julián Bonnecase las únicas formas de disolución del matrimonio son la muerte y el divorcio, lo que para otros autores como Rafael de Pina no es así, ya que este autor añade otra forma de disolución, como lo es la nulidad, cosa que Julián Bonnecase rechaza rotundamente.
Antonio de Ibarrola, define al divorcio como la ruptura de un matrimonio válido en vida de los dos cónyuges" Aquí al igual que Julián Bonnecase se ha señalado que debe de existir con anterioridad al divorcio un matrimonio válido y que este se lleve a cabo en vida de los cónyuges.
Por último, Ignacio Galindo Garfias menciona que el divorcio "es la disolución del vinculo matrimonial, el cual sólo puede ser decretado por la autoridad judicial, y en muy especiales casos por la autoridad administrativa; dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se compruebe debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial"[31]
De las anteriores definiciones se puede concluir que efectivamente para que proceda un divorcio, el mismo debe ser pedido ante la autoridad competente ya sea judicial o administrativa y con fundamento en una de las causales previamente establecidas en la ley y que son la consecuencia de la inevitable convivencia, sea el caso, de las expuestas en el articulo 267 y 268 del Código Civil para el Distrito Federal; sin dejar de mencionar que se debe de llevar a cabo dicho divorcio en vida de los cónyuges.
Se pudo apreciar de todas las definiciones anteriormente expuestas, que las mismas, a diferencia de las definiciones del matrimonio son uniformes, inclusive con la que está expuesta en la Ley; concluyendo con nuestra propia definición, que el divorcio es: El procedimiento legal, sea judicial o administrativo, por el cual la autoridad jurisdiccional o administrativa, decreta con fundamento en las causales expresamente señaladas en la ley, cuando los cónyuges en vida así, lo decidan, o uno ejercite una acción en contra del otro, o ambos a la vez, la disolución del vinculo matrimonial, y de la misma forma la disolución de las obligaciones y derechos que en un principio fueron origen del matrimonio.
Ahora bien, como ya se analizaron las diversas definiciones respecto del divorcio, es pertinente señalar que el mismo es una de las formas junto con la muerte de cómo se puede romper el vinculo matrimonial, pero otros autores como lo es Rafael de Pina añaden la nulidad del matrimonio como otra forma de cómo se puede disolver el matrimonio, para quedar de la siguiente manera.
"La muerte de cualquiera de los cónyuges, el divorcio y la nulidad del acto son las causas que producen la disolución del matrimonio, con arreglo a la legislación civil mexicana."
Al respecto, Julián Bonnecase no está de acuerdo ya que para él las únicas formas de cómo se puede disolver el vínculo matrimonial son "la muerte de uno de los cónyuges y el divorcio", ya que menciona éste autor que, no hay que confundir las causas de disolución del matrimonio con las de nulidad, ya que aquellas son posteriores al matrimonio, cuyos efectos no son retroactivos, a diferencia de una nulidad, cuyos efectos sin son retroactivos a la celebración del matrimonio. Argumento el cual consideramos acertado, por que efectivamente no se debe de confundir aquellas circunstancias que ponen fin al vinculo matrimonial con aquella circunstancia que no pone fin al vinculo, simple y sencillamente porque éste nunca existió, como es el caso de que proceda una nulidad, en donde efectivamente ésta tiene efectos retroactivos a la celebración del matrimonio, de lo que se concluye que el mismo nunca tuvo vida jurídica, a diferencia de la muerte y divorcio donde si existió el matrimonio pero él mismo llega a un fin.
CAPITULO IV
Para entender mejor al fenómeno social del matrimonio es necesario estudiar la naturaleza del mismo, y que según los distintos estudiosos de la materia es la forma de explicar el porqué, fines y alcances de esta relación interpersonal a la cual se le ha llamado matrimonio.
En esta parte del trabajo se analizará la naturaleza del matrimonio desde tres puntos de vista, como lo son el matrimonio como institución jurídica, como contrato y como acto jurídico.
4.2 INSTITUCIÓN JURÍDICA.
Hay muchos autores que sostienen esta teoría de la naturaleza del matrimonio como institución jurídica; el que más ha influido en la misma es Julián Bonnecase, en sus obras: "La filosofía del Código de Napoleón aplicable al derecho de Familia" y en el "Tratado elemental de Derecho Civil y que de forma categórica defiende la teoría institucional del matrimonio.
Sin embargo para Rafael Rojina Villegas la institución jurídica es un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico y persiguen una misma finalidad; el mismo autor menciona a Rudolf Von lhering, quien señala que "… La institución jurídica debe quedar integrada por un conjunto de normas que persigan la misma finalidad… por lo tanto, la institución jurídica se presenta como un cuerpo debidamente integrado por normas de igual naturaleza que se unifican en razón de un fin".
"…La institución es un conjunto de normas de carácter imperativo que regula un todo orgánico y persiguen una finalidad de interés público", es así como Sara Montero define a la Institución Demófilo de Buen menciona que la institución "es el conjunto de relaciones jurídicas concebidas en abstracto y como una unidad por el ordenamiento jurídico, siendo, por consiguiente, un ensayo más o menos definido de tipificación de las relaciones civiles".
Eduardo Pallares define la institución como "un conjunto de normas jurídicas debidamente unificado, que reglamentan determinadas funciones o actividades sociales cuya importancia sea tal, que merezcan estar sujetas a la tutela del Estado en forma especial"
Partiendo de Julián Bonnecase como principal exponente de la teoría de que el matrimonio es una Institución-,- menciona que se debe entender por una institución al "conjunto de reglas de derecho, que se penetran unas a otras hasta el punto de constituir un todo orgánico, que comprende una serie indefinida de relaciones transformadas en relaciones de derecho, y derivadas todas de un hecho único fundamental, de orden físico, biológico, económico, moral, o meramente social. Y aplica esta definición al matrimonio, mencionando que ",,, la institución del matrimonio está formada por un conjunto de reglas de derecho, esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos una organización social y moral, que corresponda a las aspiraciones del momento, a la naturaleza del mismo y a las direcciones que le imprime el derecho".
De todas las anteriores definiciones se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones (en este caso contempladas en el Código Civil) que lo hacen una institución jurídica; y desde nuestro punto de vista el matrimonio en sentido amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin el reglamentar la vida conyugal, porque, como ya se vio de las anteriores definiciones una institución es ese conjunto de reglas jurídicas que tienen un fin común, en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma es muy acertada la aseveración que hace Julián Bonnecase en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y efectos.
4.3 CONTRATO.
El matrimonio como contrato civil ha sido y, es una de las posturas más fuertes sobre la naturaleza del matrimonio, muchos autores han estado a favor de esta postura, y actualmente el matrimonio ya no es visto como un contrato civil, y aun cuando no creemos que sea un contrato, sí se debe de reconocer que el matrimonio a primera vista tiende a parecerlo.
Si bien es cierto que, para la creación del matrimonio se tienen que observar elementos esenciales y de validez como los hay también en los contratos civiles esto no quiere decir que se le tenga que clasificar como tal, ya que si el legislador puso estos requisitos esenciales es por la importancia que tiene el matrimonio en la sociedad, ya que aquélla es la célula de ésta.
Las posturas respecto al matrimonio como contrato son múltiples inclusive se puede afirmar que son más afirmaciones a favor de dicha naturaleza, que las actuales respecto a su naturaleza como un acto jurídico.
El primer opositor sobre la naturaleza contractual del matrimonio fue Julián Bonnecase, es necesario recordar que este autor solamente acepta la naturaleza institucional del matrimonio, y al respecto señaló. La noción del contrato y la del matrimonio no se avienen; son absolutamente incompatibles", este autor menciona tres grandes diferencias entre el matrimonio y los contratos, la primera en razón de su formación "… el consentimiento está menos protegido en el matrimonio que en los demás contratos la representación jurídica está excluida del dominio matrimonial, en tanto que desempeña una función plena en el dominio contractual'.
Al respecto debemos recordar que Julián Bonnecase sustenta su teoría en contra del matrimonio como contrato, en razón de que el matrimonio no se encuentra regulado en el apartado de los contrato, esto en el Código Civil en el matrimonio no existe la supremacía de la voluntad, como ocurre en los contratos, esto es, la voluntad se encuentra limitada, su objeto no es de tipo económico, como ocurre en todos los contratos, la disolución del matrimonio requiere la intervención del Estado, lo que no se da en los contratos, ya que estos pueden ser disueltos por las partes que intervinieron, para la creación del matrimonio, también, se necesita de la intervención del Estado, lo que tampoco ocurre con los contratos, sobre la capacidad de las partes, en el matrimonio se requiere de una edad menor a la que se establece para los contratos en general, en razón de los derechos y obligaciones del matrimonio los mismos son privados, mientras que en los contratos terceras personas pueden hacer valer dichos derechos y obligaciones, inclusive en forma coactiva se puede llegar a cumplir. Lo que no ocurre en el matrimonio no puede existir termino o condición, mientras que en los contratos en general si se pueden estipular dichas condiciones.
De todo lo antes expuesto, y como se señaló en un principio, se rechaza la naturaleza contractual del matrimonio, ya que este es la unión de dos personas de distinto sexo, con derechos y obligaciones iguales, y que son totalmente ajenas al aspecto económico que impera en los contratos de tipo civil, pero que definitivamente debe de cumplir con los requisitos que la ley establece – aun cuando son de tipo económico como lo son los alimentos, aun cuando los mismos hacen aparentar al matrimonio como un contrato.
4.4 ACTO JURÍDICO.
Para poder entender mejor el matrimonio como acto jurídico es necesario explicar que es un acto jurídico. Y "… es la conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con la intención de producir consecuencias de derecho, siempre y cuando una norma jurídica sancione esa manifestación de voluntad, y sancione los efectos deseados por el autor"
De esta definición y aplicada al matrimonio se puede deducir La naturaleza del matrimonio, y que se sobrepone a todas las demás clasificaciones de la naturaleza del mismo, las que han sido estudiadas con anterioridad porque es aquí de donde nace el matrimonio, de un acto jurídico, traducido en la declaración de la voluntad por parte de los contrayentes con la intención de producir una consecuencia de derecho que está regulada por una norma jurídica, sea el caso del matrimonio que trae como consecuencia, derechos y obligaciones entre los que adquieren esa calidad de casados.
El matrimonio independientemente de cual sea su naturaleza, los fines son los mismos, los motivos por los cuales se lleva a cabo, también son los mismos; pero es importante estudiar esta parte del matrimonio porque solamente así se puede determinar cual es la causa del matrimonio, su fin y su esencia. Por lo que se puede considerar con base en todo lo estudiado anteriormente que su causa es el amor, el cual se ve reflejado en esa declaración ante el oficial encargado del Registro Civil para que los declare unidos en matrimonio; su objeto es la ayuda mutua, respeto, vida en común, débito carnal y fidelidad; y muy aparte a su objeto está, si desean, una procreación responsable, y su esencia sin duda alguna es la unión marital de un varón y una mujer para vivir de forma permanente para cumplir con su objeto.
Concluyendo, que el matrimonio es al mismo tiempo una institución un acto jurídico, creemos que estas dos formas de ver al matrimonio son su naturaleza, cada una es el complemento de la otra, no se puede encerrar al matrimonio en una sola, deben de ser las dos ya que estas al mismo tiempo dan el significado de lo que realmente es el matrimonio, no nada mas es necesario un acto de voluntad para que se origine el matrimonio, sino que este acto de voluntad que es lo que debe de existir en un principio se debe de regir por un conjunto de normas que le van a dar un nombre y una regulación especial, sea el caso de la institución del matrimonio, y que al celebrar dicho acto se adquiere un estado de vida, que trae como consecuencia una relación jurídica entre los cónyuges y, entre ellos con la sociedad y su prole.
Es por eso que creemos que el matrimonio es el conjunto de estos dos aspectos, definiendo la naturaleza del matrimonio como: El acto de voluntad por parte de los contrayentes ante el oficial encargado del Registro Civil para accionar el mecanismo de la institución del matrimonio y así poder obtener la calidad de marido y mujer, que se traduce en un estado de vida con derechos y obligaciones recíprocos, los cuales se encuentran previamente regulados en el Código Civil.
4.5. OBJETO DEL MATRIMONIO.
Es pertinente señalar que en este punto hemos considerado que el objeto del matrimonio no se debe de estudiar nada más como aquel deber jurídico que se tienen los cónyuges mutuamente. y que señalan los artículos 147 y 162 del Código Civil para el Distrito Federal, sino que este tiene su fundamento en la teoría de las obligaciones en general. En este apartado del capítulo se empezará a estudiar las fuentes de las obligaciones, esto por considerar que los vínculos jurídicos surgidos de las relaciones de familia, también deben de ser consideradas como fuente de las obligaciones, continuando con el estudio del objeto de la obligación y el objeto como elemento esencial de todo contrato, continuando con el objeto del matrimonio, el porque no se debe de dividir de los fines del mismo.
4.6 LA OBLIGACIÓN Y SUS FUENTES.
Para empezar el presente punto tenemos que partir desde lo más elemental, para Ernesto Gutiérrez y González el deber jurídico es un género y la obligación es una especie de éste, por tanto, toda obligación es un deber, pero no todo deber jurídico es una obligación. El deber jurídico se puede definir como la necesidad de observar voluntariamente una conducta, conforme a lo que prescribe una norma de derecho, ya en favor de la colectividad, ya de persona determinada.
El deber jurídico es aquella conducta, por medio de la cual un individuo cumple voluntariamente con el mandato legal y, por tanto, no hay sujeto que le pueda exigir algo, pues carecería de Sentido exigir lo que se viene cumpliendo, un ejemplo es cuando un padre de familia cumple con un deber que esta señalado en la ley, como es el de dar alimentos sin necesidad de que nadie se lo exija, de esta forma cumple con su deber y se sitúa voluntariamente en la hipótesis de los artículos 164 y 308 del Código Civil para él Distrito Federal y no hay necesidad que nadie le exija una obligación producto de un deber no cumplido de forma voluntaria.
Para efectos del presente trabajo, se definirá obligación lato sensu, y que, "es la necesidad jurídica de cumplir voluntariamente una prestación de carácter patrimonial (pecuniaria o moral) a favor de un sujeto que eventualmente puede llegar a existir, o a favor de un sujeto que ya existe".
En el Derecho Civil Mexicano encontramos que no solo son fuentes de las obligaciones las contenidas en el titulo primero de la primera parte del Libro Cuarto del Código Civil para el Distrito Federal, sino también las relaciones familiares producen obligaciones y que el matrimonio es una institución jurídica que es fuente de las obligaciones por señalar derechos y obligaciones para las partes que adoptan el estado civil de casados.
A continuación se estudiara el objeto, el cual es considerado desde dos vertientes, como el objeto de la obligación y como objeto de los contratos.
4.7 OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y DEL CONTRATO
El objeto de toda obligación tiene dos aspectos a estudiar; a) aquella conducta que debe realizar u observar el obligado, la que puede ser de: dar. Hacer o no hacer; b) la cosa, materia que en la conducta de dar, debe precisamente dar el obligado.
Es pertinente recordar que el objeto en todo acto jurídico, se llame contrato o matrimonio, es un elemento esencial, esto es, que si llegase a faltar el objeto, dicho acto es inexistente, o dicho de otro modo, nunca tuvo vida en el mundo jurídico; el objeto de todo acto jurídico no es el único elemento esencial, se ve acompañado de la exteriorización de ese querer, llamado voluntad y, en muy contados casos, que se le revista a dicho acto de ciertas formalidades elevadas al rango de solemnidades, tal es el caso del acto de matrimonio, que debe de ser regido por solemnidades que si no se llevan a cabo dicho acto es inexistente.
Ahora bien, el objeto del contrato tiene tres significados a propósito del contrato, los que son: a) el objeto directo del contrato, b) el objeto indirecto del contrato y c) el objeto que el Código marca, el cual es la cosa física material que la persona deba entregar.
Por lo que respecta a la anterior clasificación es pertinente señalar que Ramon Sánchez Mendal, Ernesto Gutiérrez y González y Roberto J. Pothier concuerdan con los dos primeros objetos de los contrato ( objeto directo y objeto indirecto), pero en el tercer tipo de objeto, Sánchez Medal, señala al objeto del contrato y el Estado mencionando que el objeto se ve regulado por una norma imperativa y de orden público y substraen, por tanto, de la libertad contractual aspectos esenciales del objeto, de muy numerosos contratos, ya que como él también lo señala, el Estado está haciendo del contrato un monopolio, en donde los mismos están regulados de una forma tan específica que la libertad contractual es casi nula en muchos de ellos; y si el matrimonio fuese considerado como un contrato, estaríamos en presencia de un objeto, Estado en donde el Estado ha impuesto a los cónyuges los objetos y fines del matrimonio, los cuales no pueden ser violados, ni cambiados, ni pueden ser susceptibles de cualquier modalidad (art. 182 del Código Civil para el Distrito Federal.
Ahora bien, Robert J. Pothier señala que los contratos tienen por objeto: o cosas que una de las partes contratantes estipula que se le dará, y que la otra parte promete darle; o bien, alguna cosa que una de las partes contratantes estipula que hará, o que no hará, y que la otra parte promete hacer o no hacer. Concluyendo que dicho autor no hace una distinción entre un objeto directo de un indirecto, ni menciona que con los contratos se crean y transmiten derechos y obligaciones.
El objeto directo o también llamado inmediato es la creación o transmisión de derechos y obligaciones; el objeto indirecto o mediato es el objeto directo de la obligación en general, o sea, una conducta de dar, hacer o no hacer, y por último tenemos como objeto la cosa física material que la persona deba entregar, en la materia de matrimonio en este tipo objeto se encuadran los alimentos.
Ahora bien, como estamos en presencia de una acción de dar, hacer o no hacer, el objeto a su vez se divide en: objeto cosa y objeto hecho.
Cuando estamos en presencia de un objeto cosa, el mismo debe de revestir ciertas condiciones, esto es, cuando estamos frente a la prestación de una cosa o la cosa misma del contrato. Este objeto cosa debe de: a) existir en la naturaleza, b) ser determinada o determinable en cuanto a su especie y, c) estar en el comercio; características que no serán explicadas por no ser parte fundamental del presente trabajo.
Por lo que respecta al objeto hecho del contrato, el mismo también debe de cumplir con ciertos requisitos; como en el matrimonio estamos en presencia de un hecho, el mismo se traduce de dos formas, que pueda ser positivo (hacer una cosa) o negativo (no hacer determinada cosa), y estos a su vez cuando se realicen deben de ser posibles tanto en la naturaleza, como en el mundo jurídico y lícitos (aquí se entra al campo de los elementos de validez) De esto resulta que hay tres tipos de hecho o abstención imposible, misma que si se pactan como objeto del contrato, no permitiría que esta exista, las cuales son: a) físicamente imposible, b) jurídicamente imposible y c) física y jurídicamente imposibles.
De lo que señala el anterior inciso c), y en relación con el artículo 1828 del Código Civil para el Distrito Federal, es imposible jurídica y físicamente el matrimonio entre dos hombres o entre dos mujeres. De lo que se deduce que uno de los objetos del matrimonio, sin duda alguna es la diversidad de sexos; la que se encuentra íntimamente ligada con el "objeto motivo o fin" de los contratos, punto que será estudiado más adelante.
Una vez estudiado el objeto de la obligación y el objeto del contrato para así poder entender de mejor manera el objeto, los derechos y obligaciones del matrimonio, se estudiará ahora el objeto del matrimonio como elemento esencial de dicho acto jurídico.
4.8 EL OBJETO DEL MATRIMONIO Y LA TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES.
Una vez explicado y expuesto el por qué se debe de considerar a las relaciones familiares como otra fuente de las obligaciones, es pertinente señalar los derechos y obligaciones que nacen de estas relaciones que también son fuente de las obligaciones, ya que aquí a diferencia de otros actos jurídicos dichos deberes tienen un carácter no patrimonial y, patrimonial a la vez; no se extinguen con el cumplimiento de una o todas las obligaciones, sino que son permanentes o, mientras dure el vinculo conyugal, estos deberes y obligaciones son casi todos de carácter subjetivo y por consiguiente no son coercibles y mucho de ellos no son exigibles de lo que se puede concluir que el objeto del matrimonio es algo mas complejo de lo que señala el articulo 147 del Código civil para el Distrito Federal y que este objeto se ve complementado con aquellas disposiciones de carácter prohibitivo y preceptivas que tiene el titulo quinto "Del matrimonio" que ayudan a que el matrimonio cumpla con su objetivo, la ley también los ha denominado fines de los que hace mención el articulo 162 de la ley civil
A continuación se hará una clasificación del objeto del matrimonio, tomando en cuenta lo que anteriormente se ha expuesto del objeto directo e indirecto de un acto, y apegándonos lo que dispone el Código Civil para el Distrito Federal, y dejando para después lo relacionado al "objeto, motivo o fin" del matrimonio, lo que consideramos está mal clasificado, porque en el campo de las obligaciones en general, el "objeto motivo y fin" de todo acto jurídico es un elemento de validez, lo que en el matrimonio no debe de ser así, es por esto, que más adelante se explicará el porque no consideramos que se distinga entre objeto y fines del matrimonio.
El matrimonio al igual que cualquier acto jurídico como fuente de la obligación, debe tener elementos esenciales y de validez, pero por la naturaleza tan especial del matrimonio el mismo no se apega a los mismos elementos esenciales y de validez de los otros actos jurídicos en general como lo pueden ser los contratos. Sus elementos esenciales son: el consentimiento, el objeto y la solemnidad; y por lo que respecta a los elementos de validez del mismo, se necesita la capacidad de las partes y que no cause inexistencia o nulidad y la falta de vicios en la voluntad, que ha diferencia de otros actos jurídicos solamente pueden existir en el matrimonio el error de identidad y la violencia; sin dejar de mencionar la ilicitud en el matrimonio y que es el requisito de validez que el mismo debe de cumplir sin que medien las prohibiciones legales señaladas en el Código Civil con la palabra "impedimentos impedientes".
Desde el punto de vista jurídico estrictamente visto el objeto directo del acto de matrimonio, es el crear derechos y obligaciones (vinculo conyugal) entre los cónyuges; y el objeto indirecto que está compuesto por obligaciones de tipo económico y otras de tipo no económico o moral, ahora bien, el objeto indirecto de dicho acto son aquellas conductas de dar, hacer y no hacer.
Es pertinente señalar que existe un grave error al señalar el Código Civil "objeto" y "fines" del matrimonio, ya que como se estudiará más adelante, estos dos términos son dos cosas distintas y la ley los maneja de una forma errónea, esto es, en razón de que en el matrimonio no se debe de diferenciar entre el "objeto" y "fines", simplemente deben de ser considerados como los mismo. De la misma forma se estudiará más adelante lo relacionado con el artículo 147 del Código Civil para el Distrito Federal.
Ahora bien, en el matrimonio también existen objetos de tipo indirecto, como ya se mencionó anteriormente dichos objetos son conductas de dar, hacer y no hacer. Pero como se mencionó en el anterior párrafo el legislador cometió un grave error al determinar fines del matrimonio cuando en realidad son objetos indirectos de dicha obligación.
Dichas conductas que deben de realizar los cónyuges, se deducen en razón de la lectura del texto legal relacionado con el matrimonio y que establece el Código Civil para el Distrito Federal.
De lo que se concluye que el objeto directo del matrimonio es la creación de derechos y obligaciones entre los que celebran el acto matrimonial; y el objeto indirecto va en razón de esas obligaciones de tipo económico y no económico, que se traducen en un dar: como los alimentos (art 164); en un hacer: la ayuda mutua (art. 147), y la vida en común (art. 163); y en un no hacer como lo son: la fidelidad (art. 267 fr. 1), el respeto (art. 267 fr. III) y el débito carnal (art. 267 fr. VI impotencia).
De los anteriores objetos, se debe decir que todos son objetos hechos, a excepción de la obligación de dar alimentos, ya que este se convierte en un objeto cosa.
Por lo que se debe de considerar que una definición acertada del objeto del matrimonio, debe ser: "El conjunto de obligaciones patrimoniales y no patrimoniales (actitudes) que deben de tener los cónyuges uno para con el otro, y que se traduce en la ayuda mutua, la vida en común, los alimentos, el débito carnal, el respeto y la fidelidad". De esta definición del objeto del matrimonio, se deja a un lado el amor, porque consideramos que el mismo, es el elemento creador que orilla a una pareja a contraer matrimonio por medio de un acto, y que de esa forma nazcan los deberes u objetos del matrimonio; de la misma forma se dejó a un lado lo referente a la perpetuación de la especie.
Una clasificación similar, es la que hace Rafael Rojina Villegas, pero Agrega una cuarta categoría el objeto indirecto del acto de matrimonio, y que es la de: tolerancia, y señala que las mismas no pueden quedar dentro de la categoría de las obligaciones de no hacer, dado que éstas se caracterizan por abstención del sujeto pasivo para realizar determinados hechos o actos jurídicos; en cambio los deberes de tolerancia implican la posibilidad en el sujeto de interferir en la esfera jurídica del sujeto pasivo y la necesidad, por parte de éste, de sufrir el acto de interferencia en su persona, conducta, patrimonio o actividad jurídica.
Ahora bien, menciona el autor que, para los deberes jurídicos familiares, es esencial esta cuarta categoría, porque en las relaciones conyugales, parentales, tutelares o de potestad, el sujeto pasivo debe permitir que el pretensor interfiera directamente en su esfera jurídica de una manera constante principalmente en su persona, como ocurre en los deberes maritales de vida común, cohabitación y débito carnal.
Clasificación con la que estamos de acuerdo, pero no con los: ejemplos aportados, ya que no encontramos la relación que existe entre la definición que aporta Rafael Rojína Villegas de esa cuarta categoría y sus ejemplos, en todo caso sería acertada la definición así lo creemos si se hubiera puesto como ejemplo, un juicio de alimentos en contra de aquel cónyuge que no quiere cumplir con dicho deber jurídico, en donde si debe este cónyuge demandado de tolerar que se invada lícitamente su patrimonio al descontársele cierta cantidad de dinero para que cumpla con dicha obligación a favor de sus hijos y de su cónyuge.
CAPITULO V
Comúnmente cuando se habla de divorcio, siempre se relaciona el mismo únicamente con dos formas, el divorcio necesario y el voluntario; pero cuando se hace un estudio más profundo del tema consultando la doctrina y la Ley encontramos más divisiones respecto del divorcio, y que son las siguientes:
En el divorcio se tiene que distinguir dos formas en cómo se puede llevar a cabo el mismo, por:
1. Vincular y Separación de cuerpos o divorcio no vincular,
2. Sanción y remedio, y
3. Necesario y voluntario
5.2 DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN DE CUERPOS
Es pertinente señalar que esta clasificación del divorcio se basa en razón de que dicha separación de cuerpos únicamente podrá ser solicitada con fundamento en las enfermedades de uno de los cónyuges como causal de divorcio.
Ahora bien, cuando nos encontramos en presencia de las enfermedades como causal de divorcio en el Código Civil para el Distrito Federal contempla dos modalidades que pueden ser empleadas por el cónyuge sano, esto es, lo deja en posibilidad de optar por un divorcio vincular, se destruye el vinculo matrimonial y, por consiguiente, quedará en aptitud de contraer un nuevo matrimonio, o bien, por la separación de cuerpos.
En el divorcio vincular su principal y única característica es la disolución del vínculo, otorgando capacidad a los cónyuges para contraer nuevas nupcias.
Con respecto a este tipo de divorcio, existen dos formas:
a. Divorcio necesario y
b. Divorcio voluntario, y este a su vez se divide:
Divorcio voluntario judicial, y
Divorcio voluntario administrativo.
Definiciones todas estas que se mencionarán más adelante en el presente capítulo.
Por lo que respecta a la separación de cuerpos se define como aquella circunstancia en donde "el vinculo matrimonial perdura, quedando subsistentes las obligaciones de fidelidad, de otorgamiento de alimentos, e imposibilidad de nuevas nupcias; sus efectos son: la separación marital de los cónyuges, quienes ya no estarán obligados a vivir juntos y, por consiguiente; a hacer vida marital".
Rafael de Pina menciona al respecto, "Realmente la llamada separación de cuerpos no es un verdadero divorcio, pues mediante ella se crea simplemente una situación que si bien supone un relajamiento del vinculo matrimonial, no lo destruye, por lo que todas las obligaciones derivadas del estado de matrimonio subsisten, con exclusión de la relativa a la vida en común".
A su vez Ambrosio Colín y Henri Capitant manifiestan que "La separación de cuerpos es el estado de dos esposos que han sido dispensados de vivir juntos por una decisión judicial"
De las anteriores definiciones se concluye que, si el cónyuge sano opta únicamente por la separación de cuerpos, entonces quedan subsistentes los demás derechos y obligaciones propios del matrimonio y que son la: fidelidad, ayuda mutua, patria potestad compartida, régimen de sociedad conyugal y su administración conforme a lo pactado, salvo que la causa sea enajenación mental y que el administrador haya sido el enfermo.
Aclarando que, la custodia de los hijos será siempre por el cónyuge sano.
La separación de cuerpos solamente se puede invocar con fundamento en las fracciones VI y VII del artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal, no se puede solicitar por mutuo consentimiento.
Se hace mención de que esta separación de cuerpos debe de ser decretada por la autoridad judicial competente, porque si no se lleva el procedimiento judicial determinado por la Ley, entonces se puede incurrir en alguna de las causales contempladas en las fracciones VIII y IX del artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal, y que hablan de la separación del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges.
5.3 DIVORCIO SANCIÓN Y DIVORCIO REMEDIO.
Ahora bien, dentro del divorció vincular necesario, podemos mencionar el divorcio sanción y el divorcio remedio. El primero se motiva por las causas señaladas en el artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal, exceptuándose las fracciones VI, VII; fracciones que señalan las enfermedades como causales y XVII, fracción que menciona al divorcio voluntario; dentro de este divorcio sanción también está el contemplado en el artículo 268 del mismo ordenamiento antes invocado.
De lo que se puede concluir que esta división no es ajena a la anterior, ya que esta clasificación de la misma forma que la anterior tiene su fundamento en las fracciones VI y VII del artículo 267, y que hablan de las enfermedades como causal.
Consideramos que este tipo de divorcio la doctrina lo ha denominado divorcio sanción, en razón de que el mismo va a ser un castigo para aquel cónyuge que no ha cumplido con las obligaciones que la Ley le ha impuesto, correspondiéndole al cónyuge que no ha dado causal para el divorcio realizar dicha "sanción", consistente en que, al momento que se dicte sentencia, el que incurrió en la causal sea declarado cónyuge culpable, y que tenga como consecuencia las sanciones administrativas que esto conlleva.
Al respecto, Rafael Rojina Villegas señala que "el divorcio sanción solo puede ser decretado judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables que, en el proceso se imputan a uno de los cónyuges. Por supuesto que tales hechos pueden ser imputables a ambos cónyuges, en cuyo caso, cada cual y aprueba lo que atribuye el otro".
De la anterior definición se concluye que el divorcio necesario o contencioso, origina un proceso con todas sus partes (demanda, contestación de la misma, periodo de pruebas y desahogo de las mismas, sentencia y en todo caso recursos). En este supuesto del divorcio sanción se encuadran aquellos actos que se refieren a delitos entre los cónyuges, de padre a hijo o de cónyuge contra terceras personas, hechos inmorales, incumplimiento de obligaciones fundamentales en el matrimonio, actos contra la naturaleza del mismo matrimonio, y otras circunstancias.
El divorcio remedio se admite como medida de protección para el cónyuge sano y los hijos, cuando el otro consorte padece una enfermedad crónica o incurable, que sea además, contagiosa o hereditaria, y que se fundamente en las fracciones VI y VII del artículo 267 Código Civil para el Distrito Federal.
Así como la doctrina ha llamado de una forma muy coloquial, divorcio sanción, al divorcio que se ha fundamentado en los artículos 168 y 267 del Código Civil para el Distrito Federal con excepción de las fracciones VI, VII, y XVII-; de la misma forma la doctrina ha llamado al divorcio que se fundamenta en las dos primeras excepciones antes señaladas, "divorcio remedio", creemos que esto se debe, por que se quiere evitar un posible contagio del cónyuge sano e inclusive a los propios hijos, se deba de decretar un divorcio o una separación, sea el caso a elegir por el cónyuge sano; aquí también entra la causal de la separación de los cónyuges por más de dos años, independientemente del motivo que haya originado la separación; y esta causal va en razón de que ya no hay motivo alguno por el cual los cónyuges sigan casados, ya que sus actos ya han declarado el divorcio, y seria incongruente el hecho que siguieran juntos; de la misma forma haya que agregar el divorcio voluntario, ya que a través de él se separan los cónyuges que no han podido conservar la comunidad conyugal.
5.4. EL DIVORCIO NECESARIO
El análisis del concepto de divorcio necesario es exactamente igual al del divorcio en general, y en particular es la siguiente definición; El divorcio necesario es el procedimiento, por el cual la autoridad jurisdiccional competente, decreta con fundamento en las causales expresamente señaladas en la ley, porque uno de los cónyuges, o los dos, ejercitan una acción en contra del otro, con el fin de la disolución del vinculo matrimonial, y de las obligaciones y derechos que esta acarrea. Y mencionando al respecto que dichas causales expresamente señaladas en la ley son las que – establecen los artículos 267 (con excepción de la fracción XVII, ya que esta habla del divorcio por mutuo consentimiento) y 268 del Código Civil para el Distrito Federal.
Este divorcio se llama también contencioso por ser demandado por un esposo en contra del otro, y, al contrario de éste el divorcio voluntario es cuando ambos cónyuges se ponen de acuerdo y no establecen controversia entre ellos.
El Código Civil para el Distrito Federal enumera veinte causas de divorcio necesario. Las causas son de carácter limitativo y no ejemplificativo por lo que cada causa tiene carácter autónomo y no pueden involucrarse unas en otras, ni ampliarse por analogía ni por mayoría de razón.
Las causas que enumera el artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal son: (véase anexo A) y en su caso las que menciona el Código civil para el Estado de Veracruz que se encuentran enumeradas en el art. 141 (véase el anexo B)
EL Art. 268 señala que cuando un cónyuge haya pedido el divorcio o la nulidad del matrimonio – por causa que no haya justificado o se hubiere desistido de la demanda o de la acción sin la conformidad del demandado, éste tiene a su vez el derecho de pedir el divorcio, pero no podrá hacerlo sino pasados tres meses de la notificación de la última sentencia o del auto que recayó al desistimiento.
Durante estos tres meses los cónyuges no están obligados a vivir juntos.
Las causas de divorcio pueden definirse como aquellas circunstancias que permiten obtenerlo con fundamento en una determinada legislación y mediante el procedimiento previamente establecido al efecto.
Dentro de este sistema de divorcio necesario y como ya se mencionó en lo relativo al divorcio, podemos considerar dos tipos, que son:
1. el divorcio sanción, y
2. el divorcio remedio.
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