Para designar los diferentes tipos de familia no nuclear se utilizan denominaciones también diversas. Una familia "vástago" es la generada por la regla de que solamente un hijo permanezca en el hogar paterno después del matrimonio; este tipo familiar se da en algunas regiones rurales de Europa y en Japón, y su función consiste en que exista en el seno del hogar una familia que pueda sostener a sus padres y a sus hijos, pero no a un grupo mayor, en consonancia con las posibilidades del medio agrícola en que viven.
Otro tipo de familia es la "extensa", que permite que varios hijos o todos ellos puedan seguir residiendo en la casa paterna después de contraer matrimonio. En las sociedades primitivas, la organización familiar predominante es la denominada "gran familia", grupo parental amplio que habita bajo un mismo techo, generalmente vinculado por relaciones patrilineales (la herencia se transmite a través de la línea paterna)."
Antecedentes y características de la familia moderna
"La proporción cada vez mayor de mujeres que trabajan fuera del hogar ha hecho que desde muy temprana edad los hijos permanezcan gran parte del tiempo al cuidado de guarderías u otros familiares. Desde otro ángulo, la laxitud de las tradicionales normas morales, con la permisividad del aborto, la generalización del divorcio o de la simple separación de hecho, ha contribuido también a debilitar la concepción tradicional de la institución familiar. La doctrina católica, según la cual la familia es una institución de derecho natural, ha sido puesta reiteradamente en tela de juicio por quienes preconizan un nuevo tipo de relación familiar.
No obstante, pese a la transformación real y profunda de los esquemas familiares, la estructura esencial de la familia sigue manteniendo vigencia, por cuanto constituye, en sus diferentes formas, el fundamento de toda sociedad humana y es en su seno donde se crean los lazos afectivos imprescindibles para transmitir la cultura y los valores ideológicos y morales de unas generaciones a otras."
"En el transcurso de los siglos, y según las distintas culturas y civilizaciones, ha predominado la familia patriarcal, dirigida por el varón más anciano del grupo. La familia de la Roma clásica era de este tipo, y en ella se distinguían dos grupos domésticos: el más amplio, compuesta por diversas ramas independientes, y la familia en sentido propio. En ella, el padre ejercía un poder absoluto, aunque limitado en alguna medida según fuera ejercido sobre la esposa, sobre los hijos -la "patria potestad"-, sobre los esclavos o sobre los siervos. El derecho germánico distinguía asimismo, entre la familia propiamente dicha y el círculo familiar más amplio, la estirpe, la pertenencia a la familia estaba más determinada por la autoridad a que se hallaba sometida que por los lazos de sangre."
La familia como institución natural
"La familia legítima es una sociedad natural, o sea que no es una institución creada por el hombre ni por el Estado; es anterior a todo el orden jurídico y es una institución que da razón de ser al Derecho. Estado y Familia son las dos instituciones naturales necesarias para la ordenada convivencia humana".
A este respecto existen dos corrientes principales, los que piensan que la familia es el antecedente del estado y los que piensan que el estado y la familia son dos instituciones naturales, las cuales son independientes entre ellas en cuanto a su nacimiento.
"La familia se formó con la primera pareja humana y acompañará a la Humanidad mientras exista."
"Es la relación que existe entre los miembros de una misma Familia.
El matrimonio origina en principio una relación conyugal entre los contrayentes, una relación de parentesco entre los descendientes y una relación de afinidad entre los consanguíneos de un cónyuge con el otro.
En el derecho civil mexicano, existen los tres tipos de parentesco tradicionales:
Consanguinidad
Afinidad
Civil
El artículo 293 define correctamente el parentesco de consanguinidad al establecer que es el que existe entre personas que descienden del mismo progenitor. Puede medirse en línea recta ascendente o descendente y en línea colateral. Cada generación forma un grado.
El parentesco por afinidad es el que se establece entre el cónyuge y los consanguíneos de su cónyuge. Admite los mismos grados y se mide de la misma forma que el consanguíneo.
El parentesco civil, como le llama el Código, es el que nace de la adopción y solo existe entre el adoptante y el adoptado."
El Derecho de los Alimentos en la Familia
"El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres requisitos: en primer lugar debe de haber una necesidad en el acreedor; en segundo lugar una posibilidad en el deudor que debe darlos, y por último un parentesco entre ambos. De tal forma que si no existe necesidad, posibilidad o parentesco no puede nacer el derecho de los alimentos.
La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al pariente necesitado cuanto precisa para su mantenimiento o subsistencia.
Es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya que sólo se debe si existe y subsiste la necesidad en el acreedor, y si existe y subsiste la posibilidad del deudor; termina también cuando el deudor alimentista deja de estar en posibilidad de proveer alimentos.
Es una obligación alternativa. Según el artículo 309 del Código Civil "el obligado a dar alimentos cumple la obligación asignado una pensión competente al acreedor alimentario o incorporándolo a la familia".
Es un derecho y una obligación recíproca. O sea, "El que los da a su vez tiene derecho a pedirlos".
Es una obligación personal e intransmisible.
No cabe la compensación.
No caben transacciones.
Requiere de una declaración judicial.
No se extingue por cumplirse si es que subsiste la necesidad.
Las pensiones pasadas caducan.
El derecho de alimentos comprende "la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad".
La obligación de dar alimentos termina al acabar la necesidad del acreedor o la posibilidad del deudor o por conducta indebida del acreedor.
También acaba, en el caso de los hijos, cuando estos cumplen la mayoría de edad."
"Es el atributo exclusivo de las personas físicas (porque la persona moral no puede engendrar, estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones que se dan en la familia y en las relaciones de parentesco.
Por el estado civil se determina si una persona es casada o soltera, si tiene obligación para alimentar a otros, etc. Cuando se produce una ruptura del vínculo matrimonial por el divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas sea de "divorciados" sino simplemente solteros, por que la disolución del vínculo matrimonial los ha colocado en aptitud de contraer nuevo matrimonio.
El estado civil se comprueba con el acta de nacimiento respectiva o bien con la de matrimonio o con la sentencia de divorcio que termine en vínculo matrimonial."
El Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como fenómeno jurídico e institución en todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio —requisitos, forma de celebración, clases—, derechos y deberes de los cónyuges —respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia—, nulidad, separación y disolución del matrimonio; régimen económico conyugal: normas generales, clases de regímenes matrimoniales, gestión y administración de los mismos, bienes que los integran, cargas y obligaciones y disolución.
Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. No se trata de una creación técnica del Derecho, sino de una institución natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.
Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en los países civilizados: a) constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado.
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge; y el del estado civil creado, situación de duración indefinida producida por la manifestación de tal voluntad.
El modelo actual de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que se aceptan varias formas de celebración con eficacia civil, con jurisdicción a este efecto, la formación del expediente que proceda, en el curso del cual se publica su intención de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado del Registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde en presencia de dos testigos mayores de edad.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. También son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.
"Se considera como matrimonio el contrato entre un hombre y una mujer por el que los hijos que ésta tenga son reconocidos como la descendencia legítima de la pareja. Esta definición, aun siendo sumamente general, tiene, sin embargo, algunas excepciones dictadas por consideraciones antropológicas, históricas, legales, etc. El matrimonio es un fenómeno social que se ha dado prácticamente en todas las culturas y en todas las épocas históricas conocidas. Su explicación concierne primordialmente a la antropología cultural, pues incluso en la época contemporánea sus modalidades, sus interpretaciones y su relevancia en el cuerpo social son múltiples.
El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la institución misma del matrimonio el amor conyugal están ordenados a la procreación y a la educación de la prole y con ellas son coronados como su culminación" (GS 48). En la forma más expresiva indica que "los hijos son, ciertamente, el don más excelente del matrimonio y contribuyen mucho al bien de los mismos padres" Hay que señalar que esta vigorosa afirmación proviene del deseo personal del Santo Padre Pablo VI, de que fuera incluida en el texto. El hijo es un don que surge del don mismo recíproco de los esposos, como expresión y plenitud de su mutua entrega. Es una maravillosa concatenación de dones que hermosamente hace resaltar el Catecismo de la Iglesia Católica: "
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la historia ha adoptado formas muy diversas, en las sociedades modernas predomina una determinada modalidad, caracterizada por la unión de una pareja formada por libre elección, tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el matrimonio diversos componentes: su formación o constitución, su relación con el tabú del incesto y con las reglas exogámicas, su carácter monogámico o poligámico, la relación entre patrimonio y propiedad de bienes, la consideración del adulterio, la legitimación de los hijos y la disolución del vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad, según el cual la pareja se obliga a respetar determinados derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades, el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos -especialmente a la mujer– se le reconoce la posibilidad de elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad individual no ha sido reconocida en todas las épocas. En la península indostánica y en algunos países del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las familias durante la infancia y es frecuente que los novios se conozcan el día de la boda. En todas las culturas, este día se considera como una fiesta importante, cuya celebración acarrea gastos considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de carácter religioso o civil, que señala el cambio de estado legal de los contrayentes."
San Agustín enseñaba: "Entre los bienes del matrimonio ocupa el primer puesto la prole Es verdaderamente el mismo Creador del género humano quien en su bondad quiso servirse de los hombres como ministros para la propagación de la vida…"
Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento matrimonial deben estar exentas de vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente al cónyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podrá celebrarse el matrimonio y si por alguna razón no se realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su celebración.
Antecedentes históricos y fundamentación :
El divorcio fue introducido en la legislación civil mexicana, por decreto de 29 de diciembre de 1914 publicado el 2 de enero de 1915 en El Constitucionalista, periódico oficial de la federación que se editaba en Veracruz, sede entonces del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista. En ese decreto, se modificó la fracción IX del Art. 23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874 reglamentaria de las adiciones y reformas de la Constitución Federal decretadas el 25 de diciembre de 1873.
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de abandono de hogar, de malos tratos o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta grave la que está originando o causando el divorcio, sino son situaciones más o menos permanentes, que han vuelto difícil la vida conyugal o han disuelto de hecho la comunidad de vida armoniosa y feliz que debía existir en todo matrimonio.
El divorcio por mutuo consentimiento es uno de los principios de la doctrina liberal, basada en las tésis de los enciclopedistas del siglo xviii. Estos pensadores en su prurito laicista, de rescatar, según decían, para el Estado y para la sociedad todas las instituciones que la Iglesia Católica había absorbido dentro de su jurisdicción eclesiástica, afirmaban que el matrimonio no es más que un contrato civil y que por tanto siendo un contrato civil, puede terminarse por voluntad de quienes lo contrajeron.
Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado también divorcio capricho, ya que no es necesario exponer cuál es la causa o razón del divorcio sino única y exclusivamente la voluntad, el capricho de los cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la vida común.
La evolución, puede continuar hacia el repudio, o sea el divorcio unilateral en el cual una de las partes puede pedir el divorcio sin que la otra se entere.
Nuestra sociedad moderna sólo debe comprobar que el matrimonio ha fracasado para declararlo disuelto, y esa prueba no requiere que sean ambos cónyuges quienes lo acepten (divorcio por mutuo consentimiento), basta que uno solo manifieste que la armonía se ha roto.
El divorcio en el Código Civil vigente
Nuestro país como ya hemos indicado, no siguió el proceso histórico que ha sido frecuente en otras naciones. Entró de lleno, con sorpresa, sin previo aviso, en una legislación plenamente divorcista que admitió de golpe el divorcio sanción, el divorcio remedio y el divorcio por mutuo consentimiento. Nuestra legislación divorcista fue desde el primer momento especialmente amplia y liberal para las causas de divorcio.
Podemos dividir los diferentes divorcios que admite la legislación civil mexicana según diversos criterios; desde el punto de vista de la autoridad ante la cual se tramitan, puede haber divorcio judicial o divorcio administrativo; desde el punto de vista de las causas que lo originan, puede haber divorcio necesario o divorcio voluntario. Como el divorcio administrativo siempre es voluntario, éste podemos a su vez subdividirlo en judicial y administrativo, siendo siempre judicial el necesario.
El domicilio de ambos durante el proceso (Frac.III), pues desde la presentación de la demanda, no quedan obligados a vivir juntos;
La forma en que cubrirán la pensión alimenticia a uno de ellos, si procede (Frac. IV); y
La administración de la sociedad conyugal y su liquidación si llega a obtenerse el divorcio.
Si no hay acuerdo sobre todos estos puntos, no procede el divorcio voluntario.
Este tipo de divorcio, llamado también divorcio sin causa, pues ninguna debe aducirse para solicitarlo, no puede pedirse sino transcurrido un año de celebrado el matrimonio. Curiosa disposición, pues todos los argumentos dados para la aceptación del divorcio pueden operar tanto en el primer año del matrimonio como en los subsecuentes.
Efectos del divorcio en relación con los hijos
Durante el procedimiento del divorcio, los hijos quedan bajo la custodia de la persona que los divorciantes hayan acordado (Art. 273, Frac. I, para los divorcios voluntarios y Frac. VI del 282 para los causases) o de quien señale el Juez (Art. 282 Frac. VI in fine). Si los hijos son menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo peligro grave para los hijos, según señala el segundo párrafo de la Frac. VI del Art. 282, añadido recientemente y que rectifica actitudes falsamente feministas de las reformas de 1972.
La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos conforme a lo que indica el Art. 283, el cual, en la nueva redacción de 1984, otorga facultades al Juez para resolver todo lo relativo a la situación jurídica de los hijos: puede condenarse a uno o ambos de los divorciantes a perder la patria potestad, o quedar esta suspendida, sin que ello implique que se les dispensa de la obligación de alimentarlos, pues ésta deriva de la filiación, y no del matrimonio que ya no existe.
La obligación alimentarla termina con la mayoría de edad del hijo, a menos que éste se encuentre en estado de necesidad (Arts. 287 in fine y 311 ).
El llamado derecho de visita es objeto de estudio en la dogmática jurídica reciente. Si bien, no se restringe sólo a los hijos de divorciados, es en relación con éstos como se presenta con mayor frecuencia y en sus formas más agudas y problemáticas y por eso, parece correcta su inclusión en este apartado.
La expresión derecho de visita, no es del todo adecuada por insuficiente, pero ha tomado carta de naturaleza y es como en la actualidad se conoce a esa serie de relaciones jurídicas que la jurisprudencia extranjera -sobre todo francesa ha ido extendiendo cada vez a hipótesis más diversas, pero relacionadas siempre con el deseo de un progenitor o un pariente cercano de relacionarse con su hijo o pariente menor de edad, con el cual, por cualquier circunstancia, no convive.
Efectos del divorcio en relación con los cónyuges.
La condena al pago de una pensión, a cargo del culpable, puede por tanto, no producirse si el Juez no lo considera conveniente y también puede condenarse al culpable "al pago de alimentos", aunque el inocente no se encuentre en estado de necesidad, pues esa pensión no se debe para subsistir, sino que es más bien una sanción por su culpabilidad en el divorcio, que el juez puede reducir o hasta suprimir en virtud del amplio margen de decisión que le concede el primer párrafo del Art. 288.
En aquellos divorcios con causa en los que no hay culpables ni por tanto inocentes, no puede condenarse a ningún cónyuge al pago de pensiones. Es el supuesto de las causases en que la voluntad divorcista es de cualquiera de los cónyuges mediando una causa objetiva o sin causa objetiva, que hemos clasificado anteriormente en los dos últimos grupos de las causases de divorcio.
Tanto en el abandono del domicilio conyugal sin causa justificada por más de seis meses, como cuando la causa se funda en la separación justificada por más de un año, en ambas situaciones, si la separación fue motivada por acuerdo mutuo entre los cónyuges para vivir separados, y posteriormente no se ha requerido al culpable para reintegrarse al domicilio conyugal, no existe abandono de hogar y ninguna de las dos causases puede configurarse.
La separación de cuerpos sin romper el vínculo
El Código actual, siguiendo en esto a la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que a su vez se inspiró en el Decreto de Carranza de 1915 que introdujo el divorcio en México, no legisla sobre la posible separación temporal o definitiva de los cónyuges, sin romper el vínculo. La Ley de Relaciones Familiares toma casi toda la legislación de¡ Código de 1884 relativa al divorcio (mera separación en aquel Código) dando a éste el efecto de disolver el vínculo y con ello no deja lugar para la sola separación, pues ésta, en la nueva legislación ha sido sustituida por el divorcio.
Así lo entendió en un principio la jurisprudencia que no otorgaba ningún efecto al acuerdo de separación temporal que hicieran los cónyuges, considerando que un pacto tal violaba el Art. 182 del Cod. Civ. por ir contra los "naturales fines de¡ matrimonio" y en consecuencia obligaba a los cónyuges a convivir o a divorciarse. La separación del hogar conyugal, aunque fuera en virtud de un pacto entre los esposos, al ser éste contrario a la ley, daba lugar a pedir el divorcio a los seis meses por parte del cónyuge que permanecía en el hogar, conforme a la Fracción VIII del Art. 267, o al año, por parte del cónyuge que salió de¡ hogar, conforme a la Frac. IX del mismo artículo.
Los argumentos que se adujeron para excluir el instituto de la separación aparecen claramente de la exposición de motivos del Decreto de Carranza y se concretan en éstos:
a) La simple separación crea una situación irregular peor que la desavenencia conyugal ya que fomenta la discordia en la familia, lastima los afectos paterno-filiales y extiende la desmoralización de la sociedad.
b) La sola separación es contraria a la naturaleza por condenar a los cónyuges a un celibato no querido.
c) La separación lesiona el derecho que tiene todo ser humano a buscar su bienestar y a satisfacer sus necesidades.
d) Así mismo viola el derecho de todo hombre a tener hijos.
La filiación es una situación jurídica que se deriva de¡ hecho natural de la procreación. No coincide, y en ocasiones es hasta deseable que no coincida, la filiación biológica con la filiación jurídica; conforme a la primera, todo ser humano tiene padre y madre, aunque no se sepa quiénes son. La filiación biológica puede definirse como el vínculo que liga al generado con sus generantes y tiene importantes manifestaciones en los caracteres hereditarios. Para el Derecho la filiación es más bien el vínculo o relación jurídica que existe entre dos personas a las cuales la ley atribuye el carácter de procreante y procreado.
Claro está que la filiación jurídica debe basarse en la filiación biológica, y tomar de ella las presunciones e indicios para establecer esa peculiar relación de filiación, pero en ocasiones la misma biología no puede establecer con certeza la relación biológica de filiación.
Conforme a la naturaleza, no hay hijos sin padre y madre; conforme al Derecho puede haber hijos sin padre ni madre, ya sea porque se desconozcan o porque sabiéndose su identidad, no se hayan llenado las formalidades o cumplido los requisitos para que nazca la relación jurídica de filiación.
Aún cuando biológicamente la filiación y los caracteres hereditarios se reciben de todos los ascendientes, para el Derecho, la filiación se concreta solamente a la relación del hijo con su padre y su madre y por tanto se reduce a paternidad y maternidad, y a través de ellos con los demás ascendientes.
Por la misma naturaleza, la maternidad se establece por el hecho del parto y por la identidad del producto. Se es hijo de la madre si se prueba el parto y que la persona que alega esa filiación maternal es el producto de aquél parto.
La incertidumbre de la paternidad no es biológica sino social pues sólo una célula masculina puede engendrar al producto en la madre. Esa incertidumbre la despeja el derecho por medio de presunciones, que si bien se basan en elementos biológicos, hacen otro tipo de atribuciones basadas en la integridad de la familia, la paz social, etc., que rebasan el campo biológico y en ocasiones de hecho lo contradicen.
La filiación de los hijos legítimos
Son legítimos los hijos nacidos de legítimo matrimonio. También lo son los nacidos de matrimonio putativo, aun cuando, haya habido mala fe en uno o en ambos cónyuges (Arts. 256 y 344).
Se entiende que son hijos del matrimonio los nacidos después de 180 días de celebrado éste o antes de 300 de terminado, o de haberse separado los cónyuges. (Art. 324). Esta es la regla general que atribuye por tanto al marido, todos los hijos que nazcan de su esposa durante ese periodo. Es esta una presunción que sin embargo admite prueba en contrario, pues habrá ocasiones en que esté claro que los hijos no pueden ser de¡ marido y habrá otras hipótesis en que sí sean del marido aún cuando nazcan fuera de ese periodo. La presunción de legitimidad no admite más prueba en contrario que la imposibilidad física de haber sido engendrados por el marido, Art. 325).
La presunción de legitimidad de los hijos opera mientras no se contradiga por parte del marido, el cual sólo puede negar la paternidad demostrando que durante "los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso carnal con su esposa" o que el nacimiento se le ocultó (Art. 326). Con un tiempo tan amplio como el indicado, el Código está demostrando su deseo de dificultar la acción del marido para contradecir la paternidad sobre los hijos de su esposa.
Además, el texto legal niega toda validez a la confesión de la esposa que pretendiera contradecir la paternidad de su marido atribuyéndola a otro hombre. Con esto, se pretende proteger a la familia haciendo legítimos a todos aquello hijos de la esposa sobre los cuales el marido no haya contradicho la paternidad y restringiendo esta acción de contradicción por parte del esposo a los dos únicos supuestos que hemos mencionado.
La presunción legal de paternidad del marido sigue reglas diferentes para el caso de que la mujer no respete el plazo de 300 días que le impone el Art. 158 y contraiga nuevo matrimonio antes de cumplirse ese plazo, que debe contarse desde la terminación del matrimonio o la cohabitación anterior. En este supuesto, el Art. 334 atribuye al primer matrimonio el hijo que nace dentro de los 300 días de terminado el primero y antes de los 180 días de celebrado el segundo y atribuye al segundo marido la paternidad del hijo que nace después de los 180 días de celebrado el segundo, aunque no hayan vencido aún los 300 días de terminado el primero.
La filiación de los hijos naturales
Nuestro código habla también de hijos legitimados que son aquellos, que habiendo nacido como naturales, por el subsecuente matrimonio de sus padres, se les tiene, para todos los efectos legales como hijos del matrimonio desde la fecha de éste (Arts. 354 y 357). Al no distinguir la ley, pueden ser legitimados cualquier tipo de hijos naturales, con excepción de aquellos que, como los incestuosos, o algunos casos de adulterinos, han nacido de padres que no pueden contraer matrimonio entre sí (Cfr. Art. 156 Fracs. III y V). El hijo legitimado tiene todos los derechos del legítimo desde la fecha del matrimonio de sus padres.
A) El reconocimiento voluntario
Tiene las siguientes características:
I. Unilateral:
II. Declarativo.
III. Personalísimo.
IV. Individual.
V. Irrevocable.
VI. Solemne.
B) La filiación por declaración judicial.
El hijo y sus descendientes son los únicos titulares de estas acciones, las cuales sólo pueden ejercitarse en relación con la madre, cuando no tengan por objeto imputar la maternidad a una mujer casada (Art. 385) a menos que ésta se deduzca de una sentencia judicial (Art. 386).
La maternidad puede acreditarse por cualquier medio de prueba, pues lo que se trata de establecer es el hecho del parto y la identidad del producto.
En cambio, la paternidad sólo puede investigarse en los casos y con los medios que la ley restrictivamente señala. Esto es lógico, y no puede interpretarse como una medida antifeminista, pues se deriva de la propia naturaleza. Es muy difícil atribuir falsas maternidades; en cambio, si la ley no restringe la investigación de la paternidad, sería muy fácil atribuir falsas paternidades que servirían de base de chantajes y problemas familiares y patrimoniales de consideración.
También aquí es necesario distinguir entre los hijos legítimos y los extramatrimoniales.
1. Para los hijos legítimos.
Tienen derecho a llevar los apellidos de sus padres. Aunque nada diga el Código Civil, por mayoría de razón afirmamos lo anterior, pues los naturales reconocidos lo tienen (Art. 389, Frac. l). No están obligados a llevar estos apellidos, pues la ley no dice cómo debe formarse el nombre de la persona. Se concreta a exigir que todo ser humano tenga un nombre.
Tienen derecho a ser alimentados por sus padres, los cuales, como cónyuges, determinarán sobre quién recae esta carga económica (Art. 164), pudiendo los hijos pedir el aseguramiento de este derecho en virtud del derecho preferente que les concede el Art. 165.
Tienen derecho a vivir en el hogar conyugal, y para eso el Código les marca como domicilio legal el de sus padres (Art. 32, Frac. 1) y les obliga a vivir con ellos (Art. 421).
Tienen derecho a ser educados por sus padres quienes no sólo han de proporcionar los medios económicos para adquirir cultura, sino sobre todo creando y manteniendo el ambiente familiar propicio para el desarrollo armónico del hijo. En el caso de los hijos legítimos, este derecho se ve fortalecido por el compromiso matrimonial de sus padres que incluye necesariamente la educación de la prole como fin del matrimonio.
Tiene derecho a la porción de hijo en la herencia legítima y a una pensión testamentaria en caso de necesidad.
II. Para los hijos nacidos fuera de matrimonio los efectos de la filiación son los mismos, con la excepción del derecho a vivir en el hogar de sus padres, pues ni aún en el caso de concubinas existe ese derecho, pues las concubinas no tienen obligación de vivir juntos y por tanto terminan la vida en común cuando cualquiera de ellos lo decida. El derecho a ser educados por sus padres también sufre demérito en el caso de estos hijos, pues los padres que no viven con él, no pueden realizar esta obligación con toda plenitud.
En todo lo demás, el hijo natural reconocido se iguala al legítimo, lo cual es de justicia, pues su condición le ha sido impuesta sin consultarle y sin su culpa. Es más, en materia patrimonial, la ley podría ir más allá exigiendo a los padres del hijo natural que aseguren, dentro de sus posibilidades, el futuro económico de sus hijos, sin detrimento de la familia legítima, cuando ésta exista.
Es este un instituto novedoso dentro de nuestro derecho civil, pues ni el Código de 1870 ni el de 1884 la consideraron dentro de sus disposiciones. Fue el Código vigente de 1928 el que restituyó el viejo instituto de la adopción.
En virtud de la adopción se crea una relación de filiación legal entre adoptante y adoptado, sin ningún fundamento biológico. Es más, si este existiera, la adopción no procedería, pues nadie puede adoptar a su propio hijo.
La finalidad de la adopción es proteger la persona y bienes del adoptado por lo cual sólo debe autorizarse cuando beneficie a éste y no sólo por satisfacer deseos del adoptante. Lo primordial en la adopción es el interés del adoptado.
Podemos dividir en dos grandes grupos a las legislaciones que admiten la adopción:
1. Aquellas en que el adoptado queda desvinculado de sus parientes consanguíneos. En ellas, la adopción rompe el parentesco anterior si es que existía, o impide que nazca cuando no lo había, prohibiendo cualquier acción que pretenda investigar la paternidad o la maternidad del adoptado tanto por parte de éste como de sus presuntos padres y ordenando la destrucción previa a la adopción de cualquier indicio (actas de nacimiento o cualquier otro escrito) que pueda establecer en el futuro la filiación biológica.
Sólo si la adopción terminara, se permitiría investigar la paternidad o la maternidad.
Este sistema mira más bien al interés del adoptante, que desea verse libre en el futuro de cualquier interferencia producida por los padres o parientes consanguíneos, e impide al propio adoptado llegar a identificar a su familia de sangre.
2. Aquellos en que el adoptado conserva sus parientes consanguíneos, aunque la filiación adoptiva, mientras exista, se ejerce con preferencia a aquella. La patria potestad de los consanguíneos queda en suspenso y volverá a ejercerse si la adopción termina en la minoría de edad del adoptado. También subsisten todas las demás obligaciones y derechos de los parientes consanguíneos, bien que subsidiarias a las del adoptante.
Este sistema mira más a los intereses del adoptado, el cual queda protegido en caso de que termine la adopción, puede ser alimentado por sus consanguíneos y llegar a heredarlos, pero a su vez, puede llegar a tener obligaciones en relación con ellos, que indirectamente cargarán quizá sobre el adoptante. El adoptado conoce o puede llegar a saber quiénes son sus padres.
Este segundo sistema es el que acepta nuestro código según el cual "los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural, no se extinguen por la adopción, excepto la patria potestad que será transferida al adoptante" (Art. 403).
Es difícil llegar a compaginar los diversos intereses que se entrecruzan en el acto de la adopción, pues se encuentran padre o madre natural, adoptante y adoptado. El adoptante casi siempre deseará terminar con la filiación natural para que ésta no interfiera en la nueva filiación adoptiva, pues en otra forma no hace la adopción, lo cual en último término es en perjuicio de¡ adoptado. El conservar vivo el parentesco natural puede prestarse a chantajes o abusos por parte de los padres sin escrúpulos contra el adoptante, lo cual retrae a éste de llevar adelante la adopción. El hijo adoptivo también puede sufrir perjuicios al quedar totalmente en manos del adoptante que quizá con el tiempo se arrepienta de la adopción.
La unión libre niega el derecho de los hijos al hogar y supone. la total desmoralización de las costumbres al destruir a la familia; no creo. en conclusión, que la unión libre constituya la unión del futuro, pues sería contraria al progreso y a la marcha incesante de la humanidad hacia un ideal de justicia y de libertad".
Se insiste por tanto en la inmoralidad y como consecuencia, en la ilicitud del concubinato. Este va contra las buenas costumbres y constituye siempre una falta consigo mismo (egoísmo que no desea comprometerse) con la otra parte (perdida de la honra) para con los hijos (se viola su derecho, inherente a toda persona humana, a venir al mundo y ser educados en una familia) y con la sociedad (mal ejemplo que todos debemos evitar). La moral que nunca puede ser ajena al derecho, reprueba claramente el concubinato, y lo considera como una circunstancia agravante de la simple fornicación, siempre ¡lícita fuera del matrimonio. Hay sin embargo, un punto que conviene destacar, cuando se habla del aspecto moral del concubinato.
Por otra parte, el reconocimiento por parte del derecho va en contra de la voluntad de los mismos concubinas, los cuales precisamente desean que su unión no sea reconocida. Al menos en los concubinatos establecidos entre personas que no tienen entre sí impedimentos matrimoniales, algunos autores han llegado a afirmar la existencia de un verdadero pacto de concubinato, que da origen a un estado de concubina, pues no hacen lo que podrían legalmente hacer. Se mantienen por propia voluntad fuera de la ley.
El caso de las parejas que sólo contraen matrimonio ante el ministro de su religión pero no acuden al Registro Civil y que sigue siendo un sector importante, pues según el mismo Censo de Población antes citado, por cada 1,000 matrimonios contraídos en 1980, 222 lo fueron sólo por lo civil, 728 por lo civil y por lo religioso y 50 solamente ante el ministro religioso. Es el caso también de muchas parejas que por ignorancia extrema o desidia, no reúnen los requisitos que se les exigen en el Registro Civil (actas de nacimiento, convenio sobre los bienes, certificados médicos, etc.) y comienzan a hacer vida marital sin ninguna otra formalidad; son estos, verdaderos matrimonios naturales, que al formarse por un verdadero consentimiento matrimonial no pueden considerarse como concubinatos, aunque el formalismo legal los coloque en esa categoría.
El Código Civil admite y da efectos jurídicos a otro tipo de uniones extra matrimoniales que no reúnen las características del concubinato, y así, por ejemplo, permite la investigación de la paternidad "cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente" (Art. 382, Frac. 111). La acción que nace para investigar la paternidad en este caso, no tiene como origen un concubinato, pues la presunción en relación con éste, se contiene en el artículo siguiente. (Art. 383).
El concubinato se nos presenta siempre como la situación de hecho en que se encuentran un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen vida marital.
El concubinato requiere de estabilidad y permanencia, con lo cual se diferencia de las uniones sexuales pasajeras o esporádicas (no hay estabilidad) o de aquellas relaciones sexuales habituales, pero que no van acompañadas de cohabitación (no hay permanencia).
Son cuatro por tanto los elementos del concubinato:
1) situación de hecho extramatrimonial;
3) comunidad de habitación;
4) cierta duración de esa unión.
Nuestra ley agrega además otros elementos necesarios para que esa unión de hecho pueda producir efectos como concubinato. En el Art. 1635 se encuentran esos elementos y así, podemos decir que para nuestro código el concubinato es la unión que reúne los siguientes elementos:
1) Unión de hombre y mujer para hacer vida semejante a la de los cónyuges. No hay por tanto concubinatos entre personas del mismo sexo. La ley habla, siempre que es el caso, de concubina y concubinario.
2) Unión de hecho entre personas no casadas, ni entre sí ni con otra persona -ninguna de ellas. Si estuvieran casados entre sí sería matrimonio, y si cualquiera de ellos lo fuera con otro, sería adulterio. El concubinato no es una unión adulterina según lo requiere expresamente el citado Art. 1635 al indicar que "ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato".
3) Unión estable, que haya durado al menos cinco años o que hubiera provocado el nacimiento de dos hijos por lo menos. Esos hijos deben ser producto del concubinato, pues si alguno de los nacidos es declarado hijo de otro o es reconocido válidamente por otro, no se configura el concubinato.
4) Unión permanente, o sea cohabitando a la manera de cónyuges, no a ratos o por temporadas, de tal forma que pueda decirse, por ejemplo, que ha existido un domicilio común de los concubinas.
5) Unión de personas que no tengan entre sí un impedimento matrimonial natural. Aunque la ley no indica nada al respecto, nos parece que este requisito está de acuerdo a la finalidad que el legislador busca al dar efectos legales a estas uniones de hecho. Puede darse el caso que hagan vida marital dos personas que tengan entre sí un impedimento dispensable. En este caso, aunque los impedimentos matrimoniales son de interés público, y no un capricho deL legislador, puede ser más importante la protección de los hijos o aún del otro concubina que en ocasiones por ignorancia o por miseria, no han reparado en este tipo de impedimentos y han vivido su unión de hecho sin saberlos o sin darles la importancia que la ley quiso darles.
6) Unión de un solo concubinario con una sola concubina', pues si existieran varios, no hay concubinato (Art. 1635, in fine). Esto no quiere decir que los concubinos tienen obligación de fidelidad., ni que el concubinato es monógamo, sino que cuando existan varias uniones de hecho simultáneas, ninguna es legalmente concubinato.
Los efectos del concubinato en el derecho civil mexicano
El concubinato produce:
a) Un derecho a la sucesión legítima (Art. 1635).
b) Una pensión alimenticia post-mortem a favor del sobreviviente necesitado (Art. 1368, Frac. V). c) Una presunción de filiación (Art. 383).
d) Una pensión alimenticia entre vivos mientras subsista el concubinato (Art. 302, in fine).
e) La terminación de las pensiones de alimentos decretadas a favor de los divorciados (Art. 288).
La familia constituye la base fundamental de la sociedad. Cualquier doctrina o credo que en alguna forma, mine sus cimientos, se considerará atentatoria de la integración misma del Estado.
Por la misma razón, el hogar y particularmente, los niños, serán objeto de especial protección por parte de las autoridades. Toda medida o disposición protectoras de la familia y la niñez, se considerarán de orden público.
"La misión fundamental de la familia es realizar a lo largo de la historia la bendición original del Creador, transmitiendo en las generaciones la imagen divina de hombre a hombre"
La vida debe surgir en el matrimonio, como el lugar adecuado, el más excelente, en vida es deseada, amada, acogida y en donde se realiza todo un proceso de formación integral. El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la institución misma del matrimonio y el amor conyugal están ordenados a la procreación y a la educación de la prole y son coronados como su culminación" (GS 48). En la forma más expresiva indica "los hijos son, ciertamente, el don más excelente del matrimonio y contribuyen al bien de los mismos padres" (GS 50). Hay que señalar que esta vigorosa afirmación proviene del deseo personal del Santo Padre Pablo VI, de que fuera incluida en el texto. El hijo es un don que surge del don mismo recíproco de los esposos, como expresión y plenitud de su mutua entrega. Es una maravillosa concatenación de dones que hermosamente hace resaltar el Catecismo de la Iglesia Católica: "La fecundidad es don, un fin del matrimonio, pues el amor conyugal tiende naturalmente a ser fecundo. El niño no viene de fuera a añadirse al amor mutuo de los esposos, brota del corazón mismo de ese amor recíproco, del que es fruto y cumplimiento. Por eso la Iglesia, que "está en favor de la vida" (FC 30), enseña que "todo acto matrimonial debe quedar abierto a la transmisión de la vida" (HV 11) (…) el hombre no puede romper por propia, entre los dos significados del amor conyugal: el significado unitivo y el significado procreador"
El parentesco juega un papel muy importante y es: relación que media entre personas que tienen un ascendiente común a todas ellas: en el parentesco en línea recta, además, una o varias descienden de otra, mientras que en la línea colateral se es pariente sólo por existir una persona que, a la vez, es ascendiente de todos los unidos por esta clase de parentesco. Puede ser el parentesco matrimonial y extramatrimonial, según que la generación de los parientes se haya producido dentro del matrimonio o fuera de él.
Los hermanos, son de doble vínculo cuando proceden del mismo padre y madre, y de vínculo sencillo cuando tienen en común un solo progenitor y no el otro.
Hasta aquí el parentesco llamado de consanguinidad. Hay otro parentesco de alcance y efectos mucho más limitados, el que la gente llama parentesco político y los legisladores denominan de afinidad, que une a todos los parientes consanguíneos de una persona con el cónyuge de éste (por ejemplo, los cuñados).
Cuando el código civil habla de hijos, padres o hermanos sin hacer especificación alguna, se refiere en exclusiva al parentesco por consanguinidad.
Los cónyuges no son parientes entre sí: tan sólo son cónyuges.
La ley obliga a los ascendientes y descendientes y a los cónyuges no separados a suministrarse alimentos entre sí, en caso de necesidad. Éstos comprenden, además de la alimentación en si misma, los cuidados más elementales para la salud y la formación del alimentista.
La obligación de alimentos es recíproca. Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado, podrá pedírselos mañana si éste último ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta hallarse en una situación de necesidad que le lleve a reclamarlos.
Cónyuges
Aquellos cuya relación personal está basada en el matrimonio existente entre ellos y que da lugar a un tejido de derechos y deberes recíprocos que en las sociedades modernas están presididos por el principio de plena igualdad y subordinado su ejercicio al actuar en interés de la familia. Los cónyuges están obligados a vivir juntos. Esto no quiere decir que por específicas necesidades familiares no puedan tener distintos domicilios cuando así lo requieran sus concretas necesidades. La convivencia, como obligación recíproca de los cónyuges, presupone voluntad de vida en común y ausencia de libertad para establecer de forma unilateral domicilio individual separado, no un dato de hecho que debe darse en cualquier caso y circunstancia. Deben guardarse fidelidad, constituyendo su contrario, el adulterio, causa de separación y de divorcio. También se deben ayuda y socorro mutuos. Estos deberes no pueden ser hoy objeto de un tratamiento abstracto a partir de un modelo predeterminado que se toma como paradigmático, sino que deben integrarse a partir de una estrecha colaboración que, tan sólo para verificar su ausencia o su grave defecto, podrá valorarse por el comportamiento que el común de las gentes estima apropiado una vez que han sido apreciadas las circunstancias económicas, sociales y profesionales de los cónyuges y las del medio en que se desenvuelven. No obstante, las legislaciones modernas obligan a ambos cónyuges a contribuir de forma material, de acuerdo con sus posibilidades económicas y profesionales, al levantamiento de las cargas familiares y del matrimonio conforme a su régimen económico-matrimonial y a sus propios acuerdos.
Matrimonio
Institución social (sancionada públicamente) que une a un hombre y a una mujer bajo diversas formas de mutua dependencia y, por lo general, con el fin de crear y mantener una familia. Dada la necesidad que tienen los niños de pasar por un largo periodo de desarrollo antes de alcanzar la madurez, su cuidado durante los años de relativa indefensión parece haber sido la razón principal para la evolución de la estructura de la familia. El matrimonio como contrato entre un hombre y una mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social mediante acto público refleja el carácter, el propósito y las costumbres de la sociedad en la cual se realiza.
Costumbres
Aunque las características del matrimonio varían mucho de una cultura a otra, la importancia de esta institución está universalmente reconocida. En algunas sociedades, el interés de la comunidad por los hijos, por las relaciones interfamiliares y por la posesión de los bienes es tan significativa, que se han instituido prácticas y costumbres especiales para proteger estos valores. El matrimonio o noviazgo entre niños, que se da en algunos lugares como Melanesia, es el resultado de la importancia de la familia, el mantenimiento del linaje (véase Parentesco) y las alianzas de propiedad. El levirato, costumbre por la cual un hombre puede casarse con la mujer de su hermano fallecido, fue practicado principalmente por los antiguos hebreos con el fin de preservar la relación existente entre las familias. El sororato, costumbre que todavía se practica en algunas partes del mundo, permite a un hombre casarse con una o más hermanas de su mujer, normalmente cuando ésta fallece o no puede tener hijos. La monogamia supone la unión entre una mujer y un hombre. El resto de las formas de matrimonio en general se clasifican como poligamia, cuando un hombre tiene varias mujeres, y la poliandria, cuando una mujer tiene varios maridos.
Según las leyes islámicas, un hombre puede tener legalmente hasta cuatro mujeres, todas ellas con derecho a igual trato. La poliginia fue también practicada durante un breve periodo en Utah (Estados Unidos) por los mormones en el siglo XIX. La poliandria sólo se practica en las regiones de Asia Central, sur de la India y Sri Lanka. En estas dos formas de matrimonio, con frecuencia un hombre o una mujer se casan con dos o más hermanos o hermanas. La poliginia a veces conlleva el mantenimiento de un hogar para cada mujer, aunque lo más normal es que toda la familia comparta el mismo techo, como, por ejemplo, en el caso de los musulmanes y numerosos grupos indígenas americanos antes de la colonización del continente.
Ritual
En la mayor parte de las sociedades, el matrimonio se lleva a cabo mediante un acto contractual, generalmente con algún tipo de intervención religiosa. En las sociedades occidentales el contrato matrimonial se considera a menudo como un sacramento religioso pero sólo es indisoluble para la Iglesia católica apostólica romana y para la Iglesia ortodoxa. A la mayor parte de los matrimonios les precede un periodo de compromiso acompañado de diversos rituales, como el intercambio de regalos y las visitas, que conducen al anuncio público de la petición de mano de la novia y a la ceremonia final del matrimonio. En las sociedades donde todavía predominan los matrimonios de conveniencia, antes de celebrar la boda las familias pueden negociar la dote, hacer arreglos para la futura convivencia y otras cuestiones. En la mayoría de las ceremonias se realizan rituales que representan el deseo de fertilidad, como, por ejemplo, arrojar arroz a la pareja y hacer un círculo de fuego sagrado, en el caso del ritual hindú del matrimonio. En el Swayamvaram, antigua ceremonia del hinduismo, practicada en especial por la realeza, la mujer elegía a su futuro marido entre una selección de hombres, adornándole con una guirnalda.
Los hindúes, los budistas y muchas otras comunidades consultan a astrólogos antes y después de decidir sus matrimonios, con el fin de elegir un día y una hora propicios. En algunas sociedades el miedo a espíritus hostiles hace que las parejas que se van a casar lleven disfraces en sus bodas o, incluso en ocasiones, que manden sustitutos a la ceremonia. En algunos países, como por ejemplo Etiopía, existía la tradición de colocar a un guardia armado cerca de la pareja de novios durante la ceremonia para protegerlos de los demonios.
En algunas comunidades indígenas de América, África y Melanesia, la ruptura de los lazos familiares o de comunidad (implícita en la mayoría de los matrimonios y en sociedades patriarcales) conlleva una compensación a la familia de la novia mediante regalos. Los nuevos lazos entre la pareja se representan a menudo con el intercambio de los anillos y la unión de las manos de los novios. El interés de la comunidad en el matrimonio de los cónyuges puede expresarse a través de fiestas y bailes, la presencia de testigos y el sellado oficial de los documentos que certifican el matrimonio. Éste puede ser considerado como un rito de paso, y normalmente va acompañado de ciertos rituales sociales y religiosos que subrayan su importancia no sólo para la pareja, sino también para sus familias y su entorno.
Regulación social
A lo largo de la historia, al matrimonio se le han impuesto multitud de restricciones y tabúes. Así, por ejemplo, la endogamia limita el matrimonio a parejas entre miembros de una misma sociedad o de un mismo sector de la sociedad, de una misma religión o de una misma clase social. El miedo al incesto es una restricción universal a la libertad del matrimonio, aunque las definiciones de incesto han variado mucho a lo largo de la historia. En la mayoría de los casos, la prohibición se extiende a madre e hijo, a padre e hija y a cualquier descendiente de los mismos padres. Sin embargo, en algunos grupos, como la realeza egipcia o inca, el matrimonio entre hermanos y hermanas era lo común para perpetuar el poder.
En muchas sociedades se prohibe incluso el matrimonio entre tío y sobrina, entre tía y sobrino, entre primos primeros e incluso entre primos segundos. La exogamia (matrimonio fuera de un grupo específico) se da en sociedades divididas en clases matrimoniales o en clanes dentro de los cuales no se permite el matrimonio.
La importancia tradicional del matrimonio se observa en las costumbres que rodean a viudos y viudas como, por ejemplo, el tiempo de espera reglamentario antes de casarse de nuevo, la vestimenta de luto y la realización de actos ceremoniales para el difunto. La costumbre más extrema (abolida legalmente en la India en 1829) era el suttee, que consistía en inmolar en la hoguera funeraria a la viuda del fallecido.
Disolución del contrato
La mayor parte de las sociedades permiten el divorcio, excepto aquellas que creen en la indisolubilidad del vínculo matrimonial como, por ejemplo, los hindúes o los católicos. Las razones más aceptadas para conceder el divorcio son la esterilidad o infertilidad, la infidelidad, la criminalidad y la demencia. En algunas sociedades no industrializadas, el divorcio no es habitual, ya que implica por lo general la devolución de la dote y de otros regalos en metálico y en especie entregados en la boda.
Matrimonio moderno
El hecho de que la familia aporte el marco para la mayor parte de las actividades sociales humanas y que además sea la base de la organización social en la mayoría de las culturas, relaciona a la institución del matrimonio con la economía, el derecho y la religión de un determinado país.
La Reforma, la Revolución Industrial y una creciente ideología individualista han provocado grandes cambios sociales que han hecho variar de modo considerable la institución del matrimonio. El crecimiento de una clase media fuerte y la extensión de la democracia han llevado a una mayor tolerancia hacia la idea del matrimonio basado en la libre elección por ambas partes.
Los matrimonios de conveniencia, aceptados en todos los países del mundo a lo largo de la historia, prácticamente han desaparecido en las sociedades occidentales modernas, aunque en la aristocracia se mantuvieron hasta mediados del siglo XX. En China, antes de la revolución, se practicaba el matrimonio de conveniencia, donde la novia y el novio se veían por primera vez el día de la boda.
Entre los cambios sociales que han afectado al matrimonio en los tiempos modernos se encuentran el incremento de las relaciones sexuales prematrimoniales y la mayor tolerancia como consecuencia de la desvalorización de los tabúes sexuales, el aumento gradual de la edad media para contraer matrimonio, el creciente número de mujeres que desarrolla una actividad profesional fuera de casa (con el consecuente cambio de estatus económico de la mujer) y la liberalización de la ley del divorcio en algunos países desde 1970, aunque en otros todavía es ilegal. Otros cambios significativos han sido la legalización del aborto, la mayor accesibilidad al control de natalidad, la supresión de obstáculos legales y sociales para los hijos de personas solteras y los cambios en los estereotipos de los roles de la mujer y del hombre en la sociedad.
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la historia ha adoptado formas muy diversas, en las sociedades modernas predomina una determinada modalidad, caracterizada por la unión de una pareja formada por libre elección, tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el matrimonio diversos componentes: su formación o constitución, su relación con el tabú del incesto y con las reglas exogámicas, su carácter monogámico o poligámico, la relación entre patrimonio y propiedad de bienes, la consideración del adulterio, la legitimación de los hijos y la disolución del vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad, según el cual la pareja se obliga a respetar determinados derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades, el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos -especialmente a la mujer- se le reconoce la posibilidad de elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad individual no ha sido reconocida en todas las épocas. En la península indostánica y en algunos países del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las familias durante la infancia y es frecuente que los novios se conozcan el día de la boda. En todas las culturas, este día se considera como una fiesta importante, cuya celebración acarrea gastos considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de carácter religioso o civil, que señala el cambio de estado legal de los contrayentes."
Elementos del matrimonio
Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento matrimonial deben estar exentas de vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente al cónyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podrá celebrarse el matrimonio y si por alguna razón no se realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su celebración.
Divorcio
Disolución, a efectos civiles, del matrimonio, tanto canónico como civil. La mayor parte de las causas de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciará a partir de la sentencia de separación o sin necesidad de que se dicte dicha sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra alguna de las causas que exige la ley: además de la falta de convivencia y de las que sean causa de separación, la condena de un cónyuge por atentar contra la vida de otro de sus familiares. La presentación de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal acuerdo entre los cónyuges el procedimiento se convierte en contencioso. En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio, pueden concretarse en los siguientes: 1) Queda disuelto el matrimonio, los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí. 2) Queda disuelto el régimen económico del matrimonio. 3) La sentencia del divorcio no afectará a terceros de buena fe (que han podido o pueden contratar con los cónyuges), sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil, a partir de cuyo momento puede ser conocida por cualquiera.
EL DIVORCIO
Antecedentes históricos y fundamentación :
El divorcio fue introducido en la legislación civil mexicana, por decreto de 29 de diciembre de 1914 publicado el 2 de enero de 1915 en El Constitucionalista, periódico oficial de la federación que se editaba en Veracruz, sede entonces del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista. En ese decreto, se modificó la fracción IX del Art. 23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874 reglamentaria de las adiciones y reformas de la Constitución Federal decretadas el 25 de diciembre de 1873.
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de abandono de hogar, de malos tratos o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta grave la que está originando o causando el divorcio, sino son situaciones más o menos permanentes, que han vuelto difícil la vida conyugal o han disuelto de hecho la comunidad de vida armoniosa y feliz que debía existir en todo matrimonio.
El divorcio por mutuo consentimiento es uno de los principios de la doctrina liberal, basada en las tésis de los enciclopedistas del siglo xviii. Estos pensadores en su prurito laicista, de rescatar, según decían, para el Estado y para la sociedad todas las instituciones que la Iglesia Católica había absorbido dentro de su jurisdicción eclesiástica, afirmaban que el matrimonio no es más que un contrato civil y que por tanto siendo un contrato civil, puede terminarse por voluntad de quienes lo contrajeron.
Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado también divorcio capricho, ya que no es necesario exponer cuál es la causa o razón del divorcio sino única y exclusivamente la voluntad, el capricho de los cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la vida común.
La evolución, puede continuar hacia el repudio, o sea el divorcio unilateral en el cual una de las partes puede pedir el divorcio sin que la otra se entere.
Nuestra sociedad moderna sólo debe comprobar que el matrimonio ha fracasado para declararlo disuelto, y esa prueba no requiere que sean ambos cónyuges quienes lo acepten (divorcio por mutuo consentimiento), basta que uno solo manifieste que la armonía se ha roto.
Registro Civil,
También llamado Registro Civil del Estado —en cuanto organismo administrativo—, centro u oficina en cuyos libros se harán constar los actos o hechos concernientes al estado civil de los ciudadanos; atendiendo a su finalidad, es un instrumento concebido para constancia oficial de la existencia, estado civil y condición de las personas. En España es una expresión abreviada, puesto que su nombre histórico es Registro de los Estados Civiles.
En el Registro se inscribe el nacimiento, la filiación, el nombre y los apellidos, las emancipaciones y habilitaciones de edad, las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos; las declaraciones de ausencia y fallecimiento, la vecindad y nacionalidad; la patria potestad, tutela y demás representaciones legales, el matrimonio. Es posible que el Registro Civil, como unidad, se encuentre integrado por los registros municipales, los registros consulares —que funcionan en el extranjero— y el Registro central, en el que se inscribirán los hechos para cuya inscripción no sean competentes los otros registros, y aquéllos que no puedan inscribirse, por concurrir circunstancias excepcionales que impidan el funcionamiento del centro registral correspondiente.
El Registro es público para quien tenga interés en conocer los asientos, interés que en principio se presume en quien lo consulta. La publicidad se realiza por manifestación y examen de los libros, previa la autorización pertinente o por certificación.
Efectos del divorcio en relación con los hijos
Durante el procedimiento del divorcio, los hijos quedan bajo la custodia de la persona que los divorciantes hayan acordado (Art. 273, Frac. I, para los divorcios voluntarios y Frac. VI del 282 para los causases) o de quien señale el Juez (Art. 282 Frac. VI in fine). Si los hijos son menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo peligro grave para los hijos, según señala el segundo párrafo de la Frac. VI del Art. 282, añadido recientemente y que rectifica actitudes falsamente feministas de las reformas de 1972.
La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos conforme a lo que indica el Art. 283, el cual, en la nueva redacción de 1984, otorga facultades al Juez para resolver todo lo relativo a la situación jurídica de los hijos: puede condenarse a uno o ambos de los divorciantes a perder la patria potestad, o quedar esta suspendida, sin que ello implique que se les dispensa de la obligación de alimentarlos, pues ésta deriva de la filiación, y no del matrimonio que ya no existe.
La obligación alimentarla termina con la mayoría de edad del hijo, a menos que éste se encuentre en estado de necesidad (Arts. 287 in fine y 311 ).
El llamado derecho de visita es objeto de estudio en la dogmática jurídica reciente. Si bien, no se restringe sólo a los hijos de divorciados, es en relación con éstos como se presenta con mayor frecuencia y en sus formas más agudas y problemáticas y por eso, parece correcta su inclusión en este apartado.
La expresión derecho de visita, no es del todo adecuada por insuficiente, pero ha tomado carta de naturaleza y es como en la actualidad se conoce a esa serie de relaciones jurídicas que la jurisprudencia extranjera -sobre todo francesa ha ido extendiendo cada vez a hipótesis más diversas, pero relacionadas siempre con el deseo de un progenitor o un pariente cercano de relacionarse con su hijo o pariente menor de edad, con el cual, por cualquier circunstancia, no convive.
Patria potestad,
Se llama así a la relación paternofilial que tiene por núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era, en el Derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su carácter altruista. La patria potestad se ejercerá en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad.
Corresponde la patria potestad por igual a los progenitores, y esto implica que, viviendo juntos, las decisiones concernientes a los hijos no emancipados habrán de ser adoptadas de común acuerdo. En caso de desacuerdo, cualquiera de ellos podrá acudir al juez, quien atribuirá a uno solo la facultad de decidir. Si se mantienen los desacuerdos, podrá atribuir la potestad a uno o repartir entre ellos sus funciones. Si los padres se hallan separados, se ejercerá por aquél que conviva con el hijo, con la participación del otro que fije el juez.
La patria potestad la reciben los padres en el momento de nacer el hijo; si éste es extramatrimonial, en cuanto lo reconocen.
Se pierde la potestad sobre el menor por incumplir los deberes inherentes a ella, como consecuencia de una condena penal, o de la separación, disolución o nulidad del matrimonio. Se extingue por alcanzar el hijo la mayoría de edad o por la emancipación.
Significación
En el contenido de la patria potestad se pueden apreciar cinco aspectos.
Personal
En este aspecto deben los padres velar por sus hijos: cuidarlos en forma correspondiente a su edad y circunstancias; tenerlos en su compañía y prodigarles un trato afectuoso; alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, o sea, física, moral e intelectual, en la medida de sus posibilidades. Están facultados para corregirlos de un modo razonable y con moderación; en correspondencia, éstos deben obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo potestad, y respetarles siempre.
Patrimonial
Los padres deben administrar los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios. En casi todos los países ha desaparecido el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, pero éstos deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares cuando sea preciso.
Representación
En los asuntos personales y patrimoniales el hijo no emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo actúa su padre o madre, que lo representan. No pueden representar los padres al hijo cuando exista conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al hijo un defensor judicial.
Tutela
La tutela es la institución ordinaria de guarda legal de los menores de edad no emancipados que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallan privados de la patria potestad, así como los incapacitados por locura o sordomudez, cuando no están sometidos a la patria potestad prorrogada. A los dementes mayores de edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor sin previa incapacitación.
La tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se nombra tutor para un acto o negocio, sino para cuidar de modo global de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto a tutela.
Se organiza mediante un órgano ejecutivo y de asistencia inmediata: el tutor, y otro que establece al primero y lo vigila: el juez.
El tutor se nombra entre los familiares más próximos y lo deciden la ley o el juez. La ley establece un orden de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez puede alterar con carácter excepcional. Es una persona física, aunque pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa dedicadas a la protección de menores e incapacitados. Puede haber varios tutores, con la misma competencia, o con competencias diferentes. Al tutor le incumbe el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la gestión inmediata de sus negocios y administración de sus bienes, y su representación. La relación con el pupilo muestra, en la tutela de menores, semejanza con la paternofilial. Actúa en lugar del pupilo siempre que éste no pueda hacerlo por sí, como representante legal. Es administrador legal del patrimonio; para los actos más importantes precisa autorización judicial y debe rendir cuentas al finalizar la tutela.
Guarda de hecho
Esta figura se contempla en el Código civil español en el capítulo V, título X, libro I. Sin constitución de tutela, cuyas formalidades en la vida real sólo se han venido cumpliendo cuando hay que enajenar bienes, muchos menores y algunos discapacitados viven en el hogar bajo la hipotética potestad de los cabezas de familia. A estas situaciones atiende el artículo 303 del Código civil, autorizando al juez para pedir informes en relación con la persona y bienes del seudo-pupilo y establecer medidas de control y vigilancia del seudo-tutor. "Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad" (artículo 304 del Código civil).
La autoridad judicial
Siempre en busca del bien del pupilo, el juez tiene poderes extraordinarios en el establecimiento de la tutela. Por lo demás, es él quien, teniendo noticia del hecho que origina la tutela, dispone que ésta se constituya; señala y exige fianza al tutor; preside la formación del inventario de los bienes del pupilo y determina qué dinero, valores y objetos preciosos han de quedar depositados. Mientras la constitución no se perfecciona, asume el ministerio fiscal la representación o defensa del menor o el "presunto incapaz" (artículo 299 bis).
"La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del juez, que actuará, de oficio, a solicitud del ministerio fiscal, o a instancia de cualquier interesado" (artículo 232), pudiendo además el juez establecer en cualquier momento "las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado" y asimismo exigir del tutor que "informe sobre la situación del menor o incapacitado y el estado de la administración" (artículo 233).
Expresión de esa vigilancia permanente del juez sobre la tutela es la necesidad de autorización judicial para cualquier actuación del tutor que exceda de la ordinaria guía de la persona y administración de los bienes.
Filiación
En sentido biológico filiación es la relación de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido jurídico filiación es el vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.
No se trata de puro origen genético, sino de aquella relación que, basada en este origen, pero no de modo necesario, reconoce el derecho que existe entre padres e hijos, y en virtud de la cual se establecen deberes y derechos a cargo de unos y otro. Aquí, frente a la realidad biológica, hay hijos que no tienen padre, o madre, o ninguno de los dos; como los que tienen un padre o unos padres de quienes no proceden biológicamente: los adoptivos.
Se denominan hijos matrimoniales a los que proceden de progenitores casados entre sí, antes o después de su nacimiento; y extramatrimoniales a los habidos fuera del matrimonio.
En cuanto a los hijos concebidos durante el matrimonio los datos serán la maternidad y el casamiento de la madre; éstos son los requisitos cuya prueba se exige para considerarlos como matrimoniales, es decir, para atribuirlos a una madre y a un padre en cuanto casados entre sí. Ninguna otra circunstancia ha de ser objeto de prueba de paternidad; se presume, aunque sólo puede valer en relación a los hijos que pudieron ser concebidos cuando la madre ya estaba casada, y antes de la separación o disolución del matrimonio.
En los supuestos de concepción fuera del matrimonio, se condiciona la presunción de paternidad al transcurso de determinados plazos entre la boda y el nacimiento y a la no impugnación de la paternidad (presunción de reconocimiento).
| Página siguiente |