Lo que se opone a la consideración de estos instrumentos como documentos es, primero, que no puede saberse cuál es el contenido del soporte, si no es por medio de un ordenador y después que siempre será necesaria una actividad de práctica de la prueba que no es necesaria cuando se trata de documentos[2].
La Ley de Enjuiciamiento Civil Española al relacionar los medios de prueba en su artículo 299, ha excluido estos instrumentos de la consideración de documentos, llamándolos "nuevos medios de prueba". En otros artículos, sin embargo, equipara documento e instrumento electrónico. Así vemos como en la exposición de motivos de la Ley se dice que "No habrá de forzarse la noción de prueba documental para incluir en ella lo que se aporte al proceso con fines de fijación de la certeza de hechos, que no sea subsumible en las nociones de los restantes medios de prueba. Podrán confeccionarse y aportarse dictámenes e informes escritos, con sólo apariencia de documentos, pero de índole pericial o testifical y no es de excluir, sino que la ley lo prevé, la utilización de nuevos instrumentos probatorios, como soportes, hoy no convencionales, de datos, cifras y cuentas, a los que, en definitiva, haya que otorgárseles una consideración análoga a la de las pruebas documentales"[3] Por otra parte, en el artículo 812, dentro de las regulaciones del proceso monitorio, se establece que " Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de cinco millones de pesetas, cuando la deuda se acredite de alguna de las formas siguientes:
1ª. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma, clase o soporte físico en que se encuentren, que aparezca firmado por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor"
Podemos entonces concluir que la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, si bien no hace referencia directa al documento electrónico ni le da cabida dentro de la prueba documental, lo asimila como tal, adoptando en unos casos un criterio restrictivo de documento y en otros un criterio amplio.
Hay quienes aseguran, que estas fuentes pueden tener su oportunidad de entrada a un proceso a través de la prueba de reconocimiento judicial, para ello tienen en cuenta que para examinarlas el juez, en ocasiones, ha de trasladarse de su sede habitual, así como debe auxiliarse de personas y medios que le colaboren en su apreciación.
Podemos entonces definir como documento electrónico cualquier instrumento que permita archivar, conocer, o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase. No es otra cosa que un conjunto de impulsos electrónicos que caen en un campo magnético y que, sometidos a un adecuado proceso a través de un ordenador, permite una traducción al lenguaje natural de esos impulsos.
Analizando el concepto podemos concluir que el soporte informático puede ser asimilado al concepto de documento, que constituye un elemento de prueba y no un medio de prueba.
Como habíamos mencionado anteriormente los medios o elementos usados en su confección material, destinados a darle corporalidad, corpus y a fijar en él, el medio simbológico representativo, llamado alfabeto que constituye propiamente la grafía. El corpus será el soporte o máquina informática, dentro de la cual estará archivado -almacenado- el contrato y su grafía estará constituida por el lenguaje binario propio del medio electrónico usado.
En lo que dice relación con Las formas, las cuales deben variar en la medida en que se solucionan problemas que en el sistema: Unidad del acto, fe de conocimiento, momento del perfeccionamiento del consentimiento, fecha, etc., e incluso, podríamos, si no afirmar, al menos señalar a priori, la firma como expresión del consentimiento, se simplifica, todo lo cual conduce a una perdida de la forma que, no obstante, se traduce en seguridad y fiabilidad jurídicas, producidas por los medios empleados.
En cuanto a las ventajas que el documento informático presenta en comparación con el documento, se traducen básicamente en:
a) Rapidez en su confección;
b) Seguridad en cuanto a su firma digitalizada y a su autorización;
c) Facilidad y rapidez en el otorgamiento de copias o testimonios;
d) Seguridad en cuanto a su archivo y facilidad de búsqueda a través de un programa informático (software).
e) Eliminación de las dificultades lingüísticas –empleo de idiomas- mediante la utilización de una escritura estándar.
Dentro de la tónica anterior, el todos autores citados establecen: para que el Documento Electrónico genere las consecuencias por él enunciadas, debe mostrar su fiabilidad, es decir, debe poder demostrarse su valor probatorio, o más específicamente debe comprobarse que el sistema electrónico, es tan fiable y durable, como el sistema tradicional o como éste ha demostrado ser; debe expresarse que el documento electrónico no es fácil de falsificar; en síntesis, es necesario mostrar cuales son los requisitos que deben rodear el documento electrónico, para poder equipararlo al sistema clásico y ello incluye la difícil demostración de que tales documentales, son susceptibles de tener valor probatorio, en juicio y fuera de él, estableciendo para ello sus requisitos de fiabilidad los cuales son protegidos por la doctrina de la equivalencia funcional.
En cuanto a la estructura jurídica de los contratos: el contrato electrónico es interactivo y dinámico, lo que implica que, por una parte, crea y produce información, por otra parte, la incorpora, sea aplicando disposiciones nuevas al texto contractual, o bien impidiendo la aplicación de normas derogadas e incluso aplicando directamente desde un Oficio Registral u otra entidad pública, por ejemplo, la contratación de algunos actos de compraventa llevan en algunos casos la solitud vía web, trayendo como variantes la emisión de la solicitudes digitales, e incorporando servicios de valor agregado como el servicio a domicilio, frente a estas variantes motivas contratos bancarios, como la transmisión de fondo, el que se efectuado digitalmente, puesto que las paginas web que están implementando estas variantes en cuba, en algunos casos posibilitan el pago por medio de tarjetas electromagnéticas, además esta contratación conduce a un movimiento de documentación que parte de medios informáticos y que para las partes ofrece todas las garantías legales, lo que se presumen como validos entre ellas.
Hay, por ende, una nueva forma de contratación que altera, obviamente, las formas y su estructura misma, problemas que hasta el presente, debían ser resueltos a posteriori y que generalmente alteraban los efectos del acto; en el contrato electrónico en cambio, tales variaciones modifican la esencia misma del acuerdo de voluntades, ya que los efectos del mismo están incorporados al acto. Pero además de ser interactivo y dinámico el documento electrónico es también de actuación a distancia, con lo cual se produce un cambio en lo relativo a la formación del consentimiento. Gráficamente es posible crear un escenario en el cual cada parte en el contrato, sus respectivos asesores técnicos, sus abogados, se encuentren todos presentes en disímiles territorios del mundo, en salas de video conferencias y conectadas a un sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica , en la cual tendrá lugar la negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose al instante revisar los bancos de datos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa.
Dentro de este tema aun existe elementos en que profundizar como el papel del banco de datos como una forma de registro, o la intervención de un funcionario publico que proceda a la redacción del acuerdo, se le dará la lectura final al mismo, procediéndose luego, con la intervención de un Notario de cada lugar donde están sitas las partes, a la firma electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública, y procediéndose luego a dar fe del acto por cada notario cibernético para su valor final.
La factura electrónica es un tipo de fichero que recoge la información relativa a una transacción comercial y sus obligaciones de pago y de liquidación de impuestos. La mencionada factura electrónica es enviada por el vendedor al comprador a través de un medio de comunicación a distancia para documentar la venta o la provisión del servicio. Está sometida a ciertos requisitos legales por las autoridades tributarias[4] de cada país, de forma que no siempre es posible remitir electrónicamente las facturas, y, en ese caso, se envía la factura impresa, por correo o mensajería, hecho que dejaría de ser documento electrónico para pasar a otra modalidad.
LA DISPARIDAD ENTRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y DOCUMENTO INFORMÁTICO
En directa relación con estos grandes cambios enunciados surge la documentación electrónica que, como hemos señalado, resulta estructuralmente diferente a los documentos clásicos, propia de los códigos civil o de comercio; efectivamente, el documento electrónico produce importantes cambios – debido a la realidad virtual en que se desarrolla, o sea en torno a las formas documentales como en cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus elementos esenciales, naturales o accidentales.
Desaparece la unidad de acto, unidad tempero espacial propia de la expresión del consentimiento, tanto material que implica simultaneidad en la exteriorización de las voluntades, como formal, o simultaneidad entre las voluntades de las partes y aquella del Oficial público o funcionario autorizante, y que es de un doble carácter: en cuanto al acto, debe ser ininterrumpida, y en su dimensión papel, debe estar contenida en un solo instrumento.
Esta última constituye verdaderamente unidad de texto. De ellas, sólo esta última permanece en el documento electrónico, y así por ejemplo, la Ley tipo de UNCITRAL, 1996, en su artículo 8, la considera refiriéndose a los originales (matrices) de los mensajes de datos, al disponer que la integridad de la información será evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, otorgándole en el artículo 9, fuerza probatoria, en virtud de haberse conservado íntegra la información.
Problemas de derecho internacional privado, que tienen lugar por ser el documento electrónico a distancia, de tal manera que es preciso determinar cuál es el momento y lugar de la formación del consentimiento para establecer la ley aplicable, el tribunal competente, su asignación a una justicia arbitral internacional .
En cuanto a su contenido y forma el documento electrónico, reviste al igual que el documento per cartam, un corpus, una grafía y un elemento intelectual o contenido, sólo que ellos se revelan diferentes en un y otro caso. Desde un punto de vista amplio, el documento electrónico es un objeto físico cuya finalidad es conservar y trasmitir información a través de mensajes en un lenguaje natural, realizado con intermediación de funciones electrónicas.
Desde un punto de vista estricto, éste se transforma en documento informático, en cuanto solamente la información puede ser recibida por el ser humano con la intervención de una máquina de traducción a un lenguaje entendible o natural, debido a que está elaborado en forma digital, a través de un sistema alfanumérico o similar y depositado en la memoria central del computador.
El primero, desde un punto de vista jurídico e interpretativo, puede ser asimilado al documento per cartam, debido a que está elaborado en un lenguaje natural. En España, se pueden entender a su respecto, cumplidas las disposiciones propias tanto de la Ley del notariado de 1862, como del Reglamento notarial de 1944, y en última instancia es posible trasladar dicho documento al papel, a través de una impresora.
El segundo en cambio, el documento informático, no puede, sin embargo, ser asimilado fácilmente a las disposiciones relativas a los instrumentos, ya que utiliza un lenguaje binario y a su calidad de interactivo y dinámico, características de su esencia.
Hay quienes estiman que es posible, por la vía interpretativa, asimilarlo al instrumento clásico, entre los cuales se cuentan algunos autores italianos que apoyándose en las normas del Código Civil de su país y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, le otorgan valor probatorio. Una situación similar se ha producido en Estados Unidos y en Canadá, países en los cuales la prueba informática ha sido estimada como válida en virtud de decisiones jurisprudenciales, que, en suma, requieren de acuerdos escritos que puedan ser reducidos a formas tangibles, entendiéndose que los contratos informáticos si bien no son escritos, pueden resultar en tales, ya que pueden ser reducidos a esa forma.
En Nuestro país, siguiendo el mismo matiz, el documento electrónico queda enmarcado entre los medios de pruebas a que se refiere el Artículo 261 de la Ley de trámites (Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral– LPCAL), en el que se relaciona en su inciso 2 a los documentos, el que esta complementado con el artículo 777 del Decreto Ley 241 del 2007, el que menciona por primera vez de forma expresa que se admiten dentro del proceso económico a los documentos electrónicos. Ya en el artículo 299 de esa Ley, queda abierta la posibilidad real de uso, aún lo distante de la promulgación del texto (1987), cuando permite ubicarlo, con uso adecuado, dentro de "cualquier otro medio adecuado", y expresa textualmente:
No obstante, en su momento el Decreto No. 89 "Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal", dictado por el Consejo de Ministros del 21 de Mayo de 1981, estableció entre los medios de pruebas fundamentales a los documentos y el dictamen de peritos. Especifica en el artículo 88 en qué consisten las pruebas documentales, dejando la posibilidad de incluir "otros documentos que puedan aportar elementos en la controversia que se dirime", en donde por supuesto se podría incluir los documentos electrónicos.
Ya en el artículo 299 permite, de forma similar a la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, enmarcar los documentos electrónicos dentro de los medios de pruebas, dado su amplio espectro:
"ARTÍCULO 299.- Con independencia de los documentos a que esta sección se refiere, podrán utilizarse: las fotografías, películas cinematográficas, fotocopias, las grabaciones mediante discos, cintas magnetofónicas o por cualquier otro procedimiento y desde luego, los originales y copias autorizadas de mapas, telegramas, cablegramas y radiogramas cifrados o no, y, en general, cualquier otro medio de comprobación o verificación de algún hechos o circunstancia de importancia en la decisión del proceso. "
En el mencionado artículo 777 del Decreto Ley 241 habíamos mencionado que el legislador se manifiesta directamente cuando expresa en el citado de la siguiente manera: " Las pruebas consisten en documentos, comprendidos los electrónicos o digitales, dictámenes de peritos, reconocimiento judicial, y declaraciones de testigos o especialistas, y demás medios que se reconocen y regulan en esta Ley".
El Tribunal Supremo Español, ha dicho, en una fecha tan lejana como 1981, de que no es óbice para que existan otros objetos que sin tener calidad de documentos escritos, puedan hacer prueba fidedigna, y más tarde en 1988, ha agregado que hay medios técnicos que pueden subsumirse en el concepto mismo de documento.
En relación a esta admisibilidad probatoria, aún se discute, en Chile, Argentina, España, si el documento electrónico debe acceder al proceso a través de la prueba por documentos o bien a través de peritos o inspección del tribunal.
En cuanto a su naturaleza jurídica se estima que el documento informático constituye una nueva forma surgida al amparo de las modernas técnicas de la electrónica, al cual le es perfectamente asimilable toda la teoría civil y comercial de la contratación, con adaptaciones obvias, que debe ser generado por la vía legislativa y cuyo valor probatorio debe ser similar al del documento per cartam[5], una vez adaptado por la vía legal.
Así considerado, el documento digital, podrá ser tenido como instrumento privado o público, en la medida que se cumplan o no los requisitos que cada legislación contempla en materia de tales.
Dentro del trabajo monográfico de la Lic. Formentín Zayas, denominnado: " Documento electrónico e instrumento público" , expone la siguiente interrogante: Si el documento informático puede llegar a constituir instrumento público notarial, se concluye de forma afirmativa, que en cuanto exista una doble adecuación:
a) una adecuación técnica de la informática, destinada a satisfacer los requerimientos jurídicos propios de la teoría de la contratación y del acto escriturario formal y
b) una adecuación del Derecho a los condicionamientos esenciales de la informática, sin que se afecten los principios generales y particulares destinados a proteger la escritura pública y a fiscalizar la labor cautelar del Notario[6].
De ellas, hay dos de gran importancia: la presencia física de las partes que posibilita la unidad de acto y la firma por ellos del documento, la firma digital.
Se debe efectuar luego, un amplio examen comparativo de los elementos de los documentos per cartam y electrónico: corpus, grafía, elemento intelectual, para pasar luego, revista a aquellos propiamente formales procesales del instrumento público: lenguaje y estilo, enmienda y corrección de errores, rogación, los requisitos de la escritura pública, los deberes notariales – como lo son la autoría y responsabilidad, el control de legalidad, el deber de imparcialidad, el principio de inmediación y el deber de conservación – el otorgamiento de la escritura – lectura, consentimiento, firma, comparecencia de testigos – la autorización de la misma y los sistemas de archivo y reproducción de los instrumentos públicos.
En esta última materia se hace necesario estudiar los sistemas de archivo de protocolos, comparándose con los modernos sistemas electrónicos, caracterizados por la seguridad que brindan, por la responsabilidad a que quedan sujetos los denominados terceros proveedores de servicios que son quienes los tienen a su cargo, por los medios técnicos con que cuentan, tanto respecto de su conservación como de la reproducción mediante copias, aún cuando es preciso tener en consideración que de lege ferenda, deberá ser el Notario el último responsable de su custodia, guarda, conservación y reproducción.
Puede concluirse que un sistema de archivo electrónico de instrumentos públicos de tal calidad jurídica, deberá consistir en un soporte suficientemente seguro, durable e inalterable, que permita contener información debidamente encriptada, a través de una biblioteca organizada, con recuperación direccionales de datos, cuya certificación y conservación se encuentre a cargo de la autoridad certificadora correspondiente y que técnicamente sea provisto a través del proveedor de servicios y mediante el cual se puedan emitir copias electrónicas de los documentos que contiene.
Finalmente, es necesario un examen exhaustivo del valor probatorio del instrumento público electrónico. Es preciso considerar las formas en relación con la prueba documental, los hechos y las formas determinando los efectos instrumentales en relación con ellas.
La prueba por documentos debe ser objeto de especial atención sea en cuanto a sus formas de representación, su concepto, las formas de aportación de la prueba documental al proceso, sea en tiempo como en forma, y tanto de los instrumentos públicos como de los privados, la aportación de fotocopias, de faxes y los documentos provenientes del extranjero
En relación al documento materia de nuestro estudio, es por otra parte, plenamente aplicable el derecho constitucional a la prueba. En cuanto a validez del documento electrónico es preciso concluir que existe una tendencia mundial a dotarlo de valor probatorio, y así, son varias las Directrices y Recomendaciones, por ejemplo de la Comunidad relativas a la regulación del tema, las leyes dictadas en diferentes países al respecto e incluso el tratamiento jurisprudencial destinado a dotarlo de valor probatorio.
El valor probatorio del documento digital.
Seria interesante en este momento abordar la esencia del valor probatorio de los documentos digitales, hasta este momento no nos queda la duda que la norma jurídica en materia de derecho económico e incluso en otras materias asume los documentos electrónicos para elemento probatorio dentro de determinados procesos. La Ley de Procedimiento Civil Administrativo, laboral y Económico en su Capitulo II, Sección Segunda, apartado 2, hace referencia, entre las variantes de pruebas que se pueden presentar en los procedimientos regulados en la misma, a los Documentos y Libros. Si establecemos un vínculo con la Sección Cuarta podemos constatar que dicha norma reconoce los tipos de documentos que pueden existir en el procedimiento de la LPCALE,[7] a su vez reconoce dicha distinción y admite que ambos pueden hacerse uso dentro de la protección de dicha norma procesal.
Dentro de esta interpretación del artículo 299 de la LPCALE, la doctrina nacional admite los documentos electrónicos, posición fundamentada bajo el principio de libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley, en este sentido, el juzgador le deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y comprobación de autenticidad, según lo dispone el antes citado artículo. Esto implica que el principio de la libre convicción del juez en la valoración de la prueba permite la utilización de documentos electrónicos en el proceso Civil, Administrativo y Laboral, en consecuencia, no deberá rechazarse la existencia del documento electrónico y su autenticidad por el simple hecho de no estar firmado de puño y letra por los contratantes, ya que en estos casos, la firma puede suplirse por otros medios de identificación como son el uso de claves secretas y sistemas criptológicos.
LA RAZÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA DOCTRINA DE LA EQUIVALENCIA FUNCIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN
Con respecto a la validez del documento electrónico y su equiparación al documento en soporte papel, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico enuncia el principio de la equivalencia funcional en su artículo 5, bajo el título de Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, en los siguientes términos: "No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos". La conceptualización de la noción "mensaje de datos", la encontramos en el propio texto normativo en el artículo 1a) que indica: "Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, óptico o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax". En nuestro caso el mensaje de datos se identifica con la noción de documento electrónico, al tratarse de información generada o transmitida por medios electrónicos.
Según lo dispuesto en los artículos transcritos, el principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.[8] La Ley Modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas de equivalencia funcional: el documento escrito[9], la firma electrónica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservación de los mensajes de datos.
Respecto del documento que deba constar por escrito, el art. 6.1 de la referida ley, enuncia el principio en los siguientes términos: "Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta". Lo importante a la hora de equiparar los efectos jurídicos de un documento contenido en soporte papel a un documento electrónico, es la posibilidad de recuperación del mensaje en el sentido de que su contenido sea accesible posteriormente y reconocido por las partes o por terceras personas, con esta exigencia se de cumplimiento al requisito solicitado para los documentos tradicionales de duración en el tiempo.
Es importante observar también los requisitos de validez, pues para que un documento electrónico sea equiparable a un documento tradicional y surta los efectos queridos por quien manifiesta su voluntad, es necesario al igual que el soporte en papel, que las declaraciones no estén viciadas.
En materia de prueba el art. 9 establece que "la información presentada en un mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria", la expresión "debida fuerza probatoria" con que se formula el precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón de su configuración, se trata entonces de una prueba de carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar primacía ante otra prueba configurada en soporte papel. Con respecto a la validez de los documentos electrónicos originales se exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad y para que las copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento electrónico no original puede servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda servir como prueba.
En virtud del reconocimiento legal del principio de Equivalencia Funcional, toda declaración de voluntad asentada en un medio informático o electrónico tiene el mismo valor jurídico que los documentos cuyo soporte sea material, por tanto los documentos en estudio producen efectos jurídicos y tienen la misma fuerza probatoria que los tradicionales.
El Principio de Equivalencia Funcional exige que en los Documentos electrónicos que deban ser conservados o reproducidos posteriormente con fines representativos porque así lo mande una ley que el soporte inmaterial garantice con calidad similar o superior al material la inalterabilidad, autenticidad, conservación, accesibilidad y reproducción del documento. También debe conservarse el origen y otras características similares, dentro de las cuales se puede incluir la hora y fecha de creación o de transmisión del documento.
Según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Modelo sobre el Comercio Electrónico, el principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional[10], se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica, aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración. La Ley Modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas de equivalencia funcional: el documento escrito, la firma electrónica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservación de los mensajes de datos.
Respecto del documento que deba constar por escrito, el art. 6.1 de la referida Ley sobre el Comercio Electrónico de la CNUDMI, enuncia el principio en los siguientes términos: "Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta". Lo importante a la hora de equiparar los efectos jurídicos de un documento contenido en soporte papel a un documento electrónico, es la posibilidad de recuperación del mensaje en el sentido de que su contenido sea accesible posteriormente y reconocido por las partes o por terceras personas, con esta exigencia se de cumplimiento al requisito solicitado para los documentos tradicionales de duración en el tiempo. Es importante observar también los requisitos de validez, pues para que un documento electrónico sea equiparable a un documento tradicional y surta los efectos queridos por quien manifiesta su voluntad, es necesario al igual que el soporte en papel, que las declaraciones no estén viciadas.
En materia de prueba el art. 9 establece que "la información presentada en un mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria", la expresión "debida fuerza probatoria" con que se formula el precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón de su configuración, se trata entonces de una prueba de carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar primacía ante otra prueba configurada en soporte papel. Con respecto a la validez de los documentos electrónicos originales se exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad y para que las copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento electrónico no original puede servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda servir como prueba.
Esta posición doctrinal tiene su surgimiento en las vertientes anglosajonas principalmente en los tratadistas norteamericanos que son de cierta medida los que han estimulado el fomento del mismo. La doctrina continental se emprende la tarea de unificar el sistema anglosajón y el continental en el plano teórico, lo que en principio, resolvería todos los problemas planteados. Los ordenamientos jurídicos se sostienen en la teoría de la equivalencia funcional, considerándola como guía hacia la solución del problema planteado.
Para trasladar el centro de gravedad de las pruebas del documento hacia la prueba testimonial, se acudió a la figura del depositario del mensaje, este le otorga al juez los elementos de convicción para poder valorar positivamente la prueba electrónica, sería vital para establecer los criterios sajones de Integridad, Autenticidad y No Repudio, esenciales en la valoración de la mensajería electrónica.
Integridad de la información: la integridad del documento es una protección contra la modificación de los datos en forma intencional o accidental. El emisor protege el documento, incorporándole a ese un valor de control de integridad, que corresponde a un valor único, calculado a partir del contenido del mensaje al momento de su creación. El receptor deberá efectuar el mismo cálculo sobre el documento recibido y comparar el valor calculado con el enviado por el emisor. De coincidir, se concluye que el documento no ha sido modificado durante la transferencia.
Autenticidad del origen del mensaje: este aspecto de seguridad protege al receptor del documento, garantizándole que dicho mensaje ha sido generado por la parte identificada en el documento como emisor del mismo, no pudiendo alguna otra entidad suplantar a un usuario del sistema. Esto se logra mediante la inclusión en el documento transmitido de un valor de autenticación (MAC, Message autentication code). El valor depende tanto del contenido del documento como de la clave secreta en poder del emisor.
No repudio del origen: el no repudio de origen protege al receptor del documento de la negación del emisor de haberlo enviado. Este aspecto de seguridad es más fuerte que los anteriores ya que el emisor no puede negar bajo ninguna circunstancia que ha generado dicho mensaje, transformándose en un medio de prueba inequívoco respecto de la responsabilidad del usuario del sistema.
Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad de su suplantación por otro individuo.
Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza mediante la presentación de certificados. El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la información intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL.
EFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Del estado actual de la legislación consultada derivamos, que la eficacia del documento electrónico no difiere sustancialmente de la normativa que se aplica al resto de los medios de prueba específicamente la documental. Los legisladores ha coincidido en otorgarle plena eficacia al documento electrónico equiparándolo al documento tradicionalmente reconocido, nótese que nos referimos al documento en sentido amplio porque en el estado actual de las disquisiciones no se hace distinción entre documento público o privado cuando se trata de instrumentos electrónicos, aunque ya se ha hablado del "Notario Electrónico" como aquel funcionario que otorga fe de los actos efectuados por estas vías.
El problema consiste en que al intervenir distintos sujetos en las fases de programación, ingreso y recuperación es necesaria una perfecta individualización a través de códigos de identificación que otorguen seguridad al documento.
Es por ello, que al documento electrónico le resultan aplicables todas las reglas sobre oportunidad, agregación, individualización, licitud, integridad, posibilidad de impugnación, disponibilidad y autenticidad.
En cuanto a la autenticidad, la realidad ha impuesto una especial atención por parte del legislador. No se puede desconocer el hecho de que los documentos electrónicos pueden ser fácilmente manipulables si no se toman las medidas necesarias que garanticen su fiabilidad en un mundo donde cada día proliferan nuevas formas de delinquir mediante la manipulación de datos telemáticos presentes en la Red y a los cuales se puede acceder con determinadas técnicas y no buenas intenciones. De ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil Española en el artículo 812.1 ya mencionado exija como único requisito para la incorporación de un documento electrónico al proceso monitorio que aparezca firmado por el deudor con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.
La eficacia y valor probatorio otorgado al documento electrónico en el proceso civil, debe apoyarse con facultades que se concedan a las partes para ofrecer y producir pruebas en contrario y debe ser valorada de acuerdo al prudente ejercicio de la lógica y la razón, o de la sana crítica como se refiere en la LEC[11], observado, en todo caso, las reglas sobre inalterabilidad de los soportes utilizados y los métodos sustitutivos de la firma que concurren a individualizar a los sujetos procesadores de datos y asegurar su autenticidad. Además, hay que recordar que el documento electrónico puede apoyarse con una prueba complementaria que se ha nombrado pericial electrónica que es sumamente importante en cualquier actuación judicial que precise conocimientos científicos o técnicos especializados, con la peculiaridad de que en este caso, un perito informático debe ser un profesional idóneo en varias disciplinas.
EL SISTEMA ANGLOSAJÓN DE LAS FIRMAS DIGITALES COMO PUNTO DE ANÁLISIS
La base del derecho informático en el sistema de derecho de los Estados Unidos esta fundamentado en la Ley de Firmas Digitales del estado de Utah, la mencionada disposición constituye la novedad legislativa dentro la Union logrando servir de paradigma para las posteriores normas en materia de firmas digitales para los demás estados y también ha constituido un ejemplo para disposiciones de otros países de Latinoamérica, constituyendo un ejemplo la Ley de firma digitales de Costa Rica.
El sistema de firmas digitales proveniente de los Estados Unidos posee características propias de un sistema que impulsa la intervención privada en funciones puramente estatales.
La futura infraestructura nacional podría asumir algunos elementos interesantes a cerca de las entidades publicas que certifican los documentos electrónicos que constantemente están en la red, para citarles un ejemplo la antes mencionada Ley del Estado de Utah otorga vital importancia a estas entidades (Certification Authorities), las mismas son las que están autorizados a emitir certificados, pueden ser personas tanto naturales como jurídicas, estamos seguros la necesidad cubana dirigirá hacia una persona jurídica propiamente del MIC, que evidentemente para tener estas facultades deberán poseer una autorización o licencia para tales actos, que en el caso de los EE.UU, las apruebas la División de sociedades anónimas y clave de comercial.
Estas entidades han respetar determinados requisitos, entre ello tenemos el de domicilio o residencia en el territorio nacional, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En el caso nuestro no consideramos que el interés del estado versaría en aprobar una extensión de la ley de inversión extranjera dentro de un segmento comercial totalmente virgen en nuestra isla.
En relación con la facultad de emitir certificados digitales, si consideramos que la administración del estado, deberá observar primariamente el nivel tecnológico de las entidades aspirantes a esta aprobación. Complementaría que dicha entidad, debería ser creada para tales efectos o conceder el estado una licencia para estas operaciones en el territorio nacional sobre otras organizaciones que se intereses en participar en dicha actividad económica. Pero si consideramos que independientemente de esta aprobación que la Comisión Nacional para el Comercio Electrónico, en este caso, estaría en la obligación de auditar el funcionamientos de estas entidades certificadoras.
El régimen de la prestación de servicio de certificación no debe estar sometido a restricciones estatales.[12]
Los certificados.
Los Certificados son registros electrónicos que atestiguan que una clave pública pertenece a determinado individuo o entidad. Permiten la certificación de que una clave pública dada pertenece fehacientemente a una determinada persona.
Un certificado electrónico es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad. El firmante es la persona que posee un dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en nombre de una persona física o jurídica a la que representa.
Los certificados ayudan a evitar que alguien utilice una clave falsa haciéndose pasar por otro. En su forma más simple, contienen una clave pública y un nombre, la fecha de
vencimiento de la clave, el nombre de la autoridad certificante, el número de serie del certificado y la firma digital del que otorga el certificado. Los certificados se inscriben en un Registro (repository)[13], considerado como una base de datos a la que el público puede acceder directamente en línea (on-line) para conocer acerca de la validez de los mismos. Los usuarios o firmantes (subscribers) son aquellas personas que detentan la clave privada que corresponde a la clave pública identificada en el certificado. Por lo tanto, la principal función del certificado es identificar el par de claves con el usuario o firmante, de forma tal que quien pretende verificar una firma digital con la clave pública que surge de un certificado tenga la seguridad que la correspondiente clave privada es detentada por el firmante.
Podrán solicitar certificados electrónicos de personas jurídicas sus directores, administradores, representantes legales y voluntarios con poder bastante a estos efectos. La custodia de los datos de creación de firma asociados a cada certificado electrónico de persona jurídica será responsabilidad de la persona física solicitante, cuya identificación se incluirá en el certificado electrónico. Los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados cuando se admita en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las Administraciones públicas o en la contratación de bienes o servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario[14]. Asimismo, la persona jurídica podrá imponer límites adicionales, por razón de la cuantía o de la materia, para el uso de dichos datos que, en todo caso, deberán figurar en el certificado electrónico.
Si la firma se utiliza transgrediendo los límites mencionados, la persona jurídica quedará vinculada frente a terceros sólo si los asume como propios o se hubiesen celebrado en su interés. En caso contrario, los efectos de dichos actos recaerán sobre la persona física responsable de la custodia de los datos de creación de firma, quien podrá repetir, en su caso, contra quien los hubiera utilizado.
En relación con los certificados nos interesaría puntualizar que es documento sometido al mismo régimen de caducidad de todos los documentos conocidos, es por ello que observando tal manifestación les abordamos cuales seria algunas de las causales que motivarían la extinción de un certificado.
a) Expiración del período de validez que figura en el certificado.
b) Revocación formulada por el firmante, la persona física o jurídica representada por éste, un tercero autorizado o la persona física solicitante de un certificado electrónico de persona jurídica.
c) Violación o puesta en peligro del secreto de los datos de creación de firma del firmante o del prestador de servicios de certificación o utilización indebida de dichos datos por un tercero.
d) Resolución judicial o administrativa que lo ordene.
e) Extinción de la personalidad jurídica del firmante; fusión que motive la disolución de la persona jurídica representada o alteración de las condiciones de custodia o uso de los datos de creación de firma que estén reflejadas en los certificados expedidos a una persona jurídica.
f) Cese en la actividad del prestador de servicios de certificación salvo que, previo consentimiento expreso del firmante, la gestión de los certificados electrónicos expedidos por aquél sean transferidos a otro prestador de servicios de certificación.
h) Cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación.
Consideramos que el período de validez de los certificados electrónicos será adecuado a las características y tecnología empleada para generar los datos de creación de firma. Un ejemplo lo representa la legislación española le reconoce a los certificados reconocidos este período no podrá ser superior a cuatro años.[15]
La extinción de la vigencia de un certificado electrónico surtirá efectos frente a terceros, en los supuestos de expiración de su período de validez, desde que se produzca esta circunstancia.
Complementamos las causales antes mencionadas con la posibilidad que los certificados también pueden ser objeto de suspensiones, ellas podría concurrir por solicitud del firmante, que podría ser la persona física o jurídica representada por un tercero autorizado. Por resolución judicial o administrativa que lo disponga. También por la existencia de cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación.
En el caso que concurra tanto la suspensión como la extinción de un certificado el prestador de servicios de certificación hará constar inmediatamente, de manera clara e indubitada, la extinción o suspensión de la vigencia de los certificados electrónicos. El prestador de servicios de certificación informará al firmante acerca de esta circunstancia de manera previa o simultánea a la extinción o suspensión de la vigencia del certificado electrónico, especificando los motivos y la fecha y la hora en que el certificado quedará sin efecto. En los casos de suspensión, indicará, además, su duración máxima, extinguiéndose la vigencia del certificado si transcurrido dicho plazo no se hubiera levantado la suspensión. La extinción o suspensión de la vigencia de un certificado electrónico no se considera la aplicación de los efectos retroactivos.[16]
Evidentemente y debido al reconocimiento que el otorga el propio estado y la función que realiza, los certificados se pueden clasificar, entre ellos tenemos al Certificado reconocido. Son certificados reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la ley de firmas digitales en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten.
Los certificados reconocidos incluirán, al menos, los siguientes datos:
La indicación de que se expiden como tales. El código identificativo único del certificado. La identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado y su domicilio. La firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación que expide el certificado. La identificación del firmante, en el supuesto de personas físicas, por su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad y, en el supuesto de personas jurídicas, por su denominación o razón social y su código de identificación tributaria, además de su código de la Oficina Nacional de Estadísticas para las entidades estatales y presupuestadas, del registro de mercantil para las Sociedades Mercantiles, del registro de Asociaciones. El comienzo y el fin del período de validez del certificado. Los límites de uso del certificado, si se establecen. Los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse el certificado, si se establecen. Si los certificados reconocidos admiten una relación de representación incluirán una indicación del documento público que acredite de forma fehaciente las facultades del firmante para actuar en nombre de la persona o entidad a la que represente y, en caso de ser obligatoria la inscripción, de los datos registrales.
La Autoridad Certificante puede emitir distintos tipos de certificados. Los certificados de identificación simplemente identifican y conectan un nombre a una clave pública. Los certificados de autorización, en cambio, proveen otro tipo de información correspondiente al usuario, como dirección comercial, antecedentes, catálogos de productos, etc. Otros certificados colocan a la Autoridad Certificante en el rol de notario, pudiendo ser utilizados para la atestación de la validez de un determinado hecho o que un hecho efectivamente ha ocurrido. Otros certificados permiten determinar día y hora en que el documento fue digitalmente firmado (Digital time-stamp certificates).
El interesado en operar dentro del esquema establecido por la ley, luego de crear el par de claves deberá presentarse ante la autoridad certificante (o funcionario que ella determine) a efectos de registrar su clave pública, acreditando su identidad y/o cualquier otra circunstancia que le sea requerida para obtener el certificado que le permita 'firmar' el documento de que se trate.[17]
En resumen los certificados de clave publica son aquellos que contiene la clave publica de un tercero, que bien podría llamarse Entidad Certificadora, dicha organización debería estar poseer una licencia especial para tales efectos, que podría ser emitida por la Comisión Nacional de Comercio Electrónico. Consideramos que la autorización de mención anterior no debería estar sujeta a los régimen de libre competencia, debido a que la intención es garantizar un comercio electrónico, por lo que consideramos que debería atribuirse esta licencia a una o dos entidades en el país seria suficientes, lo único que estas debería tener sus correspondientes sucursales en el país.
Seria necesario considerar que los certificados de nuestra entidad tendría por el momento validez dentro del territorio nacional, pero para que surta los efectos en niveles foráneos consideramos que la intervención del derecho internacional publico seria vital a fin de establecer relaciones de trabajo entre todas las entidades que están interesadas en el tema de los certificados digitales y también con el monitoreo de sus respectivos países. En el caso que exista posiciones divergentes a lo expresado anteriormente habría que (revisar los elementos del CNUDMI)
Evidentemente todas las entidades encargadas de garantizar la evidencia de los documentos que sobre los cuales emiten criterio tendrán sus respectivas responsabilidades por los daños o perjuicios que causaren a cualquier persona. Las actitudes podrían devenir de una culpa tanto contractual como extracontractual.[18]
Los certificados electrónicos que los prestadores de servicios de certificación establecidos en la isla se considerarán equivalentes una vez que se homologa a nivel de naciones unidas y se complemente en los acuerdos de cooperación económica, tanto a nivel regional como entre los países, las disposiciones del reconocimiento de los certificados expedidos en el exterior de cualquier país.
Un ejemplo de aplicación extraterritorial de los certificados lo constituye el artículo 14 de la Ley 59 del 2003, sobre las firmas digitales en España, cuando refiere una serie de requisitos para que surtan efectos certificados foráneos en el territorio español, entre ellos tenemos los siguientes:
a) Que el prestador de servicios de certificación reúna los requisitos establecidos en la normativa comunitaria sobre firma electrónica para la expedición de certificados reconocidos y haya sido certificado conforme a un sistema voluntario de certificación establecido en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
b) Que el certificado esté garantizado por un prestador de servicios de certificación establecido en el Espacio Económico Europeo que cumpla los requisitos establecidos en la normativa comunitaria sobre firma electrónica para la expedición de certificados reconocidos.
c) Que el certificado o el prestador de servicios de certificación estén reconocidos en virtud de un acuerdo bilateral o multilateral entre la Comunidad Europea y terceros países u organizaciones internacionales.
Dentro de todo este sistema de protección de los documentos digitales se tiene un aparato contravencional, este sistema ofrece un grupo de conductas o infracciones que podría incurrir las entidades certificadoras en su actividad cotidiana. Se integra regímenes de sanciones e incluso de medidas provisionales.[19]
EL NOTARIO Y SU VÍNCULO CON LAS TECNOLOGÍAS
De los temas anteriormente abordados, se desprende diversas conclusiones desde el punto de vista aplicativo. En el momento de su desarrollo hemos analizado los la razón del documento electrónico y la doctrina de la equivalencia funcional, además de la necesidad de la firma digital en los documentos electrónicos. También hemos agotado temas del derecho comparado entorno a la legislación internacional a cerca de las firmas digitales, se estudió además los sujetos que intervienen en el procedimiento de validez del documento electrónico, así como los terceros necesarios que intervienen en la relación, denominados entidades certificantes.
Estas conclusiones están dadas en el orden técnico, cuando podemos demostrar que las características que concurren en los documentos electrónicos son fácilmente apreciables a los documentos convencionales, entre ellos los notariales.
La formulación de un sistema normativo integral relativo al instrumento público notarial electrónico, debe tener en consideración diversas técnicas que resultan imprescindibles en su construcción. Tales son desde luego, la informática jurídica destinada a poner al servicio del derecho los medios propios de procesar información, incluídas las bases de datos correspondientes, el derecho informático, cuya finalidad es resolver normativamente los problemas planteados por la técnica informática, y así incluirá aspectos como la protección del software, legislación sobre contratación informática, normas sobre derechos de autor y otros.
Dentro de la primera, esto es de la informática jurídica es preciso incluir a la informática jurídica documental, técnica aplicada destinada a poner al servicio del derecho al documento electrónico, el cual una vez regulado jurídicamente, se transforma en un instrumento útil para el mundo jurídico.
En este sentido, se debe considerar las múltiples variables que la informática jurídica documental importa en relación con los aspectos normativos que afectarán al instrumento; ellas son de dos tipos:
a) las primarias o substantivas, uso de soporte diferente al papel, sistemas de cifrado electrónico destinados a otorgar seguridad jurídica, aspectos probatorios, efectos que produce el instrumento electrónico, responsabilidades que genera, aspectos de derecho internacional privado y de derechos autorales documentales;
b) Frente a ellos, y no menos importantes, las variables secundarias o de forma, relativas a las formalidades a cumplir y a la manera de poner en práctica las diferentes solemnidades a que estén sujetos los diversos actos y contratos, tales como, las de fé de conocimiento, la unidad de acto, la conservación documental, la dación de copias, y en general, todas aquellas propias de la observancia de las formas a que quedan sujetos los actos otorgados por Notario público.
Necesario es tener presente que la formulación de un sistema normativo relativo al instrumento electrónico, si bien debe comprender las variables enunciadas, por otra parte debe tener un valor intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de que lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y garantía, factores ambos que le serán otorgados, tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por la intervención del Notario en cuanto éste lo dotará de fé pública y autenticidad.
Es en este sentido que defiendo la intervención del Notario en el instrumento público electrónico, al igual como ocurre con el instrumento público per cartam actual; su existencia e intervención se justificará desde un doble punto de vista: a) desde el Derecho, el Notario lo dotará de pública fides, necesaria para la tranquilidad de las relaciones jurídicas contractuales, y b) desde la informática, contribuirá con su presencia y en calidad de Autoridad Certificadora , a permitir que técnicamente, tenga lugar ante él, la fase asimétrica de cifrado y desciframiento, así como la aposición de la firma digital ,fases de las cuales deberá dar fe.
La fase asimétrica de cifrado hemos mencionado que implica la existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas, la una llamada llave pública conocida y accesible por toda persona y una segunda, la llave privada, que se encuentra en conocimiento solamente de su tenedor. Al momento de su envío, el documento es cifrado o encriptado con la primera, y luego, a su recepción es descifrado por medio de la segunda, la cual sólo es conocida por el destinatario, desde que la hizo confeccionar técnicamente por el tercero proveedor de servicios (T.S.P). Será el destinatario el único, a través de su llave privada, quien podrá descifrar el documento.
El notario es el funcionario idóneo para la aplicación de esta solución legal a esta problemática de la informática en nuestro país, esta figura del derecho renueva su actividad con la inclusión de la informática como rama de la economía, evidentemente el notario le aportaría la fe pública y la autenticidad a los documentos digitales.
EL DOCUMENTO NOTARIAL Y LAS TECNOLOGÍAS
Apostando por la observación de las funciones del notaria y promoviendo su inclusión dentro del complejo sistema de las firmas digitales se impone la pregunta acerca de si el documento informático puede llegar a constituir instrumento público notarial, se concluye de forma afirmativa, que en cuanto exista una doble adecuación: a) un ajuste técnico de la informática, destinado a satisfacer las exigencias jurídicos propios de la teoría de la contratación y del acto formal y b) una adecuación del Derecho a los condicionamientos esenciales de la informática, sin que se afecten los principios generales y particulares destinados a salvaguardar la escritura pública y a fiscalizar la labor cautelar del Notario. De ellas, hay dos de gran importancia: la presencia física de las partes – inmediación- que posibilita la unidad de acto y la firma por ellos del documento, la firma digital.
Se debe desarrollar luego, un vasto examen comparativo de los elementos de los documentos per cartam y electrónico: corpus, grafía, elemento intelectual, para pasar luego, revista a aquellos propiamente formales procesales del instrumento público: lenguaje y estilo, enmienda y corrección de errores, rogación, los requisitos de la escritura pública, los deberes notariales, como lo son la autoría y responsabilidad, el control de legalidad, el deber de imparcialidad, el principio de inmediación y el deber de conservación, el otorgamiento de la escritura, consentimiento, firma, comparecencia de testigos y la autorización de la misma, además de los sistemas de archivo y reproducción de los instrumentos públicos.
En esta última materia se hace necesario estudiar los sistemas de registro de protocolos, confrontándose con los modernos sistemas electrónicos, caracterizados por la seguridad que brindan, por la responsabilidad a que quedan sujetos los denominados terceros proveedores de servicios que son quienes los tienen a su cargo, por los medios técnicos con que cuentan, tanto respecto de su conservación como de la reproducción mediante copias, aún cuando es preciso tener en consideración que de lege ferenda, deberá ser el Notario el último responsable de su custodia, guarda, conservación y reproducción.
Puede concluirse que un sistema de archivo electrónico de instrumentos públicos de tal calidad jurídica, deberá consistir en un soporte adecuadamente seguro, durable e inalterable, que permita contener información debidamente encriptada, a través de una biblioteca organizada, con recuperación direccionable de datos, cuya certificación y conservación se encuentre a cargo de la autoridad certificadora correspondiente, en este caso el notario público, y que técnicamente sea provisto a través del proveedor de servicios y mediante el cual se puedan emitir copias electrónicas de los documentos que contiene.
Finalmente, es necesario un examen exhaustivo del valor probatorio del instrumento público electrónico. Es preciso considerar las formas en relación con la prueba documental, los hechos y las formas determinando los efectos instrumentales en relación con ellas.
La prueba ha de ser conceptualizada, analizado su objeto y su valoración, y estudiados los sistemas de prueba legal, aplicable en Chile, de prueba libre y de sana crítica, aplicable entre otros, en gran medida en Argentina y España.
La prueba por documentos debe ser objeto de especial atención sea en cuanto a sus formas de representación, su concepto, las formas de aportación de la prueba documental al proceso, sea en tiempo como en forma, y tanto de los instrumentos públicos como de los privados, la aportación de fotocopias, de faxes y los documentos provenientes del extranjero
En relación al documento materia de nuestro estudio, es por otra parte, plenamente aplicable el derecho constitucional a la prueba. En cuanto a validez del documento electrónico es preciso concluir que existe una tendencia mundial a dotarlo de valor probatorio, y así, son varias las Directrices y Recomendaciones, por ejemplo de la Comunidad relativas a la regulación del tema, las leyes dictadas en diferentes países al respecto e incluso el tratamiento jurisprudencial destinado a dotarlo de valor probatorio.
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL EN LA FIRMA DIGITAL
Con todo este avance tecnológico y con el surgimiento de un nuevo tipo de instrumento público, como lo es el instrumento y/o documento electrónico, la función del notario se hace indispensable para darle fe a los mismos, por eso su estudio dentro de la investigación. Evidentemente esta que estos nuevos instrumentos notariales se deben realizar con la intervención de un funcionario publico que le de pleno valor jurídico, importante para la protección de los mismos, en su conformación se haría la presencia de esta figura.
El documento notarial, debe de estar firmado como anteriormente aclarábamos por el autor del mismo, firma que el caso de los electrónicos debe ser digital, para que tengan plena seguridad en el acontecer del derecho actual en su relación con la informática.
Esta problemática es la que ha traído consigo el problema de la inseguridad de este tipo de operaciones, tan vistas en el mundo desarrollado y necesitadas en el resto de los países.
Desde esta vertiente se encuentran la confidencialidad y la autenticidad como unas de las propiedades más trascendentales de los documentos electrónicos; refiriéndose la primera a la posibilidad de mantener un documento electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista de individuos autorizados. La autenticidad, por su parte, es la capacidad de determinar si uno o varios individuos han reconocido como suyo y se han comprometido con el contenido del documento electrónico. El problema de la autenticidad en un documento tradicional se soluciona mediante la firma autógrafa. Mediante su firma autógrafa, un individuo, o varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un documento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documento establezca para con el individuo.
Los problemas relacionados con la confidencialidad, integridad y autenticidad en un documento electrónico se resuelven mediante la tecnología llamada Criptografía, punto que ha sido analizado en el Capitulo I de este trabajo.
En investigaciones anteriores se ha comprobado la necesidad de la firma digital en los documentos electrónicos, y como mediante este sistema de clave publica o criptografía cerrada pueden garantizarse de forma segura, efectiva y pormenorizada estos.
El procedimiento de firma de un documento digital, por ejemplo, implica que, mediante un programa de cómputo, un sujeto prepare un documento a firmar y su llave privada. El programa produce como resultado un mensaje digital denominado firma digital. Conjuntamente, el documento y la firma, constituyen el documento firmado.
Sólo prueba la firma digital que se utilizó la llave privada del sujeto y no necesariamente el acto personal de firma. Por tanto, no es posible establecer con total seguridad que el individuo firmó un documento, sino que sólo es posible exponer que es el individuo el responsable de que el documento se firmara con su llave privada. En otras palabras, si un documento firmado corresponde con la llave pública de un sujeto, entonces el sujeto, debe de reconocer el documento como auténtico, aunque no lo haya hecho.
En consecuencia, el sujeto debe cuidar de mantener su llave privada en total secreto y no revelársela a nadie, porque de hacerlo es responsable de su mal uso.
Por eso una solución para el problema del administración de las llaves es el conocido certificado digital. Un certificado digital es un documento firmado digitalmente por una persona o entidad denominada autoridad certificadora. Dicho documento establece un vínculo entre un sujeto y su llave pública, es decir, el certificado digital es un documento firmado por una autoridad certificadora[20], que contiene el nombre del sujeto y su llave pública. La idea es que quienquiera que conozca la llave pública de la AC puede autentificar un certificado digital de la misma forma que se autentifica cualquier otro documento firmado.
Por tanto, la figura del notario publico es de vital importancia frente al instrumento electrónico, y de la firma digital, debido a que el sistema de cifrado se convierte en una variable primaria del mismo, por lo que debe tener un valor intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de que lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y garantía, factores ambos que le serán otorgados, tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por la intervención del Notario en cuanto éste lo guarnecerá de fe pública y autenticidad
El notario como guardián y garante de la seguridad jurídica cumple un rol estratégico en la sociedad, dotando de evidencia las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico – legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes; bajo la investidura estatal de la fe pública[21].
Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del Comercio Electrónico ha de replantear muchos de los principios e instituciones que le rigen para seguir siendo útil, tributando como herramienta eficaz en el engranaje que involucra la contratación electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de información en actos y negocios jurídicos de naturaleza civil o mercantil.
Se debe ir delicadamente en cuestiones tan complejas y sin ser conservador abogo por la cautela. A escala internacional y México es un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del 2000: Reformas en materia de Comercio Electrónico al Código Civil Federal, al Código Federal de Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor[22], no sólo se contiende doctrinalmente el papel del fedatario público en los actos y negocios jurídicos por medios electrónicos, sino que ya se están instrumentando jurídicamente disposiciones que atañen a instituciones tan importantes como el Protocolo Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que atañe igualmente a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias adoptada en el mes de febrero del 2002 en el marco de la Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Washington bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos. Dicha normativa adiciona una importancia para la actividad notarial en su artículo 7 enumera los requisitos mínimos que deberá tener la escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria y a tal efecto dispone[23]: "La escritura podrá hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje constancia del consentimiento de las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables en esta materia."
El cybernotario como solución anglosajona cuyo rol será el de combinar experiencia legal y técnica en una sola especialización y cuyos miembros ejercerán funciones distintas pero complementarias, para construir un puente entre el sistema de Common Law y las jurisdicciones basadas en el sistema del Notariado Latino[24], constituye una figura que promete dar respuesta a los retos que la tecnología, como medio de manifestación de la voluntad en las relaciones interpersonales, impone al Derecho, y que supone la celebración de contratos entre ausentes perfeccionados por medio de un sistema telemático.
En tal sentido constituyen funciones del notario electrónico desde el punto de vista jurídico y técnico pues presumen un alto grado de especialización en seguridad dentro de las tecnologías de la información:[25]
· Legalización electrónica de firmas digitales. La legalización de firma autógrafa ha sido función a cumplir por el notario tradicional, sin embargo al generarse documentos electrónicos será la firma electrónica o digital la que corresponderá autenticar al Cibernotario. Mediante la utilización de la firma digital, certificará y autenticará la identidad del originador de un mensaje electrónico.
· La práctica del Cibernotario en el marco de una infraestructura de clave pública, comprenderá la verificación de los datos de una persona a efectos de registrar una clave pública y obtener un certificado, cuyo procedimiento podrá variar de acuerdo al grado de certificación que se desee obtener en correspondencia con los actos y negocios en que utilizará el usuario su firma digital. De ahí que el notario pueda ser requerido para establecer únicamente la identidad del usuario o para realizar una investigación exhaustiva que incluya su historia crediticia y criminal.
· Autenticaciones o verificaciones acerca de los términos y ejecución del documento. Estos deben estar de acuerdo con la ley y surtir todos los efectos jurídicos que les son atribuidos. De esta manera la intervención que al notario electrónico cabe en la documentación informática se extenderá no sólo a la legalización de firmas digitalizadas, sino también a la solemnización electrónica tanto del certificado que contiene identidad, capacidad y otros requisitos establecidos por la ley, como la autenticación del contenido del documento en sí. Ha de determinar la capacidad de una persona para realizar la transacción de que se trate, pero también ha de verificar y autenticar que la transacción misma cumple todos los requisitos legales y formales para surtir plenos efectos en cualquier jurisdicción.
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