El Principio de Oportunidad. Mito o realidad en el Procedimiento Penal Cubano

Evolución del Principio de Oportunidad en Europa y América Latina y del Norte

Me planteo el tema sobre el Principio de Oportunidad en el Sistema Penal Cubano, por lo novedoso que siempre es para los operadores del Derecho, a pesar que su implantación se encuentra en varios países del hemisferio y Europa desde hace algún tiempo.

Como es sabido esta alternativa es la facultad que tiene el Fiscal, como titular de la acción penal publica, pero bajo determinadas condiciones establecidas expresamente en la Ley de trámites, pudiendo abstenerse de su ejercicio, o en su caso, solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de las actuaciones bajo los mismos supuestos que recoge la Ley. Para ello deben existir elementos probatorios de la comisión de delito y de la vinculación con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la aplicación del mencionado principio. Definición que corresponde al sistema de oportunidad Reglada, toda vez que los criterios para su decisión obedecen a supuestos expresamente señalados por la Ley, a diferencia del sistema de oportunidad libre, propia de países anglosajones, como en los Estados Unidos de América donde el titular de la acción penal tiene plena disponibilidad y discrecionalidad en su ejercicio. Este primer sistema, es adoptado por muchos países del área e insertados en el ordenamiento procesal y a ello me referiré.

Desde el agotamiento de las confrontaciones particulares y la venganza privada en la Baja Edad Media, ostenta el Estado el derecho de juzgar los hechos delictivos y sancionar a los culpables. El monopolio estatal en la imposición de la pena ha sido desde entonces una constante prácticamente universal fundada en el interés público de la persecución y sanción penal.

Pero la conceptualización de los delitos que debían castigarse fue resuelta de diferentes formas según las particularidades del sistema jurídico imperante en esos países. La vieja Europa y su tradición jurídica se asentó en el principio de legalidad, según su legislación penal todo hecho con características de delito debe ser investigado y sus autores o cómplices, juzgados y sancionados.

Es por ello que una vez iniciada la persecución penal, no puede suspenderse, interrumpirse o hacer cesar.

Mientras que el sistema jurídico anglosajón, implanto el principio de oportunidad, que consiste en la disposición de la acción penal a sujeción del criterio del representante del Estado al que se encomienda la persecución penal , teniendo en cuenta el mejor interés para la justicia y el interés, utilidad o conveniencia para tal ejercicio penal. Por ello en

ese sistema el Fiscal puede abstenerse de acusar o incluso negociar la pena del culpable, sin sujeción a limitaciones.

De la misma forma el procesado puede declarase culpable pare evitar ser juzgado por un jurado y ser condenado por un hecho mas grave o pena mayor. La constitución de estas figuras que son parte del sistema de oportunidad procesal es que se resuelve la mayoría de los casos en Estados Unidos.

Recordar que Cuba al ser colonia de la metrópolis española heredo del sistema europeo imperante el principio de legalidad. Luego entonces la estructura del proceso penal se sustento bajo ese principio, y por ende una vez conocido una noticia por la vía que fuese de haberse cometido un ilícito penal, es obligatoria comenzar la persecución penal. Tal función le fue encomendada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Juez de Instrucción con el auxilio de la Policía y el control del Fiscal respectivamente. Con ello se dio total cabida a otros principios y derechos reconocidos incluso constitucionalmente como el derecho de igualdad ante la Ley, supresión de toda distinción persecutoria, la independencia de la administración de justicia, la aparición de un ente juzgador distinto al persecutor e independiente de otras ramas del poder publico o administrativo, así como el principio de que toda persona sea juzgada por órganos jurisdiccionales, con acceso pleno a la justicia, al debido proceso y sobre todo a la presunción de inocencia.

Ahora bien para evitar una colisión entre el principio de legalidad y el de oportunidad, se prefirió en los países de tradición jurídica continental europea instaurar el principio de oportunidad como excepción al de legalidad. La regla general es la persecución de todos los delitos, los casos en que puede aplicarse el principio de oportunidad están expresamente consagrados en la ley procesal. Pero Cuba sustento su actuar en lo que heredo de la metrópoli española.

En tal sentido cito a…. Manuel Eduardo Góngora Mera en su monografía sobre el Principio de Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal de Colombia, que con independencia de que la Ley 906 del 2004 establece dicho principio a cargo del Fiscal de Nación, la titularidad de la persecución corresponde al Estado y este esta obligado a ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delitos. Y dice mas adelante no podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías, fin de la cita….

Luego se colige que la decisión de tomar la aplicación de dicho principio depende no solo de la decisión más o menos acertada del Fiscal sino que tiene que estar en correspondencia con la política trazada por el Estado en política Criminal. En este sentido se comporta el resto de los países del área e incluso del continente europeo, quienes distinguen la respuesta penal entre la criminalidad menor y la grave según el principio acogido de proporcionalidad de la pena.

Es generalizado que el principio de oportunidad tenga límites comunes en diferentes legislaciones las que niegan la aplicación del principio de oportunidad en los casos de violaciones graves del derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, por lo que los Estado no pueden violar ese mandato porque incumplirían su obligación de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos fundamentales.

Cualquier reforma al sistema procesal penal que se precie de serlo debe necesariamente transformar la política de las penas. No es posible hablar de una transformación del proceso penal, si no es en relación con un cambio político sobre la reacción ante la criminalidad, de un cambio también del sistema de penas y de los sustitutivos de éstas; dando cabida a la oportunidad Se trata de aspectos totalmente paralelos, de dos caras de una misma moneda.

El monopolio del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal en Cuba

En vigencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1889 no tenía sentido hablar de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, porque en aquella fecha cualquier ciudadano estaba autorizado para provocar el surgimiento del proceso penal, ya fuere mediante una denuncia o una acusación.

La Ley Procesal Penal vigente con sus modificaciones, elimina de los ciudadanos la facultad de ejercer la acción penal salvo en los delitos de acción privada y en las causas en que se nombre acusador particular, cuando el Estado no ejerciere la acción penal. Para entonces se pensó que los procesos no podían utilizarse por razones de venganza, y por lo general los particulares no persiguen un interés altruista, además de que en la práctica fueron muy pocos los casos en que el particular asumía una verdadera posición de acusador. En la mayoría de los casos el juez o Tribunal se encontraba sólo frente al imputado, de manera que se hacía necesario ubicar un sujeto que en nombre de la colectividad y del mismo ofendido asumiera la tarea de acusar, ubicando al Fiscal en mejor posición.

Así se creo el nuevo Ministerio Público subordinado al Consejo de Estado, con funciones potenciadas y específicas, apropiándose de la absoluta obligatoriedad de la persecución penal. Un órgano público que en nombre de la sociedad ejercería la acción de manera profesional y desapasionada, que deba perseguir la aplicación de la ley y colaborar con la administración de justicia.

Con ello además se arraigo la obligatoriedad que ha lastrado nuestro ordenamiento penal al aceptar solamente la persecución oficial que venía de la vieja colonia y hoy no se ha actualizado con la modernidad que se observa en varias latitudes. Se instauró en su favor un monopolio en el ejercicio de la acción.

Ese arraigo conllevo que se constituyera a partir de entonces sólo ese órgano público autorizado para ejercer la acción penal en delitos de acción pública. Muchos son los aspectos positivos que pueden extraerse de este ejercicio, pero que hay que adaptarlo a los tiempos que corren.

Además, cuando se encarga a un sólo órgano el ejercicio de la acción penal existe el peligro de la inactividad, del incumplimiento de deberes, y ello justifica garantizarle al ciudadano, de algún modo, que si él no puede ejercitar la acusación, alguien lo hará en su nombre en forma obligatoria, pero solo en los delitos que discurren por el procedimiento de querella. Así surge la obligatoriedad, y el principio de legalidad se afianza, es decir del conjunto de disposiciones legales que garantizan que el Ministerio Fiscal ejercerá la acción penal frente a hechos que en apariencia son delictivos, sin discriminar por razones de credo, religión, raza, nacionalidad, condición social, económica y posición política, obviándose de la posibilidad y necesidad de acoger al principio de oportunidad.

Segmentos de la doctrina se refiere al principio de obligatoriedad como idéntico a legalidad. Pienso que debe hablarse de obligatoriedad y no de legalidad, porque el principio opuesto, sea el de oportunidad, en realidad es contrario al principio de obligatoriedad pero no al de legalidad.

En otros términos, cuando la ley le permite al Fiscal no ejercitar la acción penal (incluso por razones de oportunidad) está actuando legalmente, es decir cumple y se adecua con el principio de legalidad, pero excepciona el criterio de la obligatoriedad. Si la ley prevé el principio de oportunidad, el Ministerio Fiscal actúa legalmente. De ahí la confusión de su permanencia en nuestra legislación entre otros factores y porque positivamente lo recoge la Constitución nuestra, no dando paso a la alternatividad.

Fundamentos del principio de obligatoriedad

Desde este punto de vista la acción constituye una especie del género: derecho de petición, motivo por el que debe garantizársele al ciudadano que el Ministerio Público cumplirá su función requirente de perseguir los delitos, porque el órgano jurisdiccional no puede actuar de oficio.

En segundo lugar, el principio de obligatoriedad se sustenta en el principio de igualdad jurídica, en la medida en que no debe ni puede seleccionarse en forma arbitraria a los ciudadanos que deba acusarse ante la jurisdicción penal. Razones de credo, raza, condición social, cargos políticos, ideología. Entre otras razones no puede servir de sustento a una selección jurídica de los casos a tramitar ante la jurisdicción penal. En consecuencia, debe garantizarse que el Ministerio Público actuará correctamente sin sujetarse en estos criterios.

En tercer lugar, el principio de obligatoriedad se sustenta también en la independencia del tribunal penal, en la medida en que se justifica que un sujeto distinto al juzgador sea el que asuma la función de acusador en forma obligatoria, aunque no lo haga a ultranza.

El proceso de selección de los asuntos penales

Sin embargo no debemos perder de vista el origen del principio de obligatoriedad, porque hoy afirmar que tiene plena vigencia constituye un absurdo, al desconocer la práctica cotidiana que sugiere el funcionamiento del sistema penal, en la medida en que los casos son seleccionados en todos los niveles y con diferentes motivaciones.

El principio deriva de teorías absolutistas de la pena, en las ideas de Kant y Hegel, en cuanto en forma imperativa y categórica todo hecho en apariencia delictivo debía traducirse, necesaria y obligatoriamente, en una acusación y en un proceso penal, lo que hoy no sólo es absurdo sino también imposible.

En primer término ningún sistema penal está preparado y estructurado para responder a todos los hechos delictivos que ocurren en su sociedad, ni la policía sería suficiente, ni los tribunales serían suficientes, ni las cárceles serían suficientes. Existe un margen muy amplio de hechos delictivos a los cuales el sistema no da ninguna respuesta. No sólo me refiero a las cifras negras de la criminalidad, es decir aquella que nunca se denuncia, sino además a la que habiéndose denunciado el mismo sistema es incapaz de descubrir y tratar. La verdad, debemos reconocerlo, el sistema penal se aplica más enfáticamente sobre ciertos grupos sociales y es más eficiente para la persecución de ciertos delitos, los denominados comunes y convencionales, pero no tiene respuestas para la delincuencia no convencional en cualquiera de sus dos formas: abuso de poder económico, y abuso de poder público.

En ese proceso de selección intervenimos todos, algunas veces hasta sin saberlo. En efecto, hasta la víctima selecciona, cuando no denuncia hechos delictivos ocurridos en su perjuicio porque no tiene interés en hacerlo, porque no quiere para evitarse problemas, porque desconoce sus derechos, porque su agresor se lo impide, entre otras razones. La policía también selecciona porque resulta imposible atender todas las denuncias, o porque no tiene idea de quien pueda ser el autor o los autores del hecho que se denuncia.

Qué puede hacer la policía frente a denuncia de una persona que señale haber sido víctima de la sustracción de una cadena de oro, cuando caminaba en la vía pública, donde pasó un sujeto desconocido a quien normalmente no puede siquiera reconocer, y le arrebató la cadena del cuello. O los delitos contra la propiedad, cuando el perjuicio económico de la víctima es muy pequeño.

También el Ministerio Público selecciona, al aplicar el procedimiento Abreviado o en la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal, en el caso cubano.

Pero también seleccionan los Tribunales, al sobreseer o aplicar también el artículo 8.3 del aludido Código Penal Cubano. Este proceso selectivo escapa a los controles jurídicos necesarios. Carece de transparencia porque generalmente no se admite, se oculta y en algunos casos se ignora. De ahí entonces que sea indispensable reglar esa potestad, comenzando por reconocer la verdad: que hay proceso de selección, pero manteniendo la obligatoriedad, para luego acudir por la vía de la excepción, identificando los casos en los cuales se pueda dejar de acusar.

Así como hay proceso selectivo, también en muchos casos es un contrasentido seguir con el criterio de la obligatoriedad. Piensen en los casos en que se solicita la extradición de un extranjero por delitos de suma gravedad, la cual no puede ejecutarse porque en el país se le sigue causa o descuenta una pena por delitos menores, algunas veces ridículos. En igual sentido carece de racionalidad perseguir a un conductor irresponsable, que por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas perdió el control del vehículo y cayó a un barranco donde murió su propio hijo. Que más pena que la pérdida de su propio hijo ante su falta al deber de cuidado. Para este sujeto cualquier sanción penal será ínfima frente a la pena natural sufrida. O bien los casos en que una persona es objeto de extorsión por haber realizado una conducta delictiva menor, la cual no puede denunciar el hecho ante el temor de ser perseguido también por la justicia penal. En fin, podemos señalar muchos casos en los cuales la instauración del proceso y la posible aplicación de una pena carecen de sentido común y no beneficia a nadie.

El principio de oportunidad

El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo. Este sistema ha sido tradicionalmente seguido en los países de tradición jurídica anglo-americana, pero también es adoptado, al menos como excepción al principio de obligatoriedad, en algunos países europeos, encabezados por Alemania.

El criterio o principio de la oportunidad puede y debe ligarse a una concepción utilitaria y realista sobre la legitimación y el fundamento, el fin y el límite de la aplicación de las penas. Constituye un intento de conducir la selección en forma racional, con criterios de política criminal más que abiertos, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad a quienes lo aplican.

De acuerdo con estas ideas, el principio de oportunidad tendría como objetivos básicos, en primer término, descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reacción social más eficaces o parezca innecesario el proceso y la pena. En segundo lugar, pretendería volver los ojos hacia la víctima en la medida en que en muchos casos exigiría la indemnización previa. Y, en tercer lugar, buscaría la eficiencia del sistema frente a hechos más relevantes y de mayor gravedad social, al permitir descongestionar los tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los hechos más lesivos y esenciales para la sociedad y los ciudadanos.

En consecuencia, creemos que el principio de obligatoriedad debe mantenerse, pero que es necesario incrustar como excepción la oportunidad, estableciendo algunos casos previamente delimitados, en los cuales se autorice a los órganos fiscales prescindir de la acusación y de la pena, cuando políticamente se ubiquen otros intereses superiores que hagan evidente que aquellas son innecesarias. De ahí el fundamento del tratadista Gimeno Sendra al decir del principio de oportunidad y cito…. Es facultad otorgada al titular de la acción penal para, bajo determinadas condiciones, disponer de su ejercicio con independencia de que se tenga probada la existencia de un hecho punible contra un autor determinado…. fin de la cita.

Casos en los que puede prescindirse de la acusación.

Al principio de oportunidad, necesariamente debe exigirse previamente se establezcan los casos en que puede prescindirse de la acusación, de manera que se conviertan en casos excepcionales, tasados y bajo control. No se trata de autorizar al Órgano Fiscal para transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores intereses jurídicos que hacen inadecuado el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido según la particular situación político-cultural del país, y su contexto histórico, además tomando en cuenta los avances jurídicos de la época, las experiencias de otros países con realidades jurídicas similares, y las condiciones, los recursos y las posibilidades reales para ser eficiente al sistema de justicia penal (policía, Ministerio Público, defensores públicos, tribunales, funcionarios penitenciarios, etc.).

Sin pretender agotar la lista y sólo como un punto de referencia para analizar, podemos mencionar los siguientes casos en los cuáles podría autorizarse a prescindir de la acusación y aplicar en Cuba el principio de oportunidad y seria parte del modelo penal cubano. Para ello nos auxiliamos de procederes que a nuestro juicio son posibles su aplicación en nuestro contexto.

En tal sentido cito argumentos que hoy se tienen en cuenta en el Código de Procedimiento Colombiano y cito:

Frente a conductas socialmente adecuadas. Es decir aquellas que la comunidad acepta como legítimas aún siendo típicas, para lo cual no es necesario esperar la absolución con el proceso.

Frente a los delitos denominados de escaso valor o interés y de culpabilidad mínima de autor. Los cuales por su escasa significación, muchas veces no deben ser perseguidos.

Aquellos que impliquen una pena natural. Nos referimos a los casos en los cuales el autor del hecho recibió un castigo natural por la realización del mismo, como el del ladrón que perdió un pie o un brazo a consecuencia del balazo que recibió cuando pretendía consumar la sustracción; o el caso contado del conductor ebrio que ocasionó la muerte de su hijo al perder el control del vehículo.

Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves. En los supuestos, de la víctima de extorsión, o quien entrega la dádiva en el delito de cohecho para sobornar al funcionario público, quienes podrían suministrar información y servir de excelente prueba por delitos más graves que los que pudieron realizar siempre que no corran el riesgo de ser encausados y sancionados penalmente también ellos. Esta posibilidad es muy efectiva sobre todo para contrarrestar la corrupción en la administración pública. Pero también nos referimos a los casos en que el sujeto suministre información eficiente para descubrir a todos los autores de hechos delictivos y ello sirva para enjuiciarlos penalmente, sobre todo cuando se trata de delitos como el tráfico de drogas, trata de personas, etc. Sujetos que están dispuestos a informar siempre que ello se traduzca en una posibilidad de resultar favorecidos. Desde luego, guardando todas las necesarias garantías para asegurarse que se trata de información verdadera, y ésta se confirme por otros medios.

Frente al arrepentimiento activo, o el desistimiento voluntario. Se trata de aquellos casos en los cuales, no obstante el cambio de actitud del autor del hecho, que resultó idóneo para no producir el resultado, pero permanecen algunos hechos que por sí solos son constitutivos de delitos menores. Es evidente que si el sujeto se arrepiente o desiste en forma voluntaria, es necesario dar algún margen a los representantes del Ministerio Público para que puedan solicitar autorización para prescindir del ejercicio de la acción penal.

Frente a sujetos solicitados en extradición. Desde luego cuando el delito que se les atribuya en nuestro país sea de poca gravedad y en todo caso de gravedad inferior al hecho que motiva la solicitud de extradición.

Hemos enunciado grupos de casos, sin pretender realizar una muestra completa. La escogencia y la selección de los supuestos en los cuales puede prescindirse de la persecución penal y en consecuencia de la pena, constituye una cuestión que debe ser discutida y definida a nivel político y estatal, según nuestra tradición jurídica y social, pero sobre todo de frente a los intereses de los ciudadanos y de la sociedad en que vive.

Controles sobre la escogencia del Fiscal

Desde luego que el principio de oportunidad conlleva también la necesidad de establecer adecuados y permanentes mecanismos de control sobre la escogencia del FISCAL, para lo cual es insuficiente establecer en la ley en forma bien detallada los casos en que puede prescindir de la acusación.

La diferencia entre la aplicación del artículo 8.2 del Código Penal Cubano de hoy y el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, está precisamente en la transparencia y los mecanismos de control del segundo.

Estos mecanismos de control pueden ser de diverso tipo. En primer término es claro que deben existir controles internos dentro de la estructura de la Fiscalía, para establecer quien puede prescindir de la acusación. En ciertos supuestos ello debe autorizarse al Fiscal, pero en otros necesariamente deberá requerirse previamente la autorización del Fiscal Superior e incluso del propio Jefe de la Fiscalía en forma expresa, dependiendo de la gravedad del hecho y la naturaleza de las circunstancias por las cuales se prescinde de la persecución.

En segundo lugar, los controles también tienen que ser externos, en cuyo caso debe exigirse la aprobación del Tribunal en los casos de sobreseimiento libre por aplicación del artículo 8.2 del Código Penal y también en los artículos de previo y especial pronunciamiento cuando procedas.

Otros límites genéricos también pueden establecerse recurriendo a la cuantía de las penas, o a la naturaleza de los delitos. En estos casos la ley establecerá que se puede prescindir de la acusación siempre que la pena por el presunto delito no supere cierta cuantía, por ejemplo tres años; o bien, la ley puede excluir ciertos delitos auque su pena sea inferior. Se trata de una escogencia de política criminal, según los sentimientos y valores de nuestra sociedad.

Creo necesario referirme que en algunos supuestos debe darse a conocer a la víctima de que el Fiscal ha decidido prescindir de la acusación, para que ésta manifieste su criterio, se oponga y eventualmente sustituya al órgano acusador. En este sentido algunos autores como Bacigalupo proponen y cito… hay que dar a la victima posibilidad de que ciertos delitos de acción pública, sobre todo los de bagatela, se conviertan en delitos de acción privada cuando el Ministerio Público opte por prescindir de la acusación, para que la víctima si lo estima necesario formule la acusación por estar en desacuerdo con la escogencia del Ministerio Público….fin de la cita. Desde luego ello implica una mayor y más potenciada intervención de la víctima en el proceso penal, que hasta hoy no es así y solo participa en el procedimiento penal en calidad de testigo.

Otras limitaciones pueden estar referidas al momento en que se puede prescindir de la acusación. En algunos casos la causal autorizante puede surgir después de iniciado el proceso penal, en cuyo supuesto debe autorizarse prescindir de la continuación del ejercicio de la acción penal. Consecuentemente, debe establecerse con claridad hasta qué momento puede operar la escogencia del Ministerio Público. Así, por ejemplo, la ley deberá indicar si esta opción la puede ejercitar el Ministerio Público, sólo antes de iniciar el proceso, o antes de que concluya la fase de instrucción, o incluso -como lo admiten algunas legislaciones- hasta antes de la celebración del debate oral en la fase de juicio.

Cabe ahora señalar que no todo consentimiento del acusado en la aplicación a su persona del principio de oportunidad, implica un reconocimiento de culpabilidad.

Pues, a lo expuesto, añadimos que el asentimiento del investigado para la aplicación del Principio de Oportunidad puede obedecer a diversas causas.

Sin embargo, tomemos esto con cuidado, y cito en este sentido a Daniel González Álvarez, Magistrado de Casación del Tribunal de Costa Rica…. este criterio no es genérico, puesto que por ejemplo: en los casos de lesiones derivadas de un accidente de tránsito por colisión de dos vehículos, en los que la responsabilidad de los involucrados resulta siempre discutida, no podemos pretender para la procedencia del trámite de Oportunidad el reconocimiento de culpa por parte de aquéllos, bastará aquí la intención de tratar de llegar a un acuerdo respecto a los gastos de atención médica, curación, rehabilitación, etc. En cambio, en otros supuestos, como en los delitos de conducción en estado de ebriedad, donde la responsabilidad se encuentra acreditada fehacientemente, con el resultado del Certificado de Dopaje Etílico, el reconocimiento de culpa es un requisito esencial…. fin de la cita

De lo contrario, el Principio de Oportunidad no sería más que una puerta abierta para la impunidad, vulnerándose los fines del Derecho Penal.

Condiciones para prescindir de la acusación

Desde luego la posibilidad de prescindir de la acusación puede estar sujeta a una o varias condiciones que debe cumplir el beneficiado con la medida.

En algunos casos es de suma trascendencia exigir, como requisito previo, que la víctima haya sido indemnizada, o al menos que se hubiere pactado con ella la fórmula para hacerlo, a su entera satisfacción, sobre todo en los delitos contra la propiedad. El imputado debe así garantizar la forma en que se satisfará la reparación civil.

Es importante también sujetar la selección a que la víctima o perjudicado se someta a una serie de condiciones petitorias, según el caso, las circunstancias y los sujetos involucrados.

En este sentido los funcionarios deben ser imaginativos, y sin dejar abierta la posibilidad de exigir condiciones innecesarias o arbitrarias, debe al menos dejarse algún margen de discrecionalidad para que formulen algunas que ellos estimen indispensables.

Al decir de Cafferata Nores y cito……. No puede discutirse la crisis por la que atraviesa el sistema de enjuiciamiento que hunde sus raíces en el derecho romano canónico con el colorido que le brindó la legislación napoleónica, tal vez por el fracaso del principio de legalidad entendido de manera absoluta y sin ningún tipo de concesión. La realidad indica que en el mundo de hoy no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento a todos los delitos que se cometen; ni siquiera a los que a él ingresan por ello la victima juega un rol importante…..fin de la cita.

Los efectos de la aplicación del Principio de Oportunidad

Otro aspecto que también debe regularse conjuntamente con lo anterior es el relativo a los efectos. Es necesario señalar en forma clara y específica las consecuencias de la medida adoptada, indicándose si constituye cosa juzgada o no, si puede o no reiniciarse la acción, y si ello es posible en todos o en algunos supuestos.

Parece conveniente, frente algunos delitos, que se "privatice" el ejercicio de la acción, dándole al ofendido la posibilidad de querellar ante la inactividad del Fiscal por escogencia expresa. Pero esta posibilidad no debe generalizarse más que en aquellos casos en que se estime indispensable.

En igual sentido, creemos que en otros supuestos debe establecerse la caducidad de la acción penal, de manera que no pueda ser reiniciada ni por el ofendido ni por el Fiscal cuando ya se optó por prescindir de la acusación, como el ejemplo de la pena natural. Por ello debe adquirir el carácter de cosa juzgada material.

Desde luego, en otros casos, sobre todo cuando se ha prescindido de la acusación bajo ciertas condiciones, debe esperarse el cumplimiento de éstas para que opere la caducidad, de tal manera que si las condiciones no se han producido o no se han cumplido, siempre existirá la posibilidad de reiniciar la acusación. Piensen ustedes en el caso del arrepentido, que suministrará información para demostrar la culpabilidad de otros en una banda organizada (terrorismo, robo organizado, drogas, etc.). En estos supuestos debe esperarse prácticamente la conclusión del proceso seguido contra los otros para estimar que la acción penal contra el arrepentido caducó.

Existen otras cuestiones básicas por definir, pero creo que las anteriores permiten tener una idea de las cuestiones esenciales que debe debatirse para adoptar en Cuba el postulado de la oportunidad.

Límites a la Oportunidad

De lo anterior se infiere que el principio de Oportunidad no puede aplicarse frente a hechos en los que se hayan visto afectados los derechos humanos, de lesa humanidad y aquellos que atenten contra la seguridad estatal, así como los delitos de homicidio doloso, terrorismo, siempre deberán ser investigados. Una interpretación distinta podría comprometer la responsabilidad del Estado en la salvaguarda de la sociedad

El principio de Oportunidad no es en lo absoluto una invención del legislador moderno, por el contrario, la figura tiene sus orígenes en el sistema penal anglosajón, y su introducción al proceso penal ha seguido los lineamientos fundamentales trazados por países de tradición continental europea como Alemania como hemos expresado, que han implementado un sistema de Oportunidad Reglado.

El Fiscal debe atender la política criminal que el Estado le instruya para la aplicación del principio de Oportunidad. Ello sin llegar a vulnerar la independencia de la administración de justicia, ni invocarse hechos que atenten contra la Constitución o el régimen social establecido.

A pesar de la posible aplicación de la oportunidad, son varios los principios procesales y derechos que deben conjugarse y armonizarse.

El derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia penal. Al aplicar el principio de Oportunidad, el denunciante, que no necesariamente tiene que ser la víctima puede sentir que sus derechos a obtener tutela jurisdiccional y de petición son desconocidos. Es previsible que se reduzcan las denuncias de hechos que no serán investigados, lo que en un Estado que ejerce el monopolio de la fuerza puede derivar en mayor criminalidad y venganza privada. La pérdida del carácter preventivo del derecho penal frente a estos delitos es un factor que a mediano y largo plazo no puede descuidarse.

El derecho de igualdad ante la ley. Reconocido en la Constitución, que implica al armonizarse con el principio de Legalidad que no puede escogerse arbitrariamente a qué personas se investigan y a quienes no. La selección está legalizada y es necesario garantizar que la Fiscalía actuará correctamente y con sujeción a este derecho, y que la condición social o la posición en el poder no serán factores determinantes en la escogencia de los delincuentes que dejarán de perseguirse. Por otro lado si los delitos susceptibles de la aplicación del principio de Oportunidad no queden definidos por completo, el sistema penal puede tender hacia la desigualdad en la aplicación de la ley.

La presunción de inocencia. Implica que el imputado sea tratado como tal mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. Para que el principio de Oportunidad opere en este caso se requiere la reparación del daño a la víctima. Si se presumiera realmente la inocencia del imputado, no debería tener que responder civilmente por un daño que no ha causado. En estos casos, la solución del derecho alemán parece ajustada a la presunción de inocencia, al hacer depender la aplicación del principio de Oportunidad a la aceptación del imputado.

La obligación del ciudadano de denunciar los delitos de que conozca y la penalización del incumplimiento de la misma. Se sustentan en el principio de Legalidad. ¿A qué lógica responde, el que una persona que omite el deber de informar sobre la comisión de un delito deba cumplir una condena, pero el imputado de tal delito sea beneficiario del principio de Oportunidad por colaboración con la justicia y se extinga para él la acción penal? Es necesario plantearse si debe seguir penalizada la omisión de denuncia, y qué efectos podría esto tener en términos de impunidad.

Nuestra proposición es que el postulado quede reglado y se convierta en el nuevo mecanismo a través del cual la Fiscalía mantendrá las funciones de juez o tribunal. En efecto, como se mencionó en líneas anteriores, uno de los objetivo es que se concentraran en la Fiscalía las facultades primordiales del proceso penal, aunque controlado. Lo que no puede pasar es que todos los eventos criminales y la terminación de los procesos recaigan en la Fiscalía, al aplicar el principio de oportunidad y el proceso ante el órgano jurisdiccional fuese excepcional o que atentaría contra el derecho a un juicio justo e imparcial, como parte del debido proceso.

En relación con las causales de aplicación del principio de Oportunidad vale la pena hacer algunos comentarios. Como excepciones al principio de Legalidad, los casos de aplicación deberían ser taxativos. Sin embargo, la amplitud de las causales que puedan ser objeto de análisis y su dependencia de la política criminal del Estado hacen que la lista sea enunciativa. En comparación con otras legislaciones, los casos permiten un amplio margen de aplicabilidad, por lo que la excepción puede terminar en regla.

En cuanto a las limitaciones, si bien debe resguardarse los delitos más graves como el genocidio y terrorismo y otros contra la seguridad estatal, el principio de Oportunidad puede operar frente a delitos de corrupción o enriquecimiento ilícito.

Este punto conduce a una reflexión final. Un sector de la doctrina opina que el principio de Oportunidad termina con la hipocresía del Estado, que sostenido en el principio de Legalidad asegura perseguir todos los delitos, cuando en realidad se concentra en aquellos que no afectaran intereses económicos o políticos. El principio de Oportunidad sería entonces una forma de admitir que el Estado es incapaz de perseguir todas las conductas criminales, y podría evitar la selección arbitraria que se efectúa en el sistema judicial, al contemplar expresamente los casos en que el Estado renuncia a la persecución penal.

Sin embargo ese sector sigue apuntando que el principio de Oportunidad guarda en su esencia misma un fundamento que podría igualmente tacharse de hipócrita, o al menos contradictorio. De un lado, el Estado criminaliza una serie de conductas en el Código Penal y posteriormente descriminaliza esas mismas conductas en el Código de Procedimiento Penal. Todo ello deja la sensación de que se desea engañar al ciudadano, haciéndole creer que lo que las leyes penales condenan será efectivamente juzgado por el Estado.

Existen herramientas más eficaces de descriminalización que pueden implementarse desde el derecho penal sustantivo, y que no atentan contra algo tan valioso y tan urgente como la credibilidad en el sistema judicial y el respeto a la ley.

El criterio de oportunidad puede y debe ligarse a una concepción utilitaria y realista sobre la legitimación, el fundamento, el fin y el límite de la aplicación de las penas, llegando incluso al supuesto de los Delitos de Mínima afectación al Interés Público como el de Mínima Culpabilidad del Agente que corresponde al Criterio de Falta de Merecimiento de Pena, exigiéndose para la procedencia del Principio de Oportunidad que el agente haya reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en tal sentido. Asimismo, se exige para ambos casos que el hecho ilícito no haya sido cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo. Siendo menester precisar al respecto que debe entenderse por Funcionario Público a toda persona que preste servicios a nombre del Estado, considerándose dentro de tales alcances a los Servidores Públicos. No obstante ello, no basta con que la persona cuente con la calidad de funcionario público, sino que al momento de cometer el hecho ilícito se encuentre ejerciendo el cargo.

Constituye un intento de conducir la selección en forma racional, con criterios de política criminal menos arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad en quienes lo aplican.

Ello nos lleva a pensar lo que en otras latitudes, han verificado y nuestro sistema de justicia no está exento y como señala Maier y cito… la vocación de igualdad ante la ley propia de un Estado de Derecho, exige medir con la misma vara a todos los habitantes, de modo tal que aquel de quién se sospeche que ha infringido la ley penal del Estado debería sufrir un juicio y, eventualmente, ser condenado a cumplir una pena (principio de legalidad). Este ideal resulta de cumplimiento imposible en una escala tan enorme, que el ideal no puede ser mantenido ni siquiera como tal…fin de la cita.

Para Enrique Bacigalupo, es y cito…..todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo……fin de la cita.

En consecuencia, esta crisis social, política, económica y judicial que venimos soportando desde fines del milenio pasado, hace la necesidad de que se deban implementar alternativas válidas que permitan el funcionamiento del sistema judicial penal.

Una de esas alternativas válidas es la incorporación del "principio de oportunidad", toda vez que "oportunidad", en este contexto, es la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informal, temporal o definitiva, condicionada o incondicional, por motivos de utilidad social o razones político-criminales.

No podemos dejar de desconocer que, la tarea de incorporación del principio de oportunidad, en la práctica, no es nada fácil, toda vez que, por un lado, el órgano jurisdiccional es el único que puede determinar si un hecho es insignificante, por el solo hecho de que es el titular de la Jurisdicción, y por otro lado el Ministerio Público es el único que tiene la facultad de aplicar el principio de oportunidad. En consecuencia, para incorporar este principio, se debe armonizar, la situación actual de colapso que desde hace años atraviesa la justicia penal, con el principio de legalidad.