Fundamento teórico básico de la victimología aplicada a los delitos contra la libertad sexual (página 2)

"Bajo el único y general epígrafe de "Delitos contra la honestidad", nuestro Código penal agrupa diversas figuras cuya inclusión ha originado no pocas críticas, motivadas por la diversidad de los bienes jurídicos lesionados por esas figuras, que no pueden ser comprendidas dentro del concepto, a la vez amplio y estrecho para el caso, de honestidad. Honestidad es, idiomáticamente, sinónimo de pudor, recato, compostura, decencia y moderación en la persona, acciones y palabras; urbanidad, decoro, modestia. Partiendo de este concepto de honestidad, la denominación del Código peca, como bien señala Soler, por exceso en algunos aspectos y por defecto en otros. De los sentidos generales de la palabra honestidad sólo han sido tomados los que se refieren a la vida sexual, más concretamente a la moralidad sexual. Este criterio reconoce la influencia religiosa que lleva a confundir peligrosamente lo inmoral con lo decididamente delictuoso, el pecado con el delito. Criterio evidentemente peligroso, puesto que sin mayor dificultad, podría llevar a calificar de deshonesta y, en consecuencia, delictiva, toda relación sexual fuera del matrimonio. En un sentido más restringido, añade el mismo Soler, honestidad es una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales".[4]

Las advertencias expresadas por Soler y recogidas por Vetullo niegan la posibilidad de identificar la violación como un delito contra la honestidad. Este punto merece además otras consideraciones, ya que la calidad de "honesta" negaría a una prostituta la posibilidad de ser violada, si se la juzga por el tipo de vida que lleva, y se cercenaría, a la vez, el derecho a defensa de una mujer que, en los hechos, también sería víctima de una real vulneración de sus derechos. Revisadas otras fuentes bibliográficas que explican el delito de violación, se evidencia que no existe una propuesta conceptual de los delitos contra la libertad sexual, por lo cual se acudió a fuentes alternas de información, como ser enciclopedias informáticas e Internet. En esta última se halló la siguiente definición de delitos contra la libertad sexual:

"Delitos contra la libertad sexual: Son aquellas acciones que atacan la libre disposición del individuo sobre su sexualidad. Los principales límites al ejercicio de la libertad sexual tienen su fundamento en el respeto a la libertad sexual de otros, en las situaciones de inmadurez o incapacidad mental que impide a ciertas personas tener suficiente autonomía en su decisión y conocimientos para orientar y regir sus comportamientos sexuales y otras conductas que sin afectar de forma directa a la libertad encuentran una gran reprobación social, como son el fomento o explotación comercial de actividades como la prostitución. Son delitos de este tipo la violación, las agresiones sexuales, el exhibicionismo, la provocación sexual, el estupro y el rapto".[5]

Esta descripción contiene los elementos suficientes que permiten establecerla como un concepto, entendido éste como todo término que engloba de forma general a diferentes acciones o fenómenos con similares características, de modo tal que su aplicación resulte de amplia aceptación y contenga pocos elementos que lo rebatan como tal. El concepto de delitos contra la libertad sexual nos permite proseguir con la exposición teórica de este tema de estudio. Aparejado al anterior concepto, es necesario identificar al sujeto activo del delito contra la libertad sexual, que en este caso es el delincuente sexual. Cabanellas lo define en los siguientes términos:

"Delincuente sexual. El que ataca la libertad ajena en materia de relaciones sexuales, para satisfacer los deseos propios o por otras causas. En algunos delincuentes sexuales se revela una anormalidad fisiológica o psíquica; como en los sodomitas, exhibicionistas, autores de incesto y otros actos prohibidos. En estos puede ser eficaz un tratamiento médico educativo. Otros presentan mayor peligro social por la perversión que facilitan, como proxenetas o seductores profesionales".[6]

De esta forma, vamos construyendo los rasgos que tendría la pareja penal del delito de violación. En este punto, es importante aclarar que no se trata de una investigación que agrupe a la totalidad de los delitos contra la libertad sexual, ya que una víctima de violación diferirá en muchos casos de otra de abusos deshonestos, y su comprensión ameritará estudios diferentes. Sólo se enmarca el delito de violación dentro de un concepto general, pero evitando profundizar cada uno de los otros delitos contra la libertad sexual, entendiendo que se trata de una investigación monográfica, y no así panorámica.

De las anteriores exposiciones rescatamos la identificación de la inclusión dentro de la categoría "Delitos contra libertad sexual", del abuso deshonesto, el estupro y la violación. Para una mejor comprensión de la génesis de estos delitos, se señalan en las siguientes líneas las conductas que son enmarcadas dentro de las sicopatologías sexuales.

1.2 Sicopatología sexual y delito sexual

Una vez recogido el fundamento en el que se enmarcará el estudio del delito de violación, entendido éste como un delito contra la libertad sexual, es necesario explicar las conductas humanas que hacen propicia la aparición de la violación, ya que este no es un problema aislado, que aparezca "colgado de un árbol", sino el resultado de un proceso complejo en el que intervienen las características psicológicas del agresor y de la víctima, las condiciones físicas y materiales para la ejecución del delito y el contexto social que lo condena. Por ello, en el presente subtítulo se estudiarán las condiciones psicológicas, que son conductas de individuos proclives a la comisión del delito de violación. Humberto Barrera identifica estas conductas como anomalías del sexo, aclarando que entre éstas "幠las hipótesis delictivas estrictamente sexuales no existe coincidencia, pues varias de aquellas carecen de significación jurídico-penal".[7] Esta aclaración es importante, por cuanto las prácticas sexuales que pueden denominarse anormales o aberrantes (es decir, que se desmarcan de las prácticas aceptadas o esperadas por el conjunto de la sociedad) no se hallan tipificadas, y por tanto carecen de penalización. Muchas de estas conductas manifiestas por los individuos, entendidas como un gusto que sobrepasa la aceptación de la colectividad, pueden derivar en acciones que atentan los derechos de otras personas, lo que sí puede ser sancionado por la ley.

Ingresando en el tema citado, Barrera afirma que "Las perturbaciones de la función sexual pueden clasificarse en cuantitativas y en cualitativas, según se trate del quantum de erotismo o de las aberraciones del mismo".[8] Según este principio, las anomalías cuantitativas serían:

• a) Hipoestesia sexual: 2. Impotencia viril, y, 2. Frigidez femenina.

• b) Hiperestesia sexual: 2. Satiriasis (en los varones), y, 2. Ninfomanía (en las mujeres).

Las anomalías cualitativas, entendidas como perversiones sexuales, son clasificadas en:

• a) Desviaciones: 2. Onanismo; 2. Exhibicionismo lúbrico; 3. Fetichismo; 4. Bestialidad (sodomía ratione generis); 5. Sadismo y masoquismo (algolagnia); 6. Necrofilia.[9]

• b) Inversión (homosexualismo): 2. Uranismo (entre varones); 2. Safismo o tribadismo (entre mujeres).[10]

Por su origen estas anomalías pueden clasificarse así:

• a) Hereditarias o constitucionales.

• b) Adquiridas, sea por educación viciosa o influencias ambientales.

• c) Sintomáticas de enfermedades físicas o síquicas.

Si bien no se profundizará en cada una de estas anomalías, por ser un estudio complejo y cuyo propósito sería distinto del que se plantea en esta investigación (al margen de existir abundante material bibliográfico del cual se extrajeron estos puntos, y que pueden ser consultados por los interesados en incrementar sus conocimientos en dicha área) el reconocimiento de su existencia y sus características permiten identificar y diferenciar las razones por las que son cometidos los delitos de violación y otros contra la libertad sexual.

Este conjunto de anomalías, como se señaló anteriormente, pueden constituirse en factores decisivos para la comisión de delitos contra la libertad sexual, entre los que se cuenta la violación, delito que se expone en más detalle a continuación.

La violación

2.1 Concepto y explicación jurídica

La violación es el acto que constituye el eje temático más importante de esta investigación, ya que se constituye en el objeto de estudio. Inicialmente, debemos recordar lo que sostiene sobre el concepto de Claudio Alarco: "Relación sexual que se efectúa contra la voluntad de una persona empleando la fuerza. Normalmente, el término se refiere a la agresión sexual con penetración de un hombre a una mujer que no es su esposa; comprende también la introducción del pene en el ano de una mujer o de un hombre efectuada con amenaza o haciendo uso de la fuerza (婠Sobre la violación se carece de cifras exactas. La mayoría de los casos no son denunciados por temor al qué dirán. Pese a esto, se sabe que las mujeres más expuestas a la violación oscilan entre los 13 y los 25 años, y que las solteras son violadas con más frecuencia que las casadas. Respecto a los violadores, la mayoría son solteros entre 25 y 45 años y provienen de los estratos inferiores; muchos de ellos tienen antecedentes penales. La violación puede producir en la mujer o en el menor violados un trauma muy serio y daños psíquicos irreparables".[11]

Manuel Ossorio complementa: "Con respecto a la predominante acepción sexual y punible, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, por lo cual no entra para nada en consideración la deshonestidad de la víctima, de donde se deduce que el sujeto pasivo puede ser una prostituta. Aun cuando en algunas legislaciones, y en parte de la doctrina, se ha sostenido que el sujeto pasivo tiene que ser asimismo una mujer, como sería en el caso de ejercer intimidación sobre la mujer o actuando en relación con un menor de 12 años. En cambio, la generalidad de la doctrina se inclina en el sentido de que el sujeto pasivo puede ser lo mismo un hombre que una mujer".[12]

En este concepto se establecen los siguientes elementos constitutivos: el bien jurídicamente tutelado, que es la libertad sexual, es decir, la potestad de cada individuo de decidir libremente sobre su elección de la pareja, el momento y el lugar en que desea mantener una relación sexual, derecho vulnerado cuando una persona ejerce violencia o intimidación sobre otra con el fin de mantener relaciones sexuales. Debe recalcarse el uso del término "persona" en alusión a la aclaración que formula el propio autor del concepto: la discusión en cuanto al sujeto activo, que en algunos casos puede ser una mujer. La noción que presenta Ossorio es importante, ya que ésta incluye aquellos casos en los que una mujer obliga a un varón a sostener relaciones contra la voluntad de este último. La visión típica es la del varón violador, pero debe mantenerse atención sobre los casos en que mujeres adultas o mayores obligan a varones marcadamente menores (niños o adolescentes) a mantener relaciones con éstas. Si bien el uso de la violencia física es lo que puede diferenciar a unos casos de otros, el hecho en sí involucra –como se señaló anteriormente– a la voluntad de la víctima: es decir, si ésta realmente deseaba copular con la otra persona o si cedió a la presión por temor a represalias, burlas u otro motivo subyacente.

Otro elemento importante incluido en la discusión es aquel relacionado con la "honestidad de la víctima", término empleado en alusión a la actividad de la misma, es decir, en el caso de que se tratase de una prostituta. En este punto, se reconoce la importancia que tiene la fuerza, la ventaja visible del violador en relación a la víctima.

Otro tanto sucede con la violación en el matrimonio. Si bien Ossorio sostiene que aún existe discusión en cuanto al particular, señalando: "Se ha discutido también si cabe violación en las relaciones sexuales de un matrimonio; por lo general se ha llegado a la conclusión de que dentro del matrimonio ese delito únicamente es posible cuando se pretende o se fuerza a un acceso contra natura o si constituye corrupción, contagio venéreo o lesiones. También se ha discutido en doctrina si cabe el delito de violación ejercido por una mujer sobre otra",[13] es posible afirmar que toda discusión debe ser superada tomando el elemento primordial citado anteriormente: la voluntad de la víctima. Cuando ésta no desea mantener relaciones con su pareja, incluso si se trata de su esposo o esposa y su deseo de no hacerlo no es aceptado, y recibe en cambio una amenaza o coerción de cualquier tipo, incluidos golpes, no sólo se desconoce la voluntad de la víctima, sino que se vulnera su dignidad. Ossorio señala sobre el particular: "Se estima, por lo general, que la resistencia del sujeto pasivo, que más corrientemente es una mujer, ha de ser lo suficientemente seria para distinguirla de aquella otra que sólo forma parte del juego amoroso de la pareja y que el poeta Ovidio denominada vis grata puellis".[14]

Sobre la sanción a quien cometiere el delito de violación, el artículo 308 del Código Penal establece lo siguiente:

ARTÍCULO 308º (VIOLACION). Quien empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15) años. El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima, o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.

Como se podrá observar, en lo que se refiere a la tipificación y sanción del delito de violación, el artículo citado es bastante claro e identifica los elementos más importantes en lo que se refiere al acto de la violación, resaltando en la descripción de esta figura delictiva la indiscriminación de sexo, estado civil, o condición de honestidad de la víctima, lo que la hace una disposición acorde a la evolución del derecho penal. También debe destacarse que en este artículo se incluye como acto penado por ley la introducción de objetos con fines libidinosos en el ano o la vagina de la víctima, ya que estos actos la degradan y humillan, además de ocasionar lesiones en el cuerpo y dejar secuelas psicológicas.

2.2 Síntesis histórica de la penalización de la violación

Fontán Balestra presenta una síntesis histórica del delito de violación en los siguientes términos: "La violación, entendida como acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima, ha sido contemplada por las legislaciones antiguas. En Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas casadas o solteras, y durante la Edad Media siguió castigándose con severidad este delito. En las leyes españolas, el Fuero Juzgo castigaba al hombre libre con cien azotes y al siervo a morir quemado en fuego. El Fuero viejo de Castilla determinaba la muerte de quien forzara a una mujer, fuera o no virgen. También Las Partidas amenazaban con pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o religiosa, o yaciere con una de ellas por fuerza".[15] En esta cita breve del autor referido, se observa que el delito de violación ya era duramente sancionado en la Edad Antigua y la Edad Media. En la actualidad, dados los cambios operados en las sociedades humanas, las penas se hicieron más benignas, pero la sanción social sigue vigente, ya que el autor comprobado de una violación, es estigmatizado y marginado socialmente.

2.3 Los sujetos del delito

Los sujetos del delito, que conforman la pareja penal del delito de violación, son: a) el sujeto pasivo (víctima); y, b) el sujeto activo (la persona que viola). Estos son descritos a continuación:

• a. El sujeto pasivo. "Expresamente declara la ley que el sujeto pasivo puede ser persona de uno y otro sexo. No hace distingos con respecto a las condiciones de la víctima; puede ser persona soltera, casada, divorciada o viuda; mujer honesta, virgen o no, no honesta y aun puede tratarse de una prostituta. Es necesario que el hecho haya sido cometido sobre persona viva, pues el muerto no puede ser considerado titular de ningún derecho. Si el autor fue quien causó la muerte para acceder al cadáver, sólo es autor de homicidio simple, pues no ha matado para cometer otro delito, ya que su actividad sexual no constituye, en el derecho argentino, una conducta típica. Si la muerte se produjo como resultado de la violación, es aplicable la escala agravada del artículo 124 del Código Penal; pero es preciso que en el momento del acceso la víctima estuviera viva. La exigencia de que el sujeto pasivo sea una persona, excluye los actos de bestialidad".[16] Esta cita extensa nos permite observar las condiciones que debe cumplir la víctima para ser considerada tal: en primer lugar, está el hecho de que se trate de una persona (aunque el autor señalara esta condición al final de su exposición). En segundo, la víctima debe estar viva al momento de la comisión del delito. En los casos en que se dude sobre el momento del deceso de la víctima, se disponen de los métodos y medios para determinar esta circunstancia, por lo que una argumentación al respecto en este texto sólo distraería la atención del tema principal. Finalmente, no es requisito que la víctima sea de una edad determinada, un sexo único (solo varón o mujer) ni condición social o estado civil alguno que la diferencie de las demás. Por tanto, estamos ante una serie de condiciones invariables y otras variables que hacen identificable a la víctima del delito de violación. A continuación, se exponen las condiciones que debe cumplir el sujeto activo, es decir, el autor del delito.

• b. El sujeto activo. "En la generalidad de los casos, el sujeto activo de la violación es un varón, y no resulta dudoso que legalmente pueda serlo. Se discute si pueden ser autores la mujer o el hombre homosexual que actúa como pasivo. Quienes se pronuncian por la negativa, alegan que sólo tiene acceso carnal el que realiza la penetración; que el artículo 120 (del Código Penal Argentino), al prever el estupro, supone todas las condiciones del artículo 119, salvo las circunstancias de sus números 2 y 3, condiciones entre las que está el sujeto activo del delito, y nadie duda de que en el estupro debe ser un varón; que al calificarse el delito, en el artículo 122, se hace referencia exclusivamente al hombre, como cuando es un sacerdote, que excluye conceptualmente a la mujer. Ninguno de los argumentos nos parece decisivo: cuando se hace referencia al estupro, el argumento está hecho al revés (婠Creemos que la mujer y el homosexual, de hecho, pueden ser sujetos activos de la violación y que la ley no los excluye. Cierto es que no resulta fácil de imaginar el hecho ejecutado mediante violencia física, pero sí lo es cuando se trata de un varón menor de doce años, y aun en los supuestos de la intimidación. No admitimos, en cambio, la violación de mujer a mujer".[17] Poco puede agregarse a la discusión planteada por Fontán, por lo que sólo se expresará que en el presente estudio se coincide con la afirmación de que dadas ciertas circunstancias (principalmente la edad, el estado mental o la intimidación ejercida sobre el sujeto pasivo) puede considerarse sujeto activo de la comisión del delito de violación a una mujer o a un varón homosexual.

2.4 Conductas o prácticas relacionadas

En el presente subtítulo se exponen algunas conductas o prácticas sexuales relacionadas con el delito de violación, que en algunas ocasiones pueden ser confundidas con este delito o bien abonan el terreno para la comisión del mismo. Por tanto, se las incluye en este apartado por su vinculación con el objeto de estudio.

Abuso deshonesto

Jurídicamente, el abuso deshonesto es todo delito "壯nsistente en cometer actos libidinosos con persona de uno u otro sexo, menor de cierta edad, privada de razón o de sentido, o mediante el uso de la fuerza o intimidación, sin que haya acceso carnal. Este delito se agrava cuando el sujeto activo es un pariente en determinado grado, un sacerdote o un encargado de la educación o guarda del sujeto pasivo".[18]

Complementariamente, el diccionario de la sexualidad aclara que se trata de la "Realización de actividades sexuales distintas del coito (tocamiento de los genitales, cunnilingus, fellatio, etc) con una persona de uno u otro sexo haciendo uso de la fuerza o aprovechándose de la inexperiencia de ésta cuando fuere menor de 12 años, o de su falta de razón y de sentido cuando se hallare enferma. Se diferencia de la violación en que no incluye el coito ni el ánimo de efectuarlo".[19] Esta figura tiene particular interés para el presente estudio, ya que se constituye en la vía que culmina en un acto de violación cuando no es detectada a tiempo, sobre todo, como se explica, cuando se trata de niños o niñas o de personas con algún impedimento debido a una discapacidad física o mental, sea temporal o permanente.

Estupro

El estupro es un delito contra la libertad sexual, que el Código Penal boliviano sanciona en los siguientes términos: "ARTICULO 309° (ESTUPRO). Quien, mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo, mayor de catorce (14) años y menor de dieciocho (18), será sancionado con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años.".[20] Manuel Ossorio aclara además que "El requisito de la edad, que varía según las legislaciones y la doctrina, al igual que otros aspectos, y la ausencia de enajenación mental en la víctima y de fuerza o intimidación en el estuprador, diferencian el delito de estupro del de violación."[21]

Un elemento primordial en esta figura jurídica lo constituye el acceso carnal que una persona tiene con otra mediante el engaño, es decir, con sutilidad, pero sin que medie violencia de ningún tipo. Desde luego, no debe confundirse el daño que se ocasiona en la víctima antes de mantener la relación, durante la relación o después de ésta. Específicamente, se habla de lesiones físicas que puede recibir la víctima como resultado del acceso carnal, que resultaren al proceso de engaño mediante el cual una persona lleva a otra a consumar el acto.

Este tipo de situaciones se dan en diversos ambientes sociales. La figura típica se da en casos como de los padrastros e hijastras, tutor y pupila, profesor y alumna, como resultado de la evidente posición de superioridad de uno respecto a la otra, consumándose el acto sexual como resultado de la voluntad impuesta de una parte sobre la voluntad de la otra.

Por otra parte, es necesario indicar que la doctrina consultada identifica a la víctima como si se tratara exclusivamente de las mujeres, cual si los varones no pudiesen serlo. En cambio, la legislación vigente no especifica el sexo, y consideramos que ésta es la forma correcta de plantear la situación.

Seducción

La seducción entendida como el "Enamoramiento. Captación. Engaño de una menor, para desflorarla o yacer carnalmente con ella".[22] Aunque algo limitada en su explicación, esta definición nos permite observar que se trata de un proceso algo más complejo que el estupro, aunque algunos autores lo entienden como sinónimo de éste. En el anterior concepto vemos restringida la actividad a las mujeres jóvenes, existiendo una doble limitación que no necesariamente se plantea en la realidad: la edad y el sexo. En cuanto a la edad, es importante aclarar que también pueden ser seducidas personas adultas, siempre y cuando las condiciones estén dadas y la persona seducida se halle dispuesta a "seguir el juego" ante la persona seductora. En lo referente al sexo, no debe limitarse únicamente a las mujeres, sino que debe incluir a los varones.

Claudio Alarco amplía esta visión en los siguientes términos: "2. Acción de cautivar a una persona por medio del atractivo físico, del modo de ser o de actitudes reprobables como el engaño. Consiste también en conseguir favores sexuales de otro valiéndose de dichos medios. La seducción puede responder a una serie de motivos: un simple recreo erótico, una urgencia sexual intereses egoístas de ventaja, deseo de agradar al prójimo tendencia a hacerse valer; pero también a un auténtico sentimiento de amor. No depende únicamente del seductor, sino también de la persona seducida, de su inclinación a dejarse conquistar. Las circunstancias juegan a veces un papel muy importante. La seducción, además, está condicionada por la cultura: los tipos, rasgos y atributos considerados seductores e ideales, como por ejemplo, un hombre de raza blanca o una mujer con vestido muy corto y escotado, pueden carecer totalmente de otra cultura o sociedad. 2. Abuso sexual que comete una persona mayor con otra menor de edad, valiéndose de su superioridad, la persuasión o el engaño. A veces se produce no tanto por las insinuaciones del adulto, como por la curiosidad sexual del niño o del joven; también el sentimiento de abandono y la consiguiente búsqueda de apoyo afectivo pueden facilitar la seducción. Está demostrado que los niños más faltos de cariño y protección son los que se hallan más expuestos. En algunas ocasiones el abuso sexual del adulto provoca graves daños emocionales en la personalidad del menor de edad, sobre todo cuando se trata de una relación homosexual".[23]

Alarco equipara la seducción al estupro, pero aclara que la seducción también (y no exclusivamente) se produce entre un adulto y un menor, pero a la vez deja abierta la puerta a la posibilidad de que el contacto sexual se produzca sobre todo por la curiosidad sexual del niño o joven, además de la insistencia o la astucia del adulto. Implica, por ello, que la voluntad de la persona seducida pueda coincidir, de un modo y otro, con la de la persona seductora. Por tanto, la seducción no debe ser confundida con la violación, sino que debe ser considerada como una figura distinta, en algunos casos no penalizable (cuando la persona seducida es mayor de 18 años). Sin embargo, por lo mismo, debe aclararse que en un caso de violación el autor del delito no puede alegar haber mantenido relaciones sexuales en anteriores oportunidades con la víctima para eximirse de culpa, ya que el hecho de que esta última no sea virgen no implica que deje de ser víctima.

2.3 Factores que intervienen en la comisión del delito de violación

Entre los factores que intervienen en la comisión del delito de violación, podemos citar: a) funciones sexuales fisiológicas no satisfechas; b) condiciones sexuales patológicas; c) desorganización familiar y de vecindad; ch) Situación económica; d) desorganización social general; e) El vicio comercializado.[24]

La enumeración de estos factores implica el reconocimiento de una serie de condiciones que posibilitan la comisión de delitos contra la libertad sexual en general, y de la violación en particular. De modo particular, según esta visión, son víctimas y victimarios sobre todo las personas económicamente pobres, es decir, aquellas cuyas condiciones materiales de existencia les impiden satisfacer sus necesidades básicas.

2.4 Relación violador-víctima

Como pudo verse en anteriores páginas, entre el violador y la víctima existe por lo general una relación que evidencia la proximidad entre ambos. En ocasiones se trata de padres e hijos o hijas; otras, padrastro e hijastro(a). También se da el problema entre hermanos cuya diferencia de edad es considerable. Guarda especial consideración el tema de la violación dentro del matrimonio, no por que se trate del esposo como agresor, sino de que muchas veces la cultura popular niega esta posibilidad, argumentando que se trata de una obligación que se da entre ambos cónyuges, pero pasando por alto, como se señaló en reiteradas oportunidades, la voluntad de la víctima, que como factor decisivo marca la diferencia entre una relación sexual mutuamente satisfactoria (o al menos pactada) y una violación. Alfredo Achaval ofrece los siguientes comentarios respecto a esta relación:

La relación psicológica entre delincuente sexual y su víctima no es una relación simétrica de fines como lo puede ser la pareja, entre otras cosas uno valora su finalidad o deseo y la víctima intuye tal finalidad, no la comparte y por consiguiente no coinciden en la manifestación respectiva de sus derechos, de allí su asimetría. Tal diferenciación psicológica hace que, precisamente en los delincuentes que consideramos, tenga interés primordial la personalidad del delincuente como también la de la víctima, es decir, victimología de la violación.[25]

Por otra parte, vemos que la evolución histórica del consentimiento ha seguido pautas de acuerdo a las distintas culturas que se estudian. Así, fue prácticamente inexistente en el período del derecho cavernario del más fuerte, primero endogámico y luego exogámico, pasa más tarde al poder del jefe y se mantiene en la cultura occidental hasta después de terminada la Edad Media, institucionalizándose en el derecho de pernada, se cede con posteridad en el hombre libre y dentro de esa misma cultura de Europa Occidental, al jefe de familia como atributos propios del patriarcado o del mayorazgo. En algunos grupos étnicos "峥 cedía por aquellos o por verdaderos consejos de familia a comisionistas o casamenteros o a embajadores y no se discutía el negocio sino en cuanto a valor de bienes intercambiados. Sólo en épocas contemporáneas podemos decir que han sido vencidas costumbres y que la mujer por lo menos en la gran mayoría de los casos de los ambientes con cultura social básica ha asumido la responsabilidad de dar, por sí misma, el consentimiento para el acto sexual".[26]

Frente a ese derecho de dar el consentimiento válido, se impone el estudio del mismo, de las motivaciones previas, se trate de actitudes seductoras o de otros tipos de motivaciones, de la personalidad bio-psico-social del delincuente y de la víctima. Así comprenderemos la criminogénesis sexual y las bases de prevención del crimen sexual, donde el consentimiento produce la exculpación de la conducta. La lucha contra el delito es un problema de costumbres, de no cerrar los ojos ante nuestros errores y por consiguiente no es sólo un problema de instituciones.

2.6 El uso de la violencia

Otro de los elementos importantes a tomar en cuenta en el estudio de la violación propiamente dicha es el empleo de la violencia. Fontán Balestra recuerda que "La fuerza es el medio que emplea el autor de la violación para vencer la voluntad del sujeto pasivo, cuando éste, en el momento del hecho, está psíquica y físicamente capacitado para oponer resistencia".[27] Para que exista violencia, aclara Fontán, es necesario que la víctima esté en condiciones de ofrecer resistencia, de pelear, golpear, arañar o morder defendiendo su integridad. En este punto, conviene reflexionar sobre la escasa resistencia que podría ofrecer un niño o niña en semejante situación, pero que de todos modos son lesionados por sus agresores, además de ser violados, habiéndose presentado muchas veces el caso de niños que perecieron en manos de su agresor.

Por otra parte, Fontán Balestra aclara que "La violencia física (fuerza) ha sido denominada por la doctrina violencia efectiva física, por oposición a la llamada violencia moral (intimidación) y a las formas de acceso carnal con personas que físicamente están incapacitadas para oponer resistencia o a las que la ley no reconoce voluntad válida para el consentimiento en estos casos, a la que se ha dado en llamar violencia presunta".[28] Esta distinción permite fijar los límites entre los dos tipos de violencia, remarcando el hecho de que en unos casos podría tratarse de personas capacitadas para defenderse, ante lo cual el agresor ejerce violencia para reducir a su víctima, lo cual puede incluir golpes en la cabeza, lesiones con arma blanca u otro objeto, además de las consabidas amenazas contra la integridad física, la vida o el bienestar de algún familiar. También debe tomarse en cuenta las características que tendría una violación a una persona clínicamente impedida (por estar en estado comatoso o sufrir un impedimento físico importante), o que se halle bajo los efectos de drogas poderosas que impidan su reacción.

En este punto, es necesario explicar el significado de las lesiones, ya que es un término reiteradamente utilizado hasta esta parte del estudio, y que además será empleado en el análisis de los datos que se obtengan mediante el trabajo de campo. Para ello, apelamos al Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales de Manuel Ossorio, quien señala lo siguiente:

"Dentro de un concepto penalístico, el Diccionario de la Academia define la lesión como daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad, coincidente con e sentido que a este delito suelen dar los códigos penales (婠En general, las lesiones se clasifican, con arreglo a su mayor o menor duración, en leves, graves y gravísimas. Las primeras son las que se curan en un plazo breve y no dejan ninguna secuela permanente; las segundas son las que producen una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un miembro o de un órgano, o también dificultan permanentemente de la palabra o una situación de peligro en la vida del ofendido o una inutilización para el trabajo por más de cierto tiempo o una deformación permanente del rostro. Son las terceras las que dejan una enfermedad mental o corporal permanente para el trabajo o la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir".[29]

Como podrá advertirse, la inclusión de las lesiones en el estudio de la violación es de suma importancia, pues permite medir la magnitud del daño físico o mental que puede ocasionar en la víctima la comisión de este delito.

Asimismo, se debe remarcar el hecho de que "La violencia real, fuerza física o moral constituye el elemento característico del delito de violación en la legislación universal".[30] En el caso boliviano, se advierte que el Código Penal, en su artículo 308, incluye la violencia física o intimidación como uno de los componentes esenciales para la comisión del delito de violación.

La violencia real se halla siempre comprendida en toda conceptuación jurídica y psicopatológica de la violación, la cual la supone necesariamente, así como existe la muerte para el delito de asesinato.

Tieghi señala además que "Ni la edad impúber, ni el abuso de incapacidad o inferioridad psicofísica, que impida la comprensión o resistencia sexual de la víctima, son en cambio pacíficamente constitutivos de violación en las diversas regulaciones penales; pero siempre que concurre fuerza física o intimidación el acceso carnal es efectivamente violento y, como tal, agrupable dentro del tipo jurídico penal de violación".[31]

La violencia real sólo es significativa en la definición del tipo jurídico de la violación cuando tiende a posibilitar la consecución de la meta sexual no consentida y resistida por la víctima; esto es "壵ando constituye el "medio ilícito" por el cual se pretende superar no sólo la voluntad sino también la resistencia córtico-neuro-muscular consecuente de la víctima".[32]

El examen médico forense, en estos casos, es fundamental para determinar la violencia ejecutada como respuesta a la resistencia presentada por la víctima. Por ello "嬡 violencia carnal constitutiva del delito de violación es aquella que media para la obtención del coito extramatrimonial; es decir, la "violencia instrumental" (violencia inicial), sin que sea preciso que se mantenga luego de ocurrida la penetración vaginal. Este es, sin duda, el sentido que Carrara ha entendido dar a los términos resistencia seria y constante. De allí que la fórmula debiera aceptarse para evitar que un simple fingimiento, o un simulación femenina de honestidad, pudiesen llevar a dar por acreditado el extremo de violencia en tan serio crimen. En realidad, las precauciones de Carrara han tendido a alertar acerca de hipótesis no violentas, pero en las que la resistencia forma parte de un juego amoroso consentido y sobreentendido. El propio Carrara cita a continuación la fórmula de Ovidio: visgrata puellis (la violencia es grata a las niñas o, más precisamente: la violencia agrada a las doncellas o jóvenes)."[33]

Sin embargo, no deben confundirse las situaciones, y debe tomarse en cuenta que en ciertos casos los términos "seria y constante" podrían significar que la resistencia de la víctima no debe cesar "娡sta la consumación cabal del coito, aun luego de la immissio penis in vagina porque en tal supuesto el delito ya ha concluido desde el punto de vista penal, y además porque la resistencia de la víctima tiende a impedir el acceso carnal y no debe descartarse que vencida aquélla la propia frustración acelere psicológicamente e agotamiento y entrega pasiva, aunque no consentida, de la víctima."[34]

La inhibición de la voluntad de la víctima, además, pudo haberse obtenido de varias maneras, como, por ejemplo, con la intervención de varias personas, el terror, las amenazas idóneas y golpes cuyas señales debe investigar el profesional especializado. "Simonin, cita, entre otras pruebas de la materialidad de la fuerza y resistencia, los arañazos y mordeduras descubiertos en la cara o en los brazos del inculpado, así como el desgarro de las bragas de la mujer".[35]

También debe tomarse en cuenta que "En algunos casos los rastros de violencia son múltiples y pueden deberse a atentados propios y diversos de la violación, consumada con anterioridad o posterioridad; particularmente, en los "criminales agresivos" que sin llegar a ser verdadero delincuentes sexuales incurren en estos delitos mientras consuman crímenes contra la propiedad".[36]

Lo anterior implica que todos los elementos coexistentes en un caso de violación deben ser valorados a fin de no confundir las cosas. Señalar al culpable de un delito y determinar la existencia de un delito, dependerá de la mirada atenta y el criterio razonable de los juristas y todo profesional que entre en contacto con un caso de violación. Tieghi ilustra esta situación apelando a una explicación de Krafft- Ebing en los siguientes términos:

"Krafft- Ebing cita el caso de una anciana de 72 años que presentaba heridas en la cara y las partes genitales. Pero las primeras se vinculaban con una tentativa de robo – la agresión ocurrió mientras se exigía el dinero y solo las segundas se relacionaron con la comprobación de violencia carnal. Los peritos señalaron: "Las comprobaciones hechas en las partes genitales de la anciana, los arañazos y equimosis en el orificio de la vagina, denotan una contusión bastante fuerte, una dilatación de esas partes, y confirman las declaraciones de la interesada, que pretende que el inculpado practicó en ella el coito por la fuerza"."[37]

Este tipo de lesiones no ofrece problemas de encuadre jurídico-conductual: se tratará, sin duda, de hechos independientes y regidos por las reglas del concurso real de delitos.

Otras veces la violencia puede sorprender a las víctimas y ocurrir en ocasión del acto sexual consentido; en tales casos, propios de la agresión sexual sádica, sin violación, rigen las disposiciones relativas a las lesiones calificadas por el móvil (placer sexual).

2.7 Violencia carnal y sadismo

Otro punto de interés para el presente estudio es la relación entre la violencia carnal y el sadismo. Tieghi señala sobre el particular: "La relación entre voluptuosidad y crueldad ha sido estudiada, particularmente, entre criminales sádicos. Fenichel opina que las personas que sienten la necesidad de suministros narcisísticos, muestran, al ser frustrados, una tendencia a responder con reacciones sádicas intensas; por lo demás es decisiva la idea de evitar una terrible experiencia pasiva perpetrándola activamente. Según este autor, si bien no ha sido analizado ningún asesino sexual, puede afirmarse que el superyó se complica en la situación y que el sádico ahoga su propio temor en la agresión patológica a la víctima: "Te torturo hasta obligarte, por la intensidad de tu sufrimiento, a perdonarme, a liberarme del sentimiento culpa que bloquea mi placer, y de este modo, mediante y en tu perdón, a procurarme una satisfacción sexual" (婠el componente instintivo sádico es utilizado realmente para lograr un reaseguramiento contra el temor a la castración".[38]

Observando estas afirmaciones, se puede concluir que el sádico sólo es capaz de liberarse del miedo de la castración y lograr placer sexual cuando puede hacer a los demás, lo que teme que le hagan a él.

Se afirma también que en estos casos el dolor infligido procura placer sexual. Tampoco se descarta que las prácticas sádicas se hubiesen originado por vía de condicionamiento clásico correspondiente. Aun cuando sólo se trate de una hipótesis, ya se ha desarrollado desde hace algún tiempo una terapia aversiva, aunque incipientemente.

En las manifestaciones más graves, el sádico se vale de instrumentos cortantes y punzantes para agredir a la víctima, infiriéndole toda clase de heridas especialmente en los pechos y los genitales, pudiendo llegar al "asesinato por lubricidad".

El conocimiento de las modalidades y móviles de la violencia carnal, como veremos más adelante permite decidir con mayor precisión, la tipificación jurídica del hecho. Por ello, es conveniente tratar separadamente tanto las hipótesis legales referidas a lesiones y muerte producidas o causadas por la violación, como las dirigidas a asegurar su consumación, o procurar su impunidad, como las causadas por mero placer sexual ("sadismo" y "asesinato por lubricidad").

2.8 La agresión sexual

Osvaldo Tieghi afirma que "El homicidio y lesiones sexuales pueden obedecer a causas diversas. Algunas veces la voluptuosidad se alimenta en la agresión y entonces nos hallamos en presencia de las lesiones y muerte producidas por causa del "sadismo", y, en el caso más extremo, frente al "asesinato por lubricidad"."[39] Esto se constituye en un proceso complejo y en el que la violencia adopta manifestaciones extremas, acaeciendo muchas veces la muerte de la víctima.

Además, el mismo autor señala que "Otras veces, el violador produce la muerte de la víctima con el mero propósito de asegurar su impunidad, o la lesiona antes de asesinarla, ya sea para facilitar el vencimiento de la resistencia, o para impedirla. Esta finalidad "especulativa" es más propia de "criminales agresivos", con personalidad antisocial (sociopática), que algunas veces no reparan en llegar a toda clase de abusos sexuales mientras consuman otros delitos contra la propiedad".[40]

A estas dos formas de violencia extrema relacionada con la violación, se suma una tercera modalidad, que "峥 halla constituida por las lesiones o muerte causadas involuntariamente, generalmente por "delincuentes sexuales impulsivos", con el propósito de vencer la resistencia de la víctima (lesiones y homicidio no intencionales)". [41]

La muerte no deseada, también es una posibilidad que el jurista y el criminólogo deben tomar en cuenta en los casos de violación que atienden, pero también deben considerar el que "Las manifestaciones sexuales de tipo sádico constituyen unidades biopsicojurídicamente significativas que carecen de regulación específica no obstante desbordar los tipos de violación y abuso deshonesto. Y la cuestión presentada por tal desborde no se resuelve con la aplicación de las reglas del concurso, porque con ello se desarticula, analítica y conceptualmente, la esencialidad inescindible de la conducta jurídicamente relevante, con nocivas consecuencias en el orden político criminal".[42]

En el actual estado legislativo, esto es, ante la carencia de normas específicas a los supuestos de agresión y voluptuosidad, y según veremos, nos inclinamos por la aplicación de las reglas del consumo formal entre el delito sexual y el homicidio o las lesiones, los cuales a su vez se verán calificados por el móvil (placer).

Tieghi nos recuerda además que "El homicidio causado para asegurar la impunidad, de "tipo especulativo", constituye un hecho independiente del delito sexual, que entrará en concurso material y se verá calificado por la finalidad. Entre las hipótesis que hemos individualizado en segundo término, existen supuestos particulares (婠que no definen una unidad conductual biopsicojurídicamente significativa y que se hallan fuera, tanto de los casos de la intencionalidad calificada propios del sadismo, como de la irresistibilidad que origina lesiones y muerte no intencionales en la violencia carnal impulsiva. Nos referimos a aquellas lesiones o muerte que pueden tener lugar especulativamente, sea con motivo de agresión preordenada o de corrección conductual consciente y selectiva de un "criminal" agresivo", sea para atemorizar a la víctima, sea para inmovilizarla, como meta fraccional que no se vincula ni con el sadismo, ni con la dinámica espontánea que presenta el vencimiento "impulsivo" de la resistencia opuesta por la víctima, y sí, en cambio, con una conducta evitativa de la frustración anticipada de la meta, que ha sido aprendida o se inscribirá en el aprendizaje, antisocial del delincuente妱uot;.[43] Esto involucra una serie de conductas criminales de compleja explicación y en cuya comprensión concurren diversas ciencias, principalmente la psicología, pero las explicaciones señaladas son más propias de la criminología.

Tieghi concluye su explicación afirmando que "En las hipótesis en las cuales tenga lugar una agresión especulativa, no cabrá hablar en su caso de lesiones involuntarias; y como tales lesiones son subjetiva y objetivamente escindibles del atentado sexual en sí, deberán calificarse y entrarán en concurso con él".[44]

Pero debe tomarse en cuenta que las lesiones y homicidio sexuales no son siempre obra de un sádico ni de un delincuente agresivo. Algunos autores, profundizan los supuestos de homicidio no intencional debidos a irresistibilidad del impulso, entre ellos Altavilla, quien cita el caso de un joven que ahogó y poseyó a su hermana cuyo cuerpo aún se hallaba caliente, exasperado por la abstinencia y la obsesión de poseer: "Horrendo delito, pero no hubo en él ninguna desviación del instinto; si la joven no hubiera resistido, habría sido poseída dentro de las formas normales. En estos casos sólo se quiere vencer la resistencia e impedir los gritos, pero no hay intención de matar; sólo la exhuberancia de la expresión nerviosa imposibilita la regulación de los movimientos, sin excluir que el contacto con la carne de la garganta, al excitar un sentimiento voluptuoso, pueda hacer más violenta la acción de apretar, hasta ocasionar una sofocación que no se pretendía, pues si así fuera, el homicidio tomaría aspecto sádico".[45]

A nuestro juicio, en relación con el caso presentado por Altavilla, la irresistibilidad misma del impulso, su urgencia, la explosividad de la descarga, la morbilidad del acceso con la moribunda y la descontrolada agresión que provocó su muerte, denuncian un claro y grave cuadro psicopatológico. Sin embargo, ello no implica necesariamente, irresponsabilidad desde el punto de vista actual del derecho penal.

Como señala Krafft-Ebing, "奬 instinto sexual normal no demanda impetuosa y forzosa satisfacción y sólo en estado patológico se manifiesta impulsivamente y con violencia, pudiendo llegar a una inquietud sexual que turba la conciencia y produce un verdadero estado de angustia física bajo el imperio de un impulso irresistible".[46]

Fuera de estas hipótesis extremas, la causación no direccional o finalista de lesiones derivadas meramente de la desviación involuntaria del curso causal del forzamiento dirigido al vencimiento impulsivo de la resistencia es amplísima y comprende desde las "contusiones no programadas", en la cara interna de los muslos, en los brazos y en los alrededores de la región genital, hasta los "desgarros virginales y hemorragias"; pues bien, como veremos, las consecuencias leves se hallan absorbidas por el tipo básico, ya que constituyen el resultado mismo de la conducta significativa; las de mayor entidad, que exceden los resultados regulares propios del forzamiento y acceso, dan lugar al concurso o a la cualificación del delito base por el resultado, según las legislaciones.

Observemos, además, que la naturaleza propia de tales supuestos "尵ede evidenciar que el violador no hubiese tenido como meta la muerte, ni aun otras lesiones que hubiese tenido como meta la muerte, ni aun otras lesiones que hubiesen resultado preteridas. Por ello es posible clasificar tales hechos con independencia del homicidio intencional y del preterintencional. Aquí el autor no tiene otra meta que la de vencer la resistencia de la mujer y consumar el coito. Sólo la violencia se encuentra, aunque turbada, en nivel de bioconciencia y únicamente a través de racionalizaciones podemos encasillar como dolosa tal dinamo génesis conductual".[47]

Es por las razones expuestas que los estudiosos de la materia saben que es inimaginable la hipótesis de "homicidio simple" en la violencia carnal. "En el sentido indicado observa Maggiore, comentando el Código Penal italiano de 1930, que el homicidio voluntario perpetrado en ocasión de la violencia carnal constituirá siempre homicidio agravado (art.576, inc. 5º, Código Penal), y lo mismo ocurrirá si la muerte se consuma para asegurar la impunidad (art. 576, inc. 1º. Código Penal). Pero si el homicidio tiene lugar "como consecuencia involuntaria de la violencia carnal el caso se regirá el articulo 586". También en Argentina se halla específicamente previsto el caso de lesiones y muerte de la víctima como "resultado no querido" de la violencia carnal (Arts. 122 y 124 del Código Penal) y una parte de la doctrina ha imaginado erróneamente la posibilidad de que hipótesis de intencionalidad pudieran encuadrarse allí. Pero tales supuestos jamás pueden presentarse".[48]

Si la agresión y la voluptuosidad como ya señalamos concurren voluntariamente en unívoca expresión conductual, esto es, si la voluptuosidad se alcanza en la agresión misma, las lesiones u homicidio que pudiesen ocurrir, serán calificados por el "placer" (casos de sadismo y asesinato por lubricidad), dándose lugar en su caso al concurso ideal con el delito de violación, concurso al que sólo se llega ante la inexistencia de la figura específica.

Si el homicidio se ocasiona para asegurar la impunidad, "女ta circunstancia nos remitirá a la agravante de tal naturaleza (art. 80, inc. 7º, Código Penal Argentino), en concurso real con violación. El homicidio causado para asegurar la impunidad, es común entre delincuentes agresivos, con personalidad antisocial; esta agresión es de tipo especulativo y a nuestro juicio da lugar a una tercera modalidad de violencia (2. sádica; 2. por irrestibilidad del impulso o explosiva, y 3. especulativa), la cual debe considerarse autónoma, por contraposición con la inescidibilidad motivacional y conductual del sadismo y la explosión sexual".[49]

Es posible, también, que las lesiones sean causadas intencionalmente, con otra finalidad especulativa (por ejemplo, para anular la resistencia o para atemorizar a la víctima). En tales supuestos nos hallaríamos con una actividad direccionalmente instrumentada con el fin de ocasionar un daño cierto en el cuerpo o la salud de la víctima cuya resistencia se ha constituido en el obstáculo o interferencia de la conducta consumativa.

Debe diferenciarse, entonces, dentro de la "violencia instrumental", aquella direccionalmente destinada a causar un daño a la víctima, esto es, que opera como medio preordenado o como respuesta fraccional anticipatoria y evitativa de la frustración, de aquella otra en la cual las lesiones sólo constituyen un resultado accidental, a causa de la fuerza inespecíficamente operada en la dinámica espontánea del vencimiento impulsivo de la resistencia.

Debe entenderse, en esta materia, cuidadosamente, que todas las hipótesis de violación mediante fuerza física (sádica, impulsiva y especulativa) presuponen necesariamente algún grado de violencia para superar la resistencia opuesta, por la víctima, pero existe diferencia entre la instrumentación de violencia.

La victimología para nuestro estudio

3.1 Concepto

La doctrina y la ciencia del derecho sostienen que la victimología es la rama del derecho que se encarga de estudiar la situación de la víctima en cualquier tipo de delito. Es una rama fundamental del derecho penal, pues permite equilibrar los conocimientos referidos a la "pareja penal" (agente activo y agente pasivo del delito). El tratadista argentino Elías Neuman señala sobre el particular: "El estudio de las víctimas implica un acercamiento directo a la "cifra negra" de la criminalidad convencional y permite atisbar buenas posibilidades sobre algunas otras ilicitudes penales no convencionales. Esta cara oculta, ese otro lado silenciado y silencioso de la víctima, presupone la aprehensión de parte de las conductas antisociales de relevancia penal que no llegan a conocimiento de la justicia o de la policía y que se han dado en llamar "cifra negra"."[50]

En el caso de las víctimas de violación y otros delitos contra la libertad sexual, además de permitirnos una aproximación a la cifra negra, la victimología facilita la comprensión de los daños recibidos y la forma de llevar adelante su recuperación, basándose el tratamiento en principios científicos específicos.

3.2 Importancia

La importancia de la victimología trasciende en el interés por las características de la víctima: amplía la visión sobre las reales dimensiones de un delito determinado, ya que permite descifrar y puntualizar la cifra negra de la criminalidad. En el caso específico de la violación, permitirá a los especialistas comprender las dimensiones relacionadas con el problema de la víctima, efectivizando, en el caso del jurista, la protección legal a la víctima, y en el caso de otros profesionales brindar el apoyo y tratamiento con miras a la recuperación de la misma.

Posibilita, además, un entendimiento más cabal del delincuente, ya que su relación con la víctima permite –a través de ésta– conocer los procedimientos, costumbres y actitudes del victimario. Neuman señala al respecto: "Interesan a una investigación, victimológica: sexo, edad, origen, clase social, profesión, religión, estado civil familia, parentesco (en su caso), etc, de la víctima y los motivos que la impulsaron a no hacer denuncia del hecho que la agravia. Dentro de los datos habrá que investigar el marco sociocultural de cual proviene, la idiosincrasia de la población en amplio sentido, el tipo de delito, los medios empleados para su comisión, personalidad del victimario a través del ofendido".[51]

En el caso que ocupa el interés del presente estudio, la victimología tiene una importancia gravitacional, ya que permite al criminólogo, al psicólogo y al penalista reconstruir la relación entre el agente activo y el pasivo, a objeto de enunciar los postulados que permitan luchar de forma efectiva contra este delito.

La "cifra negra" de delitos tradicionales de la que siempre se ha hablado hace que las estadísticas en materia penal tengan casi siempre un valor no desechable pero indiciario. Las razones que inhiben la denuncia de estos hechos penales tradicionales aparecen enunciadas en un trabajo de Marchoiri,[52] que entre ellas cita:

• 1. El temor del victimizado a serlo nuevamente. Miedo al autor del delito

• 2. Por considerar que no es grave la conducta lesiva.

• 3. No confiar en la justicia.

• 4. Temor a perjudicar al autor porque es miembro de la familia.

• 5. La pérdida de tiempo que implican la denuncia y los trámites judiciales.

• 6. La víctima agredió al autor y se sabe tan responsables del delito como éste.

• 7. La denuncia la perjudica.

• 8. La víctima no tiene pruebas o desconoce al autor.

• 9. Para evitar ser victimizados nuevamente por la policía, peritos forenses, jueces.

• 10. Por la presión familiar y social al ser identificada como víctima de ciertos delitos que la marginan y humillan.

Podrían agregarse otros casos habituales, como por ejemplo, el simple y llano desconocimiento de la ley o el temor a la policía cuando ésta no es honesta cerca del pueblo y asume un carácter únicamente represivo; el temor a gastos; la preservación de la vida de un familiar o un amigo en ciertos delitos como el secuestro extorsivo.

Pero también representa una relación respecto a las autoridades judiciales y policiales de un determinado Estado, ya que muchos delitos no son denunciados por la víctima debido a la desconfianza de éstas en el sistema penal de su país. Neuman afirma sobre el particular: "La desconfianza en las autoridades es proyectada por la mayoría de las víctimas y parece convertirse en la primera causa de impunidad de los victimarios".[53]

3.3 Fundamentos

La victimología es la respuesta necesaria a la criminología, ya que, a diferencia de ésta, concentra su atención en la personalidad de la víctima. En palabras de María Clelia Rosenstock, "La concepción tradicional de la criminología ha sistematizado sus conocimientos, estructurado sus teorías y desplegado sus investigaciones tomando como punto de partida y soporte reflexivo la personalidad del criminal. La victimología, en cambio, pretende realizar un verdadero giro epistemológico y enfocar su temática desde el punto de vista de la víctima".[54] Por tanto, la victimología enfoca sus esfuerzos en identificar los rasgos, características, situaciones y otras peculiaridades de una o más personas que adquieren la categoría de víctima como resultado de un hecho específico. Sin embargo, existen varios elementos que reclaman atención a fin de tener una visión completa de la realidad que vincula al agente activo con el pasivo.

Inicialmente, debe recordarse que el término víctima tiene su origen en las prácticas religiosas, de las cuales la Biblia, como documento histórico, nos proporciona variados ejemplos. Por esta razón, Rosenstock señala: "En nuestro idioma víctima conserva, en una de sus acepciones, su antiguo origen religioso. No es de extrañar pues que el Diccionario de la Lengua defina al victimario como aquella persona que era sirviente de los antiguos sacerdotes gentiles y que encendía el fuego y ataba a las víctimas al ara, durante el acto del sacrificio. Para el mismo Diccionario, víctima es la persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio. Ha sido Cornil quien señaló, con referencia a otras lenguas, el sentido religioso de su origen".[55]

En otra acepción, "víctima es quien se expone a un grave riesgo en obsequio de otra, y que en cierta manera es la concebida por Litre al pretender que la victimología abarque también la hipótesis de quien se sacrifica a los intereses o pasiones de otro, ni ésta ni la anterior son las que habitualmente se usan en el lenguaje cotidiano. En efecto, víctima es la persona que padece daño por culpa ajena o por caso fortuito".[56]

Así, la víctima es el vencido por otro o por la naturaleza. Para los fines que persigue la disciplina analizada, la noción excluye los factores ajenos a la interacción humana y por lo tanto, víctima, es el que sufre por la acción de otro. Pero además cabe la advertencia de que "La palabra no debe tomarse en el sentido de damnificado, tan usual en el contexto idiomático de los juristas. En cierto tipo de infracciones el sujeto pasivo que sufre la actividad criminal puede ser distinto de quien sufre la nocividad jurídica. Así, por ejemplo, cuando Cayo hurta a Ticio un objeto perteneciente a Sempronio. La noción de víctima que interesa a la victimología abarca tanto la conducta de Ticio (sujeto pasivo) como la de Sempronio (damnificado por el hurto)".[57] En el caso que nos ocupa, la víctima que interesa es la persona sobre la que recae el mal en forma directa, es decir, el agente pasivo de la violación, aunque otra también resulte afectada por la acción, como el marido de una mujer (en caso de que fuera casada) que fuera violada por un tercero. Empero, lo señalado no implica desmerecer el valor que tiene el ordenamiento jurídico para la exacta comprensión del término. Es evidente que el propio Derecho positivo ha dado ejemplos en los que sus reglas demuestran la previsión de este tema.

3.4 Defensa y protección de la víctima

La legislación penal boliviana como medio de protección en defensa de la víctima de violación, provee en el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal que este delito es de orden público a instancia de parte en los siguientes términos:

"Artículo 17º. (Acción penal pública a instancia de parte). Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera de instancia de parte, la Fiscalía la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. Se entenderá que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho. El fiscal la ejercerá directamente cuando el delito se haya cometido contra:

1. Una persona menor de la pubertad;

2. Un menor o incapaz que no tenga representación legal; o,

3. Un menor o incapaz por uno o ambos padres, el representante legal o el encargado de su custodia, cualquiera sea el grado de su participación. La instancia de parte permitirá procesar al autor y a todos los partícipes sin limitación alguna."

El artículo 19 complementa lo establecido por el artículo 17, e identifica entre los diferentes delitos de acción penal pública a instancia de parte el delito de violación.

En la lectura de estos artículos se observa que el Estado brinda protección a las víctimas de este delito. Sin embargo, luego encontramos que esta protección es limitada, ya que se extingue con la sanción del imputado, cuando se prueba su culpabilidad. Una vez que el autor del delito pasa al penal, no tiene ninguna obligación de resarcir o asistir a la víctima. El Estado le garantiza, además, una serie de medidas que precautelarán su seguridad física –cuando existen las amenazas de algún daño por parte de los familiares de la víctima.

Además, la Ley 2298 de Ejecución Penal y Supervisión, contempla diversos servicios penitenciarios para todos los internos de los penales, destacándose la asistencia legal, asistencia médica, asistencia social y la asistencia psicológica (artículos 89 a 100). Como bien sabemos, muchos de estos servicios penitenciarios, a excepción de la asistencia legal, como medios y formas de proteger al autor y no a la víctima.

Por otra parte, la Ley 2033 de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, de fecha 29 de octubre de 1999, establece en el artículo 15 los derechos y garantías de la víctima, y por su importancia para el presente proyecto es trascrito en toda su extensión:

ARTÍCULO 15º (DERECHOS Y GARANTÍAS). La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos:

1. A presentar denuncia, a su elección, en las oficinas del Ministerio Público, del Poder Judicial o la Policía Boliviana especialmente habilitadas para este tipo de delitos o en las asociaciones o fundaciones de protección o ayuda a las víctimas, quienes canalizarán la denuncia conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Penal;

2. A la información desde el inicio del procedimiento penal, de todas sus prerrogativas y las consecuencias de cada una de las actuaciones;

3. Al conocimiento de todos los datos que requiera para participar en el desarrollo del procedimiento y a contar con copias certificadas de las actuaciones siempre que lo solicite, sin que importe que se constituya en parte;

4. A no comparecer como testigo, si considera que los elementos de prueba que presenta o que se presentaron, son suficientes para probar los elementos del delito y la responsabilidad del imputado;

5. A emplear, en la etapa del juicio, un nombre sustituto en aquellos casos en los que sea necesaria su participación y no se disponga la reserva de la publicidad;

6. Al anonimato en los medios de comunicación, y a que no se brinde información sobre su familia o su entorno, que permita su identificación;

7. A realizarse el examen médico forense una sola vez, no pudiendo ser presionada u obligada a repetir el examen; en caso de que acceda, a poder estar acompañada de su abogado y personas de su confianza durante la realización del acto. En caso de ser persona menor de catorce (14) años el consentimiento lo darán los padres o responsables y, para el efecto estarán acompañados de un psicólogo, de su abogado y de una persona de su confianza;

8. A recibir atención de urgencia, material y médica por los hospitales estatales y centros médicos;

9. A recibir tratamiento pos-traumático, psicológico y terapia sexual gratuito, para la recuperación de su salud física y mental en los hospitales estatales y centros médicos;

10. A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11. A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor;

En caso de que la víctima sea menor de edad, además de los anteriores, tendrán los siguientes derechos:

12. A que el juez le designe un tutor ad litem para que le represente, cuando los padres o responsables fueran los imputados, cómplices o encubridores o no tuviera padres o responsables.

13. A que en la etapa de diligencias de policía judicial, los interrogatorios sean realizados bajo la supervisión de un psicólogo o de instituciones de servicio social sin fines de lucro, el fiscal y su abogado defensor, debiendo realizarse únicamente en el domicilio de la víctima.

Como puede observarse, son varias las medidas que la Ley dispone para las víctimas de delitos contra la libertad sexual, entre las que se cuentan, desde luego, las víctimas de violación. Las medidas señaladas establecen la responsabilidad del Estado en materia de asistencia sanitaria, es decir, la provisión gratuita de servicios médicos y psicológicos en centros públicos de salud. También se exponen los puntos referidos a la seguridad de que deberá gozar la víctima ante actos de intimidación y represalia por parte del autor, autores o sus familiares y encubridores. En este punto, es importante aclarar que no se busca modificar la ley existente, que acierta en su contenido, sino en proponer las medidas que efectivicen lo dispuesto por la legislación en esta materia. Por su interés, también se transcribe el artículo 17, que establece la responsabilidad del Estado en la creación de centros de atención, protección y orientación psicológica a estas víctimas.

"ARTÍCULO 17º (CENTROS DE ORIENTACIÓN). El Poder Ejecutivo, a través de las Prefecturas, en el plazo de 180 días, computables a partir de la promulgación de la presente Ley, implementará centros de atención, protección y orientación psicológica y apoyo a las víctimas de delitos contra la libertad sexual".

No se debe confundir la protección con la defensa de las víctimas. La defensa hace alusión al mecanismo jurídico estatal de representación legal de la víctima frente al imputado en un proceso penal. Corresponde este papel al fiscal en la normativa boliviana, y sus funciones se limitan a identificar al responsable del delito y solicitar la pena respectiva. El Código de Procedimiento Penal establece una forma en que la víctima asume su defensa en juicio:

Artículo 11º. (Garantías de la víctima). La víctima podrá intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en este Código, tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso, a impugnarla.

La defensa es entendida como una de las garantías, aclarándose que se trata ante todo del derecho a ser escuchada, ya que incluso la defensa legal no es reconocida como una obligación estatal en estos casos.

La protección, en cambio, es una figura jurídica más amplia, que trasciende el proceso penal, y abarca los procedimientos previos al inicio de un juicio por la comisión de un delito contra la libertad sexual hasta donde sea necesaria la participación de los profesionales encargados del tratamiento médico, psicológico o la asistencia legal de la víctima.

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[1] CUELLO CALӎ, Eugenio: Derecho Penal. Edit. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1985. Pag 155.

[2] PARDO ASPE, Emilio: Principios de Derecho Criminal, en BARRERA DOM͎GUEZ, Humberto: Delitos Sexuales. Edit. Libreria del profesional. Bogota Colombia. 1987. Pag 3.

[3] CABANELLAS, Guillermo: Diccionario enciclopedico de Derecho usual. Edit. Heliasta S.R.L. Tomo III. 21 edicion revisada, actualizada y ampliada. Buenos Aires, Republica Argentina. 1989. Pag 72.

[4] VETULLO, Juan Antonio: Delitos contra la honestidad. En Enciclopedia Juridica Omeba. Edit. Driskill, Buenos Aires, Argentina, Tomo VI, Pag 321.

[5] 21 de noviembre de 2009.

[6] CABANELLAS, Guillermo: Op. Cit. Pag 58.

[7] BARRERA DOMINGUEZ, Humberto: Delitos Sexuales. Edit. Libreria del profesional. BogotᬠColombia, 1987, Pag 5.

[8] Ibem.

[9] Ibem.

[10] Ibem.

[11] ALARCO VON PERFALL, Claudio: Diccionario de la sexualidad. Ediciones 29 Barcelona, España 1987. Pag. 374-375.

[12] OSSORIO, Manuel: Diccionario de ciencias juridicas, politicas y sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina. 2002. Pag 1020.

[13] OSSORIO, Manuel: Op. Cit. Pag 1020.

[14] Ibem.

[15] FONTN BALESTRA, Carlos: Tratado de derecho penal, Parte especial, Tomo V. Edit. Abeledo-Perrrot. Buenos Aires, Argentina. 1985. Pag 59.

[16] FONTN BALESTRA, Carlos, Op. Cit. Pag 84.

[17] Ibem, Pag 86.

[18] Ibem, Pag 30.

[19] ALARCO VON PERFALL, Claudio: Op. Cit. Pag 13.

[20] Codigo Penal Boliviano, Art. 309.

[21] OSSORIO, Manuel: Op. Cit. Pag 407.

[22] Ibem, Pag 904.

[23] ALARCO VON PERFALL, Claudio: Op. Cit. Pag 333.

[24] CAJ́S, Hu᳣ar: Criminologia Edit. Juventud, La Paz, Bolivia, 1992. Pag. 147-148.

[25] ACHAVAL, Alfredo. Delito de violacion Estudio Sexolgo, Medico Legal y juridico. Edit. Abeledo- Perrot. Buenos Aires- Argentina. Pag 22.

[26] Ibem.

[27] FONTN BALESTRA, Carlos, Op. Cit. Pag 68.

[28] Ibem.

[29] OSSORIO, Manuel: Op. Cit. Pag 566.

[30] TIEGHI, Osvaldo N.: Delitos sexuales. Editorial baco de Rodolfo Depalma. Tucumᮠ栂uenos Aires, Argentina. 1929. Pag 197.

[31] Ibem, Pag 197.

[32] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 198.

[33] ͤem.

[34] Ibem 198-199.

[35] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 199.

[36] Ibem.

[37] Ibem, Pag. 199-200.

[38] Ibem, Pag 200.

[39] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 201.

[40] Ibem.

[41] Ibem, Pag 202.

[42] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 202.

[43] Ibem, Pag. 202-203.

[44] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 203.

[45] ALTAVILLA, Enrico, La culpa, el delito culposo, sus repercusiones civiles, su analisis psicologico. Edit. Temis, BogotᬠColombia, 1978. Pag 271.

[46] KRAFT-EBING, Richard: Medicina Legal, Edit. La España Moderna. Madrid, 1989. Pag 117.

[47] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 204.

[48] TIEGHI, Osvaldo N.: Op. Cit. Pag 205.

[49] ͤem.

[50] NEUMAN, El�: Victimologia Edit. Universidad. Buenos Aires, Argentina. 1984. Pag 47.

[51] ͤem.

[52] MARCHOIRI, Hilda: La victima del delito, articulo in餩to, citado por NEUMAN, El�.

[53] NEUMAN, El�: Op. Cit. Pag 47.

[54] ROSENSTOCK, Maria Clelia: Victimologia en Enciclopedia Juridica OMEBA. Edit. Driskill, Buenos Aires, Argentina. 1979. T. XXVIII. Pag 420.

[55] ROSENSTOCK, Maria Clelia: Op. Cit. Pag 420.

[56] Ibem.

[57] ROSENSTOCK, Maria Clelia: Op. Cit. Pag 422.

Autor:

Abraham Omonte Rivero