Grupo de empresas. Determinacion de la responsabilidad. Sala constitucional sentencia vinculante (página 2)

 La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son  sino  distribuciones  de  capital  con  miras  a  sus  intereses,  el cual -como lo ha señalado este fallo- responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos -técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio.

 Cada vez que puede calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra el grupo.

 Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.

 Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.

 Consecuencia de esto es que la existencia de un grupo es dificultosa de probarse mediante testigos, ya que el ente o empresa multisocietaria, como la llama el autor Pablo Girgado Perandones (La Empresa de Grupo y el Derecho de Sociedades, Granada, 2000) no actúa sino mediante actos y negocios jurídicos y éstos se exteriorizan mediante contratos o actos escritos. Mil testigos pueden deponer que una persona natural dirige a un grupo, o que la compañía «O» es filial de «A», y si en la documentación de las compañías componentes tal persona o accionista no aparece, sino otra, esta documentación desmentirá a los testigos. Máxime, cuando en la prueba documental impera la tarifa legal que los artículos 1360 y 1363 del Código Civil impone a los documentos (públicos y privados) al calificarlos de merecedores de plena fe entre las partes, como respecto a terceros. Esa plena fe es una tarifa legal probatoria que antepone el valor probatorio del documento por encima de los medios valorables por la sana crítica, como el testimonio. Por ello, las deposiciones testimoniales no pueden ni probar, ni enervar el cúmulo de actos jurídicos por medio de los cuales exteriorizan los grupos su actuación y, en materia civil y mercantil, no pueden desvirtuar lo asentado en instrumentos públicos o privados, a tenor de lo previsto por el artículo 1389 del Código Civil. Los testimonios, lo más que pueden demostrar es que los administradores -por ejemplo- conocían de una situación que fue tratada, pero no fue asentada (fuera de los «records»). Los asistentes a la reunión, serían los testigos de esos hechos.

Del cúmulo de documentos que se recaben, se pueden demostrar las composiciones accionarias u otras participaciones en el capital; los traspasos de estas acciones, cuotas o participaciones; las decisiones tomadas por accionistas, administradores, directores, etcétera; el capital consolidado; así como los actos jurídicos donde los miembros del grupo van desarrollando su vida mercantil o civil. La unidad económica, la dirección de gestión, el control, o la influencia significativa sólo se capta de la vida jurídica de los componentes del grupo, y esa vida jurídica -por lo regular- es y debe ser escrita, ya que se adelanta mediante actos o negocios jurídicos documentados, la mayoría de los cuales los contempla el Código de Comercio y otras leyes que rigen la materia societaria. Mientras que en las compañías sometidas al control y vigilancia del Estado, tal documentación será necesaria para cumplir con las exigencias legales relativas a ese control y vigilancia.

 Según el Derecho Societario, la constitución de las sociedades debe constar en documentos ad subtantiam actus, como son los registros de los documentos constitutivos, como requisitos de existencia de las sociedades legalmente constituidas; y la vida social se evidencia de los documentos que el Código de Comercio exige a las compañías que registren (actas de Asambleas, etcétera); esto sin perjuicio del deber de llevar la contabilidad mercantil, la cual también debe constar en instrumentos (libros y balances) ordinarios o electrónicos, de acuerdo a leyes más recientes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, los bancos, las sociedades sujetas a la inspección de la Comisión Nacional de Valores, las aseguradoras, y todas aquellas sobre las cuales el Estado ejerce su poder de control y vigilancia, obligatoriamente deben producir innumerables documentos ante las autoridades administrativas, de donde se podrá evidenciar el conjunto y sus componentes.

 Como las instrumentalidades tienen primordialmente carácter mercantil, las experticias contables (auditorías) también permitirán conocer las relaciones entre las diversas empresas, bien se utilicen métodos clásicos o se utilice una contabilidad grupal (consolidada).

 Será la prueba documental la que permita identificar a las filiales o afiliadas, a las relacionadas; y será dicha prueba, quizás junto a la pericia contable, la que reconozca quiénes son las personas interpuestas, las relacionadas; así como a controlantes y controlados, sin importar cuál es el criterio utilizado para definir al grupo, sea o no uno de los acogidos por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como es el manejo de una suma significativa de negocios comunes, u otro.

 También es prueba documental, la declaración administrativa en el área donde ello sea posible, reconociendo a un grupo, como -por ejemplo- los prospectos de Oferta Pública de Títulos o Valores, autorizados por la Comisión Nacional de Valores. Esta calificación administrativa puede emanar de la Superintendencia de Bancos, de la Superintendecia de Seguros, de la Junta de Regulación Financiera, de Pro-Competencia, de la Comisión Anti-Dumping, o de la Comisión Nacional de Valores, por ejemplo. Tratándose de actos administrativos, la realidad del grupo y sus componentes queda amparada por la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo que así los declare.

 Las grabaciones, dentro del límite de la legitimidad, podrán probar las instrucciones no escritas que se dieron a los administradores de las instrumentalidades; o el que éstos estuvieran enterados del motivo o finalidad de una operación. Igual ocurriría con videos o películas; pero es difícil, mas no imposible, que este tipo de registro de voces e imágenes sea utilizado por los controlantes en sus relaciones con los controlados.

 La existencia del grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del conjunto.

 A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y 1363 del Código Civil.

 VII

 El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?.

 A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que -conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.

 Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.

 De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.

 Igualmente, la invalidación fundada en el ordinal 3º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, procedería si los instrumentos que se usaron para probar la inclusión del condenado como parte del grupo, eran falsos o fueron manejados falsamente.

 Lo anterior, sin perjuicio que esté ejecutado, se defienda conforme a los artículos 533 y 546 del Código de Procedimiento Civil.

 Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.

 En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar -si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.

 El principio anterior, a juicio de esta Sala, sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo. No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.

 En la fase de ejecución de sentencia, donde no hay un proceso de cognición, tal situación de extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obrará y, de omitir tal señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.

 Considera esta Sala que, si las leyes citadas en esta sentencia, reconocen -para los fines de cada una de ellas- la existencia de grupos económicos, tal reconocimiento legal, que les genera obligaciones y derechos, presupone que fuera de esas leyes y sus puntuales normas, los grupos también existen, ya que no puede ser que se les reconozca para determinados supuestos y para otros no, y que como tales pueden ser objetos de juicios y todos sus componentes mencionados en la demanda sufrir los efectos del fallo, así no se les haya citado, sino al controlante y al miembro a quien se atribuya el incumplimiento (excepto en los casos donde está interesado el orden público y el interés social).

VIII

Todo lo anotado lleva al análisis de la materia laboral. La Ley Orgánica del Trabajo, reconoce la existencia de grupos económicos, con base en el criterio de unidad económica. En efecto, el artículo 177 de dicha ley, reza: 

«Artículo 177. La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada».

Por su parte, el reglamento de la referida ley, de una forma más precisa que ésta, centrado también en el concepto de unidad económica, regula la situación de los grupos económicos en los términos que siguen: 

«Articulo 21.- Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración». 

En opinión de esta Sala, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica, tomado en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del grupo, tal como se desprende del artículo 21 aludido.  Ello es cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 constitucional: "En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias".

 La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante.

 Este es un tipo de responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe haber sido accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condición de deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado.

 Pero la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo -que es una unidad- no pueden existir acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por confusión.

 La solidaridad funciona, cuando el criterio que domina al grupo no es el de la unidad económica y para precaver cualquier situación diferente a ella, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, previene la solidaridad en su Parágrafo Segundo.

 Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible.

 Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.

 Se perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad grupal.

 Para evitar tal efecto, se contempla expresamente en muchas leyes la solidaridad, pero ella no tendría técnicamente razón de ser cuando no es posible en teoría la acción de regreso, como ocurre en los grupos que nacen bajo el criterio de la unidad económica, por lo que o se está ante una obligación legal, lo que no resuelve el problema del emplazamiento de uno solo de los miembros, o se está ante una obligación indivisible, que sí posibilita la solución del emplazamiento de uno de sus miembros, tal como se declara.

 Será la audiencia conciliatoria del proceso laboral, una oportunidad para que se indague la  existencia de los grupos.

 Todo esto es diferente a la pretensión de ejecutar un fallo en materia laboral contra quien no ha sido parte en un juicio y a quien no se le menciona en el fallo que se pretende ejecutar, lo cual ha sido negado por la Sala, tal como lo decidió en sentencia n° 3297/2003 (caso: Dinamic Guayana, C.A.), con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando.

IX

En el caso de autos, la Sala observa que de los folios 17 y 35 del expediente, se evidencia que la Presidenta de TRANSPORTE SAET, S.A. y de TRANSPORTE SAET LA GUAIRA, C.A.,es la misma persona: Gordana Cirkovic Cadek, titular de la cédula de identidad n° 2.157.839, y que en los estatutos de TRANSPORTE SAET LA GUAIRA, C.A. se declara que su principal accionista esTRANSPORTE SAET, S.A. (folios 37 y 38), lo que demuestra que entre ambas sociedades, con la denominación común «TRANSPORTE SAET», existe unidad de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo, que debe responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se presten a una de las sociedades que lo conforman.

 Siendo ello así, al condenarse al pago de una obligación laboral indivisible a la empresa controlante, el juez accionado en amparo no conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la presunta agraviada, ni actuó fuera de su competencia, contrariamente a lo declarado por el a quo.

 Con base en tales consideraciones, esta Sala Constitucional revoca la decisión sometida a consulta y declara sin lugar el amparo intentado por TRANSPORTE SAET, S.A., en contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Así se decide. 

Decisión

 Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 26 de diciembre de 2002, que declarara con lugar la acción de amparo constitucional intentada por TRANSPORTE SAET, S.A., en contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial y, en su lugar, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida.

 Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen, quien deberá remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a fin de que continúe la ejecución del fallo dictado por dicho órgano jurisdiccional, el 11 de julio de 2001. 

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de mayo__de dos mil cuatro. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

n° 03-0796

JECR/

… gistrado Pedro Rafael Rondón Haaz discrepa de la decisión que antecede en los siguientes términos:

1.               La mayoría sentenciadora comienza recordando la doctrina de la sentencia n° 183/2002 (caso: Plásticos Ecoplast), según la cual:

"… (L)a Sala apunta, que no escapa de su conocimiento, el que sobre todo en el campo de las personas jurídicas, se trate de diluir la responsabilidad de las mismas, constituyendo diversas compañías de manera que unas enmascaran a las otras y hacen difícil a los futuros accionantes determinar a quién demandar. Se trata de un tipo de fraude que en principio nada tiene que ver con la existencia de los grupos o unidades económicas y su pluralidad de empresas.

Así mismo, apunta la Sala, que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quién es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero desconoce -ya que recibe información insuficiente- quién es el verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora.

Los enmascaramientos y la información insuficiente son actitudes violatorias del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo 1.160 del Código Civil, que pauta que los contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan de buena fe.

Ante este tipo de maniobra que entorpece al demandante la determinación del demandado, y que se constata casuísticamente ¿qué debe hacer el juez? Por lo regular el demandado trata de dilatar el proceso; opone, si fuere posible, cuestiones previas a fin de deslindarse del insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una falta de cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no es el demandado.

Pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos."

2.               A continuación la misma mayoría estima conveniente la referencia al criterio que fue sentado mediante decisión n° 558/2001 (caso: Cadafe), en la que se argumentó lo siguiente:

"… (E)l desarrollo de los negocios ha llevado a la existencia de personas (naturales o jurídicas), que dirigen una serie de actividades económicas, o que adelanta una sola mediante diversas compañías o empresas, formalmente distintas a la principal, pero unidas a ella no solo por lazos económicos, sino de dirección, ya que las políticas económicas y gerenciales se las dicta el principal, quien a veces nombra los administradores de estas sociedades o empresas, debido a que tiene en las compañías -por ejemplo- una mayoría accionaría o de otra índole, que le permite nombrarlos.

Jurídicamente no se trata de agencias o sucursales, ya que adquieren una personería jurídica  aparte del principal y distinta a la de las agencias  o sucursales, y en base a esa autonomía formal, asumen obligaciones y deberes, teóricamente diferenciadas del principal, pero que en el fondo obran como agencias o sucursales.

A estas empresas o sociedades que van surgiendo para desarrollar la actividad del principal, y que pueden o no desenvolverse en lugares distintos al del domicilio de la principal, de acuerdo a su composición interna o al grado de sujeción a la "casa matriz", se las distingue como filiales, relacionadas, etc. Se trata  de un ente controlante que impone a otros, con apariencias de sociedades autónomas o empresas diferentes, dicho control para lograr determinados fines, por lo que los controlados se convierten en meras instrumentaciones del controlante.

Diversas leyes vigentes han tomado en cuenta estas conexiones, y a ellas se refieren, para evitar  fraudes a la ley, abusos de derecho, la defraudación de acreedores o terceros, la competencia desleal, el monopolio encubierto, etc. Entre otras leyes, se refieren a los grupos, a las empresas vinculadas, etc: la Ley del Mercado de Capitales (artículo 120), la Ley para Promover y Proteger  el Ejercicio de la Libre Competencia (artículos 14 y 15); la Ley sobre Prácticas  Desleales del Comercio Internacional (artículo 2); la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras  (artículos 6,101 a 105 y 127); la Ley de Impuesto Sobre la Renta (artículo 5); la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 16); la Ley Orgánica  del Trabajo (artículo  177) y hasta en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 2) se refieren a los grupos económicos o financieros, empresas controladas, y sociedades vinculadas, que pueden tentativamente  dividirse, según la posición relativa  que asuman en un determinado momento, en: 1) Controlantes, 2) Interpuestas, 3) Filiales, 4) Subsidiarias y 5) Relacionados, tal como los nombra la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros, y otras de las leyes mencionadas.

Las filiales, como lo dice la etimología  de la voz, no pueden ser sino hijos de las controlantes, si son sociedades fundadas directa o indirectamente  por los controlantes, con el objeto  que crean conveniente, y que pueden obrar en un momento dado como personas interpuestas, pudiendo ser los administradores los mismos que los de los controlantes, u otras personas que reciben  ordenes o instrucciones  de aquellos, ya que son quienes los nombran, en vista, de que -si son sociedades de capitales- son los principales dueños  del capital social.  

Muchas de estas sociedades o empresas creadas por la "casa o dirección matriz" o principal, además se presentan públicamente como filiales o miembros de un grupo o unidad económica, bien por declaraciones que hace el grupo en ese sentido, sin que nadie los desmienta, o porque en sus actos una compañía o empresa se declara filial de otra, o utiliza símbolos, signos, lemas u otras expresiones que son compartidas con el principal, quien así también se identifica y lo permite."

3.               En el número IV, el fallo del que se discrepa afirma, de un modo genérico, que "el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos…" y agrega, inmediatamente después, que, "Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley -al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes".

Es el caso que ninguna norma del ordenamiento jurídico venezolano establece que las compañías integrantes de los grupos de sociedades respondan de manera indivisible de las que puedan ser consideradas como obligaciones del grupo; ninguna norma del ordenamiento jurídico venezolano establece una responsabilidad a cargo del grupo como unidad, con un patrimonio ejecutable y con una responsabilidad jurídica diferenciada; y ninguna norma o conjunto de normas acepta -como dice la mayoría sentenciadora- que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes. Se parte de un falso supuesto de derecho cuando se presume la existencia de una construcción jurídica contraria al principio de la individualidad patrimonial de los sujetos de derecho (arts. 1863 y 1864 del Código Civil) principio cardinal del derecho común que tiene, además, en materia de sociedades mercantiles, una expresión particular en el Código de Comercio, cuyo artículo 201, después de la formulación de las reglas conforme a las cuales responden las sociedades de sus obligaciones frente a terceros, agrega: "Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios". Cualquier excepción a ese régimen general ha de ser objeto de una formulación legislativa expresa y tal formulación no existe en los términos que fueron expuestos en los párrafos que se citaron.

Así, el fundamento central de la sentencia de la cual se disiente, se resume de la siguiente manera: la existencia de grupos empresariales puede ser desconocida, de forma tal que a las sociedades integrantes de tal grupo se les asignan "obligaciones indivisibles bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley- al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo". Con ello, agrega la decisión, se "persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociaciones, que produce una conducta ilícita". Como sostén de tales consideraciones se alude a distintas leyes que reconocen que a las compañías que conforman el grupo empresarial se les puede exigir "responsabilidades" respecto de obligaciones que hubiere asumido cualquiera de los otros miembros del grupo.

El fallo que antecede hace directa referencia, de esa manera, a la llamada teoría del levantamiento del velo, cuyo concepto ha sido perfilado en distintas decisiones de esta Sala Constitucional. Sin embargo, se pretende la ampliación de esa teoría -claramente excepcional- y propugna su aplicación general, con lo cual admite que determinada sociedad mercantil, que no ha sido citada a juicio ni participado en éste, sea condenada por la sentencia estimatoria de la demanda que hubiere sido incoada contra otra compañía de comercio perteneciente al mismo grupo que aquélla.

Una aplicación indiscriminada, como la que se preceptúa, de la teoría del levantamiento del velo, supone un atentado directo contra el derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el artículo 112 de la Constitución, e introduce elementos que afectan, sin base legal alguna, la estabilidad jurídica que ha de informar a todas las relaciones comerciales.

En efecto, no puede abordarse el análisis de la teoría del levantamiento del velo sin la previa ponderación de que esta teoría se erige en fundamento para la restricción del ejercicio de la libertad de empresa, circunstancia de la que dimanan dos concretas conclusiones: la teoría del levantamiento del velo debe estar recogida en una norma legal que, expresamente, establezca tal limitación. Además, como toda restricción a la libertad de empresa, la aplicación de esa teoría debe hacerse de manera restrictiva, en procura de la menor lesión a la libertad económica.

Como se reconoce en la sentencia de la que se aparta el salvante, esta teoría del levantamiento del velo responde a una ordenación particular de la libertad de asociación que reconoce el artículo 52 de la Constitución. Pero lo cierto es que, principalmente, la mencionada teoría da cobertura a la adopción de restricciones a la libertad de empresa, derecho fundamental que abarca, dentro de sus atributos, la libertad de organización empresarial.

El derecho constitucional que permite a todos los particulares la dedicación a la actividad económica de su preferencia, también da cobertura al derecho a la adopción de la organización empresarial más acorde con la actividad que se explote. La doctrina admite que la libertad económica puede ser afectada a través de los elementos subjetivos de la empresa, lo que a su vez supondrá una limitación del derecho de asociación, tal y como reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero, número 23/1987. (Sebastián Martín Retortillo Baquer, Derecho administrativo económico, La Ley, Madrid, 1991, p. 194). No obstante, y en tanto restricción a la libertad de empresa, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo debe responder -se insiste- a una expresa habilitación legal que, en adición, deberá ser interpretada restrictivamente. Ya esta Sala Constitucional ha recalcado que toda restricción al ejercicio de la libertad económica, además de su necesario fundamento legal, debe ser interpretada en forma restrictiva, en acatamiento a los principios de adecuación, proporcionalidad y racionalidad (sentencia nº 1140/2003, caso: C.A. Cervecería Nacional).

La decisión de la cual se disiente desvirtúa estos principios cardinales y, de esa manera, deriva de la dispersa regulación legal que existe en la materia, como un postulado general, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, teoría que, en definitiva, permite afectar la esfera jurídica de determinada sociedad mercantil, por hechos imputables a otra sociedad, perteneciente al mismo grupo que aquélla. No se niega la vigencia de esas concretas regulaciones legales. Sin embargo, la existencia de esas Leyes que regulan tal teoría desde variadas perspectivas sectoriales, corrobora, precisamente, la conclusión central que antes se indicó: el levantamiento del velo requiere expresa cobertura legal y sólo dentro de la respectiva Ley, de interpretación restrictiva, podrán aplicarse las consecuencias jurídicas derivadas de esta teoría. El planteamiento del cual se difiere admite, entonces, la aplicación analógica de esas regulaciones legales sectoriales, para derivar de ahí una limitación de general e indiscriminada aplicación. Bajo este razonamiento, bien podría llegarse a la absurda conclusión de que ciertas restricciones, que están generalmente recogidas en distintas Leyes (por ejemplo, la autorización necesaria para la explotación de determinada industria o comercio), podrían extenderse a otras actividades respecto de las cuales el Legislador no ha previsto tal restricción.

El planteamiento de fondo de la sentencia de la cual se discrepa es, entonces, la generalización de la aplicación de una restricción o limitación que, como tal, es de interpretación restrictiva. La Constitución de 1999 claramente dispone, en su artículo 112, que la libertad de empresa sólo podrá ser limitada de conformidad con lo que establece la Ley. Luego, si la Ley no ha establecido, para el caso concreto, determinada limitación, ésta no puede aplicarse sobre la base del razonamiento según el cual, se trata de una limitación "usual" dentro del ordenamiento jurídico. Tal afirmación ha sido reiterada insistentemente, cuando se ha  sostenido, por ejemplo, la exégesis restrictiva de cualquier limitación de la libre actividad empresarial y de las condiciones de su ejercicio (sentencia del Tribunal Supremo Español de 28 de mayo de 1991).

Las restricciones a la libertad de empresa, como es el caso de aquellas que derivan de la teoría del levantamiento del velo, no pierden su carácter excepcional por más reiteradas que se encuentren en las distintas Leyes que concurren en la ordenación de la economía. Aun cuando esa teoría aparezca en las diversas Leyes a las cuales se alude, siempre será una excepción al principio general de libertad económica -en lo que respecta a la organización de la empresa- y, como tal, su aplicación tendrá que ser excepcional y restrictiva, sólo ante texto expreso.

4.           Cuando hace referencia al domicilio de un grupo económico, la Sala incurrió, de nuevo, en un exceso puesto que, de una norma de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y otros Estados, que claramente alude a personas jurídicas para la determinación de la nacionalidad de los contratantes, deriva que la nacionalidad de los controlantes, a quienes, en líneas anteriores, calificó como personas naturales "cabeza del grupo", determina la del grupo, la cual, "se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o de gestión".

5.           En el número VI la mayoría sentenciadora afirma que "…quien pretende obtener una decisión que declare la existencia del grupo, tendría la carga de alegar y probar su existencia  y quién lo dirige conforme lo pautado en las leyes, según el área de que se trate". (Resaltado añadido)

Dicha idea se reitera cuando se señala que "(d)eterminar quién es la cabeza o controlante de un grupo, lo que permitirá identificarlo de tal, así como quiénes son sus componentes, es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada cuando se afirma…". (Resaltado añadido)

En otros pasajes del fallo se vuelve sobre el punto y se destaca que:

"…la decisión judicial o administrativa (…) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en este sentido". (Resaltado añadido)

"…quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin de que la decisión abarque a todos los que lo componen". (Resaltado añadido)

En el detallado análisis que se hace del aspecto probatorio del tema que ocupó a la Sala -el cual se estima excesivo por ser inútil para la solución del caso concreto e impertinente por su generalidad, a falta, justamente, del marco fáctico de un caso concreto- parecen quedar excluidas las sociedades irregulares del ámbito del Derecho Societario, cuya existencia puede probarse por cualquier medio de prueba ante la inexistencia del documento ad substantiam actus que recoja su constitución, que es, precisamente, el señalado por la mayoría como necesario para la prueba de la constitución de las distintas sociedades que conformarían un grupo económico o "conjunto societario".

6.           Cuando se inicia el razonamiento que se recoge en el capítulo VII se alude a los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, en errada interpretación de las leyes a que el fallo hace referencia en puntos anteriores, ninguna de las cuales les otorga tal carácter de sujetos de derecho, sino que permiten, de una u otra forma, según el caso, la fiscalización y regulación de la actividad de distintas sociedades, ellas sí sujetos de derecho en tanto que dotadas de personalidad jurídica individual, en su conjunto, lo cual en modo alguno convierte al conjunto en una persona -sujeto de derecho- distinta de sus componentes.

En efecto, llama la atención la insistencia con la cual la decisión objeto de este voto salvado atribuye con carácter general al grupo financiero, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, circunstancia que se vincula, necesariamente, al reconocimiento de ese grupo como sujeto de derecho. Insistentemente el fallo se apoya, como fundamento, en las disposiciones del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Es preciso, por ello, hacer referencia a algunas imprecisiones en las que se incurre en el análisis de la esa Ley.

En criterio de quien disiente, se hizo un análisis errado del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues se tomaron disposiciones de esa Ley para extrapolarlas a situaciones que ninguna relación guardan con los fundamentos de la regulación bancaria, en una ilegal inferencia. Debe recordarse, así, que, en la actualidad, se admite que la regulación bancaria se fundamenta en la teoría de los ordenamientos jurídicos sectoriales, que esbozó Giannini, conforme a la cual determinadas empresas se someten, exclusiva y excluyentemente, a determinadasnormas jurídicas, cuya supervisión se encomienda a una Administración sectorial. (Diritto pubblico dell´economia, Editorial Il Molino, Bolonia, 1999, páginas198-202). En adición, ese ordenamiento jurídico sectorial tiene su fundamento en la necesidad de salvaguarda de la estabilidad y solidez del sistema financiero.

La sentencia de la cual se disiente omite esa consideración y, de manera bastante simple, explana una supuesta teoría general de la doctrina del levantamiento del velo, aplicable a todos los casos, con independencia de la existencia de una Ley que dé cobertura a tal teoría. Sucede que, en el contexto del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la figura del grupo financiero (artículos 161 y 162) es desarrollada como justificación de las potestades de supervisión de la Administración, y es así como la Ley alude a la supervisión consolidada (artículo 216). Téngase en cuenta, sin embargo, que tales previsiones no se ha instituido para desconocer la personalidad jurídica de las distintas sociedades mercantiles que integran el grupo financiero, sino como permisión para que la Administración despliegue su potestad de supervisión sobre otras compañías distintas a las instituciones financieras que, sin embargo, conformen con éstas un grupo financiero. Incluso, puede sostenerse que la regulación bancaria reconoce la existencia de esa personalidad jurídica individualizada, pues el artículo 216 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, claramente, alude a la supervisión consolidada de las personas jurídicas que integran ese grupo, y no al grupo en sí. Tan es así, que el grupo financiero es definido como la sumatoria de distintas personas jurídicas (artículo 161). Se observa, además, que ninguna disposición del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se aplica como tal a los grupos financieros, ni asigna a éstos derechos y obligaciones: tales derechos y obligaciones son imputados, por la Ley, a las personas jurídicas que se integran en tal grupo.

Es preciso destacar, de lo anterior, que las normas del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no recogen la doctrina del levantamiento del velo, en el sentido de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está facultada para el desconocimiento de la personalidad jurídica de ciertas sociedades. Lo único que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aborda, es: (i) el concepto de grupo financiero, cuya calificación puede ser hecha por la Administración; y (ii) la posibilidad del ejercicio de la potestad de supervisión de manera consolidada, respecto de todas las compañías que integran el grupo.

Por otra parte, lo cierto es que las disposiciones de esa Ley que admiten restricciones sobre el ejercicio de la libertad de empresa a partir del concepto de grupo financiero, no pueden ser aplicadas, analógicamente, a supuestos distintos a los que allí están preceptuados, no sólo por el carácter restrictivo de toda limitación a la libertad económica, sino, además, por cuanto las disposiciones del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras únicamente se aplican a los sujetos que, expresamente, están incluidos en ella, en virtud de la ya comentada teoría del ordenamiento jurídico sectorial.

7.           De seguidas, el fallo hace un enrevesado razonamiento según el cual, para que se condene a un grupo económico, es necesaria la alegación y prueba de su existencia, pero no la citación de cada uno de sus miembros, ni siquiera la de aquél a quien se atribuya el incumplimiento de sus obligaciones, sino sólo la del "componente controlante" -quien, según líneas anteriores del fallo podría ser incluso una persona natural-, sin perjuicio de que cualquiera de las partes del grupo participe como tercero en la causa, ya que esa será su cualidad en el proceso "hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo", y se pregunta el disidente cómo se pondrían en conocimiento de la demanda esos otros miembros del grupo para participar como partes o como terceros si no es necesaria su citación. De esta inconsistencia parece, sin embargo, percatarse la Sala más adelante, cuando destaca la importancia de que las pruebas de la existencia del grupo económico sean contemporáneas con la demanda -¿documento fundamental que debe acompañarse a la demanda so pena de extemporaneidad?- y declara que "algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer al juicio no la podrían exponer", lo cual, por obvio, hace inexplicable la afirmación anterior -emplazamiento innecesario- más allá de la evidente contradicción entre una afirmación y la otra; la primera de las cuales se retoma luego cuando se sostiene la posibilidad de condenatoria de un miembro del grupo, o del grupo "como unidad", que no hubiere mantenido una relación jurídica con el demandante si se hubiere alegado y probado la existencia del conjunto, al cual se "levantaría el velo" de su personalidad jurídica. En este punto debe insistir el disidente en que los grupos económicos carecen de personalidad jurídica propia. Por último, llama la atención que la sentencia, posteriormente, cuando concluye el capítulo VII, incurre en una nueva -y afortunada- contradicción cuando afirma que, para la condena de miembros del grupo que no hubieren participado en determinado juicio, se debe haber citado al controlante "y al miembro a quien se atribuya el incumplimiento"

En todo caso, insiste el disidente en que no es cierto que el levantamiento del velo corporativo permite la condenatoria de una sociedad mercantil que no ha sido parte en juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al mismo grupo empresarial que la sociedad mercantil que sí había sido demandada. Por el contrario, el levantamiento del velo permite desconocer las formas jurídicas adoptadascuando se haya hecho uso abusivo de éstas, para obviar la aplicación de determinada disposición de orden público. Hay en este aspecto una importante contradicción, pues la mayoría sentenciadora afirma, inicialmente, que esa teoría "proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la Ley", y de allí que las Leyes que las regulan parten del supuesto en el cual la ficción de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se realiza para la evasión de la "responsabilidad grupal". No obstante, en las consideraciones generales que son efectuadas más adelante, tal requisito de ilicitud es obviado como sostén de la afirmación que se comentó.

La ilicitud que sirve de soporte y fundamento de la doctrina en cuestión es aspecto definido dentro del Derecho venezolano en el sentido de que la aplicación de esta teoría se supedita a la ilicitud del uso de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil y, por ende, guarda relación con las acciones de simulación, el hecho ilícito y el abuso de derecho ("Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica: alcance, bondades y peligros", en XXIX Jornadas J.M. Domínguez Escovar. Derecho Mercantil, Barquisimeto, 2004, páginas 236 y 237).

Sobre esta nota determinante, esta Sala, en su sentencia nº 152/2000, caso: Firmeca 123 C.A., ha señalado lo siguiente:

"En casos como el presente, y ello lógicamente no fue alegado por los actores, cuando los administradores de las sociedades son los imputados del delito que se comete, utilizando instrumentalmente a las personas jurídicas, el velo corporativo se levanta con el fin de evitar el fraude a la ley que se hace presente cuando las compañías, como personas distintas a sus administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del delito. En estas situaciones la personalidad jurídica de las sociedades se confunde con la de sus administradores, motivo por el cual, al los administradores defenderse, lo hacen también por sus representados. Esto es tan cierto, que según la Ley de Ventas de Parcelas (artículo 22) se pena tanto a los administradores como a las personas jurídicas en los casos de los hechos tipificados como delitos por dicha ley; por lo tanto, ni siquiera la condición de terceros de las personas jurídicas con respecto a los administradores , era oponible en esta materia…". 

La sentencia de la cual se disiente abandona, en forma inexplicable, esta nota de ilicitud inherente a la propia teoría del levantamiento del velo y afirma que bastará, así, el alegato y prueba de la existencia del grupo, su conformación y cuál de sus componentes ha incumplido. Se omite cualquier análisis, sin embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar para levantar el velo y omitir, así, las consecuencias derivadas de la ficción de la personalidad jurídica. Toda la teoría del levantamiento del velo se sostiene en el concepto de simulación: se simula la existencia de sociedades mercantiles distintas, con personalidad propia, pero pertenecientes a un mismo grupo empresarial, con la intención de burlar la aplicación de determinada disposición de orden público. Por ello, la prueba necesaria para la aplicación de la teoría del levantamiento del velo -cuando así haya sido dispuesto en la Ley- debe también versar sobre la simulación. Tal y como se ha señalado, la "…simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial…". En especial, la prueba ha de recaer sobre la causa simulandi, o sea, "el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado o el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe o a presentarlo en forma distinta a la que corresponde…" (Sabaté, Luis Muñoz, La prueba de la simulación, Bogotá, 1980, pp. 114 y 222).

Bastará sin embargo, según la decisión en cuestión, que una sociedad mercantil pertenezca al mismo grupo empresarial que otra, para que, en su contra, puedan ejecutarse sentencias condenatorias que hubieren sido dictadas respecto de ésta última, ello aun cuando en la constitución de esas compañías comerciales no se haya incurrido en ninguna actuación ilícita, esto es, aun cuando ello no responda a un acto de simulación. Se ha desvirtuado, de esa manera, la teoría del levantamiento del velo corporativo, al obviarse, sin ninguna motivación, cualquier consideración sobre la causa que motivó la creación de tales sociedades, que debe ser, necesariamente, una causa de simulación, ante la intención de burlar, fraudulentamente, la aplicación de prohibiciones de orden público.

8.            Manifiesta su preocupación el disidente respecto de otras afirmaciones que se hacen en el fallo que guardan relación con la participación en juicio de los distintos miembros de un grupo y que tampoco tienen cabida lógica, legal ni constitucional; tales son:

"De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1° del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.

Igualmente la invalidación fundada en el ordinal 3° del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, procedería si los instrumentos que se usaron para probar la inclusión del condenado como parte del grupo, eran falsos o fueron manejados falsamente".

De los párrafos que fueron transcritos cabe pensar que cualquier juicio -y no sólo los atañederos a grupos económicos- puede llevarse sin citación, porque el justiciable dispone de la invalidación, lo cual se reduce a un absurdo. Además, la conclusión que aparece en el último de ellos implica la prueba, en el juicio de invalidación, de que el agraviado no es conformante del grupo, lo cual no es materia a dilucidarse en ese juicio, sino en aquél en el que se afirma la existencia del grupo. Asimismo, qué sentido tiene la imposición del tortuoso camino de la invalidación si se reconoce el derecho a cuestionar la pertenencia al grupo. Lo adecuado es que se permita hacerlo en el juicio en el que se haga tal aseveración. Por último, no se comprende que el justiciable alegue y pruebe que no pertenece al grupo económico (por lo cual no debió ser demandado o "mencionado" ni condenado) y que se reponga la causa que motivó la invalidación para que alegue y pruebe lo que ya adujo y demostró ante los mismos sujetos, porque las partes del juicio originario son los demandados por invalidación.

9.           Pero la Sala fue todavía más allá respecto a la posibilidad de que quien no ha sido parte en un juicio determinado pueda ser, sin embargo, condenado, al establecer una llamada "excepción" a los conceptos que venía desarrollando y que se han comentado supra, "en materia de orden público" que operaría "cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo", aunque no mencionó la mayoría cuál o cuáles serían esas leyes. En este caso, no sería necesaria siquiera la mención de una persona en la demanda para que pueda ser condenada en un juicio que le es ajeno, "si de autos quedan identificados quiénes conforman el grupo y sus características".

Ahora bien, afirma la sentencia objeto de discrepancia que en aquellas materias de orden público como la laboral, el principio anterior sufre una excepción "…cuando la ley [no se especifica cuál] señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley [tampoco se especifica] todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo". 

Lo anterior significa que, en relación con este integrante grupal que no se mencionó (tercero ajeno al juicio), no se hizo la alegación que impone la carga; que ante tal falta de alegación toda prueba es inadmisible por impertinente y que, ante el incumplimiento de ambas cargas, alegación y prueba, quien incumplió deberá cargar con la secuela adversa de su inobservancia. Sin embargo, la excepción en cuestión se refiere a la condena de alguien que no se mencionó en el escrito continente de la demanda, sin que se explique cómo, jurídicamente hablando, puede llegarse al conocimiento de tal conformante grupal que ni siquiera se mencionó, como sucedió en el caso de autos, tal como se comentará infra..

Si la existencia del grupo es una cuestión de hecho cuya alegación y prueba son indispensables para su establecimiento en juicio, ello forma parte del thema decidendum y, por tanto, debe dársele la oportunidad a aquéllos que supuestamente conforman el grupo para que hagan sus alegaciones y la correspondiente promoción y evacuación de las pruebas que tengan a bien, así como la posibilidad de control y contradicción de las que haya aportado su contrario; de allí que, a juicio de quien disiente, la excepción de la que habla la mayoría no tiene justificación jurídica válida; además, es de suma gravedad ya que significa la aprobación o asentimiento por parte de esta Sala, (máximo garante y último intérprete de la Constitución), de una condena sin fórmula de juicio, lo cual es inaceptable, tal como lo declaró la Corte Suprema de Justicia en Pleno cuando anuló, precisamente por ese motivo, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Tampoco se explica cómo llegará el juez al convencimiento de la existencia de un grupo económico -en los términos del fallo que antecede- y de quiénes lo conforman, si no es necesario que ello sea objeto de alegación y prueba, como sucedió en el caso de autos, en el que no hay ni alegato ni prueba de la existencia de una compañía distinta a la que fue demandada y, sin embargo, el juez de la causa condenó a un tercero que no había sido parte en el juicio, sin que se sepa cómo arribó a la conclusión de que era ese tercero quien debía ser condenado.

A juicio de quien suscribe, el ordenamiento jurídico venezolano no permite la excepción de la que habla la mayoría, ni siquiera en materia laboral u otras de orden público, ya que su aplicación comporta un desequilibrio procesal intolerable en cualquier Estado de Derecho, porque es contraria al principio de la tutela judicial eficaz que preceptúa el artículo 26 de la Constitución vigente, así como al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa que reconoce nuestra Carta Magna a toda persona (natural o jurídica), y que implica el derecho a ser oído con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable, así como la posibilidad de alegación y prueba (ex artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como lo ha declarado esta Sala Constitucional en innumerables decisiones.

Desde otro punto de vista, las consideraciones de la sentencia han sido formuladas de manera general, referibles a todos los supuestos en los cuales se demanda a determinada compañía de comercio que conformen un grupo empresarial, lo que constituye, sin duda, una indebida aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Primero, pues ésta, en tanto soporte de restricciones de la libertad de empresa, debe estar expresamente reconocida en la Ley; además, por cuanto el levantamiento del velo sólo queda justificado ante la realización de actos de simulación (Vid. supra).

La tesis según la cual el derecho a la defensa "del grupo" se garantiza con la participación de cualquiera de sus componentes o de su controlante, recoge, en realidad, un pálido reflejo del derecho a la defensa que postulan los cardinales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución. Así, lo cierto es -debe insistirse en ello- que la sociedad mercantil contra cuyo patrimonio se ejecuta un fallo que hubiere sido pronunciado en un juicio en el cual no fue parte, no tuvo oportunidad de desvirtuar los elementos de procedencia de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Muy especialmente, no pudo desvirtuar que, en cualquier caso, la creación de distintas compañías que estén adscritas a una sociedad matriz no responde a un acto de simulación, lo que es, como se ha dicho, presupuesto esencial para la aplicación de la señalada tesis.

En esta línea de pensamiento se encuentra, entre nosotros, Francisco Hung Valliant ("Doctrina del levantamiento del velo por abuso de la personalidad jurídica", en El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje a Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003), quien sostiene que esa teoría es de aplicación restrictiva, que no extensiva. Así, el prenombrado autor afirma que ha de partirse, siempre, del hermetismo de la personalidad jurídica, y reseña, así, que la posición mayoritaria de la doctrina apunta al "carácter restrictivo y subsidiario de aplicación de la técnica del levantamiento del velo" (p. 2038). Como nota determinante de esa doctrina, se hace alusión al necesario fraude que legitima la enervación de la personalidad jurídica, pues "cuando un grupo de personas actuando de buena fe constituyen una sociedad mercantil y cumplen al respecto todas las disposiciones legales del caso, el reconocimiento de la diferencia, autonomía e independencia de las personas jurídicas es invulnerable y como consecuencia, también lo es la diferenciación de personalidades jurídicas y la existencia de patrimonios diversos. La razón de ello es sencilla: la ley permite a los ciudadanos, y éstos tienen la expectativa legítima plausible de ello, que en un Estado de Derecho los órganos encargados de la aplicación de la ley (administrativos y jurisdiccionales) observen y respeten los efectos que la constitución de tales sociedades apareja conforme a lo estipulado en un sistema jurídico" (Destacado añadido, p. 2039).

Por su parte, James Otis Rodner, ("Comentario. Grupos societarios [convalidación de la falta de notificación]", en Jurisprudencia Clave del Tribunal Supremo de Justicia, Tomo III, Enero-Junio 2001, Editorial La Semana, Caracas, 2001, página 149), reconoce como marcadamente excepcional, la posibilidad de reconocimiento, a un grupo societario, de capacidad para que actúe en juicio.

Coinciden estos autores con el planteamiento central del criterio del disidente, en el sentido de que la doctrina del levantamiento del velo no puede aplicarse de manera laxa y extensiva. Por el contrario, ante las importantes consecuencias que de esa teoría se desprenden, y ante las restricciones que a la libertad de empresa (especialmente en lo que atañe a la libertad de organización de la empresa privada) supone, la teoría del levantamiento del velo sólo puede ser aplicada ante texto legal expreso que permita enervar la ficción de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, Ley que tendrá que ser interpretada restrictivamente, en el sentido más favorable al derecho de libre organización de la empresa. Además, el desconocimiento de esa personalidad únicamente procederá cuando quede plenamente comprobada la realización de un acto de simulación, esto es, cuando la constitución de varias sociedades mercantiles respondan a un ejercicio abusivo del derecho de libertad económica. Todo ello corrobora que la aplicación de esa teoría, para la ejecución de sentencias condenatorias contra determinada sociedad, sólo es posible en el marco de un debido proceso que, conforme a las garantías del artículo 49 de la Constitución, asegure el derecho a la defensa de la compañía que resulte afectada.

10.         Por otra parte, se declara que la responsabilidad de la totalidad de los miembros de un grupo respecto de las obligaciones que hubieren asumido o incumplido cada uno de sus miembros, devendría, no de la solidaridad entre estos últimos, "sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos" "en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras a una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales".

Al respecto, observa quien disiente, en primer lugar, que la Sala no fundamentó, en forma alguna, la vinculación de una norma genérica, declarativa de principios, como el artículo 2 constitucional, con el caso muy concreto que se analiza. Además, se pretende que con la errada tesis que se maneja se evitaría la multiplicidad de juicios, cuando, en realidad, es fácil colegir que, por el contrario, la sentencia de la que se discrepa multiplicará las causas que competen a la jurisdicción constitucional ya que generará, junto con la interposición de numerosos recursos de invalidación -como la propia mayoría lo sugiere-, amparos constitucionales por violación a los derechos a la defensa y al debido proceso por la condenatoria de personas ajenas a los procesos en que hubieren sido condenados, medio éste idóneo para tal fin, de conformidad con lo que ha declarado reiteradamente esta misma Sala (Cfr. ss.S.C. n° 403 de 02.04.01, caso: Simpe C.A. n° 1787 de 25.09.01, caso: Inversiones Hermisant C.A. y 137 de 23.05.03, caso: Freddy Alberto Pérez Pérez, entre otras). Por último, en criterio del disidente las apreciaciones aludidas son innecesarias porque la eventual multiplicidad de causas encuentra solución en el ordenamiento jurídico a través de la figura del litis consorcio que respeta los derechos constitucionales de todas las partes del proceso.

En cuanto al carácter "indivisible" de las obligaciones de los distintos miembros de un grupo, éste no derivaría ni de la naturaleza misma de la obligación -que si es dineraria, como en el caso de autos, es, por el contrario, esencialmente divisible- ni de la ley -si cupiera la distinción- sino, por vez primera, del criterio de la sentencia que antecede.

Quien discrepa estima, con Ángel Cristóbal Montes, que las obligaciones indivisibles lo son, todas, natura rerum:

"Desde el punto de vista de los sujetos el cuadro obligacional queda cerrado por las categorías de las obligaciones mancomunadas, solidarias y, en su caso, conjuntas; ahora, en cambio, al igual que ocurre con las obligaciones alternativas y genéricas, nos encontramos en presencia de una relación obligatoria cuyo matiz determinador y su impronta caracterizadora vienen dados por las circunstancias de que su objeto es indivisible, sin perjuicio de que semejante factor pueda venir coordinado con el hecho de que el vínculo plural se presente como mancomunado o solidario."

(…)

El olvido de la referencia obligada al objeto y la postergación del hecho de que la indivisibilidad es algo que debe contemplarse bajo el prisma primario de la naturaleza y las circunstancias de la prestación debida han contribuido sobremanera a enturbiar la especie que nos ocupa, a primar en exceso el juego de los sujetos y, en definitiva, a trasladar progresivamente la materia desde el campo del objeto de la relación al de los titulares de la misma." (Destacado añadido. Cfr. Montes, Ángel Cristóbal, Las Obligaciones Indivisibles, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, pp. 33 y ss).

11.            Tampoco comparte el salvante un gran número de afirmaciones que se hacen en el fallo del que disiente, bien sea por que son falsas, contienen imprecisiones de orden técnico, excesos expresivos, contradicciones, o por las graves consecuencias sociales y económicas que de ellas pudieran derivarse, entre las cuales se destacan:

"…al existir una obligación indivisible, cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros".

"La identificación del controlante es de vital importancia , ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él".

"El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derecho…". (Resaltado añadido)

"…los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensiva a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege". (Resaltado añadido)

"…en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo…". (Resaltado añadido)