En una revisión de las doctrinas extranjeras encontramos diversidad de posiciones ante el procedimiento administrativo. En la doctrina francesa, André de Laubadère es omiso en la elaboración de un concepto de procedimiento administrativo; en cambio, Guy Isaac expone que dicho procedimiento es la reglamentación de la operación de emisión del acto administrativo en conjunto.
Más prolija, la doctrina española ha formulado un cuerpo teórico dedicado al procedimiento administrativo hasta colocarlo como uno de los elementos formales del acto de la administración pública, según los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Otro jurista español, Jesús González Pérez, asume plenamente la configuración sobre el procedimiento administrativo de Adolf Merkl, y sin ambages expresa que es el procedimiento de la función administrativa. Entre la doctrina latinoamericana encontramos que Jaime Orlando Santofimio, quien define al procedimiento administrativo como la combinación de las formalidades y ritualidades propias de la estructuración de la decisión administrativa.
En la doctrina mexicana se ha impuesto el concepto de Gabino Fraga, al considerar que el procedimiento administrativo es un conjunto de formas y actuaciones que preceden y preparan un acto administrativo. Al repasarse el panorama doctrinario tenemos que, con matices, es seguida la doctrina de Fraga: Andrés Serra Rojas habla de trámites y formalidades ordenados jurídicamente exigidos para el perfeccionamiento del acto administrativo y para el cumplimiento de una finalidad; Jorge Olivera Toro estima al procedimiento como Fraga sin reconocerle su crédito y lo considera como un camino fijado legalmente; Miguel Acosta Romero también les da una connotación normativa a los actos procedimentales destinados a crear un acto definitivo, o Rafael Martínez Perales se refiere a una serie coordinada de medidas tendientes a producir y ejecutar el acto administrativo.
De estas nociones, destaca la sostenida por Fraga, aunque cabría decir que el término "procedimiento" fue monopolizado para su análisis por la doctrina del derecho procesal, particularmente por las confusiones generadas con el término "proceso". Esa confusión aparece en la obra de Adolf Merkl, discípulo de Hans Kelsen, cuando en la traducción española de su «Teoría general del derecho administrativo» dichos términos aparecen como la misma cosa, si acaso les impone adjetivos a los "procesos judiciales" y "procesos administrativos". Para este jurista alemán, el procedimiento era una función del derecho procesal. Consideraba, con aplicación de la teoría pura del derecho, que el procedimiento administrativo es un caso particular del procedimiento jurídico en general, del cual también se derivan los procedimientos legislativo y jurisdiccional.
Sin embargo, la confusión terminológica de ninguna manera significa una confusión teórica, pues como lo destacan E. García de Enterría y T. R. Fernández, el hecho de ubicar como matriz a la idea del procedimiento jurídico respecto a las figuras reguladas por los derechos procesales y administrativo deriva de la función de protección de las relaciones jurídicas. Además, al distinguir entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo se evita "jurisdiccionalizar" en exceso al segundo trámite. Además, como lo dice el maestro Humberto Briseño Sierra: "Indiscutiblemente, el procedimiento como resultado de la invariación técnica, pretende responder a la mejor adecuación entre el fin y los medios".
Resulta indispensable zanjar los conceptos de procedimiento y proceso. Para ello, acudo a la autoridad doctrinaria de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, quien sostuvo que el proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento es "una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por una unidad del efecto jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo".
De lo anterior resulta notoria la diferencia: el proceso es una noción teleológica y el procedimiento es considerado en una visión formal, que coincide con la idea plasmada por Fraga. La comunidad etimológica (procederé: avanzar) nada avisa de la relación entre ambos: todo proceso comprende uno o varios procedimientos, pero no todo procedimiento resulta procesal, aunque es posible que algunos procedimientos administrativos asuman la técnica procesal, esto es que estén estructurados para resolver controversias jurídicas como son los de oposición, los arbitrales y los recursos administrativos.
De esta forma, se puede definir al procedimiento administrativo como "el conjunto de formas y actos concatenados cuyo fin es producir un acto administrativo denominado resolución administrativa".
Legislación comparada
Inicialmente es posible decir que existe una concepción sustancialista, de origen italiano y otra que se podría denominar como de la autonomía. La concepción sustancialista estima que los actos del procedimiento administrativo carecen de toda autonomía, para ser sólo las partes integrantes de la decisión final, en la que confluyen las voluntades parciales de los participantes en el procedimiento (administración pública y administrados), las que se van sumando progresivamente conforme se manifiestan en cada etapa procedimental. Es decir, se niega sustantividad jurídica a los actos procedimentales o de trámite, puesto que lo jurídicamente relevante es la decisión final o la resolución definitiva.
En la concepción de la autonomía de los actos del procedimiento se parte de la idea de que el procedimiento no es un acto complejo, como sostiene la tesis sustancialista, sino un complejo de actos de los participantes que cuentan con sustantividad propia, donde interesa la naturaleza instrumental relacionada con la resolución definitiva. Esto significa que los actos de trámite tienen reglas propias de validez, su propia causa que posibilita su anulación independiente de la resolución final, aunque por un elemento ordenador se prohíbe la impugnación independiente de dichos actos de trámite, con excepción de los que produzcan indefensión, pues se actualiza la autonomía del acto parcial. Resulta la corriente doctrinaria dominante.
En el derecho mexicano, este principio doctrinal se presenta en el segundo párrafo de la fracción II del artículo 114 de la Ley de Amparo, donde se establece la improcedencia del juicio constitucional contra los actos administrativos de trámite, a menos que el amparo sea promovido por persona extraña al procedimiento. Aquí se aprecia que debe impugnarse la resolución definitiva generada por un procedimiento seguido en forma de juicio (por lo general serían el recurso administrativo y los procedimientos arbitrales y los de oposición), sin posibilidad de atacar los actos de trámite, aun cuando se estimen violatorios de garantías, salvo que estos afecten los derechos de un tercero extraño a la relación procedimental.
Por otra parte, el ius administrativista José Roberto Dromi estima que el procedimiento administrativo puede ser visto: a) como un instrumento de gobierno que describe, articula, regula y a la vez habilita el ejercicio de las distintas prerrogativas públicas que componen la capacidad de poder estatal; b) como regulación del ejercicio de las prerrogativas públicas y de los derechos subjetivos y de las libertades públicas; c) como protección del ejercicio de las prerrogativas públicas y de las garantías individuales; d) como instrumento jurídico para la canalización de la voluntad pública, como un requerimiento de la función administrativa de control (autocontrol) y del control de la función administrativa (control por vía de recurso); e) como instrumento de gobierno, por el que trascurre el ejercicio del poder y de participación de los administrados, sea por medio de la intervención como parte interesada o como reclamante en el recurso administrativo; f) como presupuesto que hace efectiva la responsabilidad política; g) como conducto jurídico de la actuación administrativa, y h) como conjunto de reglas para la preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa, que deben acatar tanto la administración pública como los administrados. De lo anterior, considera que el procedimiento administrativo es una unidad de estructura y una unidad teleológica.El procedimiento administrativo es un "iter" por el que transita la actividad de la administración pública, lo cual permite dar seguridad de esa actuación, estar regulado legalmente a fin de hacer efectivo el Estado de Derecho. No se trata solamente de fijar requisitos formales, de prever etapas concatenadas y dirigidas a producir resoluciones, sino se debe cumplir con finalidades jurídico-políticas a cargo de la administración pública y salvaguardar los derechos de los administrados, en tanto no se sobrepongan estos a los intereses públicos. El ajuste jurídico de la administración pública a través del procedimiento busca racionalizar su actividad, evitar la arbitrariedad emboscada en la casuística y determinar los cauces precisos por los cuales se buscará satisfacer las necesidades colectivas.
El procedimiento administrativo no sólo es un elemento formal para la producción de los actos administrativos, también es la actualización del sometimiento de la administración pública al Derecho.
La clasificación del procedimiento administrativo ha generado diversas tipologías. Para Merkl puede ser iniciado a instancia de parte o de oficio. En la doctrina española, T. R. Fernández propone que atendiendo a su regulación el procedimiento puede ser general y especial, por sus efectos puede ser declarativo (dirigido a elaborar una decisión), sancionador (destinado a imponer sanciones a los funcionarios públicos y excepcionalmente a los particulares), revisor (de oficio o en vía de recurso), ejecutivo (para imponerlo en la esfera jurídica de los particulares) y de simple gestión (de efectos internos en la administración pública); por su tiempo de realización puede ser ordinario o sumario, en este último los términos se simplifican y abrevian; y por la posición del órgano administrativo encargado del trámite procedimental, éste puede ser bilateral (administración pública-administrado) y arbitral o trilateral (donde la administración pública media entre los administrados, particularmente en los casos de oposición).
La tipología de T. R. Fernández responde en primer lugar al orden jurídico español, pero en un intento de aplicación en el medio jurídico mexicano tenemos como caso de procedimiento general al procedimiento administrativo de ejecución del Código Fiscal de la Federación y como procedimientos especiales relacionados con la facultad económico-coactiva se tiene a los previstos en los capítulos de responsabilidades de las leyes del Servicio de Vigilancia de Fondos y Valores de la Federación (artículos 34 a 40) y del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal (artículos 45 a 48) y de sus respectivos reglamentos. Del procedimiento declarativo tendríamos como ejemplo a la devolución de cantidades indebidamente pagadas que regula el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, del procedimiento sancionador encontramos el regulado en los artículos 56 y 64 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, del procedimiento ejecutivo tendríamos como ejemplo el mencionado procedimiento de cobro de créditos fiscales y de simple gestión sería el procedimiento de reconocimiento de existencias regulado por los artículos 13 a 17 de la Ley del Servicio de Vigilancia de Fondos y Valores de la Federación. Concerniente a los procedimientos arbitrales es posible ubicarlos en los denominados conciliatorio y arbitral, tramitados ante la Procuraduría Federal del Consumidor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 99 a 122 de la nueva Ley Federal de Protección al Consumidor, y de alguna manera el procedimiento iniciado por el afectado en el caso de alguna práctica monopólica o de concentración realizada por un "agente económico", en los términos de los artículos 31, 32 y 33 de la Ley de Competencia Económica.
Miguel Acosta Romero presenta como tipos de procedimiento administrativo otros más simples: a) interno y externo; b) previo y de ejecución, y c) de oficio y a petición de parte.
De este criterio destacan las características de los procedimientos interno y externo: del primero dice que es una actuación de oficio (inquisitivo), con forma escrita, rapidez de procedimientos y técnicas, flexible, legal y expedito en la práctica (no existe la ejecución "externa"). En cuanto al procedimiento externo, éste se caracteriza por culminar en un escrito motivado, donde se otorga la previa audiencia al interesado, tramitado por autoridad competente y en el que se cumplan las formalidades legales y con el contenido y la finalidad designada legalmente.
Un problema que no es considerado por los autores mencionados en este apartado, en particular los extranjeros, consiste en ubicar los procedimientos para crear reglamentos, concertar contratos administrativos o dar concesiones en los criterios clasificadores mencionados, pues son considerados en las leyes reguladoras del procedimiento administrativo en general. Resulta necesario un deslinde por lo que toca a las formas que preceden y preparan un reglamento o un contrato administrativos, por no tratarse propiamente de actos administrativos, aunque sí de manifestaciones de voluntad de la autoridad administrativa; y hacer una precisión respecto de las concesiones, al ser éstas consideradas como actos administrativos complejos.
Merkl estableció la posibilidad de regular el procedimiento creador de reglamentos, en el que no se manifiesta el derecho de los afectados por el acto a colaborar en el mismo, sólo se fija la competencia para dictarlos y donde el elemento democrático sólo se actualiza con la publicación del reglamento.
En cuanto a los contratos administrativos, resulta diferente el resultado del procedimiento contractual, pues la intervención de las partes se regula de tal forma por las leyes que resulta restringida la autonomía de la voluntad; cada acto, fase y forma realizado por las partes contratantes responde a una secuencia legalmente determinada.
Se trata de un procedimiento regulado por normas de derecho administrativo y en el que interviene un órgano de la administración pública, pero en el que no se obtiene un acto administrativo, por lo que en estricto sentido no es posible considerar a estas formas procedimentales en el ámbito de los procedimientos creadores de los actos administrativos, de generación unilateral.
Las clasificaciones mencionadas no tienen una finalidad exclusivamente docente, sino también práctica, pues permiten ubicar las formas de actuación de la administración pública y dejar sentadas las posibilidades de intervención de los particulares en la formación de la voluntad administrativa o para impugnar la ejecución de las resoluciones administrativas.
A partir de una serie de enunciados obtenidos de la regulación del procedimiento administrativo en otros sistemas jurídicos y de la idea del Estado de Derecho, es posible comprender y caracterizar a la institución procedimental.
El tratadista Tomás Ramón Fernández proporciona siete principios del procedimiento administrativo: de economía procesal, de "in dubio pro actione", de oficialidad, de exigencia, de legitimación, de imparcialidad y de carácter contradictorio procedimental.
El principio de economía procesal busca obtener de la manera más pronta y eficaz la actuación administrativa, sin que esto justifique un demérito de apego a la legalidad. En todo caso debe darse un equilibrio entre eficacia y legalidad, entre el interés de la administración pública y el interés de los particulares. Merkl lo enuncia de la siguiente manera: "por término medio, el procedimiento administrativo es menos formal que el judicial. Y con esta falta de forma crece, naturalmente, la posibilidad de rapidez".
Economía procesal significa flexibilidad y simplificación de los trámites procedimentales. Si acaso debe hablarse de economía "procedimental".
El principio "in dubio pro actione" significa que la autoridad administrativa debe interpretar las disposiciones jurídicas relativas al procedimiento administrativo de la manera más favorable para el particular.
Conforme al principio de oficialidad, la autoridad administrativa tiene la obligación de desenvolver la trayectoria procedimental hasta definir la decisión administrativa sin necesidad de promoción de los particulares, a diferencia del principio dispositivo que rige al procedimiento civil. Esto es, los actos de trámite deben ser de oficio.
El principio de exigencia de legitimación exige que la persona considerada como parte deba acreditar un interés directo, personal y legítimo que pueda resultar perjudicado por la resolución producida por el procedimiento.
El principio de imparcialidad aparece como un límite referido a características subjetivas de la autoridad tramitadora, en particular cuando actúa como árbitro, cuando impone sanciones, cuando resuelve recursos. Finca una doble garantía: para salvaguardar los intereses públicos y privados. Cuando el procedimiento administrativo tiene efectos externos, existe la posibilidad de que se hagan valer los distintos intereses en juego, de que esos intereses sean debidamente enfrentados previamente a la adopción de la resolución definitiva. El procedimiento administrativo externo debe garantizar un verdadero debate, para hacer efectivo el principio contradictorio, tanto sobre los hechos como sobre la aplicación de la norma jurídica al caso concreto, lo cual deriva como congruencia en los términos debatidos y los puntos resolutivos del acto administrativo. De este principio surgen los derechos del administrado frente a la administración pública como parte sustantiva del principio contradictorio, enumerados de la siguiente manera por el jurista mexicano Fernando Serrano Migallón:
a) derecho a ser tratado con la debida observancia a las normas de derecho y con justicia e imparcialidad;
b) derecho a apelar contra las decisiones administrativas para protegerse del trato arbitrario y tendencioso y obtener justicia;
c) derecho a saber qué prevén las leyes y los reglamentos y cuáles son sus prerrogativas y sus deberes;
d) derecho a estar informado acerca de los propósitos, organización y actividades de gobierno;
e) derecho a participar en los negocios públicos, en la medida de lo posible.Recientemente, Allan Randolph Brewer-Carias ha formulado una serie de principios procedimentales extraídos de las leyes que regulan uniformemente el procedimiento administrativo en España, en primer término, Argentina, Colombia, Costa Rica, Perú, Uruguay y Venezuela. Dicho jurista venezolano formó tres bloques de principios: uno relativo a la iniciativa y el comienzo del procedimiento; el segundo concerniente a los de la tramitación y el último relativo a la decisión.
Los principios relativos a la iniciativa y comienzo del procedimiento están referidos al derecho de petición o de instar ante la autoridad administrativa, consagrado constitucionalmente, que puede diversificarse en peticiones de información, consulta y creación o declaración de derechos, y en estos dos últimos casos es cuando se configuran los administrados como "interesados". Además, la efectividad del derecho de iniciar la instancia está condicionado por la forma exigida legalmente (por lo regular de manera escrita, con precisión del objeto de la petición y sus motivos), regulándose su recepción y registro, el desistimiento de las peticiones, los plazos para resolver y las consecuencias jurídicas derivadas de la emisión, retardo o distorsión de la respuesta por la autoridad administrativa. Asimismo, en este primero lo que se regula es la iniciación de oficio del procedimiento.
Los principios relativos al "iter" son el "informalismo" (en realidad relajamiento) de las formas, la celeridad y la economía procedimentales, al carácter inquisitorio de la instrucción, al carácter contradictorio del procedimiento, a la imparcialidad que debe guiarlo y a la publicidad de la actuación administrativa.
Por último, los principios relativos a la decisión van dirigidos a la regulación del silencio administrativo y a la congruencia en el dictado de las decisiones administrativas.
Análisis
Es evidente que hasta aquí, continuamos en el Perú buscando articular un texto de Normas de Procedimiento Administrativo que sin perder valor didáctico incorpore los avances en esta materia, pero sin llegar tampoco a los idealismos que excedan las posibilidades de nuestra Administración Pública.La Administración Pública peruana ha perdido, en los últimos 10 años, valiosos contingentes de personal capacitado y entrenado en la gestión pública, pero que se conserva en el país aún; sea promoviendo organizaciones no gubernamentales u ocupado en las Universidades Públicas y Privadas.Otro limitante sería la falsa idea del estilo de gestión de los asuntos públicos por técnicas de marketing, allí en donde lo importante es realizar derechos ciudadanos o de la Administración Pública, a lo cual ha contribuido la desnaturalizada situación jurídica de personal público en régimen laboral común. Estamos convencidos de que cada situación debe ajustarse a la naturaleza del servicio y desarrollarse material y jurídicamente en sus propias perspectivas. La eficiencia no depende de lo privado o de lo público; sino del correcto y recto manejo de cada asunto. El burocratismo en su peor significación no es vicio exclusivo de lo público; pues puede serlo, y mucho más cruel, de lo privado. Por eso, proponemos desde aquí la necesidad de poner atención para encontrar un definitivo puerto normativo en lo relativo al Procedimiento Administrativo Común, que oriente no sólo a las Administraciones Públicas, sino a la Administración Privada como gestora de Servicios Públicos. En esto último ya la inquietud está presente en la regulación para los procedimientos de reclamación en materia de servicios de telecomunicaciones, de agua y de la defensa del consumidor. Se hará necesario continuar desarrollando y discutiendo los temas de las competencias, de los mecanismos para iniciar el procedimiento administrativo, de los principios, de los tiempos, de las pruebas, de las notificaciones, de las interrupciones procedimentales, de los actos administrativos, de las posibilidades revocatorias y anulatorias, de las formas de terminación, de las impugnaciones, de la ejecución de las resoluciones, la problemática de la racionalización, de avances informáticos y de la tecnología. En fin, no perdamos de vista la descentralización administrativa con la que mucho tiene y tendrá que ver el procedimiento administrativo, como tampoco olvidar el hecho que el modelo que fuera para el Decreto Supremo Nº 006-67-SC, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de España que se ha reformado por la Ley del Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, del 26 de noviembre). No pretendo insinuar que sigamos sobre la misma vía; sino, poner en la mesa la necesidad de adecuarse a los nuevos retos. La ley española mencionada procura el desarrollo de estipulaciones de la Constitución del Estado de 1978 y se dirige a la reforma de la LPA de 1958 y de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (LRJAE) (7), buscando la satisfacción de las Comunidades Autónomas y del espíritu constitucional, en cuanto el Estado español se declara como social y democrático de Derecho. El Perú tiene reto similar, aunque en el marco de la inseguridad política. Por otra parte, la rigurosa aplicación de la LPA y de la LRJAE y de la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional Español y los propios administrativistas, abrieron esta posibilidad en el curso de sólo 14 años, lo que nos obliga a suplir experiencias por estudio de sistemas comparados y por el aprovechar sus logros. No quiero cerrar sin mencionar los significativos avances de la Argentina en esta materia, partiendo de la Teoría y de la práctica en el ámbito del Acto Administrativo y del propio Procedimiento Administrativo en la consecución de aquel bien logrado texto de la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19549 del 3 de abril de 1972) ya enumerada.
Crítica
Los esfuerzos para diseñar y proveer al país de normas procedimentales vienen desde la década del 30, a la par con el movimiento internacional en la búsqueda de formalizar textos procedimentales en los diversos países. No está en la intención de este artículo remover esos esfuerzos históricos, aunque vale la pena mencionar, como países de gran tradición jurídica recién están logrando articular el procedimiento administrativo en su constelación normativa; tal es el caso de Italia, con la Ley en Materia de Procedimientos Administrativos y Derecho de Acceso a los documentos del 18 de agosto de 1990 ó del Código del Procedimiento Administrativo del Portugal del 15 de mayo de 1991.En el Perú los esfuerzos y tentativas se concretan en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC llamado Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo (RNGPA) formulado tomando como modelo la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de España (Antonio Valdéz Calle p. 2 nota de pie Nº 2).
La inquietud por eficientizar la acción administrativa llevó a la propuesta de un Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo en el curso del período parlamentario 1980-1985 sin que siquiera se llegara a dictaminar en Comisiones. En 1989 se dictó la Ley Nº 25035 llamada de Simplificación Administrativa que se reglamentó por el Decreto Supremo Nº 070-89-PCM y su modificatorio el Decreto Supremo Nº 002-90-PCM. Estas normas afianzan el informalismo procedimental, facilitan el acceso a los servicios públicos, consagran la participación ciudadana y reafirman la racionalización administrativa. No obstante la difusión que de ellas se emprendiera, los resultados no se hicieron efectivos.
Como mecanismo para viabilizar el crecimiento de la inversión privada se buscó reducir la injerencia administrativa y, en todo caso, limitarla al máximo para lo cual se dictó el Decreto Legislativo Nº 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada), en cuyo título IV se regula los procedimientos y trámites administrativos que sigan las empresas e inversiones ante las autoridades del Estado. Este texto de normas (incluido su reglamento el Decreto Supremo Nº 094-92-PCM) no regula un procedimiento especial, aunque su aplicación se circunscriba a específicos asuntos económicos y se declare la aplicación supletoria del entonces aún Decreto Supremo Nº 006-67-SC y de la legislación de simplificación administrativa; es más bien un texto complementario a los textos que regulan el procedimiento administrativo común. En efecto, así se desprende del Decreto Ley Nº 26111, denominado Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA) que insume en su cuerpo al RNGPA con las modificatorias allí consideradas. Era objetivo de esta ley consolidar en un sólo texto la normatividad del procedimiento administrativo ordinario o común para lo cual autoriza al Poder Ejecutivo a aprobar el Texto Único Ordenado de la ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo (TUO-LNGPA), el cual se dictó por el Decreto Supremo Nº 02-94-JUS del 31 de enero de 1994, fuera del término establecido por el artículo 9º de la LNGPA. Debe quedar claro que el TUO-LNGPA no es resultado de potestad reglamentaria sino de potestad de ordenamiento legislativo por autorización expresa de ley para que el Ejecutivo consolidara los textos relativos al Procedimiento Administrativo común, es decir Decreto Ley Nº 26111, Decreto Ley Nº 25035, Decreto Supremo Nº 070-89-PCM, Decreto Supremo Nº 002-90-PCM, Decreto Legislativo Nº 757, Decreto Supremo Nº 094-92-PCM; pues, de otro modo no se explica la autorización sólo para la adecuación del texto del RNGPA y de las modificaciones introducidas por el Decreto Ley Nº 26111.
Desde nuestro punto de vista el TUO-LNGPA debió presentar una estructura adecuada a las materias tratadas en los textos normativos comprometidos, de modo tal que los elementos comunes se reúnan en subconjuntos homogeneizados y las diferenciales queden especificadas en conjuntos separados o en partes de los artículos correspondientes. Un asunto separable sería, por ejemplo, el ordenamiento procedimental en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos; mientras que un asunto para integrar en un mismo subconjunto pero como parte diferenciada en el artículo pertinente sería el silencio administrativo al que debe distinguirse en positivo y negativo con las estipulaciones de las condiciones y efectos. En buena cuenta, en el País contamos con un denominado Texto Único que carece de tal naturaleza pues para el procedimiento común hay que recurrir al TUO-LNGPA, a la legislación de simplificación administrativa y a la normatividad para el crecimiento de la inversión privada.
Por otra parte, debemos observar que al integrar el RNGPA y la LNGPA se producen incongruencias entre el plazo límite para el curso del procedimiento administrativo que se fija en 30 días (artículo 51º del TUO) y los considerados para cumplir con trámites dispuestos por el instructor del expediente de hasta 6 meses (artículo 69º inciso c) del TUO) y el de 3 meses para el abandono del procedimiento administrativo (artículo 70º el TUO).
Conclusiones
El Procedimiento Administrativo es mecanismo de ejercicio de función ejecutiva que exige como presupuesto el mandato del legislador o la necesidad de protección de un Derecho Constitucionalmente preestablecido.
El Procedimiento Administrativo no subordina todo el actuar de la Administración, en cuanto procedimiento jurídico y pertinente a los derechos subjetivos; sino que así considerado es uno de los procedimientos a disposición de la Administración Pública para resolver los conflictos de interés con respecto a los particulares, con ella o entre sí, para conducir los procesos previos a la contratación administrativa y aún civil o laboral; pues la disposición de bienes y de prerrogativas del Estado a favor de terceros exige la convocatoria pública la cual ha de resolverse en curso procedimental. En todo esto hay decisiones de Derecho que pueden llegar al punto de recurrir a la protección judicial. Será el juez (el Poder Jurisdiccional) quien defina la situación jurídica con validez para el ordenamiento jurídico. Pasar de la decisión administrativa (Vía Previa) a la decisión judicial (Vía Sucesiva) importa la conversión de la Administración en un sujeto común y corriente, desposeído de sus privilegios pues se constituye en parte en el proceso y de ningún modo en instancia previa o nivel subordinado a revisión jerárquica, como parece suceder en la impugnación contra las resoluciones del Tribunal Fiscal conforme al sistema que introduce el Código Tributario en evidente contradicción con lo dispuesto en los artículos 540º y 542º del Código Procesal Civil. La Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal, específicamente no dejan de ser Administración u órgano del Poder Ejecutivo y sus resoluciones no participan de la naturaleza jurisdiccional. Como toda resolución administrativa que cause estado procede la acción contencioso administrativa, que emerge como un derecho público subjetivo que persigue la tutela jurisdiccional. Este derecho se ejerce vía acción (Artículo I del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Civil) y no vía recurso. El Proceso asume por principio caracteres formales al contrario del informalismo procedimental y en el Proceso Civil su promoción se hace sólo a iniciativa de parte, mientras que el procedimiento se inicia de oficio o a petición de parte (Artículos IV y IX del TP del CPC y 3º y 61º del TUO-LNGPA). La decisión judicial de última instancia hace efecto de cosa juzgada, válida para el ordenamiento jurídico nacional, mientras que la decisión administrativa que agota la vía jerárquica hace lo que algunos llaman cosa decidida y otros, cosa juzgada administrativa (Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. T. 3. El Acto Administrativo. p. VI-3). En todo caso lo decidido administrativamente firme o consentido sólo afecta a la esfera administrativa y, al contrario de lo judicial, no resulta inmodificable, pues la Administración puede revocar o modificar sus actos si ello fuere en beneficio del particular y no se alterase el interés público. Vinculada a la cosa decidida está la estabilidad del acto administrativo como limitación a la potestad revocatoria; pero, para ello se abre la anulatoria judicial a la que puede recurrir la Administración por lesión al interés público. Lo que queremos plantear aquí es que el procedimiento administrativo de gestión o recursivo es distinto del Proceso Jurisdiccional en materia administrativa, sin perjuicio de la utilización indistinta en el lenguaje corriente, aunque funcionalmente se encuentren en el ámbito garantizador de esferas distintas y por eso con caracteres y consecuencias diversas, aunque con institutos similares.
Como se aprecia en conclusión final, la formulación teórica de los principios procedimentales se origina de la regulación uniforme del procedimiento administrativo, en atención a que está sujeta a criterios previsibles, objetivos, racionales y continuos. Cuando un sistema jurídico no cuenta con regulación uniforme, se tiende a la dispersión legislativa, a la casuística jurisprudencial y a la adivinación de las prácticas administrativas, lo cual no beneficia a los particulares al faltar la referencia que permita proporcionar el marco jurídico procedimental. La arbitrariedad se entroniza aún más en un ambiente jurídico-político donde falta esa regulación uniforme. La actividad administrativa debe ser flexible, pero en un ámbito de limitación jurídica; debe estar alejada del formulismo por sí mismo, pero respetando un mínimum de formalidad. De otra manera se afianza el "capricho regulatorio" de los administradores, sin un mínimo de seguridad objetiva para el individuo frente al poder de la administración pública. Por esto, resulta indispensable establecer un mecanismo que regule uniformemente el procedimiento administrativo, para asegurar tanto el interés público como los derechos de los administrados. Una verdadera política de vigencia y respeto a los derechos humanos, como actualmente se proclama, debe tener presente la necesidad de crear un marco legal del procedimiento administrativo. La defensa de los derechos humanos ha dedicado sus mejores esfuerzos dentro de la órbita penal y policiaca, pero de manera silenciosa la administración pública mella los derechos de los administrados, aprovechando la ausencia de normas jurídicas expresas y bajo criterios muy parecidos a los aplicados a Joseph K. en «El proceso», o dentro de la misma línea kafkiana, aprovechar la ignorancia del administrado y cerrarle la puerta de la ley.
Bibliografía
(1)Sobre Derecho Garantizador ver el interesante trabajo científico-jurídico de José Ramón Parada Vásquez Derecho Administrativo, Derecho Privado y Derecho Garantizador en la Revista de Administración Pública. Nº 52 Enero-Abril. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1967. pp. 59 a 99.
(2)Decimos que la competencia corresponde al orden de normas estructurales u orgánicas por cuanto es instituto fundamental del Derecho de Organización o diremos de las normas de organización a las que le corresponde la determinación de las formas para ejercer el Poder Público. Se dice así que la competencia hace al órgano.
(3)El Código Procesal Civil del Perú estipula que cuando el Estado y sus dependencias o las Empresas Públicas y Privadas con participación económica determinante de aquel intervienen en un procedimiento cualquiera sea la ubicación o calificación procesal que se le asigne se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en el Código. (Art. 59º del CPC del Perú).
(4)El Capítulo IV del Título III del Código Tributario del Perú, Decreto Legislativo Nº 773, se denomina “Revisión ante el Poder Judicial'' y regula las técnicas y el procedimiento para la revisión de las resoluciones del Tribunal Fiscal estipulando en sus artículos 157º al 161º un recurso de revisión que se concede a la Administración o al deudor tributario, que se interpondrá dentro del término de 15 días hábiles computados desde la notificación certificada de la Resolución, ante el propio Tribunal, el cual lo elevará a la Sala competente de la Corte Suprema.
(5)En principio, para la incoación de un procedimiento administrativo no es exigible la asistencia profesional de un operador jurídico, se puede omitir formalidades no esenciales con la sola afirmación de cumplimentarse en su oportunidad; así no es menester la calificación jurídica de las peticiones, es irrelevante la calificación de los recursos los cuales emergen del espíritu de la argumentación. Estos aspectos ya incluidos en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC se reafirmaron con mayor profusión en la Ley Nº 25035 y el Decreto Supremo Nº 070-89-PCM, Normas de Simplificación Administrativa, que luego se recogen en el Decreto Ley Nº 26111.
(6)El artículo 9º del Decreto Ley Nº 26111 del 22 de diciembre de 1992 estipula 60 días para que por decreto supremo refrendado por el Ministro de Justicia se apruebe el TUO de la LNGPA y éste se expide recién el 31 de enero de 1994, es decir vencido con exceso el tiempo autorizado.
(7)Sobre estos temas consultar Administraciones Públicas y Ciudadanos: Estudio Sistemático de la Ley 30/92 del 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Coordinación Benigno Pendás, Edit. Praxis, Barcelona, 1993.
(8)Al respecto consultar Tomás Hutchinson Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Buenos Aires. Astrea. 1985.
(9)Marcial Rubio Correa.
(10)ANACLETO GUERRERO, Víctor. "Guía de Procedimientos Administrativos". Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Perú. 2004.
(11)MORON URBINA, Juan Carlos. "Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Perú. 2001.
(12)DANOS, Jorge y otros. "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Editorial ARA Editores. Lima. Perú. Julio 2003.
(13)DEFENSORIA DEL PUEBLO. "Descentralización y Buen Gobierno: Compendio de Normas. Lima Febrero 2005.
(14)Guy Isaac, «La procédure administrative non contentieuse», París: Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 1968, p. 158.
(15)Jesús González Pérez, «El procedimiento administrativo», Madrid: Abella, 1964, p. 58.
(16)Jaime Orlando Santofimio, «Acto administrativo», México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 1988, p. 63.
(17)Gabino Fraga, «Derecho Administrativo», México: Porrúa, 1984, 23ª ed., p. 255.
(18)Andrés Serra Rojas, «Derecho administrativo», México: Porrúa, 1983, 12ª ed., t. I, p. 272-273; Jorge Olivera Toro, «Manual de derecho administrativo», México: Porrúa, 1976, 4ª ed., p. 219; Miguel Acosta Romero, «Teoría general del derecho administrativo», México: Porrúa, 1991, 10ª ed., p. 687; Rafael Martínez Morales, «Derecho administrativo», México: Harla, 1991, t. I, p. 251.(19)Adolf Merkl, «Teoría general del derecho administrativo», México: Nacional, 1980, p. 279.
(20)Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, «Curso de derecho administrativo», Madrid: Civitas, 1991, 4ª ed., t. II, p. 241.
(21)Humberto Briseño Sierra, «Categorías institucionales del proceso», Puebla, México: Cajica, 1956, p. 168.
(22)Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, «Proceso, autocomposición y autodefensa», México: UNAM, 1970, 2ª ed., p. 116.
(23)Cipriano Gómez Lara, «Teoría general del proceso», México: UNAM, 1983, 5ª ed., p. 245-247.
(24)Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, op. cit. supra nota 7, p. 245: "Se trata… de una cadena, cuyos distintos eslabones aparecen articulados a través de un vínculo común, sin merma de su individualidad propia, en orden a un fin único…", ibíd., p. 426.
(25)Aunque, de acuerdo con la tesis 139 de la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación visible en el informe del presidente de dicho alto tribunal correspondiente a 1980, no existe la obligación de esperar a que en el procedimiento se dicte la resolución definitiva cuando en él se registren actos de imposible reparación, aplicando analógicamente la fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo.
(26)José Roberto Dromi, «El procedimiento administrativo», Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1986, p. 23-30.
(27)Ibíd., p. 32.
(28)Adolf Merkl, op. cit. supra nota 6. Esta clasificación es adoptada por Gabino Fraga, op. cit. supra nota 4, p. 265-268.
(29)Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, op. cit. supra nota 7, p. 426-429.
(30)Miguel Acosta Romero, op. cit. supra nota 5, p. 688.
(31)Adolf Merkl, op. cit. supra nota 6, p. 286.
(32)Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, op. cit. supra nota 7, p. 437 445.
(33)Adolf Merkl, op. cit. supra nota 6, p. 288.
(34)Fernando Serrano Migallón, «El particular frente a la administración», México: Porrúa, 1991, 2ª ed., p. 45-46.
(35)Allan R. Brewer-Carias, «Principios del procedimiento administrativo», Madrid: Civitas, 1990, p. 141-169.
(36)Ibíd., p. 141-146.
(37)Ibíd., p. 146-159.
(38)Ibíd., p. 159-169.
Autor:
Franco Piero Fasabi Hidalgo.
Uladech – Pucallpa.
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