La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio – recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6592 ), en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados. Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.
En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS 15 de febrero de 1997 [RJ 1997, 837], 19 de junio de 1999, 7 de mayo de 1999, 4 de abril de 2000 [RJ 2000, 2686]) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha».
En el presente caso, la Sala ha reputado los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos. Y como destaca el Fiscal, existió un plan preconcebido y acordado por todos los acusados, una homogeneidad de las conductas plurales y prolongadas en el tiempo -consistentes en desviar o distraer fondos públicos municipales cuya gestión tenían encomendada a través de sociedades mercantiles municipales- y que, bajo un dolo unitario, infringieron idéntico precepto penal. Además, no se olvide que la pena impuesta -5 años-, algo superior al mínimo fijado por el art. 432.2 del CP , podía haber sido impuesta sin necesidad de considerar la continuidad delictiva.
El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).
13 .- El decimocuarto motivo reivindica la existencia de infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim), por errónea inaplicación del art. 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas, con carácter muy cualificado, con la consiguiente vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).
El plazo extraordinariamente largo transcurrido desde el inicio de la actividad que constituye la base fáctica de la sentencia recurrida, cerca de 18 años hasta el 23 de enero de 2009 , debería ser suficiente, por sí solo para la estimación del motivo, ante la ausencia de justificación alguna para dicho retraso. Los argumentos dados por la Sala para justificar la demora son inaceptables, pues en ningún caso justifican una demora de 10 años.
El motivo no puede ser acogido.
De entrada, se impone un importante matiz al discurso argumental del recurrente, que sitúa el dies a quo del plazo en el año 1991. Y es que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).
Pues bien, el Ministerio Fiscal formalizó su querella con fecha 8 de febrero de 2001, habiendo sido sentenciado el procedimiento en primera instancia el 23 de enero de 2009. Se trata, por tanto, de un plazo de ocho años que, sin ser ejemplar, no debería arrastrar, sin más, la aplicación de la atenuante, menos con el carácter cualificado que interesa el motivo.
Además, quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).
El razonamiento del Tribunal de instancia a la hora de rechazar la atenuante reivindicada no es, pese a las críticas de la defensa, censurable: "en el caso de autos, no se puede obviar que las actuaciones investigadoras resultaron arduas y ralentizadas, indudablemente debido a la índole de la materia sujeta a comprobación y a las dificultades probatorias inherentes a cualquier investigación económico-contable impregnada de opacidad, hasta el punto de que no existen libros de contabilidad ni apenas documentación original por la buscada e interesada desaparición de documentos primordiales que podían haber servido para la rápida instrucción de la causa, excepción hecha de facturas que nunca existieron sino que figuraron referenciadas en listados de facturación. (…) A pesar de que los hechos datan de los años 1991 a 1995, es lo cierto que las actuaciones judiciales siempre han estado activas, no detectándose paralizaciones dignas de consideración, hasta el punto que las partes que reclaman la aplicación de la atenuante analógica tratada no han especificado durante qué tiempo, a su entender, el procedimiento ha estado ralentizado indebidamente. Del análisis de las actuaciones no se detectan paralizaciones relevantes en el procedimiento. Éste se inicia con la querella presentada por el Ministerio Fiscal el 8-2-2001 (folios 1 a 16), aunque desde el 21-10-1999 se habían incoado las Diligencias de Investigación nº 24/99 de Fiscalía. Una vez practicadas las diligencias de entrada y registro solicitadas por el Ministerio Fiscal y acordadas por el Juzgado de Guardia, se incoan el 13-2-2001 las Diligencias Previas nº 76/01 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 (folio 78). Como quiera que surge una cuestión de competencia negativa entre dicho órgano y el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, tal conflicto se remite al Tribunal Supremo, que dicta el 26-12-2001 auto atribuyendo la competencia al primero de los Juzgados nombrados (folios 290 a 295). Las investigaciones se van desarrollando, con ampliación de la querella contra otros implicados el 15-4-2002 (folios 11.809 a 11.812) y con declaración de secreto de las actuaciones, hasta que el 10-5-2005 se dicta auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (folios 32.733 a 32.736 ), con presentación de escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 9-6-2005. Antes del auto de apertura del juicio oral, fechado el 20-4-2006 , se resuelve sobre la extinción de la responsabilidad criminal por fallecimiento de dos de los principales imputados: Abilio (el 14-5-2004: folios 32.283 y 32.284) y Hilario (el 17-6-2005: folios 32.895 y 32.896), y después de aquel auto se resuelven por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 y por la Sección 3ª de esta Sala de lo Penal diferentes cuestiones sobre la pretendida incorporación como partes acusadoras de Repsol, de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Ayuntamiento de Marbella, así como sobre la llamada a la causa de los herederos de los fallecidos, sobre la situación personal de Emiliano y sobre su pretensión de transformación procedimental en sumario e incluso sobre las renuncias de los profesionales que le defienden y representan. Finalmente, una vez fotocopiadas las actuaciones y presentados los correspondientes escritos de defensa, el 16-6-2008 se ordena la remisión de la causa a esta Sección a efectos de enjuiciamiento, donde aún se dio el caso de una leve suspensión de la fecha señalada para el juicio debido a la renuncia de la representación y defensa del Sr. Emiliano .
De lo anterior se deduce la existencia de un procedimiento complejo que ha gozado de un margen de progresión razonable una vez superados los problemas que se iban planteando, derivados de los avatares vitales y procesales de las partes implicadas, que interponen plurales cuestiones incidentales y legítimos recursos de reforma y de apelación contra resoluciones que consideran no ajustadas a Derecho" .
La defensa, tras censurar la motivación que sirve de base a la sentencia cuestionada para excluir la atenuante solicitada, considera que la dilación ha perjudicado gravemente a su defendido, en la medida en que no ha podido aportar pruebas de documentos que habrían sido destruidos, en aplicación de la práctica asociada al art. 30 del Código de Comercio , una vez transcurridos seis años.
Es más que discutible que cuando se habla de sociedades participadas por una corporación pública, el gerente pueda destruir, transcurridos seis años, aquellos documentos que reflejan la actividad económica-contable de la entidad. Sea como fuere, lo cierto es que algunas de las operaciones mediante las que se imputaron pagos fraudulentos, datan del año 1994 y no faltan las que desplegaron sus efectos bien entrado el año 2005. El Ministerio Fiscal interpuso la querella el día 8 de febrero de 2001, por tanto, cuando todavía no se había superado el plazo de seis años al que el recurrente asocia un efecto liberatorio de la obligación de acreditar documental el empleo de fondos públicos. Y lo que no puede obviarse es que la Fiscalía ya había iniciado unas diligencias de investigación con fecha 21 de octubre de 2009, cuando aquel plazo no había sido transcurrido. Y es lógico pensar que quien se sabe investigado adopte las medidas de precaución necesarias con el fin de acreditar documentalmente, si así fuera, la falsedad de las imputaciones que sobre él se proyectan.
Tampoco es decisivo el argumento referido a que el informe pericial que demostraba las irregularidades contables, existía ya desde el 3 de noviembre de 2000. Como pone de manifiesto el examen de la causa, ese informe, suscrito por los funcionarios Genaro y Elisabeth , había sido emitido en el marco de unas diligencias de investigación de la Fiscalía Anticorrupción, tramitadas con la cobertura formal que ofrecen los arts. 5 de la Ley 50/1981, 30 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y 773.2 de la LECrim. Pues bien, la naturaleza preprocesal de esas diligencias impide adjudicar el carácter de prueba a ese dictamen pericial. Se trata, más bien, de actos de naturaleza no jurisdiccional que, por definición, resultan inidóneos para formar convicción, si no son luego filtrados por los principios de contradicción y defensa que informan el proceso jurisdiccional propiamente dicho. De ahí que la afirmación de que ya estaba todo investigado desde el año 2000 , no puede ser compartida por la Sala. Aquel informe agotó inicialmente su funcionalidad respaldando la querella del Ministerio Público. Su contenido sólo podría convertirse en prueba en el ámbito de un proceso que, por definición, todavía no se había iniciado.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
14 .- El decimoquinto de los motivos (art. 849.1 LECrim ) reivindica la aplicación de una atenuante analógica basada en el hecho de haber sufrido el acusado un largo juicio paralelo en los medios de comunicación, que le ha supuesto una restricción de derechos antes de la sentencia -derecho al proceso debido, secreto de la instrucción y a la presunción de inocencia-, restricción que debe ser compensada en la pena a imponer.
La defensa del acusado, en un elogiable esfuerzo de argumentación jurídica, propugna la apreciación de una atenuante analógica que aproxime la solución dada a los supuestos de dilaciones indebidas, a aquellos otros en los que el acusado sufre, mucho antes de ser sometido a enjuiciamiento, una pena anticipada derivada del tratamiento mediático de la investigación. Ese tratamiento se ha prolongado durante años, sin posibilidad de defensa por parte del imputado, que debería ver disminuida su culpabilidad, con la consiguiente rebaja en el momento de individualización de la pena.
El motivo no puede prosperar.
Es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz. Sin embargo, no falta razón al recurrente cuando reacciona frente a un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una información construida mediante filtraciones debidamente dosificadas, que vulneran el secreto formal de las actuaciones. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación , en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia.
No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito.
Los límites objetivos de este recurso sugieren a la Sala la necesidad de huir de la tentación de ofrecer soluciones que concilien los intereses en juego. Sin embargo, la coincidencia en el diagnóstico que lleva a cabo la defensa, no puede llevarnos a aceptar la fórmula de reparación que propugna el recurrente. No existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional. Se trata de un mal endógeno que se explica desde el proceso y en el proceso. El tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese momento sólo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que investiga o enjuicia.
Es cierto que quien lo sufre no está obligado a aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos constitucionales a que se refiere el art. 18.1 de la CE , donde puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. La petición de que sea ahora, en el proceso penal, mediante la individualización de la pena, carece de respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
15 .- El decimosexto motivo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando inaplicación indebida del art. 21.6 del CP , en relación con todos los delitos por los que se ha condenado, pues se han quebrantado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías. Tales quebrantos deberían tener su reflejo en la pena mediante la aplicación de la atenuante analógica, debido a que, pese al reconocimiento del legislador a una doble instancia previa al recurso de casación (LOPJ), lo cierto es que tal derecho todavía no es posible ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
El motivo no puede ser acogido.
La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en la SSTS 749/2007, 19 de septiembre -entre otras muchas- recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre , ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.
Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.
Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.
La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto , y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 , que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras.
Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios , que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . (STS 587/2006, 18 de mayo ).
Y lo que está fuera de dudas es que la atenuante analógica no constituye una fórmula mágica para dar cabida a todos aquellos supuestos de mora legislatoris en los que, quienes detentan la capacidad de promoción legislativa, desatienden las sugerencias formuladas por el Tribunal Supremo y las instancias internacionales.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
16 .- El último motivo, ahora con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega vulneración del art. 24.2 de la CE , al haberse producido la condena del acusado al completo pago de la responsabilidad civil acordada, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia, respecto de las cantidades defraudadas en Jardines 2000 S.L .
Argumenta el recurrente que respecto de la sociedad Planeamiento 2000 S.L, es imputada a Emiliano la existencia de algo más de 7,5 millones de pesetas sin justificar. Además se ha entendido que respecto de Contratas S.L tendría también responsabilidad civil, por cuanto habría puesto a disposición de la misma sus cuatro sociedades para justificar, mediante simulada contabilidad, las detracciones que en ella se produjeron.
El motivo carece de base para su éxito.
Es más que cuestionable que el desacuerdo con el quantum de la responsabilidad civil declarada por el Tribunal a quo , pueda hacerse valer mediante la alegación del derecho a la presunción de inocencia. La vulneración de esta garantía ya fue alegada -y resuelta- en los motivos iniciales. De ahí que, siendo desestimado ese menoscabo respecto de las bases fácticas que han llevado a declarar la responsabilidad civil, su fijación no es sino consecuencia del principio general proclamado en los arts. 109 y 116 del CP .
La defensa se aparta del juicio histórico y ello conlleva el efecto previsto en el art. 884.3 de la LECrim , que ahora se traduce en la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).
RECURSODE Marcial
17 .- El primero de los motivos se articula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).
Estima el recurrente que el coacusado Herminio , a quien el hecho probado describe como Letrado del fallecido Abilio , sabedor de que no podía revelar unos documentos a los que había tenido acceso en su condición de Abogado en ejercicio, puesto que ello supondría violar el secreto profesional al que estaba vinculado, diseñó una estrategia consistente en entregar esos documentos a unos periodistas, condicionando la entrega a la promesa por aquéllos de que tales documentos serían entregados a la Fiscalía en el momento en el que a ello fueran requeridos. Evidentemente, la estrategia diseñada -se razona por la defensa- partía de la premisa de que los periodistas no podían revelar a la Fiscalía quién les había entregado esos documentos. Se habría logrado así una vía indirecta segura de lograr la vulneración del derecho de secreto profesional que como Abogado le incumbía, tal y como impone el actual art. 542.3 de la LOPJ . De ahí que se haya generado una prueba ilícita -el conjunto de documentos que ofreció Herminio a los dos periodistas del diario El Mundo, incorporados a los folios 420 a 521 de la causa -, que debería conllevar una declaración de nulidad que alcanzaría a otras pruebas incriminatorias, que quedarían definitivamente contaminadas (art. 238 y 11 de la LOPJ ).
El motivo no es viable.
Tiene razón la defensa del recurrente cuando enfatiza la importancia del secreto profesional desde la perspectiva del Abogado. Incluso, en el ámbito procesal, el art. 416.2 de la LECrim dispensa del deber de declarar al Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor. Se trata, pues, de una manifestación específica del derecho- deber de secreto que incumbe al profesional que asume la defensa de cualquier imputado (art. 24.2 párrafo 2 CE ). A diferencia del alcance que el mismo precepto atribuye a la dispensa en relación con otras personas, por ejemplo, los parientes del procesado, en el presente caso su contenido es absoluto. Dicho con otras palabras, el Letrado del procesado no es libre a la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. Sobre el Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de responsabilidades de carácter penal (cfr. arts. 199.2 y 467.2 CP ). Con toda claridad, el art. 32 del Estatuto General de la Abogacía , aprobado por Real Decreto 658/2001, 22 de julio, reproduciendo el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ , dispone que "los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos". De ahí que resulta perfectamente explicable que el art. 263 de la LECrim , al regular el deber de denunciar, exceptúe a los Abogados y Procuradores "…respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes".
El fundamento de esta dispensa está íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa. Sin embargo, el secreto no autoriza, ni la exención del deber de declarar se extiende, a acciones del Abogado que pueden ir más allá de esa condición de depositario de una información transmitida por quien confía plenamente en él. Así, por ejemplo, la ocultación por parte del Letrado de piezas de convicción comprometedoras para su defendido, el asesoramiento jurídico sobre cómo encubrir conductas claramente delictivas o el ejercicio de cualquier género de coacción contra testigos de cargo, quedarían fuera de cualquier dispensa.
En el factum no existe asomo de una vulneración del deber de secreto profesional por parte de Herminio , con relevancia constitucional en la valoración de la prueba. En él se describe, es cierto, una inicial relación de asesoramiento técnico entre el acusado Herminio y el Alcalde fallecido, Abilio . Sin embargo, en el momento en el que el juicio histórico precisa la mecánica concebida por los coimputados para poner en marcha un sistema de gestión económico-contable del Ayuntamiento de Marbella, sustraído a cualquier fórmula jurídica de control o fiscalización, ese deber de secreto transmuta su naturaleza, difuminando el significado que le es propio, ante el hecho cierto e incontestable de que es el propio Letrado el que pasa a convertirse en autor del hecho punible investigado.
Establece el factum que "… Herminio concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz. Pero la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar del propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse".
Sigue describiendo el juicio histórico que "… desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de decisiones políticas de dicha localidad, Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos controles, en cuanto a su estructura, funcionamiento y gestión, sustituyendo los controles administrativos por la existencia de las auditorías que realiza Armando , actualmente fallecido, a modo de una fiscalización posterior, cuando ya los fondos públicos habían sido detraídos en cada ejercicio económico" .
El fundamento del deber de secreto profesional no puede identificarse con el supuesto deber del abogado, que ha decidido sumarse a un proyecto delictivo conjunto, de seguir posibilitando esa actuación delictiva. Dicho con otras palabras, los papeles y documentos que el acusado Herminio entregó a los periodistas del diario El Mundo, no son los papeles de su cliente, no son las pruebas que incriminan a quien ha confiado en el estatuto profesional del Letrado que le asesora. No son, en fin, las pruebas que un Letrado desleal, ajeno a los designios delictivos de su patrocinado, filtra para su público conocimiento. Esos documentos, por el contrario, son las piezas de convicción del delito ideado, planeado y ejecutado por el propio Herminio .
Es cierto que el art. 263 de la LECrim , cuando regula la obligación de denunciar a los Abogados "… respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes", ofrece un argumento interpretativo que, por su literalidad, permitiría avalar el criterio restrictivo que proclama la sentencia de instancia respecto del contenido material del secreto profesional, cuando se pone en relación con el deber de denunciar. Pero aun cuando la fijación de su contenido se hiciera conforme a un criterio más amplio -STS Sala 3ª, Sección 6ª, 16 de diciembre de 2003 , en la que, por cierto, el Tribunal Supremo confirmó la anulación jurisdiccional de la sanción impuesta por el Consejo General de la Abogacía a un Letrado por vulneración del secreto-, nunca podría confundirse éste con el deber de asegurar la impunidad de los delitos cometidos, no por el cliente, sino por el propio Letrado.
Esta misma Sala, en su STS 490/2006, 16 de marzo , referida al supuesto en el que el Abogado actuó como testigo respecto de hechos relacionados con su patrocinado, afirmó que "… no se puede mezclar el secreto profesional con actividades que implican a personas que, teniendo o no la condición de abogados, se ven inmersas en un proceso penal por actividades externas netamente delictivas y sobre cuyo conocimiento los terceros sólo podrían acogerse al secreto cuando se tratase de hechos que hubieran conocido en el ejercicio de su cargo y pudiesen perjudicar a sus clientes. Sólo éstos son los titulares del derecho a la confidencialidad y secreto y no los profesionales que nada tiene que ver con los hechos que son objeto de acusación ".
Por último, no sin algunos matices que pudiera exigir algún supuesto concreto, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando pone el acento en el hecho de que el secreto profesional se impone en relación y beneficio del cliente al que el Letrado presta sus servicios profesionales, en base a una confianza y confidencialidad que estatutariamente ha de salvaguardar. Y en este sentido, su alegación por un tercero -el recurrente Marcial – el fundamento de la reivindicación se debilita.
Y es que la hipotética vulneración del secreto profesional nunca podría conllevar la anulación de las pruebas en los términos pretendidos por el recurrente. Ese efecto anulatorio no puede ligarse al quebranto de un deber ético, sino a la constatada violación del derecho de defensa que, en el presente caso, a la vista del fallecimiento de Abilio , en ningún momento se habría producido.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
18 .- El segundo de los motivos, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
El hilo argumental en el que se basa el desarrollo del motivo, parte de la idea de que algunos de los elementos inculpatorios manejados por el Tribunal a quo -singularmente, el examen de los dietarios que fueron incautados en su despacho de trabajo y la declaración del propio acusado, centrada en documentos que fueron filtrados a los medios de comunicación por el coacusado Herminio – han de ser declarados nulos como consecuencia de la estimación del motivo precedente, al haber sido obtenidos con vulneración del deber profesional de secreto que incumbía al acusado Herminio . Añade el recurrente que las declaraciones tributarias, también ponderadas por la Sala de instancia, no prueban nada por sí solas. Marcial , en su condición de asesor fiscal, se limitaba al desarrollo de su trabajo, sin tener participación directa en las alteraciones contables que se le imputan.
Sin embargo, ya hemos apuntado supra, al exponer las razones que abonan la desestimación del primero de los motivos, que no existió vulneración del deber de secreto profesional. De ahí que cobra pleno significado el íntegro examen probatorio llevado a cabo por la Sala de instancia. La sentencia razona que "… por lo que se refiere a Marcial , es la persona propuesta por Herminio para confeccionar y analizar la contabilidad de las empresas municipales. Las declaraciones de las personas que, desde distintas perspectivas, tenían cierto conocimiento de cómo se llevaba las cuentas de las tres empresas municipales analizadas, coinciden en que los documentos de ingresos y gastos de las sociedades se remitían al Club Financiero de Marbella, propiedad de Abilio , concretamente a los despachos aledaños al del Alcalde, entre los cuales estaban los de los Sres. Herminio y Marcial , siendo este último quien elaboraba la contabilidad y las declaraciones tributarias, despachando directamente con los Sres. Herminio y Abilio . A este respecto, resulta totalmente ilógica su afirmación acerca de que supervisaba la contabilidad a posteriori, puesto que ello implicaría la pérdida de la sustantividad de su actividad. Es el acusado quien estudia la contabilidad, recibe los documentos contables de las sociedades periódicamente y ultima las declaraciones fiscales. Por ello, no sólo tiene la consideración de asesor fiscal, sino también la de experto contable que, con exclusión de otros cuya existencia no se ha acreditado, recababa la documentación de la operativa mercantil, elaboraba los libros de contabilidad y los propios asientos contables, y autorizaba que toda la documentación pasara al auditor. Todo ello con el fundamental fin de facilitar a los funcionarios y autoridades competentes la opacidad que se precisaba para que una porción importante de los fondos públicos tuvieran destinos diferentes a los legítimamente previstos ".
Ya hemos expresado, con ocasión del examen del primero de los motivos formalizados por el coacusado Emiliano , el significado casacional de la invocación del derecho a la presunción de inocencia -cfr. FJ 2º-. Hemos de insistir en que nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de junio, 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ).
Y, desde luego, valoradas las declaraciones del propio acusado, en relación con el resto de los coimputados y testigos, especialmente, la declaración de los administrativos y otros empleados de las sociedades instrumentales, así como el contenido de la agenda-dietario, titularidad del recurrente, y las declaraciones tributarias, la conclusión sobre la racionalidad de la proclamación del juicio de autoría, está fuera de cualquier duda.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
19 .- El tercero de los motivos considera infringido, con la misma cobertura que el precedente, el derecho constitucional a la presunción de inoncencia del art. 24.2 de la CE , respecto a la participación del acusado en un plan preconcebido con el fin de llevar a efecto, a lo largo de los años 1991 a 1995, actuaciones tendentes a desviar fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales.
La defensa del recurrente, con apoyo en la fecha en que el hecho probado sitúa la presentación de una declaración complementaria -año 1994-, pretende desvincularse de las actuaciones anteriores y, en consecuencia, eludir la condena como responsable de un delito continuado que toma como base la existencia de un previo concierto en el cual él no participó.
El motivo no puede ser atendido.
En el FJ 18 ya hemos puesto de manifiesto los elementos de cargo ponderados por la Sala de instancia, en los que, desde luego, esas declaraciones trimestrales de IVA fueron una importante fuente de prueba, pero no la única. Los dietarios aprehendidos con ocasión del registro del despacho de Marcial y el testimonio del resto de los testigos sitúa al acusado en el momento del concierto previo ideado por los coacusados para enriquecerse a costa de los fondos públicos.
El motivo no puede ser estimado (art. 885.1 LECrim ).
20 .- El motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 28.b) del CP , respecto del delito de malversación de caudales públicos (arts. 432.2 y 435.1 , en relación con el art. 74.2 del CP ).
Razona la defensa que su intervención se habría producido, con arreglo al hecho probado, en el año 1994, al presentar una declaración complementaria de IVA, encaminada a "… dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales". En consecuencia, esa actuación sería posterior a la consumación del delito de malversación de caudales públicos que, a lo sumo, él se habría limitado a encubrir. La falta de imputación como encubridor, a la vista de las exigencias del principio acusatorio, debería llevar a la absolución del recurrente.
La Sala no puede avalar este razonamiento.
La defensa topa con la implacable proclamación del factum, en el que se destaca que la contabilidad -no la del año 1994, sino la de todo el período al que se refiere la actividad delictiva desplegada por los coimputados- era "… elaborada y supervisada por el asesor fiscal Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se desplazaba periódicamente desde Madrid a Marbella, ocupando durante sus estancias en esta última ciudad un despacho en el Club Financiero Inmobiliario cercano a los despachos del Alcalde Sr. Abilio y de su Asesor Jurídico Sr. Herminio , con quienes mantiene reuniones frecuentemente para solventar las incidencias que iba planteando la gestión de las sociedades municipales, especialmente en materia de aumento ficticio de los gastos supuestamente generados por éstas a fin de destinar los fondos a que ascienden aquellos irreales cargos a objetivos e intereses no públicos ".
Tampoco aparece reflejada esa participación limitada al año 1994 en el pasaje del juicio histórico en el que se afirma que "… para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias ".
Es cierto que el relato de hechos probados sitúa en el año 1994 la presentación de una declaración complementaria de IVA que los peritos calificaron, cuando menos, de arriesgada. Pero también lo es que esa declaración se refiere a los ejercicios 1992 y 1993, años en los que la distracción de fondos de las empresas municipales a las sociedades instrumentales, fue continua, tal y como describe el factum.
Por cuanto antecede, el recurrente no se limitó a encubrir un delito. Fue cooperador necesario del mismo y, en tal calidad, ha sido correctamente condenado.
Es obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
21 .- El quinto motivo, con idéntica cobertura que el precedente, denuncia la inaplicación del art. 29 del CP . La Sala de instancia habría incurrido en un error de derecho (art. 849.1 de la LECrim ), al considerar al acusado cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos, en lugar de cómplice.
El motivo sexto, corolario del anterior, denuncia la inaplicación del art. 63 del CP , que es el precepto en el que se determina la pena correspondiente al cómplice.
Ninguno de los motivos es viable por las mismas razones que hemos expuesto en el FJ 20 para descartar la reivindicada condición de encubridor. De hecho, basta para reforzar esta conclusión reparar en el dato de que la defensa construye su esquema argumental a partir, no del juicio histórico y su posible discordancia con el juicio de subsunción, sino apoyándose en un fragmento de la fundamentación jurídica de la sentencia -página 93-.
Se incurre con ello en una causa de inadmisión (art. 884.3 LECrim ) que opera ahora como causa de desestimación (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).
La desestimación del quinto motivo conduce de forma inevitable a que el motivo sexto sea igualmente rechazado.
22 .- El motivo séptimo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, inaplicación indebida del art. 65.3 del CP .
El Tribunal a quo ha condenado al acusado como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos, pero no ha procedido a la rebaja de la pena exigida por el art. 65.3 del CP , que fija una respuesta penal menos intensa para el extraneus en quien no concurre la condición de funcionario público o autoridad.
El motivo no puede ser estimado por las mismas razones que expusimos en el FJ 9º de esta nuestra resolución, al explicar el fundamento de la aplicación imperativa del art. 65.3 del CP .
A lo allí expuesto conviene remitirse, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
23 .- El octavo motivo sostiene, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que la sentencia recurrida ha incurrido en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio acusatorio (art. 24.1 y 2 CE ).
Esa vulneración se habría producido por una doble vía. De una parte, por cuanto que las acusaciones concretaron el delito de falsedad exclusivamente en las " autoliquidaciones del impuesto de sociedades" presentadas por las sociedades municipales. Sin embargo, la sentencia habría modificado el hecho objeto de acusación. Aunque condena por el mismo delito de falsedad en documento mercantil, sustenta dicha condena en la alteración contable de los libros de comercio de las sociedades municipales. Además, las acusaciones estimaron que Marcial era autor del delito de falsedad y, sin embargo, ha sido condenado como cooperador necesario.
El motivo no puede ser acogido.
A) Respecto de la primera de las alegaciones, referida a la modificación del objeto de la acusación, obligado resulta coincidir con el Ministerio Fiscal cuando advierte que la simple lectura del escrito de acusación evidencia que en el mismo se alude a la creación de "… un artificio contable consistente en los libros oficiales de la sociedad Contratas 20000 de una serie de anotaciones que reflejaban importes de supuestas facturas (…). Este artificio permitió la justificación de los gastos en los libros mercantiles obligatorios".
En consecuencia, el delito de falsedad estuvo objetivamente delimitado por la acusación pública. No se acusaba por la inclusión de la ficticia facturación en las declaraciones fiscales o tributarias, aunque posteriormente se reflejaran en las autoliquidaciones, sino por la creación ex novo de las cuentas, modificando el importe de los activos y los gastos en función de las cantidades distraídas que tenían que justificar en los libros y apuntes contables.
Tampoco se advierte contradicción alguna acerca de la existencia o no de contabilidad. De hecho, parte de la contabilidad de la sociedad Contratas 2000 se halla incorporada a la causa tras haber sido intervenida con ocasión del registro llevado a cabo en la sede de otra de las sociedades instrumentales.
B) Por lo que afecta a la supuesta infracción constitucional, derivada del cambio de imputación -de autor a cooperador necesario- llevado a cabo por el Tribunal a quo, en la STS 106/2009, 14 de febrero , recordábamos que, en casos como el presente, no existiría vulneración de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Tal conclusión -no ajena al tenor literal del art. 733.3 de la LECrim- cuenta con el respaldo de la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, la STS 677/2003, 7 de mayo- con cita de la STS 221/2001, de 19 de febrero -, recuerda, entre otros extremos, que el contenido de la acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que (…) la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora (STS 114/1995, 10 de noviembre ), siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
24 .- El noveno motivo, con respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), respecto del hecho de que la simulada contabilidad fuera trasladada a los libros de comercio de las sociedades municipales.
Enfatiza el recurrente que existen otros pasajes de la fundamentación jurídica que describen la ausencia de verdaderos libros de contabilidad por parte de las sociedades instrumentales.
El motivo no es prosperable.
De entrada, conviene proclamar una obviedad. Con carácter general, el que algunos libros de contabilidad no aparezcan o no sean puestos a disposición de los peritos, no impide a la Sala declarar probada la manipulación de aquéllos. La ausencia de las piezas de convicción de cualquier delito no erige un obstáculo insalvable para una valoración probatoria que afirme su existencia.
Con independencia de ello, tiene de nuevo razón el Fiscal cuando recuerda la existencia de una contabilidad, aunque no fuese la oficial, dato acreditado a partir de los siguientes elementos probatorios: a) la declaración de los coacusados absueltos y testigos que actuaban como contables o administrativos de las sociedades, y en especial de Contratas 2000, que era donde iban todos los fondos públicos para su posterior distribución entre las demás sociedades; b) la afirmación de aquéllos, referida al hecho de que los apuntes contables y diarios que efectuaban, los remitían a la sede del Club Financiero Inmobiliario; c) el testimonio del fallecido auditor, Armando , quien confirmó que él recibía toda la documentación contable de las sociedades municipales; d) la ocupación de buena parte de la contabilidad en el registro efectuado en la sociedad Jardines 2000; e) el informe pericial realizado por los peritos de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial Anticorrupción -folios 6197 y ss-, en el que lo que se echa en falta es la existencia de una contabilidad oficial.
No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia y se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
25.- El décimo motivo aduce que se ha producido una infracción legal (art. 849.1 LECrim ), consistente en la inaplicación indebida del art. 77.1 y 2 del CP , al haber resultado condenado el acusado como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, pero sin apreciar que ambos delitos se hallaban en concurso medial.
No tiene razón el recurrente.
Es cierto que el art. 77 del CP -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencial que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero ).
Pues bien, conforme a esta idea, la ausencia de un concurso medial fluye del juicio histórico. La falsedad documental no es el instrumento para cometer la malversación. Antes al contrario, el delito de malversación se comete mientras, en paralelo, se conciben toda una serie de alteraciones contables con el objetivo de ocultar el desvío de fondos. Existieron, pues, dos acciones claramente definidas y que no encajan en el contenido material del concurso ideal.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 885.1 LECrim ).
26 .- El undécimo motivo, con el respaldo del art. 849.1 de la LECrim , considera inaplicada indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .
Basta una remisión al FJ 13 de esta misma resolución para reiterar las razones que allí se contienen acerca de la improcedencia de aplicar la atenuante reivindicada.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
RECURSODE Herminio
27 .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa de Herminio considera infringido el derecho a la presunción de inocencia.
Esta vulneración tendría una doble vertiente. De una parte, estaría originada por la inadecuada estructura formal de la sentencia de instancia, que no expresa el razonamiento que ha llevado a los Jueces de instancia ha proclamar la autoría del recurrente. De otro lado, por la ausencia de verdadera prueba de cargo de contenido incriminatorio.
El acusado, en fin, se habría limitado a desplegar su labor de asesoramiento como Letrado, sin capacidad de decisión respecto de la gestión y contabilidad de las sociedades instrumentales en las que otros, no él, eran gerentes. Tampoco tuvo influencia alguna en las tareas de auditoría, encomendadas a Armando por decisión de Marcial . De hecho la dimisión del recurrente como secretario de los consejos de administración de las sociedades municipales se produjo precisamente cuando tuvo noticias de que su firma había sido falsificada en el acta de una junta general en la que se aprobó la ampliación de capital del Ayuntamiento destinado a la entidad Contratas 2000 S.L.
Completa su razonamiento la defensa expresando su queja por la valoración como prueba de la declaración de los coimputados, en contradicción con la jurisprudencia constitucional al respecto, y la atribución de validez como prueba anticipada a las declaraciones de Abilio , Hilario y Armando .
No tiene razón el recurrente.
A) Esta Sala, hemos de anticipar, hace suya buena parte de la aguda crítica que contiene el motivo respecto de la estructura formal de la sentencia.
Al analizar la primera de las impugnaciones del coacusado Emiliano , ya expresábamos -FJ 2º- la censurable técnica de redacción de la sentencia que define el objeto del presente recurso.
La cuestión ahora suscitada -también abordada en el FJ 2º de esta misma resolución, al decidir el motivo formulado por Emiliano – es bien similar a la que se planteó con ocasión del recurso de casación 10773/2008, que dio lugar a nuestra sentencia núm. 986/2009, 13 de octubre . Decíamos entonces que no "… basta con transcribir mecánicamente, bajo la forma de una especie de declaraciones-río, todo lo dicho en los distintos momentos de la causa por imputados, testigos y peritos; ofreciéndolo al lector de la sentencia sin la menor elaboración, con el simple añadido de algunas consideraciones jurisprudenciales de repertorio. Como con la pretensión, o la presunción, de que unos y otros materiales, sin desbrozar, trabajarán por la mera yuxtaposición y por sí solos, produciendo, como en una suerte de precipitado automático, la ratio decidendi"
Sin embargo, también aclarábamos que esa visible deficiencia no tiene por qué acarrear la declaración de nulidad de la resolución combatida. Sobre todo, cuando -como ahora sucede- "… todos los elementos de ese razonamiento inferencial están plenamente identificados, y el mismo proceder lógico del tribunal, aun no dotado de expresión suficiente, puede conocerse con la necesaria seguridad ".
En efecto, el contenido de las pruebas periciales, el informe del Tribunal de Cuentas y el análisis por esta Sala de las declaraciones de los imputados y testigos -anotadas en bruto en la resolución combatida-, permite descartar la concurrencia de una quiebra estructural que tenga relevancia constitucional y que se manifieste en una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia. Además, la sentencia contiene sendos capítulos conclusivos en los que el proceso de valoración probatoria se hace mucho más explícito, permitiendo así a esta Sala una fiscalización de su coherencia lógica.
B) Con anterioridad, ya hemos glosado el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia y su eficacia cuando, al amparo del art. 852 de la LECrim , es alegado en casación. Nuestra tarea no consiste en optar entre dos valoraciones alternativas, la que proclama el Tribunal a quo y la que propugna la defensa del acusado. Escapa a nuestro espacio funcional desplazar la apreciación probatoria llevada a cabo por quienes han practicado las pruebas con inmediación y sustituirla por la de esta Sala. Sólo si el razonamiento del órgano decisorio se aleja de las exigencias inherentes a la valoración racional de las pruebas, permitirían declarar vulnerado ese derecho y anular la sentencia cuestionada.
Y, desde luego, aun prescindiendo del valor incriminatorio de las pruebas anticipadas de los imputados y testigos ya fallecidos, el material probatorio de cargo es incuestionable. Sobre el estado contable y el funcionamiento financiero del Ayuntamiento de Marbella, hablan por sí solos el informe del Tribunal de Cuentas y los informes periciales incorporados a la causa y que fueron objeto de contradicción. Acerca del más que visible distanciamiento de la Corporación Municipal respecto de la llevanza de unas cuentas que permitieran la vigencia de los instrumentos de fiscalización del gasto público, es bien ilustrativo el frustrado reparo del Interventor Municipal, formulado con carácter oficial, a la estructura de la Corporación, que impedía su control, así como la ausencia de contratos, facturas y demás documentación. La multiplicación de pagos en metálico refuerza esa idea de absoluto descontrol y caos financiero al que contribuyó de forma decisiva el acusado.
Su condición de hombre decisivo en la trama de sociedades instrumentales está proclamada en el hecho histórico, con el respaldo que proporcionan su propio testimonio -reconoce su tarea de asesoramiento al Alcalde ya fallecido en la creación de las sociedades- y todas las declaraciones de los administrativos y contables que reservan a Herminio un papel decisivo en el centro de dirección representado por el Club Financiero de Marbella. El ahora recurrente era secretario de los Consejos de Administración de las sociedades instrumentales y, por tanto, se hallaba al tanto del devenir cotidiano en el funcionamiento de aquéllas. No puede invocar un desconocimiento que se manifiesta absolutamente incompatible con su posición relevante. Y esta conclusión probatoria no necesita apoyarse en la percepción subjetiva que ofrecieron los testigos sobre el papel de Herminio , sino que se deduce de su protagonismo en la ideación del proyecto de creación de una administración corporativa paralela y de su control ulterior desde la privilegiada atalaya que le otorgaba su condición de secretario del Consejo de Administración. Él había ideado -y así funcionó con los efectos ya conocidos en la integridad patrimonial del Ayuntamiento- un sistema de caja única, centralizando en Contratas 2000 S.L buena parte del tráfico financiero generado por la actividad municipal.
Ninguna vulneración constitucional se ha producido respecto en la valoración del testimonio de los coimputados. La existencia de un número más que abundante de elementos de corroboración, elimina cualquier riesgo de violación de la doctrina constitucional al respecto (cfr. SSTS 343/2009, 30 de marzo, con cita de las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre ).
El ámbito decisorio de Herminio lo deduce también la Sala de instancia del análisis de una prueba documental que, con toda claridad, evidencia ese protagonismo que ahora pretende negarse. En efecto, en la página 52 de la sentencia puede leerse lo siguiente: "… estrechamente vinculada al Sr. Herminio existe numerosa documental a lo largo del vasto procedimiento. Así, obra en los folios 16.911 a 16.926 el acta de la reunión del Grupo Independiente Liberal (G.I.L.), celebrada en la sede del Club Financiero Inmobiliario de Marbella el 27-5-1991, poco después de haber ganado las elecciones municipales por mayoría absoluta (19 concejales contra 6 de la oposición) y poco antes de que, el 15-6-1991, se constituyese la nueva Corporación Municipal nacida de las elecciones, con asistencia entre otros de Abilio , Herminio y Luis Francisco (socio cofundador con su hermana Socorro de Contratas 2000 S.L.); en dicha reunión se acuerda, entre otras materias, la constitución de dos sociedades mixtas y la realización de un organigrama del nuevo equipo de gobierno, tareas que se encomiendan a Saturnino , así como el diseño de las sociedades mixtas, para el cumplimiento del programa político "Hacer una Ciudad Nueva", a fin de evitar, según se expresa, el bloqueo del Gobierno Civil, la falta de colaboración de la Junta de Andalucía y la prohibición de endeudamiento por más del 25% del presupuesto, concluyendo los asistentes que "de estas empresas se generan los beneficios obtenidos de nuestro trabajo y los honorarios de los concejales y del equipo de gobierno", especificándose que "este tema es particular y no debe trascender para evitar malos entendidos". El poder de dirección que ejerce el Sr. Herminio se deduce también de otros documentos, como aquel en que Marcial le remite un informe sobre la situación fiscal de unas compraventas (folio 15.903), o aquel en que el propio Sr. Herminio remite al Alcalde y al Primer Teniente de Alcalde un informe sobre los trámites a seguir para las auditorías de las cuentas de las sociedades municipales (folios 15.905 a 15.910), o aquel de intercambio de informes de autorías entre las secretarias Encarna y Marian, quienes comentan que las variaciones no pueden realizarse hasta que no lo autorice Herminio (folio 15.904); finalmente, de ciertos documentos se infiere que se daba cuenta al Sr. Herminio de los avatares de los informes de auditoría (folio 15.912), tomaba decisiones sobre la formación de los equipos de trabajo (folios 15.913 y 15.914), e incluso era receptor de las quejas del auditor por los atrasos en el pago de sus honorarios y dietas (folios 17.470 a 17.483) ".
En suma, la valoración que ofrece la defensa del recurrente es tan legítima como inatendible, pues supone una versión alternativa a lo que la Sala de instancia, con fundamento en innegables pruebas incriminatorias, ha declarado que sucedió en el Ayuntamiento de Marbella en el período de tiempo comprendido entre los años 1991 a 1995.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
28 .- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia un error de derecho, originado por la indebida aplicación del art. 432.2 del CP , en relación con el art. 435 del mismo texto legal.
En los hechos probados de la sentencia -se arguye- no se describe el ánimo de enriquecimiento que, de acuerdo al fallo, pudo mover a Herminio . No consta que éste tuviera conocimiento de las detracciones de los fondos públicos por terceros, ni que lo tolerara.
Es cierto que el tratamiento jurisprudencial de los juicios de valor o inferencias, relacionados normalmente con elementos subjetivos del tipo, no ha sido objeto de un tratamiento uniforme por esta Sala (cfr. SSTS 1905/2002, 14 de noviembre y 1015/2009, 28 de octubre , y las en ellas citadas). La posibilidad de su impugnación por la vía del art. 849.1 de la LECrim , ha sido defendida desde diferentes perspectivas. La doctrina tradicional referida a la revisión de tales inferencias por la vía de ese precepto, ha de ser completada con la necesidad de dispensar un tratamiento casacional adecuado al derecho constitucional a la presunción de inocencia, como acertadamente reivindica el recurrente. Y, desde luego, la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia. De ahí la complementariedad entre la vía tradicional del art. 849.1 y la que ahora amparan los arts. 5.4 y 852 de la LECrim . En palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983 (Sala 1.ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2 .º), el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo puede fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo.
También hemos dicho que afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho.
Y es que el proceso epistemológico que respalda la decisión judicial, no permite una escisión tan evidente, en lo fáctico, entre los aspectos objetivos y subjetivos. Cuando la Sala afirma, por ejemplo, que el acusado actuaba impulsado por el deseo de matar, que poseía la droga con intención de distribuirla clandestinamente o, como en el caso presente, que buscaba enriquecerse con los fondos públicos puestos a disposición de un Ayuntamiento, está consignando un hecho, si se quiere, de naturaleza psíquica, interna, pero un hecho, al fin y al cabo, inferido a partir de otros hechos de carácter externo. Todo ello conduce a la conveniencia de encuadrar de manera más precisa la valoración de los elementos subjetivos en el ámbito de los juicios de inferencia, que permiten la proclamación, mediante prueba indirecta, de genuinos hechos. (cfr. SSTS 943/2009, 29 de septiembre y 4839/2007, 25 de junio ).
De ahí que en el debate acerca del lugar idóneo para proclamar la concurrencia del ánimo de lucro -cuyas oscilaciones han tenido también reflejo en la jurisprudencia respectivamente anotada por la defensa y el Ministerio Fiscal-, sea preferible su incorporación al factum pues, como venimos señalando la voluntad con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción finalista del delito en el que la acción es vidente, encerrando en sí la carga de propia voluntad y superando concepciones causalistas más tradicionales en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era mucho más acusada.
Pero lo realmente importante es, no tanto el lugar en el que el ánimo de lucro se describe, cuanto que la inferencia que lleva a la afirmación de ese designio, sea correcta con arreglo a las pautas metódicas que exige la valoración racional de la prueba. Y desde esta perspectiva, la sentencia es, en este concreto punto, perfectamente suscribible.
El acusado no sólo conocía de propia mano la inadecuada gestión y la ausencia absoluta de control respecto de la aplicación de fondos públicos, sino que él mismo ideó un sistema de caja única y controló su funcionamiento cotidiano, desde su condición de secretario de los distintos Consejos de Administración de las sociedades de las que forma parte. Él fue, en definitiva, el que expuso los bienes municipales al riesgo de un gasto cuasiclandestino, habida cuenta de la neutralización de los mecanismos públicos de control. Captó con el dolo todos los elementos del tipo objetivo, haciendo posible su dilapidación, con el consiguiente lucro para él mismo o para terceros. Consecuencia que, por otra parte, es indisociable de la desaparición sin justificar de una cuantía próxima a los 4.000 millones de pesetas de las arcas municipales.
Procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 LECrim ).
29 .- Las mismas razones que han quedado expuestas, en el apartado precedente, para la desestimación del segundo de los motivos, son ahora aplicables para justificar la improcedencia del tercero. Éste se formaliza con idéntica cobertura, denunciando la aplicación indebida del art. 392 del CP , en relación con el art. 390.1 y 2 del mismo cuerpo legal.
Considera el recurrente que los hechos probados no deberían haber llevado a la condena por un delito de falsedad, dado que en ellos nos se expresan los elementos correspondientes a esa figura típica, esto es, la mutación de la verdad del contenido de un documento mercantil y el dolo falsario.
No le asiste razón a la defensa.
El juicio histórico -de obligado acatamiento- expresa con claridad la estrategia concertada entre los acusados con el fin de confeccionar una contabilidad simulada, con el fin de dar aparente cobertura a la distracción de fondos, incluyendo gastos inexistentes mediante facturaciones ficticias. En eso consiste precisamente el delito previsto en el art. 392 del CP. Y ello queda claramente reflejado en el factum: "…. para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias ".
Y de esos datos objetivos, cuyo respaldo probatorio ya ha sido puesto de manifiesto al analizar otros motivos, se deduce sin dificultad la concurrencia del dolo. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
30 .- El cuarto de los motivos se basa en la indebida aplicación del art. 432.2 del CP , denunciando el consiguiente error en el juicio de subsunción por parte de la Sala de instancia.
Alega la defensa que la condena del acusado por el tipo cualificado del art. 432 del CP no está justificada, en la medida en que no existe constancia expresa del daño o entorpecimiento causado al servicio público. Esta agravación ha de ser abarcada por el dolo, pues se trata de un elemento del tipo objetivo y no una condición objetiva de penalidad.
El motivo no puede ser estimado.
Es cierto que el tipo agravado previsto en el art. 432 del CP no incluye una condición objetiva de punibilidad, cuando se refiere a la necesidad de que la acción del acusado ocasione un entorpecimiento del servicio público. Se trata de un elemento del tipo objetivo que, como tal, ha de ser abarcado por el dolo. Así lo ha entendido esta Sala en algunos de los precedentes que la propia defensa anota en apoyo de su tesis (cfr. 2/1998, 29 de julio).
Pero también lo es que en el factum se expresan los elementos que dan vida al tipo agravado del art. 432.2 del CP . De una parte, el valor de las cuantías sustraídas, de otra el consiguiente entorpecimiento del servicio público. Repárese en que fueron casi 4.000 millones de pesetas los que quedaron sin justificar (…" de todo lo anterior se deduce que la cantidad extraída improcedentemente de las seis cuentas mencionadas de las tres sociedades municipales de que se trata (excluyendo la última cuenta aludida), asciende a 5.542.597.865 pesetas, existiendo justificación del abono de 1.725.930.209 pesetas. Por lo que los restantes 3.816.667.656 pesetas (equivalentes a 22.938.634,59 euros) permanecen sin justificar. Dicha cifra constituye la cuantía de los fondos públicos desviados a destinos anómalos o desconocidos" ).
Es verdaderamente difícil disociar ese importe de la objetiva provocación de un verdadero entorpecimiento de la actividad pública. De ahí que la sola mención de esa cifra debería llevar implícita la idea de perjuicio. Pero, aun así, el factum deja claras muestras de la concurrencia de los presupuestos fácticos asociados a la agravación: "… la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar del propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse. (…) Desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de decisiones políticas de dicha localidad, Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas".
No es poco entorpecimiento el traslado del centro de decisiones políticas de un Ayuntamiento desde su sede hasta el domicilio particular de una de las empresas del Alcalde. Si a ello se añaden los estériles esfuerzos del interventor municipal por reconducir el caos económico-financiero en el que se hallaba sumida la Corporación Local o la situación descrita en el informe del Tribunal de Cuentas, se concluirá con facilidad que la aplicación del art. 432.2 del CP está más que justificada.
El motivo ha de ser desestimado.
31 .- El motivo quinto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación del art. 435.1 del CP e inaplicación del art. 65.3 del CP .
Con exhaustiva cita de la jurisprudencia de esta Sala acerca del concepto de funcionario público y la participación del extraneus en el delito de malversación de caudales públicos, la defensa considera que debió procederse a la rebaja de pena prevista en el art. 65.3 del CP .
Las razones expuestas para la desestimación del noveno motivo de lo que formalizara el coacusado Emiliano (cfr. FJ 10º), son ahora invocables para concluir la procedencia de desestimar las alegaciones del recurrente (art. 885.1 LECrim ).
32 .- Los motivos sexto y séptimo, participan de la misma cobertura jurídica, en la medida en que invocan, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la existencia de un error de derecho por inaplicación indebida del art. 77 del CP , -los hechos deberían haber sido considerados un concurso medial- y del art. 21.6 del CP -la sentencia debió haber acogido la atenuante de dilaciones indebidas-.
Como quiera que ambas cuestiones han sido ya abordadas con anterioridad (vid. FFJJ 25 y 8), procede remitirnos a lo ya expuesto supra, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
33 .- El motivo octavo, expresa la existencia de un error de derecho (art. 849.1 LECrim ), pues la sentencia ha condenado como cooperador necesario a quien debió haber sido considerado simplemente cómplice. De ahí que se haya producido una aplicación indebida del art. 28 del CP , con la correlativa aplicación errónea del art. 29 del mismo texto legal.
El motivo está abocado al fracaso.
En el FJ 10º, al resolver la impugnación formulada, en el mismo sentido, por el coacusado Emiliano , ya señalábamos el criterio de esta Sala a la hora de diferenciar entre las dos formas de coparticipación -necesaria o accesoria-. A lo allí dicho conviene remitirse.
Aplicando esa doctrina sobre el fragmento del juicio histórico que se ocupa de describir la aportación de Herminio , no es posible degradar la contribución del recurrente a la que sería propia del cómplice. Los Jueces de instancia han visto en él a la persona que concibió la idea de "… crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos, según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz". Es decir, se trata del factotum que pone en marcha todo una red societaria que iba a servir de instrumento de cobertura para el compartido propósito de descapitalizar el Ayuntamiento de Marbella. Del acusado se dice también que, desde el Club Financiero Inmobiliario "… supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos controles en cuanto a su estructura, funcionamiento y gestión…".
Esos dos párrafos del relato de hechos probados -a los que habría que sumar otros varios que la propia defensa glosa conforme a su legítima estrategia exculpatoria- serían por sí solos suficientes para excluir cualquier error jurídico a la hora de definir la participación del acusado en los hechos.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
RECURSODE PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A
34 .- El primero de los motivos sirve de cauce formal para denunciar la infracción constitucional -arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim- que representaría la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE).
Razona la defensa del recurrente que la declaración de responsabilidad a título lucrativo de la entidad mercantil Promociones Futbolísticas S.A, encierra una aplicación en fraude de ley del art. 122 del CP , en la medida en que ha implicado eludir la imperativa aplicación del art. 120.4 del CP y la imposibilidad de enjuiciar la responsabilidad civil derivada de un delito por virtud del fallecimiento de la persona a quien se atribuyó la responsabilidad penal. La ficción de considerar a la persona jurídica un tercero ajeno al delito es lo que ha permitido a la Sala de instancia afirmar su propia jurisdicción, con exclusión de la jurisdicción civil competente, lo que se ha traducido en la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
En el presente caso, del hecho probado resulta que la entidad que ha sido declarada responsable como partícipe a título lucrativo – Promociones Futbolísticas S.A-, era una sociedad dirigida, administrada y representada por el Alcalde ya fallecido Abilio , siendo éste, por tanto, la persona a través de la cual actuaba la persona jurídica. Se da la circunstancia -aduce el recurrente- de que quien determinaba con su voluntad la actuación de la sociedad condenada, fue imputado como autor del delito precedente del que se derivarían los fondos que se dicen aprovechados injustamente por la mercantil. Considerarla partícipe a título lucrativo constituiría una ficción que no tendría más motivo que eludir la consecuencia jurídica de la imposibilidad de ventilar en un juicio penal la responsabilidad subsidiaria de la persona jurídica, derivada de la responsabilidad penal de una persona ya fallecida.
El motivo no puede se aceptado por la Sala.
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