Decimosegundo .- Hecho el señalamiento de la vista conforme al art. 893 bis a) de la LECrim, se celebró la deliberación de la misma el día 16 de diciembre de 2009 . La Sala acordó, por auto de fecha 29 de diciembre de 2009 , la prórroga para dictar sentencia por el plazo de treinta días naturales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1 .- Contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional , en el procedimiento abreviado núm. 76/01, procedente del Juzgado Central de instrucción núm. 6, se interpone recurso de casación por los condenados Emiliano , Herminio y Marcial . También se formaliza impugnación por la representación legal de los declarados partícipes a título lucrativo, Promociones Futbolísticas S.A y Rancho Valdeolivas S.A.
Procede su análisis particularizado, sin perjuicio de las remisiones obligadas con el fin de evitar reiteraciones argumentales.
RECURSODE Emiliano
2 .- Por la defensa del acusado se formalizan diecisiete motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
A juicio del recurrente, la participación de Emiliano en el delito de malversación de caudales públicos ha sido declarada por la Sala de instancia a partir de una serie de indicios que no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de forma irracional, arbitraria o manifiestamente errónea. El acusado ha sido condenado por la existencia de 7,5 millones de pesetas sin justificar, derivados de la sociedad Planeamiento S.L, del total de 4.000 millones que se imputan al resto de los condenados en la completa malversación. Sin embargo, esa conclusión se obtiene a partir de hechos que carecen de cualquier significación incriminatoria y que han sido torpemente relacionados entre sí. La declaración de los testigos Ángeles Jose Ignacio Alvaro demuestra que ellos cobraron 44 millones de pesetas que la sentencia ha olvidado valorar a efectos probatorios, de tal manera que los supuestos 7,5 millones que se entienden no justificados, lo estarían plenamente -quedarían cubiertos- por dichos 44 millones. Además, los peritos reconocieron no haber analizado movimientos inferiores a 1 millón de pesetas, lo que quiere decir que de los cinco años a los que se extendió el informe pericial, es lógico que existan 7,5 millones de pesetas sin justificar. La conclusión probatoria, por tanto, se muestra contraria a la propia prueba articulada y a las máximas de experiencia de su valoración.
El motivo se extiende, para demostrar la irracionalidad de la valoración de la prueba, a una crítica a la sentencia objeto de recurso que no habría hecho otra cosa que cortar y pegar, omitiendo una verdadera apreciación probatoria. Estaríamos, aduce el recurrente, ante una "… amalgama de páginas" que "… nada valoran sino que tan solo se limitan a transcribir y resumir".
El motivo no es viable.
Tiene razón el recurrente cuando lamenta la técnica que ha inspirado la redacción de la sentencia. Su estructura formal, desde luego, no es modélica. El FJ 2º, bajo el epígrafe " declaraciones de los acusados", es más propio del histórico apuntamiento que de una fundamentación jurídica. En él se extractan las declaraciones de los imputados -incluidas las prestadas en diligencias no judiciales- y se acumulan por aluvión todas ellas, sin expresar el proceso intelectual de su valoración. Ese copiado de los testimonios de las partes, ajeno a cualquier consideración analítica, se distancia de lo que debería ser el verdadero entendimiento de la apreciación probatoria.
Sin embargo, pese a ello, la sentencia en su conjunto ofrece los elementos de juicio indispensables para concluir, ahora en fase casacional, si el juicio de autoría se apoya o no en prueba bastante y si ésta ha sido valorada de forma racional. Y es que ya en los FFJJ 3º, apartado A, letra b), con el título "acreditación de las concretas actuaciones de los tres acusados nombrados" -en relación con el delito de malversación de caudales públicos- y en el apartado B, letra B, " concretas actuaciones de los tres acusados nombrados" -respecto del delito de falsedad- , sí se contienen precisas valoraciones acerca de los elementos incriminatorios que respaldarían el juicio de autoría. Obligado resulta reconocer que esos fragmentos de la resolución combatida, en llamativo contraste con otros contenidos de la sentencia, encierran una valoración conclusiva de las pruebas que -pese a las censuras de los recurrentes- puede ser avalada desde la perspectiva de las garantías constitucionales que han de presidir la apreciación probatoria.
La sentencia no presenta una carencia argumental que provoque la vulneración del derecho que se dice denunciado. Dicho con otras palabras, a la sentencia no le faltan los presupuestos precisos para respaldar, de forma racional, el juicio de autoría. Lo que debilita su esquema formal es ese conjunto de páginas destinadas a una exposición acrítica de lo que dijo cada uno de los acusados, testigos y peritos, material absolutamente prescindible. Pese a todo, una vez han sido incorporadas a la sentencia, ofrecen una paradójica utilidad, en la medida en que hacen explícitas, hasta el mínimo detalle, cuáles han sido las fuentes de prueba que ha ponderado la Sala de instancia. De esta manera, la congruencia y racionalidad de los fundamentos jurídicos antes citados, en los que se condensa el razonamiento de los Jueces a quo, pueden ser analizadas con la anticipada seguridad que ofrece el complemento de aquellas transcripciones.
La deficiente metodología de la resolución combatida no nos autoriza, claro es, a suplantar la apreciación probatoria que, de forma exclusiva, incumbe al Tribunal de instancia. Pese a todo, el decisivo papel que en el presente proceso ha tenido la prueba documental -respecto de la que el principio de inmediación adquiere un significado que nada tiene que ver con lo que acontece cuando de pruebas personales se trata-, facilita nuestra tarea como Sala de Casación. Y es que la constancia documental de la anarquía contable a la que los acusados sometieron al Ayuntamiento de Marbella -informe del Tribunal de Cuentas, documentos notariales de constitución de las sociedades participadas por fondos municipales, actas referidas a su funcionamiento, adquisición de sociedades factureras por uno de los acusados, documentos contables que reflejan la ficticia anotación de operaciones inexistentes y, en fin, extractos bancarios que evidencian la constante e injustificada salida de fondos públicos hacia entidades particulares-, está incorporada a la causa y es susceptible de ponderación en toda su minuciosidad.
Hechas las anteriores precisiones, en la medida en que la queja por la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia es compartida por los acusados recurrentes, acaso convenga recordar desde ahora que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).
Desde esta perspectiva, el razonamiento de la defensa, centrado en los 7.500.000 de pesetas que no aparecen justificados en los pagos efectuados por la empresa Planeamiento S.L , olvida que la imputación proyectada sobre Emiliano no agota su contenido en esa cuantía. Su condena no se justifica sólo por ese importe -que, dicho sea de paso, sería por sí solo suficiente para integrar el tipo objetivo-, sino que está justificada a partir de una estrategia concertada entre aquél y los otros dos acusados con el fin de crear una estrategia operativa que condujo a la descapitalización de la corporación municipal.
El verdadero alcance de los hechos impone una referencia obligada al Informe de Fiscalización de fecha 1 de febrero de 2001, elaborado por el Tribunal de Cuentas y en el que se describe la alarmante situación contable-financiera que había sido propiciada, entre otros, por el acusado. Este informe se halla transcrito en la letra b), del apartado D), FJ 2º de la sentencia. A él se refieren los Jueces de instancia: "… en primer lugar, se pone de relieve la escasa colaboración e incluso obstrucción de las autoridades municipales, quienes advirtieron de la imposibilidad de facilitar toda la información solicitada por encontrarse desordenada, en otras dependencias o en paradero desconocido, hasta el punto de que de las 31 sociedades detectadas, respecto de 8 no ha facilitado el Ayuntamiento la mayor parte de los libros de contabilidad y de la documentación, y respecto de las restantes sociedades, la información ha sido incompleta, desordenada e incoherente, habiéndose constatado en las labores de fiscalización la existencia de 6 sociedades no comunicadas por el Ayuntamiento, que sólo dio cuenta de la existencia de 25. En segundo lugar, el organigrama de las sociedades mercantiles municipales entregado por las autoridades municipales no responde a la estructura del Ayuntamiento, desconociéndose la organización de tales sociedades; para la constitución de éstas no consta la elaboración de una memoria relativa a cada una de las sociedades creadas y en cuanto a los órganos sociales, en las actas de los Consejos de Administración no consta ningún acuerdo de dirección, gestión y administración de las sociedades y actuaciones llevadas a efecto por sus gerentes y apoderados, sin que en las reuniones del Consejo de Administración se diera cuenta de dichas decisiones. En tercer lugar, no se han realizado informes de control financiero que hayan sido remitidos al Pleno, reduciéndose dicho control a ejercitar la intervención previa limitada; no se ha realizado un control efectivo sobre las transferencias de fondos del Ayuntamiento a las sociedades municipales, a pesar de la elevada cuantía de las partidas remitidas, por lo que no se garantiza si la aplicación de los fondos públicos transferidos es concordante con los principios de legalidad, eficiencia y economía, no elaborándose desde las sociedades los preceptivos programas de actuación, inversión y financiación; se indica que las auditorías de cuentas que se realizan a tenor de las previsiones del Código de Comercio y de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada sólo evalúan la razonabilidad de la información de los estados contables que se someten a la aprobación de las Juntas Generales, no siendo especial cometido de éstas analizar la legalidad de la ejecución del gasto público ni la eficacia y la eficiencia de la gestión de los servicios públicos; es el 10-10-1994 cuando el Interventor formuló un reparo sobre la estructura de la Corporación, en el sentido de que la gestión de los servicios públicos a través de sociedades mercantiles municipales no puede impedir o disminuir los procedimientos de control del Ayuntamiento sobre aquéllas, no siendo atendida la sugerencia, como tampoco la propuesta del Interventor de 10-3-1995 para el establecimiento de sistemas de control financiero y de eficacia en dichas sociedades. En cuarto lugar, el Ayuntamiento no exige a las sociedades mercantiles municipales justificación del empleo dado a los fondos transferidos a éstas, no existiendo tampoco la debida concordancia entre la contabilización de estas operaciones en los registros municipales y en los de las sociedades; no se elaboran memorias sobre coste y rendimiento de los servicios públicos y del grado de cumplimiento de los objetivos programados, con indicación del coste de los mismos; en muchas ocasiones los documentos acreditativos de las operaciones realizadas están constituidos por fotocopias o facturas que no explicitan suficientemente los servicios prestados o bien sólo acreditan el recibo de los fondos por el perceptor, sin acompañar otros documentos que avalen la contraprestación realizada. En quinto lugar, en las órdenes de pago por transferencias a las sociedades mercantiles municipales no se incluye ninguna documentación justificativa sobre su destino, habiendo sido práctica habitual en tales sociedades la realización de pagos mediante talones al portador o entregas en efectivo por importes elevados, sin existir seguridad de que todas las facturaciones producidas entre las distintas sociedades mercantiles respondan a prestaciones de servicios efectivamente realizados, al no haber entregado las autoridades municipales la documentación de muchas sociedades que pudiera soportar aquellas operaciones ".
Y ese panorama de absoluto descontrol del gasto municipal, de neutralización de todos los mecanismos jurídico-contables llamados a fiscalizar el uso de fondos públicos, tiene su origen en la concertada actuación de los tres acusados que, como indica el factum, no perseguían otro objetivo que "… desviar fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales". Y el recurrente, Emiliano , estaba al frente de una de ellas, Planeamiento 2.000 S.L, concebida como uno más de los instrumentos de descapitalización.
En consecuencia, la línea argumental del motivo -hábilmente desarrollado por la defensa- pierde su consistencia si se repara en que la condena del acusado no se fundamenta en la sustracción de 7.500.000 pesetas, sino en la creación de las condiciones necesarias para que, él y otros, pudieran hacerse con importantes cantidades de dinero. Desde esta perspectiva, adquiere toda su lógica la condena del acusado como cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos, de cuya ejecución él obtuvo un beneficio y, lo que es igual de importante, hizo posible el lucro del resto de partícipes.
La argumentación del recurrente, referida a la metodología no exhaustiva del informe pericial -que, como reconocieron los peritos, no incluyó en su análisis cantidades inferiores a un millón de pesetas- no puede ser compartida. Como sugiere con acierto el Ministerio Fiscal, ese razonamiento nos debería llevar a considerar que la cantidad detraída fue todavía mayor que la reflejada, pues hubo numerosas cantidades no justificadas ni analizadas, debiendo tenerse presente que quien crea la opacidad que impide conocer el destino real del dinero público, al incumplir las obligaciones impuestas por la legislación administrativa y mercantil, referida a la llevanza de libros y balances obligatorios, convirtiendo en práctica habitual los pagos en efectivo sin justificación alguna de gastos y salidas de fondos, es el que debe correr con las consecuencias de la falta de control y a quien incumbe la carga de justificar su destino.
Los esfuerzos dialécticos encaminados a sostener una hipotética compensación de la cantidad no justificada con los 44 millones que fueron abonados a los testigos Ángeles Jose Ignacio Alvaro , topan con obstáculos insalvables. De una parte, el absoluto descontrol contable que los acusados imprimieron a la actividad de las sociedades mercantiles, lo que dificulta cualquier mecanismo de compensación. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias, habría que concluir que, en realidad, es el Ayuntamiento de Marbella el que debe dinero a la sociedad regentada por el imputado. De otra, la reiterada idea de que el acusado es cooperador necesario de la acción de otros imputados, lo que le convierte en responsable por su participación decisiva en las sustracciones de terceros.
El Tribunal a quo, en fin, contó con prueba bastante y de suficiente signo incriminatorio. Contó con el respaldo de los testimonios de los propios imputados, la declaración de los testigos, en su mayoría empleados de entidades bancarias y funcionarios municipales, con una amplísima prueba documental y con una prueba pericial que alejan las inferencias del órgano decisorio de cualquier asomo de arbitrariedad. Emiliano fue designado por el alcalde de Marbella gerente y apoderado de la sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L, creada de forma específica -junto a otras sociedades municipales, cuyo número llegó a ascender a 31- para el asesoramiento técnico y legal para la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. A su vez, valiéndose de unos poderes otorgados por su madre, adquirió cuatro sociedades que, pese a su inactividad sirvieron para generar facturas falsas que permitieran, con esa apariencia de integridad contable, el desapoderamiento de sustanciosas cuantías. El funcionamiento contable de las respectivas sociedades municipales, que actuaban con el sistema de caja única, permitió que todos los imputados -algunos de ellos ya fallecidos- detrajeran de forma injustificada un total de 24.387.073,77 euros.
La acción del acusado, sobre la que el Tribunal de instancia construye el juicio de autoría, no se limitó a eludir la justificación del gasto de una cantidad próxima a los siete millones de pesetas. Antes al contrario, su conducta hizo posible, a través de un opaco grupo de sociedades que asumieron el ejercicio de la actividad municipal, la detracción de más de veinticuatro millones de euros.
La ausencia de todo control financiero ha quedado acreditada con el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas -citado supra-, con el testimonio del interventor municipal – Bienvenido -, cuyos intentos por imponer la vigencia de los obligados controles jurídicos del gasto público resultaron siempre infructuosos. La condición de Emiliano como gerente de Planeamiento 2.000 S.L , fue admitida por el propio acusado que, sin embargo, en un primer momento negó tener relación con las empresas factureras que él mismo había constituido. La existencia de cuatro sociedades – Dintak S.A, Cantera Nasok, S.A, Contratas El Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A- está apoyada en la abundante prueba documental que obra en la causa y en los informes que permitieron afirmar en el hecho probado que "… no consta acreditado que tales cuatro sociedades anónimas hayan mantenido actividad económica alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los números de teléfono que tienen asignados en documentos intervenidos". También la simulada facturación de aquellas entidades, a las que los acusados trataron como aparentes proveedoras de Contratas 2.000 S.L -administrada por el coacusado Herminio y al frente de cuya gerencia se hallaba Hilario -, quedó acreditada por el análisis de una amplia contabilidad, cuyas cifras refleja el factum.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
3 .- Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento unitario.
El segundo de los motivos, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la misma infracción de precepto constitucional, esto es, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 ), desde la perspectiva de la afirmación del recurrente como autor de un delito de malversación, referido a la objetiva participación de aquél respecto de las cuatro sociedades instrumentales y los listados de facturas.
Argumenta la defensa que la imputación de haber aportado a la trama defraudadora unas sociedades de su propiedad, respecto de las cuales se habrían confeccionado unos listados contables mendaces y unas declaraciones tributarias falsas, carece de prueba. La mayoría de las declaraciones de los testigos e imputados -se razona- nada aportan como prueba de esa imputación. Incluso, las anotaciones del dietario del coacusado Marcial , demuestran que, en cinco años, sólo hay nueve apuntes que se reputan relacionados con Emiliano , pero de las cuales, la mayoría de ellos se refieren a otras personas, limitándose las restantes a una mención ocasional del recurrente, pero sin mayor concreción.
Se completa el argumento impugnativo con la afirmación de que las declaraciones del propio acusado habrían sido valoradas en contra del reo, pues lo han sido en manifiesta contradicción con las únicas máximas de experiencia seguras, aportadas por la psicología del testimonio. En la sentencia se deslizan argumentos -como la supuesta amistad de Emiliano con el fallecido Abilio – que aproximan el razonamiento al proscrito derecho penal de autor.
Se concluye que el único indicio con el que contó la Sala de instancia -la condición de gerente de las sociedades instrumentalizadas- es manifiestamente débil para la proclamación del juicio de autoría. Esas sociedades, en fin, podrían haber sido utilizadas por otros, dando lugar a una autoría mediata de terceras personas, en la que el propio acusado y las sociedades de su pertenencia serían meros instrumentos.
El tercer motivo se formula ad cautelam, respecto de los dos motivos anteriores, por si la Sala entendiese que, en lugar de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el razonamiento de la Sala habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su dimensión de derecho a una resolución motivada que no sea arbitraria ni absurda.
Anticipemos que ambos motivos han de ser rechazados.
Al examinar el primero de los motivos, ya expresábamos las reservas que merece la metodología que ha inspirado la redacción de la sentencia recurrida. Pero también indicábamos que en ella no se contienen inferencias absurdas o contrarias a las máximas de experiencia, de suerte que contaminen el proceso de motivación y vulneren el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).
En consecuencia, en la medida en que no entendemos vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. por todas, SSTC 251/2007, 17 de diciembre, 35/1999, de 22 de marzo , y las en ellas citadas), procede centrar nuestro análisis en la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que centra el segundo de los motivos.
A juicio de esta Sala, la conclusión probatoria que convierte al recurrente en la persona decisiva para hacer posible el proceso defraudatorio de facturación, no es, desde luego, desacertada. Nuestro análisis ha de partir de un dato que alivia los esfuerzos argumentales para justificar la corrección de esa inferencia, a saber, el reconocimiento que la defensa de Emiliano hace de que las sociedades Dintak S.A, Cantera Nasok S.A, Contratas El Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A fueron utilizadas, como proclama el juicio histórico, como instrumentos generadores de facturas que no se correspondían con negocios jurídicos reales. La discrepancia radica en que esa utilización habría sido desconocida por el acusado Emiliano , que habría sido víctima, como las propias sociedades, de una utilización por terceros que habrían actuado en forma de autoría mediata.
El Tribunal de instancia, sin embargo, ha concluido lo contrario. Y lo ha hecho con fundamento en una serie de datos de indudable significado incriminatorio. Emiliano adquirió ante Notario esas sociedades, hecho admitido por él mismo y acreditado por los instrumentos públicos en los que esa adquisición fue formalizada. La finalidad de esa operación -según explica el recurrente- no habría sido otra que "… usarlas como sociedades ya constituidas y evitar los efectos de impagos en empresas propias". Sin embargo, como proclama el hecho probado, con fundamento en los informes periciales ofrecidos por la acusación, no consta que esas cuatro sociedades mantuvieran "… actividad económica alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los números de teléfono que tiene asignados en los documentos intervenidos".
El que esas sociedades no fueron utilizadas como explicó el acusado -evitar los efectos de impagos en empresas propias – , lo demuestra el hecho de que las cuatro sociedades -como refleja el factum, con fundamento en el seguimiento contable llevado a cabo por los peritos- facturaron durante los años 1992 a 1994 a la empresa municipal Contratas 2000 S.L, por un importe y en unas cantidades que no se correspondían con operaciones jurídicas existentes y reales.
No debilita la racionalidad de la inferencia el hecho de que, como razona la defensa, de las anotaciones del dietario del acusado Marcial , sólo nueve de ellas estuvieran relacionadas con Emiliano . Estamos, también ahora, ante un indicio que no puede explicarse en términos estrictamente cuantitativos. Esa mención existe y despliega el valor probatorio que le ha atribuido la Sala, por más que su número resulte inferior al punto en el que el recurrente sitúa el escalón de lo cuantitativamente valorable.
En suma, Emiliano adquirió esas sociedades valiéndose de un poder notarial otorgado por su madre y, conforme afirmaron los propios testigos que participaron en el acto notarial de adquisición, su destino económico no iba a ser otro que el de incorporarse al tráfico comercial del Club Financiero de Abilio . Y fue precisamente en ese ámbito donde esas facturas desempeñaron su eficacia.
La afirmación de que Emiliano se limitó a ser un instrumento al servicio de un autor mediato no conocido, carece del más mínimo sostén probatorio. Y es al acusado a quien incumbe la prueba de ese hecho, como elemento para debilitar la fuerza probatoria de los indicios valorados por el Tribunal a quo.
La defensa reconoce el indicio principal del que se vale la Sala para formular el juicio de autoría, esto es, la condición de gerente del acusado respecto de las sociedades que fueron instrumentalizadas para una simulada facturación. Sin embargo, frente lo que sostienen los Jueces de instancia, la representación de Emiliano afirma la debilidad de ese dato para desvirtuar, por sí solo, el derecho a la presunción de inocencia.
Sin embargo, no tiene razón el recurrente. No es ese el único elemento probatorio sobre el que el Tribunal a quo edifica la responsabilidad de Emiliano . Con anterioridad nos hemos referido a los datos que ofrecían los instrumentos públicos de adquisición de aquellas sociedades instrumentales, las declaraciones de los testigos que intervinieron en su otorgamiento, la objetiva existencia de unas facturas que sirvieron para descapitalizar el Ayuntamiento de Marbella a través de los pagos efectuados por la entidad Contratas 2000 S.A y, en fin, el hecho cierto de que tales facturas subordinaron su utilidad al objetivo concertado de distraer fondos públicos.
La Sala de instancia, incluso, añade un elemento más, derivado de la valoración de las declaraciones prestadas por el acusado a lo largo de la causa, singularmente, "… sus iniciales intentos de desvincularse de las mismas, puesto que debe recordarse que ante la Policía negó rotundamente que tuviera alguna relación con dichas sociedades, lo que frente al Instructor tuvo que admitir ante la contundencia y multiplicidad de los elementos probatorios que demostraban lo contrario" (FJ 3º, apartado B, c').
Es cierto que la inverosimilitud de la declaración de descargo -su utilización para evitar los efectos de impagos en sociedades propias- no constituye un indicio en contra del reo. Pero sí permite reforzar la conclusión probatoria y la racionalidad de la inferencia del Tribunal a quo en la valoración de los indicios. Como hemos dicho en la STS 309/2009, 17 de marzo , las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella . Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No puede decirse que haya más prueba de cargo cuanto menor sea el crédito de la de descargo. Esta última, cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra -pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquella en la medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (STS 97/2009, de 9 de febrero ).
Pues bien, a la vista del razonamiento de la Sala de instancia, no puede sostenerse que la cadena de indicios haya necesitado para su consistencia la irregular adición de la inverosimilitud de las declaraciones del acusado Emiliano , convirtiendo en indicio lo que, como hemos razonado, no puede ser conceptuado como tal. Lo que está fuera de dudas es que la valoración contrastada de las declaraciones del acusado, con el inicial intento de negar cualquier relación con aquellas sociedades factureras, refuerza la racionalidad de la inferencia probatoria proclamada por la Sala.
Lamenta la defensa que el Tribunal a quo haya descartado la explicación del recurrente mediante un acto apodíctico de exclusión. Conviene no olvidar tampoco, que la existencia de indicios que puedan actuar en dirección contraria a la hipótesis de la acusación, forma parte del esquema lógico-racional de valoración de la prueba indiciaria. En efecto, Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.
De nuevo es preciso insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. STS 548/2009, 1 de junio ).
Tampoco tiene razón el recurrente cuando tilda el proceso de valoración probatoria, hecho explícito por el Tribunal a quo, como ajeno a las máximas de experiencia ofrecidas por la psicología del testimonio. El encomiable manejo por la defensa de las categorías dogmáticas ofrecidas por esta ciencia auxiliar, choca con la objetiva existencia de otros elementos de prueba sumados a la declaración del acusado. En el presente caso, en fin, la afirmación de la autoría de Emiliano no se ha hecho depender, en exclusiva, del contenido de declaraciones personales. Por el contrario, existen pruebas documentales cuya objetiva fuerza probatoria ha permitido al órgano decisorio afirmar la autoría del recurrente.
Tampoco infringe la compartida proscripción del derecho penal de autor el argumento basado en la cercanía o proximidad del acusado respecto de Abilio . Más allá del desacierto de cualquier referencia a la amistad con aquél, sostener que la vinculación entre ambos explicaba buena parte de la actuación del acusado, no supone ningún razonamiento censurable. De hecho, de la objetiva vinculación entre el regidor municipal y Emiliano , habla el dato de que este último fuera designado gerente de Planeamiento S.A, una de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, cuyo objeto social no era otro que ejercer "… los servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella".
En suma, las alegaciones de la defensa acerca de una valoración probatoria vulneradora de los derechos a la presunción de inocencia y/o a la tutela judicial efectiva, no pueden ser compartidas, procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
4 .- Los motivos cuarto y quinto se hallan íntimamente relacionados. El primero de ellos, sirve de vehículo formal a la parte recurrente para, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en la afirmación que hace la Sala de instancia de que el acusado obró con dolo. El segundo aduce, con carácter subsidiario y para el caso de que el Tribunal entendiera que no es el derecho a la presunción de inocencia el verdaderamente infringido, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su modalidad de derecho a una resolución de fondo, motivada y ajena a cualquier arbitrariedad.
Estima la defensa de Emiliano que la sentencia recurrida se limita a proclamar la existencia de un previo concierto para desviar una cantidad próxima a los cuatro mil millones de pesetas, sin exteriorizar de forma razonable el proceso de valoración probatoria que le lleva a sostener la concurrencia del tipo subjetivo doloso en los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad. El acusado -se razona- no controlaba las cuentas ni la contabilidad de las empresas municipales de las que formaba parte. De ahí que no tuviera la condición de garante respecto de la evitación del resultado lesivo sufrido por el patrimonio municipal. Los Jueces de instancia se limitan a declarar probada la falta de acreditación del destino de 7,5 millones de pesetas, pero de ese supuesto beneficio no puede inferirse, sin violentar las máximas de experiencia, que el acusado conocía la sustracción por otros de cuatro mil millones de pesetas.
El motivo no puede prosperar.
La sentencia recurrida, en el último párrafo del FJ 3, razona en los siguientes términos: "… su esencial aportación consiste en poner a disposición de la trama delictiva concertada las cuatro sociedades anónimas que compró en 1993 , justamente cuando se precisaba de la existencia de empresas "factureras" que dieran cobertura contable a las maniobras de distracción dineraria que desde el Ayuntamiento de Marbella se estaba concibiendo. Las tesis del acusado sobre la adquisición de tales sociedades para servirles de "pantalla" frente a sus acreedores y sobre su no utilización ante la denuncia que anunció uno de los copropietarios de acciones de aquellas sociedades inactivas, carecen de rigor y coherencia, ya que tal anuncio no le impedía operar en el tráfico mercantil con otra de las cuatro sociedades, lo que nunca hizo. Por lo demás, no resulta lógico que aquel que compra sociedades no realice la más mínima actividad para atraerlas a la esfera de su más directo y efectivo control, especialmente cuando su condición de apoderado de su progenitora le confería un amplio margen de maniobra. Asimismo, resulta extraño que no tuviera en su poder los documentos de adquisición, lo que debe ponerse en relación con las declaraciones de dos de los transmitentes, cuando afirman como testigos que alguien les comentó que las sociedades vendidas iban a parar al Club Financiero Inmobiliario Abilio , que es precisamente uno de los lugares donde se encontró información sobre las mismas. Que Emiliano sabía la utilización de las cuatro empresas que compró para las manipulaciones contables enjuiciadas lo demuestra su vinculación con la autoridad local máxima de Marbella en las fechas de los hechos, el beneficio que con ello obtenía, e incluso sus iniciales intentos de desvincularse de las mismas, puesto que debe recordarse que ante la Policía negó rotundamente que tuviera alguna relación con dichas sociedades, lo que frente al Instructor tuvo que admitir ante la contundencia y multiplicidad de los elementos probatorios que demostraban lo contrario ".
La defensa verifica una hábil glosa crítica encaminada a demostrar la falta de rigor de esa explicación de los Jueces de instancia. Sin embargo, la concurrencia del dolo puede obtenerse a partir de una doble vía. De una parte, de la simple lectura del hecho histórico. De otra, del razonamiento antes transcrito, mediante el que el Tribunal a quo explica las razones que apoyan el conocimiento del acusado respecto de los elementos del tipo objetivo. Al analizar el motivo precedente ya hemos puesto de manifiesto la lógica de una inferencia que sitúe al acusado Emiliano en una posición de proximidad al Alcalde de Marbella, vinculación que se demuestra por la evidente confianza que la corporación -y el Alcalde a su cabeza- depositaron en quien iba a convertirse en gerente de la sociedad municipal llamada a asesorar en materia urbanística. También se desprende ese conocimiento del consciente y voluntario deseo por parte de Emiliano , en su primera declaración, de excluir cualquier género de relación con unas sociedades que, no se olvide, habían sido adquiridas por él.
Pone el acento el recurrente en el hecho de que su hipotético beneficio no fue más allá de 7.500.000 pesetas, sin que pueda afirmarse relación alguna con el importe total de 4.000 millones de pesetas que resultaron finalmente defraudadas.
Sin embargo, una vez más, la defensa se vale de un equívoco argumento cuantitativo. Y es que sustraer 7.500.000 pesetas no es, desde luego, un hecho adecuado socialmente. El tipo objetivo del delito previsto en el art. 432 del CP , se colma con una sustracción de esa cuantía. Además, conviene tener presente que la acción del delito previsto en el art. 432 del CP , no solo abarca la acción de sustraer, sino la de consentir que otro sustraiga.
Completa el motivo la afirmación de que Emiliano no era garante de esos fondos y, en consecuencia, su actuación dolosa no puede ser afirmada.
Pero es obvio que no hace falta ser garante para actuar con dolo. Si el gerente de una de las más importantes empresas municipales que se sumaron a la trama defraudatoria – Planeamiento S.A-, incorpora al tráfico jurídico cuatro sociedades instrumentales que fueron utilizadas para incrementar ficticiamente los procesos de facturación y, además, despliega su tarea en un período de tiempo que abarca desde los años 1991 a 1995, la reivindicación de su condición de tercero ajeno al círculo de decisiones resulta inatendible. Ni las dificultades del Tribunal de Cuentas o de la propia Fiscalía Anticorrupción para conocer e investigar el verdadero alcance de la defraudación, refuerzan la ausencia de dolo de Emiliano . Lo único que demuestran es que el esquema societario definido por aquél, en unión concertada con otros acusados, logró una opacidad de tal naturaleza, que consiguió neutralizar todos los mecanismos de control del gasto municipal.
En suma, el acusado no era uno más. Su papel iba más allá de la condición de gerente nominal, desprovisto de poder, y de quien otros acusados se habrían aprovechado utilizando en su beneficio sociedades por él adquiridas y de las que disponía la totalidad de las acciones. El acusado, en fin, se representó y tuvo conocimiento de que por medio de esas sociedades instrumentales, en ejecución del plan que los acusados habían ideado, se iba a iniciar un proceso de facturación absolutamente irreal, pero que iba a dar cobertura a un desapoderamiento de las arcas municipales próximo a los cuatro mil millones de pesetas.
No se infringió el derecho a la presunción de inocencia, ni puede afirmarse que el razonamiento de la Sala de instancia al proclamar el carácter doloso de la actuación del acusado, obedece a un razonamiento ilógico o arbitrario.
Los motivos cuarto y quinto, por tanto, han de ser desestimados (art. 885.1 LECrim ).
5 .- El motivo sexto, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 28.2 .b) respecto del delito de malversación de caudales públicos, en relación con el también vulnerado art. 24.2 de la CE en su doble contenido de derecho de defensa y derecho al proceso debido -principio acusatorio-.
Entiende la defensa que Emiliano ha sido condenado en concepto de cooperador necesario del art. 28.2.b) del CP , es decir, como partícipe, en un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin que se haya condenado a persona alguna como autor del mencionado delito, vulnerándose con ello el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual la participación, tanto en calidad de cómplice, inducción o cooperación necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. La única persona que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como autor -del art. 28.1 del CP – del delito de malversación de caudales públicos, es Marino , quien ha resultado absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe.
No tiene razón el recurrente.
La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente.
El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes.
No ha habido infracción del art. 28.2 .b) ni se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad el conjunto de operaciones a través de las cuales se llevó a cabo por terceros la desviación de fondos municipales, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).
6 .- El séptimo motivo (art. 849.1 LECrim ) alega error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida del art. 392 del CP .
El recurrente estima que ha sido condenado en concepto de autor de una falsedad, consistente en crear una simulada contabilidad que habría sido plasmada en los libros correspondientes y en las declaraciones de IVA e impuestos de sociedades. Sin embargo, tal comportamiento mendaz -se aduce- es habitual de quien comete o intenta cometer un delito fiscal y la jurisprudencia no condena jamás por tales mendacidades, pues quedan consumidas (art. 8.3 CP ) en el propio delito fiscal. Aquí no estamos ante un supuesto de facturas falsas, sino de anotaciones contables inveraces, lo que impide el castigo del delito falsario de forma autónoma. A lo sumo, se habría cometido un delito del art. 310 del CP por el que ahora el acusado no puede ser enjuiciado.
El motivo no puede ser acogido.
La relación que la defensa del recurrente establece entre las falsedades imputadas y el delito fiscal no es del todo exacta. La lectura del fragmento del juicio histórico sobre el que se apoya la condena por el delito falsario, pone sobre aviso acerca de la inexistencia de esa relación de medio-fin que el motivo enfatiza. En efecto, dicen los Jueces a quo que "… para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas . Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias ".
De las frases subrayadas se deduce con claridad que el objeto de la manipulación contable tenía una doble proyección. De un lado, buscaba "… justificar el uso de las cantidades detraídas". De otra parte, reflejar una contabilidad falsa que fuera incorporada a los libros de comercio y que condicionara las declaraciones tributarias.
En consecuencia, el Tribunal a quo no ha incurrido en esa censurable y artificiosa resurrección de un delito falsario que sólo había sido ideado para eludir el pago de los tributos. Olvida el recurrente que esa contabilidad se incorporó a la justificación del estado financiero de una entidad jurídica que no sólo tenía que rendir cuentas en el ámbito tributario. De la contabilidad oficial de unas sociedades participadas por fondos públicos, depende también la fiscalización del Tribunal de Cuentas o la labor de control del gasto que han de desplegar los interventores. De ahí que ese irreductible enlace que la defensa establece entre el delito de falsedad y los delitos fiscales no perseguidos por prescripción, no pueda ser compartida por esta Sala.
En palabras del Fiscal, no estamos ante una mera irregularidad contable instrumental del delito fiscal, sino ante un delito autónomo que supuso la alteración esencial de documentos, como los libros o listados con apuntes contables, libros de facturas, libros de subvenciones, libros de IVA y demás documentación contable, así como las cuentas anuales de las sociedades que figuran unidas a los autos, modificando su activos y sus gastos, con supuestas facturaciones inexistentes, conducta que integra el delito de falsedad en documento mercantil, ya que supuso reflejar falsamente la situación de la sociedad.
La Sala de instancia aplicó de forma correcta el art. 392 del CP , pues como hemos declarado en numerosos precedentes -de los que las SSTS 4837/2007, 25 de junio y 788/2006, 22 de junio , son elocuentes ejemplos-, también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial.
El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (arts. 885.1 LECrim ) y por apartarse del juicio histórico (art. 884.3 LECrim ).
7 .- El motivo octavo, por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del art. 850.1 de la LECrim , al estimar vulnerado el derecho de defensa del art. 24.2 de la CE , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
Los documentos que la defensa intentó sin éxito aportar en la fase de cuestiones previas estaban integrados por: a) el auto del Tribunal de Cuentas, Sección de Enjuiciamiento, departamento 1, archivando precisamente la causa seguida por las irregularidades imputadas a Planeamiento S.L de fecha 31 de octubre de 2005; b) el informe del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas, fechado el día 20 de septiembre de 2005, desistiendo de la demanda interpuesta en el anterior procedimiento y que dio lugar a la citada resolución.
Lamenta también la defensa la falta de motivación razonable, por parte del Tribunal de instancia, a la hora de explicar los motivos que justificarían el rechazo de la prueba propuesta.
La queja no puede ser acogida.
De entrada, nada habría impedido que los Jueces a quo hubieran admitido la prueba documental propuesta (art. 729.2 LECrim ), pese a que, según se desprende del acta del juicio oral, aquélla no fue aportada en el momento definido por el art. 786.2 de la LECrim Sin embargo, su rechazo no alcanza relevancia constitucional. De entrada La sentencia explica el porqué de esa exclusión: "… respecto a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, ante la inadmisión de la prueba documental consistente en la aportación de determinada resolución del Tribunal de Cuentas, tampoco puede accederse a su estimación, ya que en momento alguno por la parte interesada se alegó la trascendencia de tal resolución a efectos de una eventual absolución o condena de su defendido, extremo que tampoco ha podido deducirse de lo actuado durante el plenario. Por lo que dicha documentación, cuya extemporánea incorporación se pretendió, carece de las características de pertinencia, necesariedad y utilidad establecidas por la jurisprudencia ".
La necesidad -utilidad y pertinencia- de cualquier propuesta probatoria no puede ser presumida por el Tribunal al que aquélla va dirigida. De hecho, el recurrente todavía no explica en el presente motivo en qué habría resultado decisiva la incorporación de esos documentos. La defensa argumenta que la trascendencia de esos documentos está implícita en su propia naturaleza, si se pone ésta en relación con los hechos por los que se formuló acusación contra Emiliano . Sin embargo, ahora en fase casacional eso no basta. El recurrente ha de acreditar la decisiva influencia que podría haber desplegado esa prueba indebidamente excluida. La STC 121/2009, 18 de mayo , precisa que ha de probarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución (…) carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión -STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2-" (STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2 , todas ellas en relación con la prueba penal).
Y aplicando esta doctrina al supuesto de hecho que nos ocupa, ni el archivo por el Tribunal de Cuentas de la causa seguida por presuntas irregularidades contables en Planeamiento 2000 S.L, ni el informe del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas, pueden llegar a condicionar el desenlace de la causa penal que está en el origen del presente recurso. Sobre la inexistencia de cualquier clase de prejudicialidad contable en el proceso penal y acerca de la capacidad de los órganos judiciales penales a la hora de enjuiciar el delito de malversación de caudales públicos, se ha pronunciado de forma reiterada esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 381/2007, 24 de abril ).
Al margen de lo anterior, confirmando la ausencia de toda indefensión, es evidente que los argumentos jurídicos incorporados por el Fiscal en su informe, luego acogidos por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, pudieron ser puestos de manifiesto por la defensa ante la Audiencia Nacional.
No ha existido, pues, vulneración del derecho de defensa y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
8 .- El noveno motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega vulneración del derecho fundamental a la defensa.
Explica la dirección jurídica del acusado que éste renunció a su defensa poco antes del juicio. Ya sin tiempo para buscar Letrado de su confianza que quisiera y pudiera asumir un juicio oral ya señalado, hubo de ser nombrado un Letrado de oficio. El nuevo Letrado solicitó un aplazamiento de apenas 3 meses, que no fue concedido, viéndose obligado a preparar la causa, que la propia Sala ha considerado "compleja" en tan solo 2 semanas, y luego en los intervalos entre sesión y sesión del juicio oral. Ello ha producido efectiva indefensión, como lo demuestran algunas de las alegaciones de este recurso de casación que, sin embargo, no fueron hechas valer por el Letrado actuante de oficio, debido precisamente a su escaso tiempo para preparar el juicio.
De forma subsidiaria, el motivo plantea que, acreditada la indefensión por falta de tiempo para preparar el juicio, al menos se tenga por reconocida una atenuante de análoga significación, igual que se reconoce, por ejemplo, cuando también se produce antes del enjuiciamiento la vulneración de otro derecho fundamental, el proceso sin dilaciones indebidas.
El motivo no es atendible.
Está fuera de dudas -decíamos en la STS 816/2008, 2 de diciembre – que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado. En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 – que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.
Volcando esta doctrina jurisprudencial sobre el supuesto de hecho enjuiciado, la lectura del FJ 1º de la sentencia cuestionada permite descartar cualquier género de arbitrariedad en la decisión de la Sala de instancia. De hecho, el criterio hecho valer por los Jueces a quo , ponderando los valores en juego y concediendo un primer aplazamiento, en los términos solicitados inicialmente por el Letrado, excluye el menoscabo del derecho de defensa que se dice ocasionado.
Razona el órgano decisorio que "… en el rollo de Sala (Tomos 2 y 3) consta que, una vez presentado el 5-9-2008 escrito por la representación procesal y defensa del mencionado acusado renunciando a tales representación y defensa (folios 330 y 331), se dictó providencia el 8-9-2008 (folio 332) ordenando requerir al acusado para que nombrara en el plazo de una audiencia nuevos Abogado y Procurador, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo voluntariamente se le nombraría de oficio. Dicha comunicación y requerimiento se le practica en Granada el día 11-9-2008 (folio 344), manifestando que quedaba enterado y que designaría nueva representación y defensa. Al transcurrir con creces el plazo concedido, el 17-9-2008 se dicta providencia en la que se acuerda remitir peticiones a los respectivos Colegios Profesionales a fin de serle designados profesionales de oficio (folio 501), lo que se lleva a efecto el 18-9-2008. Al día siguiente presenta escrito el Abogado designado de oficio solicitando la suspensión de las sesiones del juicio, que iba a comenzar el 25-9-2008, a fin de disponer de tiempo suficiente para preparar la defensa y no producir indefensión al cliente (folios 515 y 516). A ello se accede en providencia de 22-9-2008, señalando las nuevas sesiones del juicio para el día 10-10-2008, donde se plantearían las posibles Cuestiones Previas; los días 23 y 24-10- 2008, donde se practicarían las declaraciones de los acusados, y los días 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21-11-2008, donde se practicaría el resto de la prueba admitida y se daría término al juicio oral (folios 519 y 520). El día 27-9-2008 se presenta nuevo escrito solicitándose nuevamente la suspensión del juicio y que el señalamiento se efectúe a partir del mes de febrero de 2009, alegándose que el tiempo concedido es insuficiente para una preparación exhaustiva de la causa, máxime cuando el Letrado debía de atender sus propios asuntos, que gozaban de la misma prioridad e importancia que el presente, sin aportar dato alguno sobre dichos asuntos (folio 671). Finalmente, el 30-9-2008 se dicta providencia denegatoria de la anterior petición, bajo los argumentos referentes a que la causa se entregó con la debida antelación, se trata de causa con preso que no admite dilaciones indebidas, y el propio orden de señalamientos no impide que siga estudiándose la causa, al existir grandes intervalos entre los días señalados para el planteamiento de las Cuestiones Previas, para las declaraciones de los acusados y para las declaraciones de testigos y peritos (folio 672)" .
A esa exposición de las peripecias que precedieron al señalamiento del juicio oral, añade el Tribunal a quo "… teniendo muy presente que se trata de una causa con preso, que no admite la demora de cinco meses pretendida por la defensa solicitante del aplazamiento de las sesiones del juicio. Por lo demás, resulta importante seguir resaltando los largos intervalos de tiempo en los días del plenario, debido a que cuando se señaló el juicio por segunda vez existían otras causas ya señaladas, lo que permitía al Abogado solicitante más tiempo de preparación del juicio, de cuyo indudable conocimiento ha hecho gala en la exposición de sus Cuestiones Previas" .
A la vista de esos antecedentes, de la razonabilidad del argumento mediante el que los Jueces de instancia acuerdan no acceder a la segunda petición de suspensión formulada por el Letrado y, sobre todo, a la no indicación por éste de qué estrategia de defensa o qué aportación probatoria se vio frustrada como consecuencia del comienzo de las sesiones del juicio, esta Sala no puede sino compartir el criterio cuestionado.
Tampoco puede tener acogida la petición de la defensa, referida a la posibilidad de que esa pretendida vulneración pueda tener el tratamiento propio de una atenuante por analogía, de forma semejante al criterio jurisprudencial sobre la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
En efecto, el derecho de defensa, junto al principio de igualdad, definen dos de los principios estructurales del proceso penal. En su ausencia, desaparece uno de los fundamentos que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Su vulneración no puede, en ningún caso, ser tolerada o convalidada en casación. Dicho con otras palabras, no existen vulneraciones de aquel derecho de menor intensidad, susceptibles de compensación por la vía de la atenuación analógica. O el imputado ha podido defenderse o no ha podido desplegar todas las posibilidades que ese derecho le ofrece. Y si esto ocurriera, la apreciación de una atenuante analógica añadiría un menoscabo más al círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce al imputado.
En el presente caso, esta Sala entiende que esa vulneración no se ha producido, haciendo suyo el criterio de los Jueces de instancia. De ahí la improcedencia de apreciar una atenuante analógica en los términos interesados por la defensa.
Se impone la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).
9 .- El décimo motivo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, vulneración del art. 65.3 del CP .
El acusado -se razona- es un extraneus. No es ni funcionario, ni autoridad, debiendo tener por tanto la correspondiente aminoración de la pena. Estima la defensa que la Sala de instancia invoca el art. 435.1 del CP , sin embargo, la operatividad de este precepto no excluye, desde luego, la aplicación de una regla prevista en la Parte General del Código y, en consecuencia, plenamente aplicable a las distintas formas de malversación. Además, los argumentos que emplea la sentencia para denegar la aminoración de pena, no son aceptables, pues ya han sido tenidos en cuenta para elegir el subtipo agravado, la continuidad delictiva y la propia individualización de la pena.
El motivo no puede prosperar.
Es cierto que el razonamiento de los Jueces de instancia, referido a la aplicación del art. 435.1 del CP es, cuando menos, confuso. Se contiene una mención a ese precepto de carácter marginal, en el momento de justificar las razones de la exclusión de la rebaja punitiva: "… en el caso de autos, debe anticiparse que no se aplicará el novedoso y potestativo beneficio punitivo mencionado, toda vez que las conductas de los acusados, además de tener la cobertura típica del art. 435.1º del CP , no merecen de una rebaja penal debido a la intensidad de la reprochabilidad criminal, a la permanencia en el tiempo de la actividad comisiva desplegada y a la cuantía de la distracción dineraria perpetrada ".
Desde esta perspectiva, tiene razón el recurrente cuando sostiene que su literalidad ("… las disposiciones de este capítulo son extensivas" ) no implica una exclusión per se de la regla general prevista en el art. 65.3 del CP . De hecho, tanto la malversación propia (arts. 432 a 434 ) como la impropia (art. 435 ), se configuran como delitos especiales. En el primer caso, limitado en su autoría material a autoridades y funcionarios. En el segundo, a particulares asimilados a aquéllos por alguna de las relaciones que expresa el art. 435 del CP . Pero esta conclusión no excluye, en los supuestos de malversación impropia, que puedan actuar como cooperadores necesarios o inductores otros particulares ajenos a esa relación especial con los fondos públicos y que, como tales, deban ser considerados partícipes, pudiendo verse favorecidos por la rebaja de pena prevista en el art. 65.3 del CP . De ahí que la existencia del art. 435 del CP , en modo alguno, implica una derogación de la regla general prevista en el mencionado art. 65.3 .
Por tanto, el argumento que emplea el Tribunal a quo, referido a la supuesta cobertura que ofrecería el art. 435 del CP para excluir la operatividad de la rebaja de pena, no puede ser avalado por esta Sala.
Sin embargo, sí podemos compartir el razonamiento principal referido a la exclusión de la aminoración de la pena, esto es, el carácter facultativo de la previsión que incorpora, desde la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, el art. 65.3 del CP . Sobre su naturaleza facultativa ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ). El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.
Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el Tribunal a quo, rechaza la rebaja de pena en atención a la concurrencia de otros elementos que no justifican la atenuación ("… las conductas de los acusados (…) no merecen de una rebaja penal debido a la intensidad de la reprochabilidad criminal, a la permanencia en el tiempo de la actividad comitiva desplegada y a la cuantía de la distracción dineraria perpetrada" ) .
Este razonamiento, frente a la argumentación crítica del recurrente, no implica una doble valoración del mismo hecho en perjuicio del reo. El tiempo de permanencia en la conducta antijurídica o el importe total de la sustracción -muy superior al considerable como determinante de la aplicación del tipo agravado- son elementos ponderables por el Tribunal de instancia, sin que merezcan la censura de esta Sala.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).
10 .- El undécimo motivo, también con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de hecho, aplicación indebida del art. 28.2.b) del CP .
El acusado -sostiene la defensa- no llevó a cabo un aporte sin el cual el delito no se habría cometido. Su forma participativa no puede ir más allá de la complicidad. Emiliano no tiene que ver con esos algo más de 4.000 millones de pesetas desaparecidos, sino tan solo con los 7,5 millones no justificados. El recurrente, en fin, no forma parte del organigrama del ayuntamiento. Si su conducta consistió en aportar las sociedades instrumentales que él mismo había adquirido, esa contribución fue posterior a la consumación del delito, pues el hecho describe que las cantidades fueron detraídas y sólo después se buscó la justificación contable. Por tanto, quien ayuda a un cooperador necesario es cómplice.
El motivo no puede ser estimado.
El acusado es cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos porque así lo proclama el factum. En él se describe el plan ideado con el fin de sustraer la actividad económico-contable cotidiana del Ayuntamiento de Marbella a los mecanismos jurídicos de fiscalización del gasto público. Con ese objetivo, Herminio concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social de la corporación municipal, según el ramo de actividad a que se dedicasen. Sigue el hecho histórico relatando que "… al frente de las sociedades municipales, el Alcalde sitúa como gerentes a personas de su entera confianza. Fue gerente de las sociedades Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L Hilario (fallecido el 17 de junio de 2005) y fue gerente de Planeamiento 2000 S.L. Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales".
Una vez concebida esa estrategia, "… La sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L. se constituyó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992, con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como objeto social los servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Desde un primer momento se nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a Emiliano ,, única persona que tenía acceso a las cuentas bancarias que abrió. Emiliano , abrió cuentas a nombre de Planeamiento 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco de Sabadell, Banco Urquijo, La Caixa, Banco de Andalucía y Banesto, siendo las existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Emiliano , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comenzó a trabajar para la empresa desde el 28 de mayo de 1992 y tenía a su cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial" .
También se extiende el factum a describir todo el proceso de adquisición por parte del acusado Emiliano de sociedades – Dintak S.A, Cantera PASOK, Contratas El Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A- que fueron concebidas exclusivamente como pantallas instrumentales para dar una cobertura aparente a los gastos imputados a las cuentas públicas del Ayuntamiento de Marbella, que llegó a ser privado de cantidades próximas a los 4.000 millones de pesetas.
El acusado -que pudo haber sido condenado como autor material de un delito de malversación impropia del art. 435.1 del CP – ha sido reputado por el Tribunal a quo como cooperador necesario. Y es que su aportación al plan de descapitalización del Ayuntamiento resultó decisiva, hasta el punto de que él fue designado gerente de una de las empresas sobre la que se apoyaba esa estructura paralela – Planeamiento 2.000 S.L-, y él fue el adquirente de las sociedades instrumentales que se pusieron al servicio de una facturación manifiestamente irregular.
Resulta de innecesaria cita la jurisprudencia de esta Sala que ha venido reiterando que la complicidad se define por una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 371/2006, 27 de marzo y 699/2005, de 6 de junio ).
El carácter relevante de su contribución es manifiesto. De nuevo la defensa, en su legítimo afán por degradar la participación del acusado, trae a colación el argumento cuantitativo, basado en el hecho de que la sociedad ligada a Emiliano sólo dejó de justificar 7.500.000 pesetas. Con ese razonamiento se olvida -no ya la participación que el factum establece respecto del importe total de la sustracción, cifrada en 4.000 millones de pesetas-, sino la idea misma de que sustraer una pequeña cantidad de dinero, si se compara con el total de lo defraudado, no convierte en cómplice al beneficiado.
El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
11 .- El décimo segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho en la determinación de la pena, por aplicación indebida de los arts. 65.3 y 63 del CP .
La doble condición que concurre en el recurrente, extraneus y cómplice, debería llevar a una doble rebaja de pena, en aplicación de los preceptos que se dicen erróneamente excluidos por el Tribunal a quo.
El motivo no merece acogida.
La doble rebaja punitiva que reivindica la defensa sería claramente procedente en el caso en que el acusado hubiera sido condenado como cómplice y la Sala de instancia hubiera estimado pertinente aplicar el art. 65.3 del CP. Sin embargo, ninguna de las dos circunstancias concurre en el presente caso, como ya hemos tenido ocasión de razonar a la hora de justificar el rechazo de los motivos décimo y undécimo.
Obligada resulta la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
12 .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , aduce la defensa un error de derecho, derivado de la aplicación del art. 74.2 del CP , al haberse producido la condena por delito continuado, sin que concurran los presupuestos objetivos ni subjetivos para tal figura.
Existe una única infidelidad como gestores que ha sido mantenida en el tiempo, pero de ese mantenimiento no se puede ni se debe deducir la continuidad.
El motivo no puede aceptarse.
Es posible que la práctica haya extendido el concepto mismo de delito continuado más allá de lo deseable. Sin embargo, en el presente caso, la procedencia de aplicar esta figura jurídica, prevista en el art. 74 del CP , no se debe hacer depender, tanto de la unidad que anima los distintos actos de infidelidad, cuanto de la descripción de la acción típica que efectúa el art. 432.2 del CP. Y en el tipo objetivo se incluye una acción que consiste en sustraer o consentir que otros sustraigan. De ahí que, más allá de los límites impuestos por el concepto de acción natural, cuando son varias las acciones típicas ejecutadas, expresivas de un propósito unitario, la figura del delito continuado resulta de obligada aplicación.
No ha existido, pese a la argumentación de la defensa, unidad de acción. El concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica.
No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia, de la que nos hacíamos eco en la STS 213/2008, 5 de mayo. Allí recordábamos cómo la STS 25 de junio de 1983 (RJ 1983/3583 ) señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.
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