5.- Este último precepto se encuadra en el título relativo a las torturas y otros delitos contra la integridad moral y supone, por lo general, infligir tratos degradantes que menoscaban gravemente la integridad moral de la víctima. El artículo 173 fue ampliado por L.O. 11/2003, de 29 de Septiembre , manteniéndose dentro del marco de los bienes jurídicos protegidos bajo al rúbrica de la tortura y otros delitos contra la integridad moral.
6.- El párrafo 2ª castiga a los que habitualmente ejerzan violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, extendiendo el castigo a otras conductas semejantes realizadas contra la serie de parientes que enumera a continuación. La pena se impone en su mitad superior si los actos se realizan quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
7.- El legislador no ha dudado en extender la medida de alejamiento físico e incluso visual del condenado respecto de la víctima ampliándola a la prohibición de comunicarse con ella o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, lo que se concreta en la imposibilidad de establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Una interpretación aislada, literal y puramente gramatical de este precepto nos llevaría a situaciones absurdas y difícilmente compatibles con derechos constitucionales de las personas a las que se impone la prohibición y con la naturaleza y fin de las penas y medidas de seguridad.
8.- Pero no es esta la cuestión que debemos debatir en este caso concreto. El hecho probado, además de referirse a la prohibición de comunicarse con la víctima, declara que también se le privó de la posibilidad de acercarse a la misma, lo que incumplió de manera clara y meridiana cuando se dirige a la vivienda con el ánimo de quitar la vida a su esposa. Este hecho tiene autonomía típica suficiente para configurar la existencia del delito de quebrantamiento de condena, por lo que no es necesario abundar en las matizaciones que hemos realizado respecto del alcance de la prohibición de comunicarse por cualquier medio mecánico o epistolar.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
SEGUNDO.- El motivo segundo es desconcertante y contradictorio. Por un lado, denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, lo mezcla con la presunción de inocencia y termina invocando la vulneración, por aplicación indebida del artículo 202 del Código Penal (allanamiento de morada).
1.- Da principal relieve al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley al mantener que el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que atribuye a este órgano la competencia para juzgar los delitos de homicidio y allanamiento de morada, citando en su amparo la sentencia de 26 de Junio de 2009 de esta Sala. Al mismo tiempo sostiene de manera concisa que no existe el delito de allanamiento de morada porque el acusado estaba en el convencimiento de que la vivienda ocupada por la víctima era su casa.
2.- En cuanto al primer argumento podíamos rechazarlo, como apunta el Ministerio Fiscal, por absoluta extemporaneidad e incongruencia en cuanto que ha admitido pacíficamente la tramitación por procedimiento distinto y sólo en la fase de formalización del recurso acude a la invocación del derecho fundamental. Basta con recordarle que, sin necesidad de entrar en problemas de conexidad, el legislador tiene muy claro que nunca se debe encomendar al jurado cuestiones relativas a los homicidios o asesinatos en grado imperfecto de consumación, como sucede en el caso presente en que se le condena por tentativa de homicidio.
3.- En cuanto a la creencia de que se trataba de su casa y que no existía allanamiento, choca frontalmente con los antecedentes de la causa que ponen de relieve que se produjo una situación de separación y que fue apartado del domicilio de forma explícita y comprensible para cualquiera. Ello impide admitir un error de prohibición que de forma incorrecta platea el letrado que ha redactado el recurso.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
TERCERO.- El motivo tercero denuncia la inaplicación del artículo 16.2º del Código Penal (desestimiento activo) en relación con el delito de homicidio y la consiguiente aplicación del artículo 62 del Código Penal .
1.- Reclama la exención de responsabilidad penal por el delito intentado por haber evitado voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de su ejecución ya iniciada o bien impidiendo la producción del resultado. Se basa en que la víctima no sufrió lesión alguna, lo que le lleva sin más aditamentos a sostener que desistió del resultado.
2.- El hecho probado no deja resquicio alguno para sustentar tan inconsistente tesis. La intención homicida queda reflejada de forma contundente y su falta de consumación se debió a factores totalmente ajenos a la decisión o actuación del acusado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la indebida aplicación del artículo 263 del Código Penal (daños en propiedad ajena).
1.- Admite que los bienes muebles dañados son propiedad de la víctima por haber sido adquiridos por ésta después de la separación, pero no admite que exista intención subjetiva de dañar. Invoca la escritura de propiedad de la casa en la que consta que su único titular era el acusado, que además había manifestado su propósito de divorciarse y liquidar la sociedad de gananciales.
2.- La incongruencia en el planteamiento del motivo es patente. El hecho probado, en su apartado cuarto, impide cualquier viabilidad al propósito del recurrente. La sentencia dice claramente que ante la imposibilidad de llegar físicamente hasta la víctima y dado que la policía intentaba entrar en la vivienda, comenzó a destruir todo el mobiliario adquirido por la víctima tras su separación. Existe por tanto una intención inequívoca de destruir y dañar bienes ajenos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
QUINTO.- El motivo quinto denuncia la indebida aplicación del artículo 173.2º, párrafo segundo, del Código Penal (malos tratos habituales).
1.- En este caso, la defensa no niega radicalmente los hechos pero aduce que alberga serias dudas de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal. Es decir, no existe repetición de actos que denoten violencia física o psíquica y que no existe la intención de realizarlos.
2.- El planteamiento de la cuestión se justifica por el propósito de agotar los mecanismos de defensa. Introduce el tema del non bis in idem por castigo doble de una conducta que se limita al quebrantamiento de la orden de alejamiento, pero nunca un maltrato habitual y mucho menos un dolo específico de cometer este delito.
3.- A pesar de la confusión, en el desarrollo del motivo debemos valorar una serie de datos cronológicos que pudieran sostener la tesis del non bis in idem o bien la de la vulneración del principio acusatorio. La sentencia comienza afirmando que la condena por maltrato en el ámbito doméstico tuvo lugar el 14 de Marzo de 2007 , lo que quiere decir que los hechos que la sustentan tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. Parece que a partir de esa fecha cesó la convivencia y que las comunicaciones telefónicas y postales tuvieron lugar y finalizaron el 31 de Enero de 2008. Luego hay que descartar cualquier acto de violencia física o psíquica durante ese periodo de tiempo.
4.- La sentencia, de forma absolutamente incorrecta, introduce un párrafo 5º en el que, sin precisar fechas y desconociendo u olvidando anteriores declaraciones fácticas, introduce una serie de hechos que originariamente pudieran ser constitutivos de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, pero que tienen lugar, según se dice textualmente, " desde poco después de su matrimonio e incluso tras la separación conyugal ". No se puede solventar esta cuestión con datos tan imprecisos y perjudiciales para el acusado sin determinar de forma clara y precisa, como exige la seguridad jurídica, el principio acusatorio y las garantías del derecho de defensa, los momentos en que tuvieron lugar dichos hechos. Debemos tener en cuenta que no nos dice ni la fecha del matrimonio, ni el contenido de los hechos de la sentencia condenatoria de 2007, ni los momentos en que tuvieron lugar las acciones que, sí se hubieran producido durante la vigencia de la orden de alejamiento, hubieran a su vez constituido un delito claro de quebrantamiento de condena.
5.- La sentencia, decide incluir estos hechos en un nuevo y repetido delito de malos tratos en el ámbito familiar, olvidando datos tan elementales como la fecha del matrimonio. En todo caso basta leer la declaración de la víctima para comprobar que la separación tuvo lugar ocho años antes de suceder los hechos que se están enjuiciando. De forma incongruente la sentencia admite que no hubo advertencias específicas o amenazantes los días antes de los hechos, según se desprende de las manifestaciones de la víctima.
6.- La sentencia afirma que, después de su matrimonio, incluso tras la separación conyugal, el acusado sometió a la víctima a todo tipo de desprecios y humillaciones. Éstas consistían en advertencias contra su persona, golpes frecuentes e incluso diarios, escupiéndola, tirándola de la cama e induciéndola a trabajar mientras él no lo hacía para después reclamarle el dinero o incluso reclamárselo insistentemente. Estos hechos, de carácter absolutamente inconcreto, pudieron desarrollarse, según las actuaciones, hacía más de catorce años si se sitúan en fechas cercanas al matrimonio o, si toma la fecha de la separación, ocho años atrás, según manifiesta la propia víctima.
7.- La sentencia debió tener en cuenta que no se puede imputar, tan genéricamente, unas conductas de las que el acusado no puede defenderse. Por otro lado, bastaba la lectura de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que figura a los folios 198 y siguiente. Esta resolución, como ya se ha dicho, lleva fecha de 14 de Marzo de 2007, para comprobar que la condena en ese caso se basa en hechos concretos, expresiones precisas y actos perfectamente determinados, cualidades que no existen en el relato de hecho que se introduce en el apartado 5º de los hechos probados. Por otro lado, resulta llamativo que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no le acusa fácticamente de ninguna de las conductas intemporales y abstractas que después se declaran probadas, por lo que difícilmente podía defenderse de una acusación que solo introduce la acusación particular, de forma también inespecífica, al referir que los hechos que se enjuician no son aislados, sino que con anterioridad eran continuas las amenazas de muerte e insultos y admite que alguno de los hechos fue juzgado en la sentencia antes citada. Esta falta de concreción nos lleva a estimar que se está refiriendo a conductas inequívocamente delictivas, pero juzgadas y condenadas con anterioridad, por lo que su inclusión en esta causa constituyen un flagrante bis in idem que debe ser admitido y un atentado al derecho a conocer cuáles son los hechos concretos de los que se acusa a una persona, ya que nadie los había introducido por vía de acusación. El Ministerio Fiscal retira la acusación inicial por atentado, lo mismo que la acusación particular, y nada dice sobre los hechos del apartado 5º.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
SEXTO.- El motivo sexto denuncia la infracción del artículo 617 del Código Penal (falta de lesiones) cuando en realidad lo que combate es su inaplicación.
1.- Mantiene que de los hechos no puede deducirse que estemos ante un ataque directo, activo, encaminado a causar lesión deliberadamente, como ratifica la víctima, al decir que cree que su padre no tuvo intención de causarle deliberadamente las lesiones que se describen en el hecho probado.
2.- El motivo está incorrectamente planteado ya que se aparta del contenido del relato fáctico en el que se declara de manera firme que el hijo común fue empujado por el acusado para que se apartase de la puerta tras la que se escondía el resto de la familia. Se declara probado que el hijo se resistió y el acusado forcejeo con él hasta causarle equimosis en el tórax, para cuyo restablecimiento precisó una asistencia facultativa curando siete días después y estando uno impedido para sus ocupaciones habituales. Existe, por tanto, una asistencia, lo que nos lleva a la aplicación correcta del tipo de las lesiones en su categoría de falta.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
SÉPTIMO.- El motivo séptimo denuncia la infracción del artículo 77 del Código Penal (concurso medial).
1.- Mantiene que existe un concurso de medio a fin entre los delitos de quebrantamiento de condena, delito de homicidio intentado, allanamiento de morada, daños y falta de lesiones. Pretende que todo ello se reconduzca a un castigo único de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, en su mitad superior. En este caso sería un homicidio intentado que concentraría toda la penalidad por existir un concurso medial entre figuras de delitos tan dispares.
2.- La conexión entre delitos que se derivan de una sola acción delictiva o que son medio para cometer otros tiene que basarse en la funcionalidad de la conducta medio para la obtención de un fin. Es evidente que la intención del acusado era agredir a su ex esposa con elementos que denotaban un propósito homicida como los cuchillos que portaba junto con el martillo para lo que tenía que entrar en la vivienda cometiendo un delito de quebrantamiento de condena específico por este hecho del que no ha sido acusado y, además un delito de allanamiento con la finalidad de acceder hasta la víctima para agredirla y matarla. La sentencia estima la conexión también con la falta de lesiones cuestión no sometida a debate pero no podemos admitir que se extienda la conexidad al delito de daños, a pesar del apoyo del Ministerio Fiscal, ya que la causación de los daños surgió en el momento en que comprueba que no puede llegar hasta su esposa por la llegada de la policía y como nos recuerda la sentencia, en represalia, y no en el contexto de su inicial propósito delictivo. Afirma claramente que, debido a su frustración, comienza destruir el mobiliario.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Plácido , casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por los delitos de quebrantamiento de medida cautelar, allanamiento de morada, falta de lesiones y homicidio intentado, daños y violencia doméstica habitual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
Segunda Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hellín, con el número 3/2008 contra Plácido , en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Mayo de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
Antecedentes de Hecho
1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente. Se condena por delito de allanamiento de morada como medio para cometer el delito de homicidio que resultó intentado, manteniéndose la pena de nueve años de prisión. No se puede modificar la conexidad con la falta de lesiones, y se mantiene la pena por el delito de daños.
Fallo
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Plácido del delito de violencia doméstica habitual por el que venía condenado.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Artículo IV. Titular de la acción penal
1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.
Artículo V. Competencia judicial
1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley.
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Baldomero Y Daniel , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de lo Civil y Penal, que les condenó por delito de actividades prohibidas a los funcionarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Sras. Ortega Agudelo y Gallego Rol.
ANTECEDENTES
Primero.- La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel , por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Como tales se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Los acusados, D. Baldomero y D. Daniel , mantienen desde hace mucho tiempo una estrecha relación de amistad que tiene su origen en el hecho de ser ambos naturales de la misma isla y localidad. Los Llanos de Aridane (La Palma), y su desarrollo en la circunstancia de que ambos posteriormente han fijado sus respectivas residencias en la ciudad en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.
Dicha relación de amistad ha propiciado el hecho de que D. Daniel sea el padrino de bautismo de uno de los hijos de D. Baldomero , concretamente de D. Julián .
SEGUNDO.- Además de la referida relación cuasi-familiar, el Sr. Daniel , empresario de profesión, mantiene intensas relaciones mercantiles y societarias con su ahijado, D. Julián , el cual es Consejero Delegado de muchas de las sociedades de las que es titular aquél.
TERCERO.- Por otro lado, y como consecuencia de la actividad empresarial que desarrolla D. Daniel en Las Palmas de Gran Canaria, el mismo ha entrado en contacto con D. Segismundo , al que conoce desde el año 2001 y con el que mantiene relaciones comerciales y de amistad.
CUARTO.- A principios del año 2005 el hermano de D. Segismundo , D. Luis Pablo , se encontraba en situación de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria en el marco de las Digilencias Previas nº 2.802/2004 (convertidas posteriormente en Sumario 2/2005), en donde se le imputaba la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes.
Dicha situación personal estaba pendiente de revisión ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, al haberse interpuesto recurso de apelación por la defensa del preso contra el auto que la acordaba.
QUINTO.- Conociendo D. Segismundo la amistad que unía a D. Daniel con D. Baldomero y que éste último era Magistrado de profesión y que ostentaba el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de su Sección Primera, pues ya lo había juzgado a él con anterioridad en la misma causa, primeramente pone en conocimiento de D. Daniel la situación en la que se encontraba su hermano Luis Pablo . Luego inicia una serie de maniobras tendentes a buscar, a través de su amigo, un contacto directo con el Magistrado para participarle las circunstancias concretas que rodean su caso y expresarle el deseo de que fuese puesto en libertad provisional aquél hasta la celebración del juicio oral.
Desde el primer momento D. Daniel se ofreció a D. Segismundo para colaborar en tales gestiones y para interceder por su hermano ante su amigo el Magistrado, en la medida de sus posibilidades.
SEXTO.- Así las cosas, el día 5 de mayo de 2005 el Sr. Daniel organizó una cena en la que tendrían que coincidir D. Segismundo y D. Baldomero , propiciando así un encuentro personal entre ambos. El ágape tuvo lugar en horas de la noche de ese día en el Restaurante "la Fonda de Tafira" y en él estuvieron presentes además de los dos referidos, el organizador y otras dos personas más ajenas al motivo del encuentro.
SÉPTIMO.- A primeras horas de la tarde del día 30 de mayo de 2005, D. Segismundo contactó telefónicamente con D. Daniel y le pide que concierte una nueva cita con D. Baldomero para tratar el tema de su hermano.
Cumpliendo con el encargo recibido D. Daniel llama inmediatamente a D. Baldomero y le trasmite el deseo de D. Segismundo de hablar con él, consintiendo D. Baldomero en un encuentro que quedaría pospuesto para más avanzada la tarde.
Este tuvo lugar finalmente sobre las 21,00 horas de la noche en el portal del edificio donde reside D. Baldomero , sito en la calle León y Castillo de Las Palmas de Gran Canaria, acudiendo D. Segismundo acompañado de D. Daniel . En ese momento el primero facilitó al Magistrado determinada documentación para que procediese a su estudio y valoración y le hizo ver lo injusto que a su juicio le parecía la situación de prisión en la que se encontraba su hermano Luis Pablo .
OCTAVO.- El día 10 de junio de 2005 D. Daniel y D. Segismundo mantienen una conversación telefónica en el transcurso de la cual éste pregunta a aquél si se ha producido algún avance en las gestiones relativas a la prisión de su hermano, recibiendo como contestación que las mismas se encontraban estancadas como consecuencia de la enfermedad de la suegra de D. Baldomero .
NOVENO.- El día 14 de junio de 2005 D. Daniel y D. Segismundo mantienen una nueva conversación telefónica en la qu el primero le confirma al segundo que ha hecho llegar a su amigo Baldomero la nueva documentación que le había facilitado y le transmite tranquilidad pues el Magistrado estaba haciendo todo lo que podía.
DÉCIMO.- Siendo aproximadamente las 19,00 horas del día 27 de julio de 2005, D. Baldomero llama por teléfono a su amigo D. Daniel y le comunica que al día siguiente se celebraría la vista del recurso en el que se iba a decidir sobre la situación personal de prisión provisional de D. Luis Pablo , confirmándole que la Sección de la Audiencia encargada de resolver el recurso es la que él preside.
En el transcurso de dicha conversación D. Baldomero , con pleno conocimiento de que era el Magistrado Presidente de la Sección que habría de resolver el recurso de apelación cotra el auto de prisión provisional de D. Luis Pablo y de que al día siguiente iba de presidir la correspondiente vista, dio a D. Daniel las siguientes instrucciones para que éste las transmitiera a D. Segismundo y éste, a su vez, a su Letrado:
"… dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero, que lo explique clarito y sencillo: Que lo explique de palabra pero de una forma sencilla, sin rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza en la cantidad en la que se le diga. Bueno, pero dile eso, que no se enrolle y que lo explique sencillo. Porque sí no predispone a la gente en contra, que se deje de rollos, vale".
DÉCIMO PRIMERO.- Nada más finalizar la mencionada conversación telefónica D. Daniel se puso en contacto con D. Segismundo y le transmitió las instrucciones dadas al efecto por D. Baldomero .
DÉCIMO SEGUNDO.- En horas de la mañana del día 28 de julio de 2005, encontrándose en estrados en los momentos previso a la celebración de la vista de apelación, D. Baldomero , en su condición de Presidente de la Sección, se acercó al Fiscal encargado de asistir a la vista, el Ilmo. Sr. D. Javier García Cabañas (Fiscal Antidroga), y le preguntó por la posibilidad de que la Fiscalía, modificando su criterio anterior, pidiese la libertad de D. Luis Pablo .
Ante la negativa rotunda del respresentante del Ministerio Fiscal, D. Baldomero , modificando parcialmente su inicial planteamiento, interesó del Fiscal una petición de libertad con la prestación de una alta fianza; posibilidad que fue nuevamente rechazada por el Sr. García Cabañas.
DÉCIMO TERCERO.- En el acto de la vista oral el Letrado de D. Luis Pablo , D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina, interesó la libertad de su cliente mediante la prestación de una fianza, sin importar la cuantía de la misma.
DÉCIMO CUARTO.- Finalizada la vista y en el momento de llevarse a cabo la deliberación entre los Magistrados que componían la Sala, D. Baldomero , apartándose del criterio mantenido en casos similares (gravedad del delito objeto de imputación -tráfico de sustancias estupefacientes, causantes de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia-, gravedad de la pena pedida, años en situación de busca y captura, elevado nivel económico y evidente riesgo de fuga), votó en solitario a favor de que se acordase la libertad provisional de D. Luis Pablo mediante la imposición de una alta fianza.
Como quiera que tal criterio fue rechazado de plano por los otros dos componentes de la Sala, los Ilmos. Sres. D. José Luis Goizueta Adame, que tenía asignada la ponencia del recurso, y D. Emilio Moya Valdés, no cejó en su empeño y se enfrentó a la negativa de éstos a sus pretensiones interesando insistentemente de sus compañeros un cambio de criterio, empresa en la que no tuvo éxito.
El acusado, D. Baldomero , no advirtió en ningún momento a los otros dos Magistrados de los contactos, encuentros y conversaciones mantenidos con anterioridad directa o indirectamente con D. Segismundo ".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 441 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de treinte euros (30 €), con responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones jurisdiccionales por tiempo de un año y seis meses, así como al abono de la mitad del total de las costas procesales causadas.
Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado D. Daniel , como autor por cooperación necesaria criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 441 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 65 párrafo 3º del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de cinco meses, con una cuota diaria de treinta euros (30 €), con responsabilidad presonal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión para empleo o cargo público por tiempo de ocho meses, así como al abono de la mitad del totoal de las costas procesales causadas.
Reclámese de la Magistrada instructora, una vez concluidas conforme a derecho, las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los anteriormente condenados.
Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se instruirá de los recursos a interponer contra la misma.
Póngase asimismo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Inspección y Comisión Disciplinaria) y, una vez firme, hágase saber a dicho Organismo, con resmisión de la que pudiera dictarse, en su caso, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Baldomero y Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Baldomero :
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por valoración de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, del art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.
TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos del error del juzgador.
QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 441 del Código Penal .
La representanción de Daniel :
PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 441 del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de enero de 2010.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE Baldomero
PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos en el presente recurso condena a los acusados como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios, tipificado en el art. 441 del Códiogo penal. En síntesis se declara probado que este recurrente amigo del coacusado, y también recurrente recibió una llamada telefónica en la que el acusado Daniel se interesaba sobre una apelación de la que el recurrente conocería por ser el Presidente del Tribunal en la que se tramitaba la apelación. En esa conversación grabada telefónicamente el Magistrado, recurrente en la impugnación, le dijo que comunicara al abogado que defendía los intereses procesales del tercero "dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero pero de forma sencilla, sin rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza en la que cantidad en que se le diga. Bueno dile eso, que no se enrolle y que lo explique sencillo. Porque si no predispone a la gente en su contra, que se deje de rollos, vale". A continuación se relata que el Magistrado, acusado y condenado en la causa, habló con el representante del Ministerio fiscal, interesando de éste que solicitara una fianza, y con los dos Magistrados integrantes junto a él de la Sección que debía resolver el recurso, que acordaran la libertad con fianza, extremo que fue rechazado por los dos Magistrados que formaban parte de la Sala. Esos hechos son subsumidos en la tipicidad del art. 441 del Código penal .
En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley, y refiere, como hecho lesivo a su derecho fundamental, la actuación llevada a cabo por el juzgado de instrucción nº. 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria que abrió una pieza separada de una investigación que realizaba por otro delito, no relacionado en régimen de conexión, en la que acopió datos referidos al imputado aforado, con vulneración del derecho que invoca pues, a tenor del art. 73.3 b) de la LOPJ , que previene la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas contra el recurrente. Sostiene, en definitiva, que la condición de aforado del recurrente impedía que la causa fuera conocida, en la fase de instrucción, por un Magistrado no destinado en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
El motivo se desestima. Conforme se ha venido señalando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal, el Juez legal, en el sentido del art. 24.2 C.E . equivale a "juez independiente e imparcial, establecido con las garantías constitucionales y legales, que actúa dentro de la competencia y por el procedimiento preestablecido". De ello se infiere que el derecho al juez predeterminado por la ley queda en entredicho cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (entre otras, STC 35/2000, de 14 de febrero ). Lo relevante en esta cuestión, en los términos en que se opone la impugnación, es la expresión "indebida o injustificadamente" de la sustracción competencial. En Autos consta que el Juez de instrucción nº 7 investiga unos hechos relacionados ajenos a los que constituyen el objeto de su proceso, un caso referido a concesiones administrativas conocido como "caso eólico" en el que se averigua, casualmente pues no formaba parte de su objeto, unas relaciones de uno de los investigados con el aforado. Este conocimiento tiene lugar en el mes de mayo de 2005 y el instructor acuerda formar una pieza separada en la que no se adopta ninguna medida de investigación que afecte al aforado y a la que se acopian datos que puedan dar cabal contenido a las diligencias a las que se unen, separadamente. El descubrimiento casual de unas reuniones de algún investigado con el Magistrado ahora recurrente, hace que el instructor realice diligencias que, sin suponer una investigación de la persona del aforado se comprueba si es objeto del hecho que se investiga, si alguna acción le afecta como sujeto pasivo o, eventualmente, como activo, extremo este último del que no existe, en ese momento, indicio alguno.
El conocimiento por parte de los órganos de enjuiciar a los aforados no se refiere a toda posible e hipotética intervención de los aforados en posibles hechos delictivos, sino que su condición de órgano especial respecto a los órganos judiciales ordinarios, exige que su conocimiento se restringa a la existencia de indicios de un hecho delictivo y de participación en el mismo de la persona aforada, de manera que sólo cuando existan indicios sobre un hecho delictivo y sobre la participación en el mismo del aforado, es procedente la elevación de la exposición razonada que justifique la atribución competencial al órgano encargado de la investigación y enjuiciamiento de un aforado. En este sentido una reiterada jurisprudencia ha destacado la excepcionalidad de los fueros, por lo que deben ser aplicados de forma restrictiva y una vez que existan indicios fundados de la existencia de un hecho delictivo y de la participación del aforado. Naturalmente la determinación del momento para atribuir la competencia no puede ser preciso y concreto sino que variará en cada situación concreta en función de la constatación de los indicios, de su relevancia acreditativa de los hechos y de la participación y, también, de las necesidades de la investigación que se realiza en las diligencias de las que trae causa.
En autos no consta la realización de actos de instrucción dirigidos a la depuración de una conducta penalmente relevante del aforado y cuando se reunen hechos con relevancia es cuando el instructor de otra causa con su objeto delimitado, decide participarlo al órgano al que corresponde la instrucción de hechos delictivos con aforados, para su conocimento y adopción de las medidas que correspondan, entre otra la de abrir causa contra el aforado con un nuevo objeto procesal por el Juez competente para su adopción y conocimiento.
En otro orden de cosas, y sin que suponga una desnaturalización del derecho al juez legal, sino como complemento a esa hipotética lesión, la misma, caso de que se hubiera producido, no supone una situación objetiva de indefensión ni una restricción a los derechos del recurrente, sin que en la argumentación del recurso se llegue a concretar el alcance de la lesión que denuncia, limitándose a la expresión del derecho que, en este supuesto no concurre, toda vez que ni el Juez adoptó diligencia alguna de investigación referente al objeto procesal que se incoó posteriormente ante el Juez competente, ni de los hechos de los que causalmente se tuvo conocimiento en la investigación de otros hechos pueda deducirse, claramente, los indicios que debieran aconsejar el cambio de órgano de investigación.
SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que se produce al intervenir el teléfono de Daniel , sin que existieran motivos suficientes para la adopción de la injerencia. Arguye el recurrente, en primer lugar, manifestando su perplejidad por el hecho de que los motivos para la adopción de la injerencia telefónica fueran suficientes, a juicio del Juzgado instructor y de la Sala de enjuiciamiento, y no lo fueran para la determinación del órgano competente para la investigación al tratarse de un aforado. De esta manera, arguye, la nulidad debiera acordarse pues si existían indicios de la comisión del un delito contra la administración de justicia, el instructor debería haberse abstenido y remitir la causa al órgano competente y, si no existieran indicios para esa actuación procesal, tampoco para la adopción de la injerencia.
Esa argumentación peca de cierto maniqueísmo, pues la situación no puede reconducirse a una dicotomía, o procedente o improcedente. Existen situaciones intermedias. La adopción de una injerencia, como la telefónica, no requiere que los indicios revelen con exactitud la realidad fáctica subsumible en un delito grave, sino que revelen la existencia presunta de un hecho delictivo para la que sea necesaria la investigación y la realización de concretas intromisiones en la intimidad de personas para continuar la investigación. Por otra parte la existencia de indicios de un hecho constitutivo de un delito grave puede predicarse respecto de personas, como ocurre en los hechos, que no tiene la condición de aforados que determine un órgano de enjuiciar distinto respecto a los no aforados. En la causa, el Juzgado de instrucción, que está investigando un delito contra la administración pública en torno a la contratación de parques eólicos, toma conocimiento por la policía que investiga y que da cuenta semanalmente al Juez instructor, de una cena a la que asisten diversas personas, entre ellas el recurrente, y se trata de averiguar si en torno al recurrente se están produciendo actividades delicitivas para lo que el Juez autoriza una intervención telefónica para realizar esa indagación, manteniéndose las diligencias en secreto, para no entorpecer la investigación que se realizaba. Hasta ese momento no existe ninguna imputación contra el aforado respecto a quien lo único que indiciariamente relevante es su presencia en una cena a la que asisten otras varias personas que sí eran investigadas en el delito contra la administración pública, loq ue puede integrar el presupuesto de una investigación pero no la remisión de una diligencia a un órgano de aforamiento por unos hechos que no son indiciariamente relevantes de participación por el aforado en el hecho delictivo.
Por otra parte el puramente control judicial de las medidas de investigación en curso, la dación de cuenta desde la investigación judicial al Magistrado instructor permiten, en la función de investigación en que se desarrollan los hechos, considerar fundados las prórrogas acordadas.
TERCERO.- En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del motivo se apoya en la nulidad de la intervención telefónica y en la inexistencia de una actividad probatoria sobre la correspondencia de las voces que mantuvieron la conversación sobre la que se apoya la subsunción, anteriormente transcrita con las de los acusados.
El motivo debe ser desestimado. La intervención telefónica no adolece de los defectos que el recurrente expresó en el anterior motivo de oposición, por lo que la injerencia, correctamente dispuesta, puede ser objeto de valoración. Por otra parte, el contenido de la conversación transcrita en el hecho probado y sobre la que se ha aplicado el precepto penal, ha sido objeto de acreditación por las testificales de los propios acusados, particularmente las declaraciones del coimputado al tiempo de la instrucción de la causa, las declaraciones de los policías que intervinieron en la causa en su investigación, y otros aspectos relacionados con ellas, por las testificales oídas en el juicio oral, la de los funcionarios policiales que investigaron, y las de los Magistrados que intervinieron en la apelación en la que se desarrollaron los hechos objeto de la investigación. Hubo actividad probatoria por lo que el motivo se desestima. La realidad de la conversación y de los interlocutores en la misma es un hecho que resulta acreditado desde la propia realidad de la intervención telefónica del recurrente Daniel y el propio contenido de la conversación y las relaciones personales entre ambos acusados en el hecho.
CUATRO.- Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Pretende el recurrente acreditar el error del tribunal de instancia al trascribir la conversación en la que el recurrente se dirije al coimputado para que a su través indique a una tercera persona y su abogado el comportamiento que ha de seguir ante el órgano jurisdiccional en la vista de apelación en la que se iba a conocer el recurso interpuesto en materia de libertad. Concretamente, con la designación de cinco documentos presentados al tribunal de la apelación o al Juzgado de instrucción, pretende acreditar que la explicación sobre el origen del dinero intervenido y el ofrecimiento para satisfacer una fianza para obtener la libertad era un hecho anterior a la "recomendación" del recurrente.
El motivo se desestima. La frase que se detaca en el hecho probado, fruto de la conversación entre los coimputados es una frase que resulta de una actividad probatoria practicada en el juicio oral y sobre su contenido ningún error cabe declarar. Cuestión distinta es la relevancia de esa frase en la subsunción en el art. 441 del Código penal , pero esa cuestión es ajena al error de hecho que plantea el recurrente. Los documentos que se designa no permiten acreditar el error que el recurrente plantea, pues su realidad, en los términos que aparecen en el hecho probado ha sido acreditado en el enjuiciamiento. Lo que pretende el recurrente no es una cuestión de hecho, sino de derecho, que analizaremos en el siguiente motivos de oposición.
QUINTO.- Por error de derecho denuncia la errónea aplicación del art. 441 del Código penal . Entiende el recurrente que su conducta se situó dento de un comportamiento socialmente adecuado y que el Magistrado no perdió su imparcialidad. Gran parte de la argumentación que desgrana se apoya en el voto particular de la sentencia y también, en que el hecho probado no describe una labor de asesoramiento que exige la tipicidad del art. 441 del Código penal . El motivo será estimado.
El artículo 441 del Código penal condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.
El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre ), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.
Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.
Señalado lo anterior comprobamos los hechos probados para examinar la aplicación del tipo penal a los mismos. En estos se manifiesta que el recurrente expresó al coimputado, para que se lo dijera al abogado que iba a intervenir en una apelación ante la sala de la que formaba parte y presidía, una serie de consejos sobre la actuación profesional a desarrollar en la vista.
El contenido del pretendido asesoramiento "dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas … que ofrezca una fianza …", carece de relevancia suficiente para rellenar la tipicidad del delito del art. 441 del Código penal . Es obvio que el asesoramiento típico no puede reservarse a planteamientos originales o a construcciones jurídicas singulares, pues un entendimiento tan restringido del contenido típico haría de imposible realización el tipo penal en el ámbito de la aplicación del derecho, máxime cuando la acción se desarrolla con respecto a un Letrado con años de ejercicio profesional. Pero tampoco podemos integrar el elemento típico "asesoramiento" con las banalidades referidas a la conveniencia de la brevedad y claridad en el mensaje a verter en una vista oral, ni el ofrecimiento de fianza, pues ese extremo aparece anteriormente ofertado y, por otra parte, es una practica habitual en el cuestionamiento de las medidas cautelares de contenido personal. Entre un asesoramiento de planteamiento original y los consejos irrelevantes, existe una situación intermedia que permite la tipicidad del art. 441 del Código penal .
El Ministerio fiscal, en su informe, y la sentencia impugnada afirma la tipicidad del art. 441 del Código penal no tanto en el contenido del asesoramiento, sino en el hecho posterior de intentar convencer al representante del Ministerio fiscal y, posteriormente, a los dos integrantes del tribunal, sobre la conveniencia de solicitar y adoptar, respectivamente, una prestación de fianza para obtener la libertad. Ese planteamiento es erróneo, pues el art. 441 del Código penal tipifica el asesoramiento y no la influencia en otros. Esa influencia podrá merecer otra tipificación en el Código o en una responsabilidad disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441 Cp para el que lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe tener un contenido relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al contenido esencial de la función pública que se realiza. Desde esta perspectiva la expresión de la conveniente brevedad y claridad en la expresión de la pretensión, así como el ofrecimiento de una fianza, no afecta al contenido esencial de la función y no integra el concepto típico de asesoramiento.
RECURSO DE Daniel
SEXTO.- Su único motivo de oposición coincide con el opuesto en quinto lugar por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos al anterior fundamento para su estimación.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Baldomero y Daniel , contra la sentencia dictada el día 15 de abril por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de actividades prohibidas a los funcionarios, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
Segunda Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.
La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel , por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de Hecho
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos interpuestos por Baldomero y Daniel .
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero y Daniel del delito de actividades prohibidas a los funcionarios del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a sus recursos causadas en la instancia .
De esta resolución dese traslado al Consejo General del Poder Judicial a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Artículo Vl. Legalidad de las medidas limitativas de derechos
Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.
Artículo Vll. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal
1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO
De éste artículo se debe tener en cuenta la siguiente norma:
ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.
Artículo Vlll. Legitimidad de la prueba
1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO
Es necesario tener en cuenta los siguientes artículos de este código:
ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;
b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;
c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;
d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;
e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;
f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;
g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;
h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;
CORTE CONSTITUCIONAL.
Aparte en rojo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante comunicado de prensa de fecha julio 12 de 2007, expediente D-6554 y sentencia C-516/07. Magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.
i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;
j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.
ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.
Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425
– La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591-05, mediante Sentencia C-1154-05 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
– Aparte EN AMARILLO declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.
Texto original de la Ley, publicada en el Diario Oficial No. 45.657, de 31 de agosto de 2004:
ARTÍCULO 16. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.
ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.
Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425
– Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO
Artículo 13º.- (Legalidad de la prueba).- Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código.
No tendrá valor de prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10815/2009-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Emilio y Dª Jacinta , contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala 8/2008, correspondiente al Sumario nº 4/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes, representados por los procuradores D. Jorge García Zúñiga y D. Pablo José Trujillo Castellano, respectivamente; y, como parte recurrida D. Julio , y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes
ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona incoó Sumario con el nº 4/2007, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de abril de 2009, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Jacinta como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la justicia, a la pena de prisión de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1.250 € con responsabilidad personal subsidiaria de dos días y al pago de un tercio de las costas procesales.
Condenamos a Emilio como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 5.000 € y al pago de un tercio de las costas.
Absolvemos a Julio del delito contra la salud pública de que venía acusado.
Acordamos el comiso del teléfono marca Motorola intervenido a Jacinta y de los teléfonos móviles intervenidos a Emilio . Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida" .
2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Único.- Sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de Jacinta , nacida el 1 de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio , nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio , nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002 , sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .
En el equipaje de Jacinta , que había sido facturado en Madrid a nombre de Julio , se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3.
La sustancia había sido entregada a Jacinta en Madrid por Emilio , para su transporte a Tenerife.
En el momento de su detención Jacinta tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 €" .
3º.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Emilio y Dª Jacinta , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13-5- 09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-6 y 2-7-09, los procuradores Sres. García Zúñiga y Trujillo Castellano, en la representación que ostentaban, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:
D. Emilio .-
Primero: por vulneración del derecho constitucional a la presunción deinocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .
Segundo: por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 al 377 CP .
DÑA. Jacinta .-
Primero: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley del art. 14 y 24 CE .
Segundo: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por denegación de prueba.
Tercero: por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 66.1 CP .
5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-10-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
6º.- Por providencia de 22-12-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 19-1- 2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE D. Emilio :
PRIMERO. – El primer motivo se interpone por vulneración del derecho constitucional a la presunción deinocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .
1. El recurrente critica los elementos probatorios que la sentencia ha estimado de cargo y la pena que le ha sido impuesta a la coacusada (5 años) en relación con la que a él (9 años) le ha correspondido. Y así considera que la declaración en el acto de la Vista de la coimputada carece de credibilidad por haberla variado con arreglo a las anteriormente prestadas y porque es inverosímil la versión que da, y en virtud de la cual la Sala absuelve al coacusado Julio Y en cuanto a la corroboración producida través del "sms" que se dice enviado por el recurrente a la coimputada, con el número de reserva del vuelo de ida y vuelta, entiende que constituye una infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, sin que, por otra parte, conste en los autos, pues no se levantó acta de ello en el atestado
2. El motivo esgrimido, viene a suponer -como tantas veces hemos dicho- combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).
Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).
3. Es evidente que el recurrente no denuncia la ausencia de actividad probatoria bastante, practicada con las debidas formalidades y garantías para el afectado, sino que ataca frontalmente la valoración que ha llevado a cabo el tribunal de instancia, racionalmente y dentro de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas.
La Sala a quo en su fundamento de derecho primero especificó que "la acusada Jacinta reconoció desde el inicio de las actuaciones -y ha reiterado también durante la Vista oral- que la cocaína intervenida por la policía en el aeropuerto sur de Santa Cruz de Tenerife en su maleta -facturada a nombre de Julio – estaba siendo transportada por ella desde Madrid a cambio de dinero . Manifestó que la droga le había sido facilitada en Madrid por Emilio , quien también le había gestionado los pasajes; que no supo que Emilio iba a viajar en el mismo avión hasta que lo vio en el aeropuerto de Barajas y después en el avión, por lo que supuso que pretendía vigilar que el transporte se ejecutaba correctamente.
Asimismo, facilitó a la Policía el acceso a su teléfono móvil, en el que había un mensaje SMS enviado desde el teléfono intervenido a Emilio y en el que se le informaba de un localizador de vuelos".
Y en cuanto a la objeción sobre la licitud del acceso al mensaje corroborador de la declaración anterior, sin autorización judicial, la Sala de instancia sale al paso de ello, negando la ilicitud, con arreglo a la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, diciendo que conforme al criterio de finalización de la comunicación , "la jurisprudencia ha venido considerando que no existe intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones (sino intervención en el derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por la Policía a una carta abierta que el detenido llevaba consigo en el momento de la detención (STC 70/2002, de 3 de abril ); examen por la Policía de la pantalla de un teléfono fijo para identificar una llamada entrante o comprobación de la memoria del aparato (STS 3-3-2000 ); examen de los mensajes SMS registrados en un teléfono móvil intervenido (SSTS 27-6-2002, 30-11-2005 ); examen del registro de llamadas de un teléfono móvil (SSTS 25-9-2003, 25-7-2003 y 30-11-2005; STC 56/2003, de 24 de marzo )".
Añadiendo que "la anterior doctrina ha sido matizada por el Tribunal Constitucional con relación a supuestos de acceso a listado de llamadas de teléfono grabadas en teléfonos móviles intervenidos. En la STC 230/2007, de 5 de noviembre , ha declarado que estas actuaciones son análogas a los supuestos de cesión de listados de llamadas o de utilización de dispositivos técnicos para registrar la identidad de los comunicantes -supuestos de recuento o comptage – y ha estimado que se trata de actuaciones que requieren de una autorización judicial previa o del consentimiento previo del afectado, es decir, ha considerado que se trata de intervenciones que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 CE ). Sin embargo, en el supuesto objeto de este procedimiento no se trató del examen de un listado de llamadas, sino del examen del contenido de mensajes SMS ya recibidos anteriormente y conservados voluntariamente por la interesada, que prestó su consentimiento para que la Policía examinara el contenido de la memoria de su terminal".
Y también indica que "en este punto es preciso subrayar que Jacinta se dispuso desde un principio a colaborar con la Policía para el esclarecimiento de los hechos, y que prestó su consentimiento para que fuera examinado el contenido de su teléfono móvil. Ni la Sra. Jacinta ni su abogado defensor cuestionaron en ningún momento que el consentimiento no hubiera sido prestado libremente. La defensa del Sr. Emilio insistió en la Vista oral que tal consentimiento carecía de validez, al haber sido prestado sin presencia de abogado. Sin embargo, la presencia del abogado defensor solamente habría sido necesaria para recibir declaración a la detenida, para someterla a una diligencia de reconocimiento (art. 520.1.d LECr .) o para la realización de un registro domiciliario (SSTC 252/94, 196/87; SSTS 14-3-2006, 14-3-2000, 4-11-2002, 2-7-1993 ). Por el contrario, la prestación de consentimiento por parte del titular para el examen del contenido de los mensajes registrados en una terminal de teléfono móvil no requiere de asistencia letrada. En realidad, y como ya se indicó, la jurisprudencia ha considerado que este tipo de diligencias pueden ser practicadas, en determinadas circunstancias, directamente por la Policía (SSTS 30-11-2005, 25-9-2003, 27-6-2002; STC 70/2002, de 3 de abril ). Y, en todo caso, la prestación de consentimiento por parte del afectado excluye la relevancia de la intervención (STC 230/2007, de 5 de noviembre )".
Y concluye la Sala a quo diciendo que "existe otro elemento que permite corroborar la declaración prestada por la coacusada Jacinta : la existencia de mensajes SMS grabados en el teléfono móvil del Sr. Emilio , y que contenían los datos personales de Jacinta y Julio , y que le habrían permitido gestionar las reservas de vuelo de estos (como declara también Jacinta ).
También en este caso se trata de un supuesto de acceso al contenido de una comunicación que, como tal, ya había terminado -se trataba, como se ha dicho, de un mensaje antiguo que contenía datos personales de Jacinta y Julio -; el acceso se llevó a cabo como diligencia de investigación de la posible comisión de un delito contra la salud pública; se trataba de una actuación necesaria, pues resultaba imprescindible recabar elementos corroboradores de la declaración de Jacinta , que ya había manifestado a la Policía que Emilio era la persona que le había facilitado la cocaína para poder resolver sobre la necesidad o no de adoptar medidas contra el citado Sr. Emilio . Es decir, se trataba nuevamente de una actuación que, si bien suponía una injerencia en la esfera del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ) del afectado, resultaba necesaria y proporcionada a los fines de la investigación (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ) y disponía de la habilitación legal ofrecida por los arts. 282 LECr ., 11.1 LOFCS , 14 LO 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ).
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