Código Procesal Penal Peruano del 2004 (página 6)

Al igual que en el supuesto anterior, el Sr. Emilio prestó también su consentimiento para que los agentes de Policía examinaran el contenido de su teléfono. En el acto del juicio oral, el agente que manifestó haber leído personalmente los mensajes declaró al Tribunal que lo hizo después de que, tanto la Sra. Jacinta como el Sr. Emilio , hubieran consentido; y el propio Sr. Emilio declaró en la Vista oral -a preguntas del Ministerio Fiscal– que había estado conforme con que la Policía examinara el teléfono. El agente de Policía que declaró al respecto, manifestó que cuando los acusados se encontraban en las dependencias policiales del aeropuerto pudo ver que el Sr. Emilio intentaba ocultar la tarjeta SIM de su teléfono móvil en uno de sus calcetines, lo que evidentemente alimentó sus sospechas; y que le preguntó si accedía a mostrarle el contenido del teléfono, a lo que aquél contestó afirmativamente, tras lo cual volvió a colocar la tarjeta en el teléfono e introdujo el número personal de acceso. Es decir, la diligencia no solamente estaba amparada por el art. 282 LECr ., sino que en este caso se trató además de un mero acceso a mensajes antiguos conservados por el interesado, realizado con el consentimiento del mismo".

A todo ello tan sólo cabe añadir que la actuación policial se produjo en el contexto de una investigación policial que tenía por objeto la averiguación de un delito de especial gravedad, como es un delito contra la salud pública, que el examen de los teléfonos era una diligencia imprescindible para su esclarecimiento y corroboración de las declaraciones efectuadas, con lo que era necesaria y proporcionada para el lícito fin perseguido, y se encontraba además habilitada legalmente, conforme a los arts. 282 LECr., 11.1 LOFCS, 14 LO 1/1992 , de Protección de la Seguridad Ciudadana (Cfr. SSTS de 27-6-02, 25-9-03 ó 30-11-05 ).

Debiendo destacarse que la prestación del consentimiento expreso por los interesados -lo que obra expresamente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por ambos acusados, además de manifestado por el PN NUM004 , desprovee de ilegitimidad la actuación policial de acceso al contenido de los mensajes sms contenidos en los terminales telefónicos móviles de los acusados.

Además, a diferencia de lo que señala el recurrente, en el propio atestado (fº 8) hay constancia de la ocupación, además de las maletas con la droga, a Jacinta (fº 5) de un teléfono móvil marca Motorola de la compañía Movistar; y a Emilio (fº 6) de dos teléfonos móviles, uno Samsung de la Compañía Orange, y otro Nokia de la Compañía Motorola; y (fº 8) que en teléfono móvil, marca Samsung, propiedad de Emilio existen dos mensajes de texto, en los que viene indicada la filiación completa de Jacinta y de Julio , junto a su DNI; y que (fº 9) en el teléfono propiedad de Jacinta figura un mensaje enviado desde el teléfono NUM005 , que resultó ser uno de los teléfonos de Emilio , en concreto el de la marca Samsung, en el que se le envía el localizador de vuelo NUM006 de la compañía Spanair.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 al 377 CP .

1. Se alega que el recurrente no ha realizado ninguno de los elementos objetivos ni subjetivos que exige el tipo aplicado, falta el dolo y, no habiéndosele ocupado nada, no hay pruebas de que traficara con la droga.

2. Parece que el recurrente, a pesar del enunciado del motivo, al referirse a la prueba, insiste en el motivo anterior. En tal aspecto el motivo habrá de ser desestimado conforme vimos más arriba. Si nos centramos en la subsunción, la desestimación igualmente se impone, en tanto que el factum de la sentencia de instancia acoge una narración que comprende todos los elementos integradores del delito estimado.

Así se narra que "sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de Jacinta , nacida el 1 de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio , nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio , nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002 , sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .

En el equipaje de Jacinta , que había sido facturado en Madrid a nombre de Julio , se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3.

La sustancia había sido entregada a Jacinta en Madrid por Emilio , para su transporte a Tenerife.

En el momento de su detención Jacinta tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 €" .

RECURSO DE DÑA. Jacinta :

TERCERO.- El primer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ , y se articula por vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley del art. 14 y 24 CE . Y, en íntima relación con él, el tercer motivo se articula también por infracción de ley , por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

1. Se alega, en primer lugar que existe agravio comparativo en relación con la pena impuesta al coacusado que fue condenado al mínimo de la pena prevista de prisión, a pesar de no concurrir ninguna atenuante, en contraste con la recurrente a la que, estimándose la concurrencia de dos atenuantes, rebajándosele la pena en un grado, no se le impuso en el mínimo correspondiente.

Y, a continuación, se señala que la infracción se ha producido tanto en la fijación de la pena de prisión, como en la de multa. Con respecto a la pena de prisión , porque la "colaboración con la justicia" debió entenderse como muy cualificada , teniendo en cuenta que la sentencia, en el fundamento jurídico primero, folio 5, considera activa e imprescindible para el esclarecimiento del delito la colaboración prestada; y porque además se estimó la atenuante de toxicomanía, de modo que debió rebajarse la pena en dos grados.

Y, con respecto a la pena de multa , porque también debió haberse rebajado en uno ó dos grados la multa, conforme al art. 70 CP , fijando la misma entre 313 y 625 euros, o desde los 625 a los 1.250 euros, respectivamente.

2. El fallo de la sentencia recurrida dispone que se condena a Emilio , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , a una pena de 9 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 5.000 euros y al pago de un tercio de las costas.

Y el fundamento jurídico sexto explica, justificando las penas impuestas, que "no se dispuso de la valoración de la droga para la fijación de la multa, y que la participación de este acusado fue de mayor relevancia que la de la acusada Jacinta , simple correo de esta operación".

Igualmente, el fallo de la resolución de instancia contiene la condena de Jacinta , como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la justicia , a una pena de 5 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1.250 euros y al pago de un tercio de las costas procesales.

Y en el fundamento jurídico quinto, se justifica las penas impuestas, diciendo que "la apreciación de dos circunstancias atenuantes determina la reducción de la pena en un grado, conforme al art. 66.1.2ª CP ; y que el número y entidad de las circunstancias apreciadas excluye una rebaja mayor: en el caso de la toxicomanía, si bien la misma se considera relevante para explicar la conducta de la acusada, no tuvo una entidad suficiente como para determinar una modificación especialmente relevante de las bases de su imputabilidad; y su colaboración, si bien efectiva, se produce en un momento en el que ya había tenido lugar su identificación".

Y se añade que, a falta de valoración de la droga intervenida, habiendo reconocido la Sra. Jacinta que iba a cobrar 2.500 euros por el transporte, la pena de multa debe ser ajustada en función de tal ganancia; procediendo, en consecuencia, imponerle una pena de multa de 1.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce días.

3. De todo ello resulta la falta de razón de la recurrente. Téngase en cuenta que al coacusado se le ha impuesto la pena señalada al delito consumado de trafico de drogas, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes: la de prisión dentro del ámbito señalado por los arts. 368 y 3691.6ª y regla 2ª del art. 66 CP ; y la de multa en el duplo de la cantidad básica en que se evaluó la ganancia obtenida con la droga transportada. Por su parte, a la recurrente la Sala de instancia resolvió reducirle las penas en un grado, y con arreglo a esta legítima decisión tomada ex art. 66.1, regla 2ª , conforme al art. 70 CP se han aplicado correctamente, tanto la pena privativa de libertad, como la de multa, coincidiendo esta última en su cuantía (cuatro veces inferior a la impuesta al coacusado) con los límites reseñados más arriba por la propia recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo, se formula el motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías , y por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por denegación de prueba, habiéndose vulnerado el derecho de defensa.

1. Se reprocha que se denegó la prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, consistente en el informe psicológico y psiquiátrico de personalidad y carácter de la acusada, y en concreto su personalidad, el trastorno de su voluntad, el grado de voluntariedad de sus acciones en momentos de descompensación terapéutica, unido al consumo de drogas, a llevar a cabo por el equipo de psicólogos y psiquiatras forenses, determinando las cantidades diarias de consumo, si presenta lesiones en las fosas nasales y zona lacrimal, la longevidad del consumo y si de tal consumo se producen alteraciones psíquicas o de su voluntad o conocimiento. Tal prueba iba encaminada a demostrar la eximente del art. 20.1 CP de alteración psíquica debido al consumo de drogas; y subsidiariamente la atenuante del art. 21.1 y 2 CP , con lo que se podía haber reducido la pena hasta en dos grados.

2. Por lo que se refiere a la denegación de la prueba , esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007 , de 31 de octubre, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28 de noviembre ). E igualmente, que el art. 24 CE , sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa" y que los arts. 656 y 792.1 LECr. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y concluyendo resumidamente que:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Pero tampoco hay que olvidar que, a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Y dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria , es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS de 9-2-95 y 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 8-11-92 y 15-11-94 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS de 17-1-91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS de 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Por lo que se refiere a la indefensión , ésta consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

3. En el caso que nos ocupa, la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, efectivamente propuso la prueba que reseña el motivo, aunque, proponiendo también de modo alternativo, que la misma fuera llevada a cabo, en su caso, por el médico-forense. El auto de la Sala de instancia de 28-1-09 , exceptuó de la declaración de pertinencia de las pruebas solicitadas, entre otras, la "pericial psicológicopsiquiátrica", por su "imposible práctica y por su improcedencia en el actual momento procesal, cuando debieron haberse interesado y realizado en la fase de instrucción". Y al respecto, debe tenerse en cuenta que la detención de la acusada se produjo en 14-7-07, y que la solicitud de la referida prueba se produjo cuando se presentó el escrito de defensa en 27-10-08, aproximadamente unos quince meses después; igualmente que en ese momento ya obraba en autos (fº 24 a 35) todo el historial de asistencia de la acusada desde el momento de la detención, y el informe del médico- forense de fecha 16-7-07 (fº 88 y 89) donde se precisa que la detenida refiere -ya entonces- tratamiento de deshabituación con metadona desde hace 7 meses, con dosis diaria de 40 y recogida semanal. La falta de actualidad de la petición probatoria resulta más que evidente, y el Tribunal hizo bien en rechazarla dada su extemporaneidad.

Por otra parte, sin que conste incidencia o petición alguna de parte al respecto, a propuesta del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, se incorporó en la Vista del juicio oral como documental, y como tal se tuvo por reproducido -sin objeción de parte alguna- el referido historial terapeútico y el informe del médico-forense de fecha 16-7-07, donde se precisa lo que más arriba se ha hecho constar, habiendo sido todo ello objeto de valoración por la Sala, tal como hizo constar en su fundamento jurídico cuarto, agregando que el servicio médico penitenciario había confirmado la incorporación de la acusada a un programa de control de consumo de tóxicos (metadona), así como el recurso voluntario de la interesada a una pauta progresiva de reducción, y, en definitiva su participación en un programa de deshabituación.

A la vista de todo ello, no cabe dudar de la pertinencia de la denegación acordada por la Sala a quo , y no apreciándose indefensión alguna producida por tal resolución, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de D. Emilio y Dª Jacinta , haciéndoles imposición de las costas causadas por su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Emilio y Dª Jacinta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 13 de abril de 2009 , en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Artículo IX. Derecho de Defensa

     1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

     2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

     3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

Es necesario tener en cuenta los siguientes artículos de este código:

ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

CORTE CONSTITUCIONAL.

Aparte en rojo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante comunicado de prensa de fecha julio 12 de 2007, expediente D-6554 y sentencia C-516/07. Magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591-05, mediante Sentencia C-1154-05 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

– Aparte EN AMARILLO declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

Texto original de la Ley, publicada en el Diario Oficial No. 45.657, de 31 de agosto de 2004:

ARTÍCULO 16. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.

ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO

Artículo 8º.- (Defensa material).- El imputado, sin perjuicio de la defensa técnica, tendrá derecho a defenderse por sí mismo, a intervenir a todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas.

Artículo 9º.- (Defensa Técnica).- Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable.

La designación del defensor se efectuará sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultado el imputado, no lo elige o el elegido no acepta inmediatamente el cargo, se le nombrará de oficio un defensor.

Artículo 10º.- (Intérprete).- El imputado que no comprenda el idioma español atendrá derecho a elegir un traductor o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con los recursos suficientes, se le designará uno de oficio.

Artículo 11º.- (Garantías de la víctima). La víctima podrá intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en este Código, tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso, a impugnarla.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de Emiliano , Herminio y Marcial , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo número 5/2008 procedente del Juzgado Central de Instrucción número 6, procedimiento abreviado nº 76/2001, por los delitos continuado de malversación de caudales públicos y continuado defalsedad documental , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, que en día de la vista impugnó los motivos de los recursos, y se ratificó en su informe; los recurrentes representados por los Procuradores y los Letrados Sres. Sanz Arroyo, Sr. Oliva García, Sr. De la Cruz Ortega y Sr. Ollé Sesé, la Procuradora Sra. Díez Espí, el Sr. Choclán Montalvo, en defensa de PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS y RANCHO VALDEOLIVAS, S.A., la Procuradora Sra. Díez Espí y el Letrado Sr. Jiménez de Parga Maseda en defensa de Herminio , y la parte recurrida Penélope , Luis María y Agapito , representados por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero y los Letrados Sres. Huelin Bejarano y Sánchez González. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 6, incoó procedimiento abreviado número 76/2001, ante la posible comisión de los DELITOS CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, en cuyo procedimiento han actuado como acusados: A) Marino , Laura , Saturnino , Emiliano , Herminio , y Marcial . Como RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIAS: B) HEREDEROS DE Abilio , Conrado y Ana , como hijos y supuestos herederos de Hilario , PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A., y RANCHO VALDEOLIVAS S.A., y una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 23 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Llegada del G.I.L. al Ayuntamiento de Marbella y creación de sociedades mercantiles municipales.

El 15 de junio de 1991 accede a la Alcaldía del Municipio de Marbella (Málaga) Abilio (fallecido el 14 de mayo de 2004), a través de la formación política G.I.L. (Grupo Independiente Liberal), que obtiene la mayoría absoluta de Concejales.

Desde el principio de su actuación política, Abilio es aconsejado por el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado de profesión, que venía prestando sus servicios de asesoramiento y de defensa jurídica al Sr. Abilio desde varios años antes de acceder éste a la Alcaldía.

Herminio concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz. Pero la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar el propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse.

Desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de decisiones políticas de dicha localidad, Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos controles, en cuanto a su estructura, funcionamiento y gestión, sustituyendo los controles administrativos por la existencia de las auditorias que realiza Armando , actualmente fallecido, a modo de una fiscalización posterior, cuando ya los fondos públicos habían sido detraídos en cada ejercicio económico.

La contabilidad de las sociedades era elaborada y supervisada por el asesor fiscal Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se desplazaba periódicamente desde Madrid a Marbella, ocupando durante sus estancias en esta última ciudad un despacho en el Club Financiero Inmobiliario cercano a los despachos del Alcalde Sr. Abilio y de su Asesor Jurídico Sr. Herminio , con quienes mantiene reuniones frecuentemente para solventar las incidencias que iba planteando la gestión de las sociedades municipales, especialmente en materia de aumento ficticio de los gastos supuestamente generados por éstas a fin de destinar los fondos a que ascienden aquellos irreales cargos a objetivos e intereses no públicos.

Al frente de las sociedades municipales, el Alcalde sitúa como gerentes a personas de su entera confianza. Fue gerente de las sociedades Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L. Hilario (fallecido el 17 de junio de 2005) y fue gerente de Planeamiento 2000 S.L. Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , concertados con otros funcionarios y autoridades no enjuiciados en este procedimiento, en ejecución de un plan preconcebido, llevaron a efecto durante los años 1991 a 1995 actuaciones coordinadas tendentes a desviar fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales, siendo relevantes para la detracción del patrimonio municipal los conocimientos jurídicos del primero, los conocimientos contables del segundo y la actividad empresarial del tercero.

SEGUNDO.- Particular referencia a Contratas 2000 S.L., Jardines 2000 S.L. y Planeamiento 2000 S.L.

Entre las sociedades mercantiles municipales de gestión de Marbella figuran Contratas 2000 S.L., Jardines 2000 S.L. y Planeamiento 2000 S.L.

A)La sociedad municipal Contratas 2000 S.L. se constituyó el 25 de junio de 1991 por los hermanos Socorro y Luis Francisco , con un capital social de 500.000 pesetas y cuyo objeto social era la prestación de servicios de mantenimiento en general de edificios, jardines, piscinas y zonas recreativas, así como la realización de obras y construcciones de todo tipo. Luis Francisco es Abogado y socio de Herminio y, como él, está vinculado al G.I.L., siendo nombrado administrador único de la sociedad. Desde dicho cargo no realiza ninguna actividad societaria, excepto la designación de Hilario como apoderado de la entidad el día 3 de julio de 1991. Dicha sociedad, que desde sus inicios estuvo en la esfera de influencia del G.I.L., fue adquirida en un 90 % con posterioridad por el Ayuntamiento de Marbella, en virtud de acuerdo del Pleno celebrado el 30 de agosto de 1991, siendo designado gerente el 11 de febrero de 1992 quien hasta entonces ostentaba la condición de apoderado. Más tarde el Ayuntamiento compra el restante 10 % del capital social y se incrementa sucesivamente dicho capital.

Hilario abrió cuentas a nombre de Contratas 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco de Madrid, Banco Urquijo, Banco Comercial Transatlántico, Caja Rural de Granada y Arab Bank PLC, siendo las existentes en las tres primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Hilario , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, a veces directamente y otras muchas por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajó en la empresa desde el 29 de julio de 1991 hasta el 31 de agosto de 1993 y tenía a su cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial.

a)Desde la cuenta corriente nº 200184009 del Banco Herrero, sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 24 de julio de 1991, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a') En el año 1991 salió de dicha cuenta un total de 128.381.940 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.-El propio Hilario cobró en efectivo 1 cheque al portador por importe de 12.233.658 pesetas.

2.-El administrativo-contable de Contratas 2000 S.L., Marino , a través de 3 cheques al portador, cobro en efectivo un total de 34.623.683 pesetas, que entregó al gerente.

3.-Una persona que desde el banco denominan como "el Secretario" cobró en efectivo 7 cheques al portador por un importe total de 61.699.675 pesetas.

4.-Por medio de 3 cheques (2 al portador y 1 nominativo) fueron ingresados un total de 19.824.924 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del gerente Hilario , figurando este último como única persona autorizada para operar en dicha cuenta.

b') En el año 1992 salió de dicha cuenta un total de 1.250.056.848 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.-El administrativo-contable de Contratas 2000 S.L., Marino , a través de 45 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 536.290.983 pesetas, que entregó al gerente.

2.-Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos estampados en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 13 cheques al portador por un importe total de 137.415.588 pesetas.

3.-Por medio de 2 cheques al portador, fueron ingresados un total de 25.480.358 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

4.- Fueron compensados 7 cheques bancarios al portador (de fechas 13 de marzo, 7 de abril, 21 de abril, 13 de mayo, 25 de mayo, 25 de junio y 29 de junio de 1992) por un total de 404.000.000 pesetas, en la cuenta del Banco Central Hispano, oficina principal de Marbella, nº 2911225375, cuya titular es la entidad Promociones Futbolísticas S.A., en la que ostentaba mayoría accionarial el Alcalde Abilio .

5.- Fueron compensados 6 cheques bancarios al portador (todos de fecha 24 de septiembre de 1992) por un total de 85.000.000 pesetas, en la cuenta de Banesto, urbana de Argüelles, sita en la calle Alberto Aguilera de Madrid, nº NUM002 , cuyo titular era el Alcalde Abilio .

6.-La entidad Frampar S.A., cuyo objeto social es la explotación de toda clase de juegos y cuyo Consejero Delegado era Isaac , cobró 1 cheque nominativo por importe de 21.869.919 pesetas, destinado al pago de las nóminas y otros gastos de los jugadores del club de fútbol Atlético de Marbella.

7.-La entidad Andaluza de Impresión S.A. cobró un total de 40.000.000 pesetas a través de 5 cheques al portador (todos de fecha 21 de mayo de 1992 y por importe cada uno de 8.000.000 pesetas).

c') En el año 1993 salió de dicha cuenta un total de 1.100.827.211 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El administrativo-contable de Contratas 2000 S.L., Marino , a través de 10 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 337.802.525 pesetas, que entregó al gerente.

2.- Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos estampados en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 6 cheques al portador por un importe total de 191.937.029 pesetas.

3.- Por medio de 3 cheques al portador, 2 cheques bancarios nominativos, 13 transferencias y 1 traspaso, fueron ingresados un total de 565.087.657 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

4.- La entidad Frampar S.A., cuyo objeto social es la explotación de toda clase de juegos y cuyo Consejero Delegado era Isaac , cobró por transferencia 6.000.000 pesetas, destinados al abono de las nóminas y otros gastos de los jugadores del club de fútbol Atlético de Marbella.

d') En el año 1994 salió de dicha cuenta la cantidad de 95.900.000 pesetas, a través de la transacción consistente en el cargo de 1 cheque bancario al portador que fue ingresado en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b)Desde la cuenta corriente nº 271000382 del Banco de Madrid, sucursal 7657 sita en la Avenida de Juan Carlos I bloque 1 de Estepona, abierta el 26 de diciembre de 1991, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responden a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a') En el año 1991 salió de dicha cuenta un total de 100.817.800 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- Julio cobró 1 cheque al portador por importe de 10.000.000 pesetas, a través de su ingreso y compensación en su cuenta nº NUM003 del Banco de Sabadell, oficina 244. Cheque que recibió del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella Torcuato , en pago de una deuda particular que éste mantenía con aquél.

2 .- Por medio de 5 cheques bancarios al portador de fecha 30-12-1991, fueron ingresados un total de 90.817.800 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b') En el año 1992 salió de dicha cuenta un total de 223.691.795 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1 .- Por medio de 8 cheques al portador, fueron ingresados un total de 153.691.795 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

2.- Fue compensado 1 cheque bancario al portador de fecha 30 de marzo de 1992, por importe de 40.000.000 pesetas, en la cuenta del Banco Central Hispano, oficina principal de Marbella, nº 2911225375, cuya titular es la entidad Promociones Futbolísticas S.A., en la que ostentaba mayoría accionarial el Alcalde Abilio .

3.- Fue compensado 1 cheque bancario al portador, de fecha 24 de octubre de 1992, por importe de 25.000.000 pesetas, en la cuenta de Banesto, urbana de Argüelles, sita en la calle Alberto Aguilera de Madrid, nº 850.424.273, cuya titular es la entidad Rancho Valdeolivas S.A., en la que ostenta mayoría accionarial el Alcalde Abilio .

4.- A través de 1 cheque bancario al portador, fechado el 21 de septiembre de 1992, la entidad Wellacre Limited, domiciliada en Gibraltar, cobró 5.000.000 pesetas.

c') En el año 1993 salió de dicha cuenta la cantidad de 149.699.890 pesetas, a través de la transacción consistente en el cargo de 5 cheques al portador que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

c) Desde la cuenta corriente nº 15623 del Banco Urquijo, sucursal 8203 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 49 de Marbella, abierta el 15 de junio de 1992, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella en los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1992, por medio de 17 cheques por un importe total de 241.000.000 pesetas, que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario , quien igualmente figura como única persona autorizada para operar en la misma.

*No se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de las cuentas bancarias nombradas de Contratas 2000 S.L., por un montante de 3.049.375.484 pesetas, salvo un total de 603.483.317 pesetas abonados a los trabajadores en concepto de nóminas, desglosados en 114,853.693 en 1991, 280.756.054 pesetas en 1992, 207.293.731 pesetas en 1993, 579.839 pesetas en 1994 y 39.340 pesetas en 1995. Por lo que de Contratas 2000 S.L. han sido detraídos 2.445.892.167 pesetas, equivalentes a 14.700.107,98 euros.

B) La sociedad municipal Jardines 2000 S.L. se constituyó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992, con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como objeto social el mantenimiento de zonas verdes y jardines, habiéndose modificado dicho objeto mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas de 26 de abril de 1995, ampliando el mismo a la realización de obras y construcciones de todo tipo. Desde un primer momento se nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a Hilario , única persona que tenía acceso a las cuentas bancarias que abrió.

Hilario abrió cuentas a nombre de Jardines 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco Urquijo y Arab Bank PLC, siendo las existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Hilario , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Marino , quien trabajó para la empresa desde el 20 de septiembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999 y tenía a su cargo la ordenación de facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial.

a)Desde la cuenta corriente nº 200213533 del Banco Herrero sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 17 de mayo de 1994, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a')En el año 1994 salió de dicha cuenta un total de 835.395.169 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.-Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 2 cheques al portador por un importe total de 26.589.125 pesetas.

2.-Por medio de 12 ingresos (2 cheques al portador, 9 cheques bancarios al portador y 1 transferencia) fueron ingresados un total de 808.806.044 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b')En el año 1995 salió de dicha cuenta un total de 1.201.091.216 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.-El administrativo-contable de Jardines 2000 S.L., Marino , a través de 10 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 120.702.925 pesetas, que entregó al gerente.

2.-Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 14 cheques al portador por un importe total de 301.489.816 pesetas.

3.-Por medio de 27 cheques bancarios y al portador, fueron ingresados un total de 778.898.475 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b)Desde la cuenta corriente nº 14989 del Banco Urquijo, sucursal 8203 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 49 de Marbella, abierta el 10 de marzo de 1992, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a')En el año 1992 se extrajo de dicha cuenta 4.000.000 pesetas, a través de 1 cheque al portador, que fue ingresado en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b') En el año 1993 se extrajo de dicha cuenta un total de 72.960.000 pesetas, a través de varios cheques al portador, que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura .

c') En el año 1994 se extrajo de dicha cuenta un total de 281.000.000 pesetas, a través de 11 cheques bancarios al portador, que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura .

*No se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de las cuentas bancarias nombradas de Jardines 2000 S.L., por un montante de 2.394.446.385 pesetas, salvo un total de 1.031.334.810 pesetas abonadas a los trabajadores en concepto de nóminas, desglosados en 147.236.931 pesetas en 1992, 182.738.730 pesetas en 1993, 277.304.358 pesetas en 1994 y 424.054.791 pesetas en 1995. Por lo que de Jardines 2000 S.L. han sido detraídos 1.363.111.575 pesetas, equivalentes a 8.192.465,56 euros.

C)La sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L. se constituyó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992, con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como objeto social los servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Desde un primer momento se nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a Emiliano , única persona que tenía acceso a las cuentas bancarias que abrió.

Emiliano abrió cuentas a nombre de Planeamiento 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco de Sabadell, Banco Urquijo, La Caixa, Banco de Andalucía y Banesto, siendo las existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Emiliano , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Saturnino , mayor de edad y sin antecedes penales, quien comenzó a trabajar para la empresa desde el 28 de mayo de 1992 y tenía a su cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial.

a)Desde la cuenta corriente nº 200195592 del Banco Herrero, sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 26 de agosto de 1992, Emiliano autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responden a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a')En el año 1994 salió de dicha cuenta un total de 69.975.996 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.-El administrativo-contable de Planeamiento 2000 S.L., Saturnino , a través de 6 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 32.594.498 pesetas, que entregó al gerente.

2.-Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 5 cheques al portador por un importe total de 26.906.250 pesetas.

3.-El también administrativo de Planeamiento 2000 S.L., Rogelio , a través de 2 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 10.475.248 pesetas, que entregó al gerente.

b')En el año 1995 salió de dicha cuenta un total de 38.800.000 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.-El administrativo-contable de Planeamiento 2000 S.L., Saturnino , a través de 3 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 28.800.000 pesetas, que entregó al gerente.

2.-La empresa Tecnocart S.A. cobró 1 cheque nominativo fechado el 7 de junio de 1995, por importe de 10.000.000 pesetas, en pago de servicios de cartografía efectivamente prestados.

b)Desde la cuenta corriente nº 1160017 del Banco de Sabadell, sucursal 244 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 22 de Marbella, abierta el 8 de agosto de 1992, Emiliano autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino se conoce. Así, durante el año 1994 con cargo en dicha cuenta se realizaron las siguientes transacciones, por un total de 66.000.000 pesetas, que responden a obligaciones acreditadas:

1.-El día 18 de octubre de 1994 se transfiere a la cuenta nº NUM004 de la misma entidad, cuya titular es la Abogada Penélope , la cantidad de 20.000.000 pesetas, en concepto de indemnización por la expropiación de un inmueble, cuya suma entrega dicha Letrada a sus clientes, dueños de tal inmueble, Abel y Clemente , a través de 2 cheques nominativos contra la referida cuenta corriente fechados el 21 de octubre de 1994.

2.-El día 7 de noviembre de 1994 se emiten 3 cheques bancarios nominativos a favor cada uno de Claudia , Leocadia y Marcelino , por un total de 6.000.000 pesetas (2 millones cada uno), como consecuencia de la expropiación de un inmueble propiedad de los nombrados.

3.-El día 7 de noviembre de 1994 se libra 1 cheque bancario nominativo, por importe de 40.000.000 pesetas, a favor de los hermanos Ángeles , Jose Ignacio y Alvaro , en concepto de primer abono de un total de 84 millones de la indemnización que les correspondía por la expropiación de un terreno de la propiedad de aquellos.

*No se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de la cuenta bancaria nombrada en primer lugar de Planeamiento 2000 S.L., por un montante de 98.775.996 pesetas, salvo un total de 91.112.082 pesetas abonadas a los trabajadores en concepto de nóminas, desglosados en 63.898.999 pesetas en 1994 y 27.213.083 pesetas en 1995. Por lo que de Planeamiento 2000 S.L. han sido detraídos 7.663.914 pesetas, equivalentes a 46.061,05 euros.

D)De todo lo anterior se deduce que la cantidad extraída improcedentemente de las seis cuentas mencionadas de las tres sociedades municipales de que se trata (excluyendo la última cuenta aludida), asciende a 5.542.597.865 pesetas, existiendo justificación del abono de 1.725.930.209 pesetas. Por lo que los restantes 3.816.667.656 pesetas (equivalentes a 22.938.634,59 euros) permanecen sin justificar. Dicha cifra constituye la cuantía de los fondos públicos desviados a destinos anómalos o desconocidos.

TERCERO.- Anomalías contables.

A)Para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias.

En las declaraciones complementarias del IVA correspondientes a los ejercicios de 1992 y 1993, presentadas en 1994, se incorporan unas relaciones de facturas de empresas que aparentemente han prestado servicios a Contratas 2000 S.L., cuando en la realidad no los han efectuado. Listados de facturas que se incorporan a documentos oficiales, pues los datos ficticios artificiosamente confeccionados llegan a las declaraciones mensuales y anuales del Impuesto sobre el Valor Añadido e incluso a las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades.

B)Previamente a la elaboración y uso de la falaz facturación, el acusado Emiliano , actuando como representante de su madre Raquel , en virtud de escritura de apoderamiento otorgada el 7 de marzo de 1986, adquirió en póliza intervenida por Corredor de Comercio el 25 de junio de 1993, de sus entonces propietarios, la totalidad de las acciones de las entidades Dintak S.A. (constituida el 12 de mayo de 1989 y con domicilio supuesto en la calle Abedul nº 252 de Fuenlabrada, Madrid), Cantera Nasok S.A. (constituida el 27 de octubre de 1989 y con domicilio supuesto en la calle Durango nº 46 de Madrid), Contratas El Plantío S.A. (constituida el 19 de diciembre de 1989 y con domicilio supuesto en la calle Gran Vía nº 67 de Madrid) y Contratas Peninsulares S.A. (constituida el mismo día y con idéntico supuesto domicilio que la anterior), por el precio de 250.000 pesetas cada una, aunque formalmente se hizo constar que se compraban por 10.000.000 pesetas cada una.

No consta acreditado que tales cuatro sociedades anónimas hayan mantenido actividad económica alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los números de teléfono que tienen asignados en documentos intervenidos.

C)Según la documentación tributaria cumplimentada por Contratas 2000 S.L., en los libros de contabilidad de dicha compañía se hizo figurar una simulada facturación de aquellas empresas inactivas compradas por Emiliano , a las que los acusados trataron como aparentes proveedoras de Contratas 2000 S.L.

a)En el año 1992 hicieron constar una facturación ascendente a 2.423.003.648 pesetas, desglosados como sigue: a Dintak S.A. atribuyeron una facturación por 346.567.197 pesetas; a Cantera Nasok S.A. atribuyeron una facturación por 835.546.126 pesetas; a Contratas El Plantío S.A. atribuyeron una facturación por 700.013.074 pesetas, y a Contratas Peninsulares S.A. atribuyeron una facturación por 540.877.251 pesetas.

b)En el año 1993 hicieron constar una facturación ascendente a 466.567.518 pesetas, desglosados como sigue: a Dintak S.A. atribuyeron una facturación por 49.471.859 pesetas; a Cantera Nasok S.A. atribuyeron una facturación por 167.376.348 pesetas; a Contratas El Plantío S.A. atribuyeron una facturación por 140.312.592 pesetas, y a Contratas Peninsulares S.A. atribuyeron una facturación por 109.406.719 pesetas.

c)En el año 1994, con referencia sólo al primer semestre, hicieron constar una facturación ascendente a 632.031.997 pesetas, desglosados como sigue: a Dintak S.A. atribuyeron una facturación por 451.656.782 pesetas, en cuya cantidad se incluye la suma de 430.000.000 pesetas en concepto de "facturas diciembre" del año anterior; a Cantera Nasok S.A. atribuyeron una facturación por 73.551.332 pesetas; a Contratas El Plantío S.A. atribuyeron una facturación por 59.015.514 pesetas, y a Contratas Peninsulares S.A. atribuyeron una facturación por 47.808.369 pesetas.

CUARTO.- Ausencia de responsabilidad penal en determinadas personas.

A)No ha quedado suficientemente acreditado que el administrativo-contable de Contratas 2000 S.L. y de Jardines 2000 S.L., Marino , tuviera conocimiento e interviniera en el desvío de fondos públicos que se desarrollaba en el seno de las empresas en las que desarrollaba su trabajo; como tampoco que formase parte de la trama generadora de las facturas de irregular elaboración destinadas a servir de cobertura económico-tributaria a aquella sustracción dineraria.

B)No ha quedado acreditado que el administrativo contable de Planeamiento 2000 S.L., Saturnino , tuviera conocimiento e interviniera en el desvío de fondos públicos que se desarrollaba en el seno de la empresa en la que desarrollaba su trabajo.

C)No ha quedado acreditado que Laura , esposa del que fue gerente de Contratas 2000 S.L. y de Jardines 2000 S.L., Hilario , tuviera conocimiento e interviniera en el desvío de fondos públicos que se desarrollaba en el seno de las mencionadas empresas a través de la cuenta corriente de su titularidad nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63, con domicilio a efectos de comunicaciones en la sede del Club Financiero Inmobiliario de aquella localidad, en el nº 72 de la indicada vía.

D)No ha quedado acreditado que los herederos de Abilio resultaran beneficiados con el importe de los seis cheques bancarios al portador, fechados el 24 de septiembre de 1992 y por un montante de 510.860,29 euros (equivalente a 85.000.000 pesetas), que fueron compensados en la cuenta corriente del mencionado Alcalde de Marbella, en la oficina principal del Banco Central Hispano de aquella localidad.

E)No ha quedado acreditado que los hermanos Conrado y Ana , hijos de Hilario , o la esposa de éste y madre de aquéllos, Laura , resultaran beneficiados de los reintegros dinerarios que su fallecido progenitor y esposo realizaba o mandaba realizar desde las cuentas bancarias de Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L." (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1 .- Que debemos condenar y condenamos a Herminio , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, CON CUOTA DIARIA DE 150 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de dos décimas partes de las costas procesales generadas.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Marcial , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, CON CUOTA DIARIA DE 100 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de dos décimas partes de las costas procesales generadas.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Emiliano , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, CON CUOTA DIARIA DE 50 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de dos décimas partes de las costas procesales generadas.

4.- Que debemos absolver y absolvemos a Marino , Saturnino y Laura , de los delitos de malversación de caudales públicos (los tres) y de falsedad documental (el primero) por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las restantes cuatro décimas partes de las costas procesales.

5.- Que los acusados condenados deberán satisfacer conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Marbella la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTAS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (22.938.634,59 EUROS), equivalente a TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CINCUENTA Y SEIS PESETAS (3.816.667.656 pesetas), por los perjuicios irrogados, con abono de los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

6.- Que, igualmente, debemos condenar y condenamos a la entidad PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A. al abono de la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTAS VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (2.428.088,90 EUROS), equivalente a cuatrocientos cuatro millones de pesetas (404.000.000 pesetas), y a la entidad RANCHO VALDEOLIVAS S.A. al abono de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO (150.253,03 euros), equivalente a VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 pesetas), en concepto de partícipes a título lucrativo. Cantidades que deberán devolver al Ayuntamiento de Marbella, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

7.- Que debemos absolver y absolvemos a los HEREDEROS DE Abilio , así como a Conrado , Ana y Laura de las reclamaciones dinerarias que se les venían formulando, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación" (sic) .

Tercero .- La Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección 4ª, rollo nº 5/08, procedimiento abreviado nº 76/01 procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, dictó auto de fecha 29 de enero de 2009 cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"EL TRIBUNAL ACUERDA: Que respecto a la sentencia nº 4/09 dictada por esta Sección 4ª el pasado día 23 de enero de 2009 en el Rollo de Sala nº 5/08 y notificada el mismo día, HA LUGAR a la aclaración interesada por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación popular personada. Por lo que la cuantía de la indemnización que han de satisfacer conjunta y solidariamente los acusados condenados al Ayuntamiento de Marbella (Punto 5 de la Parte Dispositiva: página 121) se eleva a VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (24.387.073,77 euros), equivalente a CUATRO MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CINCUENTA Y SEIS PESETAS (4.057.667.656 pesetas), por los perjuicios irrogados, con abono de los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno" (sic) .

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto.- La representación legal del recurrente Emiliano , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional conforme al art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo que respecta al delito de falsedad documental o a la tutela judicial efectiva. III .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de valoración racional de la prueba. IV y V .- Al amparo de los arts. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y con el art. 24.2 CE, por vulneración de la presunción de inocencia. VI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 28.2, b) CP , en relación con el delito de malversación, en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio ya que se ha condenado como cooperador necesario del citado delito sin que se haya condenado al autor principal del mismo. VII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 392 CP, delito de falsedad en documento mercantil. VIII .- Al amparo del art. 850.1 LECrim , en relación con el art. 852 y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la defensa proclamado en el art. 24.2 CE , al haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente. IX .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho de defensa, dado que el Letrado designado de oficio tuvo escaso tiempo para preparar el plenario dada la complejidad de la causa. X .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, derivada de la inaplicación indebida del art. 65.3 CP. XI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28.2 b) CP y correlativa inaplicación indebida del art. 29 CP. XII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por vulneración de los arts. 63 y 65.3 CP . XIII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 74.2 CP . XIV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.6 CP , basada en las dilaciones indebidas sufridas por el recurrente. XV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley e inaplicación indebida de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 CP , como muy cualificada. XVI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6 CP , como consecuencia de quebranto sufrido por el recurrente en sus derechos a la tutela judicial efectiva, derecho al juez predeterminado por la ley, y a un proceso con todas las garantías. XVII .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE , al haberse condenado al recurrente como responsable civil por el importe total de la cantidad defraudada.

Sexto .- El recurso interpuesto por la representación de Marcial , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.1 y 2 CE. II .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE. III .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo referente a su participación en un plan preconcebido, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 28. b) CP , (cooperación necesaria) en un delito continuado de malversación de caudales públicos de los arts. 432.2 y 435.1 y 74.2 CP. V .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28. b) CP , e inaplicación del art. 20 CP (complicidad) en relación con el delito de malversación. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 63 CP. VII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 65.3 CP. VIII .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación sin que se produzca indefensión. IX .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. X .- Al amparo del art. 849.1 CP , por inaplicación del art. 77.1 y 2 CP , a los delitos de malversación y de falsedad por los que ha sido condenado. XI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21.6 CP , al no haber aplicado este precepto como muy cualificado por haber sufrido un proceso con dilaciones indebidas.

Séptimo .- La representación legal del recurrente Herminio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 432.2 , en relación con el art. 435 del CP. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP , por aplicación indebida del art. 432.2º CP. V .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 435.1 CP , e inaplicación del art. 65.3 CP. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP , por inaplicación del art. 77.1 CP. VII .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, derivada de no haberse aplicado la atenuante analógica prevista en el art. 21.6º CP, de dilaciones indebidas como muy cualificada. VIII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28 CP , y correlativa inaplicación del art. 29 CP .

Octavo .- El recurso interpuesto por la representación de PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A. , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración de un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley. II .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada reconocidos en los arts. 24 y 120.3º CE. III .- Al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basada en documentos que evidencian el error del juzgador sin encontrarse contradichos por otros elementos probatorios. IV .- Al amparo del art. 849.1 CP , por vulneración del art. 122 CP , en relación con el art. 1277 CC. V .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender vulnerado el art. 122 del CP. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 122 CP. VII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 122 del CP .

Noveno .- El recurso interpuesto por la representación de RANCHO VALDEOLIVAS S.A. , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley, reconocidos en el art. 24.2 CE. II .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada establecidos en el art. 24 y 120.3 CE. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 122 CP , en relación con el art. 1277 CC. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 122 CP , por ausencia de sus requisitos, concretamente la ausencia del conocimiento de la comisión de un delito.

Décimo .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 22 de julio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Decimoprimero .- Por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.