Aplicación sobre las normativas laboral usadas en los Salones de Belleza (página 2)

El ante-proyecto fue elaborado por una comisión designada por el poder ejecutivo, el cual fue sometido al congreso nacional, que luego de algunas enmiendas, finalmente, lo aprobó y convirtió en Ley, después de haber sido objeto de discusión entre los representantes de los empleadores, de los trabajadores y del gobierno en largas reuniones donde la iglesia católica fungió de mediador.

Contiene numerosas innovaciones respecto al Código anterior que actualizan nuestra legislación. Recoge, la experiencia de la negociación colectiva, algunas decisiones de la corte de casación, comentario hecho por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como la experiencia de la comisión redactora.

El mismo Código de 1992, aunque contiene innovaciones, se mantiene en parte en la involución precitada. Resta a la reforma que introduce al auxilio de cesantía, el carácter de aplicación inmediata, inherente, por naturaleza, a toda Ley social y de orden público.

El procedimiento que establece es excesivamente formalista, en detrimento de la oralidad y con un cúmulo exorbitante de atribuciones a cargo de los secretarios de los tribunales. Además, en algunos aspectos constituye una involución con relación a las previsiones de la Ley 834 de 1978.

2.2.6 Formación y Prueba del Contrato de Trabajo en los salones de belleza de la Zona Céntrica Urbana de Santiago.

Los salones de belleza en Santiago, en lo que tiene que ver con el contrato de trabajo se regulan por las mismas leyes y normas que las Empresa no sectorizadas, las cuales el código de Trabajo no exige formalidades algunas para dicho contrato. Se forma por el solo consentimiento, en cuanto a la prestación y paga del servicio prestado. Pero nada impide que las partes den forma y solemnidad a su contrato. De ahí que el contrato en cuanto a la forma puede ser: verbal y escrito.

El contrato de trabajo verbal es aquel cuyas estipulaciones no constan ningún documento. Es el contrato más comúnmente empleado en nuestro medio. En cambio, el contrato de trabajo escrito es aquel cuyas estipulaciones constan por escrito. No es muy común; los empleadores rehúsan hacerlo por las pruebas que dejan, en caso de ruptura.

El contrato de trabajo es uno de los elementos de prueba, Así lo señala el Artículo 16 del Código, cuando refiere que la carga de la prueba está en manos del empleador y esto es sólo en los documentos puesto que el hecho debe ser probado por quien la acoge.

En principio, el Artículo 15 del Código de Trabajo, presume salvo prueba en contrario, la existencia de contrato de trabajo entre el que presta un servicio personal y aquel que lo recibe. Esta presunción beneficia al trabajador siempre y cuando éste demuestre que real y efectivamente prestó el servicio convenido.

Al respecto la nueva legislación laboral dominicana plantea una situación muy importante, tal como se ha expuesto anteriormente, en referencia al Artículo 16 del Código de Trabajo, "el trabajador queda liberado de la carga de la prueba, sobre los hechos que establecen en los documentos que el empleador tiene la obligación de comunicar, registrar y conservar, tales como las planillas, los carteles y el libro de sueldos y jornales."[6]

Los contratos de trabajo por su forma pueden ser escritos o verbales. Lo recomendable es que un contrato o acuerdo de esta naturaleza sea redactado por escrito, tomando en cuenta que la carga de la prueba está a cargo del empleador y que la Ley presume la existencia de éste.

Esto sólo en las relaciones de particulares. Todos los contratos de trabajo deberán ser remitidos a la Secretaría de Estado de Trabajo los tres primeros días de su formación.

El Artículo 19 indica que cualquiera de las partes puede exigir de la otra que el contrato de trabajo de manera verbal se formalice por escrito.

En los casos en que una de las partes se niegue, se le citará al Departamento de Trabajo para mediar en este sentido; si no se llegase a un acuerdo, éste será sometido al Tribunal de Trabajo. Si llegara a hacerse por escrito, las modificaciones a un contrato de esta naturaleza deberán igualmente hacerse por escrito.

2.3 Definiciones y Concepto:

-Derecho de Trabajo.

Algunos tratadistas piensan que es aventurado formular una definición del derecho de trabajo, pues se trata de una rama del derecho en plena evolución, en formación progresiva y constante. Se le ha querido definir como el conjunto de reglas jurídicas que gobierna el trabajo humano. Pero esta definición es demasiado amplia. No todo el trabajo del hombre está protegido por este nuevo derecho. Los profesionales que ejercen una profesión liberal, los empleados y funcionarios del estado y los municipios, entre otros, no son trabajadores en el sentido de la Ley de trabajo.

El derecho de trabajo no es, pues, como se propusiera en ocasiones y correspondería al sentido etimológico, el de todo trabajo, o, por tanto, el del trabajo humano. "Los fines económicos del derecho del trabajo se reducen a elevar la participación del trabajador en la renta nacional sin perturbar la producción, sino ante bien estimularla."[7]

La terminología más adecuada es el derecho laboral o derecho trabajo, ya que antes tenía varias denominaciones como: derecho social, legislación social, derecho industrial, legislación industrial y legislación laboral. Por otro lado Porfirio Hernández Quezada sostiene que: "El hombre es un ser por naturaleza social, llamado a vivir en conglomerado, lo que ha exigido que los pueblos, desde la más remota antigüedad hayan tenido que dictar, para el mejor desenvolvimiento, reglas y normas que deben ser observadas por toda la comunidad."[8] Según este mismo autor, varias denominaciones se han propuesto a lo largo del desarrollo del Derecho del Trabajo.

En algunos países, sobre todo en Europa Occidental, se le conoció bajo el nombre de Derecho Obrero, cambiando posteriormente a Derecho Social. En otros se llamó Legislación Industrial, Derecho Industrial y finalmente Derecho Laboral o del Trabajo, como se conoce en nuestros días.

El jurista dominicano, Lupo Hernández Rueda, sustenta que "por ser una ciencia nueva se ha generalizado una definición del Derecho del Trabajo."[9] En tanto que el maestro mexicano, Mario de la Cueva, dando una definición más precisa, sostiene que el derecho individual del trabajo es el conjunto de principios, normas e instituciones que contienen las condiciones generales para la prestación del trabajo.

Por su parte Rafael Caldera, apartándose un poco del aspecto social del Derecho y ajustándose más a lo jurídico, define al Derecho Laboral "como el conjunto de normas jurídicas que se aplican al trabajo como hecho social"[10], concepto a tomar en consideración cuando tomamos en cuenta la cantidad de Leyes que han regido el trabajo subordinado. En la época contemporánea, el derecho laboral sólidamente estructura como núcleo de principios, instituciones y normas legislativas codificadas, presenta caracteres prominentes que lo distinguen de las ramas tradicionales de la Ciencia Jurídica.

-Contrato de Trabajo.

El contrato de trabajo es el acuerdo entre dos partes, la primera denominada "Empleador" y la segunda el "Empleado", mediante el cual la primera parte se compromete a pagar una remuneración y el segundo a prestar un servicio personal dirigido por el primero. También ha sido definido por el legislador como "aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta" (Art.1).

Mientras que para Planiol y algunos tratadistas del pasado siglo "el contrato de trabajo sólo se formaba si el asalariado se remuneraba en base al tiempo empleado en la ejecución de la labor; por el contrario, si el trabajador percibía la remuneración en función de la labor rendida se constituía el contrato de obra o empresa."[11]

La doctrina moderna ha rechazado este criterio al sostener que el trabajador pone sus energías al servicio del patrono tanto si le pagan sus servicios por unidad de tiempo como si se los pagan por labor rendida, y que, en consecuencia, no puede establecerse una diferencia entre trabajadores subordinados por el solo hecho de que difiera la forma como se les calcule y pague el salario.

-Tipos de Contrato de Trabajo.

El Artículo 25 del Código de Trabajo establece que el contrato de trabajo puede ser por tiempo indefinido, por cierto tiempo o para una obra o servicio determinado. Es importante señalar que el factor tiempo o duración de los contratos es fundamental puesto que las repercusiones legales son diferentes dependiendo de la duración y la naturaleza.

De las disposiciones del Art. 95 del Código de Trabajo se extrae que el legislador clasificó la relación laboral en contrato por tiempo indefinido, por cierto tiempo, o para una obra o servicio determinado. La clasificación de un contrato de trabajo en cuanto al tiempo de duración, reviste una vital importancia, porque dependiendo de su naturaleza, una posible ruptura podría engendrar responsabilidad laboral para la parte que tome la iniciativa en hacerlo.

La ruptura de un contrato de trabajo a duración indefinida, cuando quien lo hace es el empleador, toca derechos del trabajador que se generan con la vigencia o existencia de la relación laboral. Así podemos notar que la distribución de utilidades de la empresa se reserva a los trabajadores ligados por un contrato a tiempo indefinido; la terminación

Según lo que señala el Artículo 27 Código de Trabajo, se considera contrato permanente los que tienen por objeto satisfacer necesidades normales, constantes y uniformes de una empresa. Para que un contrato sea por tiempo indefinido, es necesario que cumpla con los requisitos establecidos en el Artículo 28 del Código. Además es aquel cuyo término es desconocido por las partes al momento de celebrarse. Tal como lo establece el legislador, es aquel que se forma cuando los trabajos son de naturaleza permanente (Art. 26 del Código de Trabajo).

De igual manera lo establece el Artículo 27 del Código de Trabajo, al referir que "se considera trabajo permanente el que tiene por objeto satisfacer necesidades normales, constantes y uniformes de la empresa." La palabra "permanente", sinónimo de ininterrumpido, constituye un elemento esencial en el contrato a duración indefinida. El trabajador queda obligado a rendir su labor todos los días en el horario indicado por el empleador, sin otra interrupción o descanso que las debidamente autorizadas por la Ley o los acuerdos intervenidos entre sindicato y empresa.

Este contrato es la regla a seguir, porque lo ideal es que en cada país haya estabilidad en el empleo. El Art. 34 del Código de Trabajo, establece una presunción de permanencia. Así también lo manifiesta Albulquerque al referir: "Todo contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indefinido; es al empleador demostrar una naturaleza distinta."[12] Criterio que tiene acogida en nuestras opiniones, ya que si se le considera a este tipo de contrato la regla quo, cualquier otro contrato viene a ser la excepción, o ha de estar especificado de antemano.

El contrato de trabajo por cierto tiempo es un contrato de carácter excepcional y su reglamentación muy específica en la que señala las cosas en la que éste se puede realizar. El Artículo 33 señala los casos en los que se puede celebrar un contrato de esta naturaleza:

• a) Si es conforme a la naturaleza del servicio que se va a prestar.

• b) Si tiene por objeto la sustitución provisional de un trabajador en caso de licencia, vacaciones o cualquier otro impedimento temporal.

• c) Si conviene a los intereses del trabajador.

Lo interesante de este contrato es que al momento de terminar el contrato se termina sin responsabilidad para el empleador, si este termina dentro del plazo establecido. Pero si el empleador despide al empleado antes de cumplirse el plazo establecido en el contrato y este no muestra la justa causa, el empleador debe pagar al empleado, el Artículo 95 establece la forma.

Otra característica que distingue este tipo de contrato es que regularmente la duración de un contrato por cierto tiempo es fijada por las partes, pero si llegada la fecha convenida, el trabajador continúa prestando sus mismos servicios, el contrato se transforma en tiempo indefinido y se considerará que ha tenido ese mismo carácter desde el inicio de la relación laboral. (Art. 73 del Código de Trabajo).

Por otro lado el contrato para una obra o un servicio determinado es transitorio y carece de fecha de cierre, puesto que las obras pueden estar proyectadas para un tiempo y esta puede adelantarse o atrasarse por diversas causas, pero al concluirse la obra o servicio que dio origen a su contratación, éste se extingue. Este contrato termina sin responsabilidad para las partes si termina con la prestación del servicio o el fin de la obra. Si el empleado es despedido y el empleador no prueba la justa, a éste se le aplicará el mismo procedimiento que en el contrato por cierto tiempo.

La reglamentación de este contrato está contenida en el Artículo 31 del Código de Trabajo, a tenerse muy en cuenta antes de usar esta modalidad de contrato, ya que un contrato celebrado para una obra o servicio determinado puede, eventualmente, cambiar de naturaleza. Pues, si un trabajador labora con el mismo empleador en más de una obra determinada de manera sucesiva, el contrato que se forma se reputa de naturaleza indefinida. (Art. 32 Código de Trabajo).

-Agentes del Contrato de Trabajo.

En el contrato de trabajo, como en todo contrato intervienen dos partes: una que da y otra que recibe, o ambas dan y reciben recíprocamente. En el contrato de trabajo intervienen dos partes: el empleador o empresa y el trabajador. El empleador recibe también el nombre de empresario o patrono. Esta última era la terminología empleada por el antiguo Código de Trabajo.

El patrono, denominación más corrientemente empleada tanto por la legislación como por la doctrina dominicana, y sustituida hoy por empleador, es toda persona física o moral a quien se presta o recibe un servicio en virtud de un contrato de trabajo. Rafael Alburquerque sostiene que "no se precisa de condiciones especiales para desarrollar una actividad lucrativa para ostentar la calidad de empleador. Se pone como ejemplo las asociaciones culturales, deportivas, sociales o religiosas que no persigan fines lucrativos, y sin embargo, pueden ser consideradas como empleadoras con respecto al personal remunerado y subordinado.

Es preciso resaltar, que aunque es cierto que cualquier persona física o moral puede ser patrono, no menos cierto es que para adquirir esta calidad se necesita que la actividad a desarrollar por el empleador sea habitual y permanente. La transitoriedad o el desempeño ocasional de la actividad restan la calidad del patrono. Por su parte, el trabajador, es toda persona física que presta un servicio, material o intelectual, en virtud de un contrato de trabajo (Art. 2 Código de Trabajo).Según las diversas legislaciones, el trabajador, recibe el nombre de empleado, asalariado, operario, obrero, etc. El término trabajador es el más empleado por el legislador y aceptado por la mayoría de la doctrina. Distinguen al trabajador dos características: debe estar ligado a su empleador por un contrato de trabajo y debe ser una persona física.

No acogemos la opinión del doctor Alburquerque cuando señala que "lo que determina la calidad del trabajador es la existencia de un contrato de trabajo." Se entiende que el que contribuye a la creación de riquezas con su fuerza de trabajo, no pierde su categoría por el simple hecho de ser despedido, haber sido cesanteado o haber dimitido. El sigue siendo trabajador aunque sin trabajo. Rupretch plantea con mucha objetividad que "por trabajador debe entenderse a quien coopera en la producción de bienes económicos."[13] Esto quiere significar que es tan trabajador el que labora en virtud de un contrato de trabajo, como aquel que lo hace independientemente o lo hace al Estado.

Además, se ha querido establecer una distinción entre obrero y empleado, entendiéndose por el primero aquel que realiza un trabajo donde predomina el esfuerzo muscular y por el segundo, aquel donde predomina esfuerzo intelectual. Nos parece que esa distinción carece de base e importancia.

-Suspensión de los Efectos del Contrato.

El contrato de trabajo, es un contrato a ejecución sucesiva y caracterizada por la continuidad e ininterrupción de la relación laboral nacida entre trabajadores y empleadores. El contrato de trabajo es un contrato que engendra obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento por una de las partes exime de responsabilidad a la otra.

Durante la vigencia del contrato, sin embargo, las partes, si por cualquier motivo no pueden cumplir con lo libremente pactado, a veces esto conlleva la ruptura del vínculo contractual; en ocasiones, para mantener la vigencia del contrato, se sustituye la ruptura por una suspensión. Para Porfirio Hernández, la "suspensión de los efectos del contrato de trabajo es la interrupción temporal del cumplimiento de las obligaciones principales contraídas por las partes en la relación laboral."[14]

La suspensión no entraña la ruptura del vínculo contractual. Afirma el autor, que lo que cesa momentáneamente desde el punto de vista del trabajador es su obligación de prestar el servicio, y desde el punto de vista del empleador pagar el salario.

La institución de la suspensión de los efectos del contrato de trabajo, es propia del Derecho Laboral, cuya finalidad primordial es el mantenimiento de la relación de trabajo después de haber cesado la causa que la originó.

Según Alfredo Rupretch, "la suspensión puede ser absoluta o relativa."[15] La primera, llamada por él "la suspensión típica", es aquella en que ambas incumplen sus obligaciones contractuales: por ejemplo, la suspensión por causa de fuerza mayor. La segunda se presenta cuando una de las partes contratantes deja de cumplir, manteniéndose la obligación para el otro: por ejemplo, en caso de enfermedad incurable. Además, la suspensión puede revestir un carácter individual cuando la causa de la misma afecta el contrato de trabajo de un solo trabajador; y de colectiva cuando todos o la mayoría del personal ve afectada su relación laboral ocasionada por un hecho.

Una enumeración no limitativa refiere el Artículo 51 del Código de Trabajo, de las causas por las cuales puede verse interrumpida temporalmente la relación laboral, sin entrañar responsabilidad para ninguna de las partes. Las mismas pueden ser relacionadas con el empleador o con la empresa, con el trabajador, con alguna decisión del Estado y por causas ajenas a la voluntad de las partes.

Entre las causas más comunes relativas a la empresa tenemos las de índole económica, de cuya magnitud depende la imposibilidad de ejecución temporal de la prestación del trabajo.

Otras causas que la Ley señala de suspensión de los efectos del contrato de trabajo son:

a) La falta o insuficiencia de materia prima, siempre y cuando la misma se produzca como consecuencia de una falta imputable al empleador,

b) La falta de fondos para la continuación normal de los trabajos, siempre y cuando el empleador justifique plenamente absuelto o descargado, o que sea condenado únicamente a penas.

c) La licencia acordada al trabajador, con el consentimiento de éste, generalmente para realizar cursos de capacitación o entrenamiento,

d) El hecho de que el trabajador este cumpliendo obligaciones legales que lo imposibilitan temporalmente para prestar sus servicios,

e) El período de descanso concedido a la mujer embarazada en ocasión del parto,

f) La enfermedad contagiosa del trabajador o cualquier otra que le imposibilite temporalmente para el desempeño de su trabajo,

g) Es causa de suspensión el accidente que ocurra al trabajador en las condiciones y circunstancias previstas y amparadas por la Ley de Accidentes de Trabajo, cuando sólo produzcan incapacidad temporal y

h) Los efectos del contrato de trabajo quedarán suspendidos cuando el trabajador participe en un movimiento huelgario que tenga la protección de la Ley, es decir, que sea calificado de legal.

-Modificaciones del Contrato.

El contrato de trabajo no es un contrato a perpetuidad. Así como las partes son libres para contratar, de igual forma lo son para romper el contrato. Sabido es que el trabajador y el empleador se encuentran en un plano desigual, sin embargo, cuando se trata de romper el contrato, esta desigualdad se atenúa.

Según lo señala el Artículo 42 del Código de Trabajo, la facultad de dirigir la empresa que la Ley otorga al empleador, debe ejercerse con carácter funcional, atendiendo principalmente a la buena marcha de la empresa y a las exigencias de la producción, pero sin ocasionar perjuicios a los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

El Artículo 20 del Código de Trabajo dispone que la modificación de los contratos de trabajo por escrito, deban hacerse por escrito, no lo es menos, que el IX Principio Fundamental del Código de Trabajo, el cual establece que en materia de contrato de trabajo no son los documentos los que predominan sino los hechos, de donde se desprende.

Como lo manifiesta la Sentencia del 15 de enero del 2003 No.5, B:J: No.1106, págs. 473-474), que si en las relaciones de trabajo derivadas de un contrato de trabajo formalizado por escrito, se producen variaciones en las condiciones de trabajo y situaciones de hechos distintas a las expresadas en el escrito, una vez establecidas en los tribunales, los jueces tienen que aceptarlas, aún cuando no estén amparadas por un nuevo documento´.

Pues además de que los Principios Fundamentales del Código de Trabajo tienen un rango superior a las demás disposiciones del Código de Trabajo, en esta materia existe el principio de la libertad de pruebas, que permite a los tribunales formar su criterio de la apreciación de las pruebas que se les presenten, sin estar sometido a un orden jerárquico.

-Causas de Terminación del Contrato.

En la legislación Dominicana se establecen mecanismos legales para cuando una de las partes desee poner fin al trabajo del trabajador, lo haga respetando los derechos contra quien se tome la acción.

Diversas causas pueden extinguir el vínculo contractual entre el patrono y el trabajador. Por su origen podemos clasificarlas en dos grandes grupos: 1) por voluntad de los contratantes, 2) causas ajenas a la voluntad de las partes.

En el primer grupo, o sea, por la voluntad de las partes, según lo que establece el Artículo 69 del Código de Trabajo., el contrato de trabajo puede terminar por una sola voluntad:

a) Por desahucio,

b) Por despido y

c) Por dimisión, con responsabilidad para las partes. En tanto y tal como lo expresa el Artículo 68 del Código de Trabajo., el contrato de trabajo también puede terminar por ambas voluntades:

a) Por mutuo consentimiento,

b) Ejecución de la obra o prestación de servicio;

c) Llegada del término convenido, en estos casos la ruptura o término del contrato de trabajo no engendran responsabilidad para ninguna de las partes.

El segundo grupo o por causas ajenas a la voluntad de las partes, las causas pueden ser propias de la empresa:

a) Por quiebra de la empresa,

b) Caso fortuito o que obliga la dimisión o cierre,

c) Agotamiento de la materia prima,

d) Muerte o incapacidad del patrón, o por causa propia de la persona del trabajo: jubilación, inasistencia por un período mayor de un año, huelga calificada ilegal, muerte o incapacidad.

Pero sin duda alguna, que las formas que más suscitan el interés de los expertos en el área laboral son las llamadas formas "DDD" (Desahucio, Despido, Dimisión), por el hecho de la responsabilidad que genera para la parte autora. Cualquiera de estas formas genera un hecho imputable a una de las partes.

-Desahucio.

Es el acto por el cual una de las partes mediante aviso previo a la otra y sin alegar causa, ejerce el derecho de poner término a un contrato por tiempo indefinido (Art. 75 Código de Trabajo). El Artículo 76 establece que la parte que ejerce el derecho al desahucio debe dar aviso previo a la otra, esto se conoce comúnmente con el nombre de pre-aviso. Este es un acto jurídico unilateral que puede ser ejercido tanto por el patrón como por el trabajador. Normalmente se usa el término Liquidación para referirse al desahucio ejercido por el patrón y Renuncia cuando es el trabajador quien decide poner fin al contrato.

La parte contratante que ejerce el desahucio debe comunicar su decisión a la otra parte, esto con cierto tiempo de anticipación a la otra parte. La anticipación está determinada por la antigüedad del contrato, de acuerdo a la siguiente reglamentación que establece el Artículo 76 del Código de Trabajo:

1o Después de un trabajo continúo no menor de tres meses ni mayor de seis, con mínimo de seis días de anticipación.

2º Después de un trabajo continuo que excede de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de catorce días de anticipación.

3º Después de un año de trabajo continuo, con un mínimo de veintiocho días de anticipación.

Acogiendo los señalamientos de Porfirio Hernández, este lapso de tiempo tiene por finalidad evitar los inconvenientes que producirían a la otra parte contratante, una intempestiva e inesperada recisión del contrato. El plazo del preaviso se acuerda, para que el trabajador tenga la oportunidad de buscar otro trabajo y el empleador un sustituto del trabajador ido.

La forma del preaviso queda claramente evidenciada con los señalamientos del Artículo 77 del Código de Trabajo, el cual refiere: "El desahucio se comunicará por escrito al trabajador y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes se participará al Departamento de Trabajo o a la autoridad local que ejerza sus funciones, mediante carta depositada en estas oficinas."[16]

La misma obligación se impone al trabajador, pero su comunicación puede ser hecha oralmente o por escrito. La omisión del preaviso conlleva al pago por el tiempo que debió ser comunicado, durante los plazos indicados en el Art.76. Pasando así de una obligación de hacer a una obligación de dar.

El empleador que ejerza el desahucio pagará al trabajador una suma de dinero llamada auxilio de Cesantía. O sea, que a parte de la obligación de conceder un preaviso a la parte contra quien se ejerza el desahucio, la Ley impone al empleador, cuando es él el actor, otra obligación de pagar una suma en dinero al trabajador, en los modos siguientes:

1º Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, una suma igual a seis días de salario ordinario;

2º Después de un trabajo continuo no menor de seis meses ni mayor de un año, una suma igual a trece días de salario ordinario;

3º Después de un trabajo continuo no menor de un año ni mayor de cinco, una suma igual a veintiún días de salario ordinario, por cada año de servicio prestado;

4º Después de un trabajo continuo no menor de cinco años, una suma igual a veintitrés días de salario ordinario por cada año de servicio prestado.

Toda acción de un año, mayor de tres meses debe pagarse de conformidad con el ordinal 1º y 2º del Artículo 80 del Código de Trabajo.

Rafael Alburquerque, citando un informe técnico de la Organización Internacional del Trabajo, apunta que "el término auxilio de cesantía refleja la verdadera naturaleza de esta institución, que es en realidad una indemnización tarifada de daños y perjuicios o la ruptura unilateral del contrato."[17]

Es importante señalar que la cesantía es acumulable, por años de servicio y que esta no se puede liquidar anual salvo los casos en que el empleado trabaje por un contrato anual. El Artículo 80 del Código de Trabajo. Fija la regla a aplicarse, dependiendo del tiempo que se tenga laborando de manera ininterrumpida. Es la suma proporcional al tiempo de servicio prestado, que corresponde al trabajador cuyo contrato por tiempo indefinido concluye por desahucio.

La institución de auxilio de cesantía se justifica por los beneficios que representa para el trabajador; por los propósitos mismos que persigue, de protección del obrero contra el desempleo y contra las consecuencias que conlleva la inestabilidad en el trabajo. A mayor tiempo más viejo es el contrato, y guarda más relación con la antigüedad del servicio prestado que con las condiciones pactadas o la eficiencia del trabajador.

Existe un plazo perentorio para pagar las sumas correspondientes al auxilio de cesantía y al preaviso en caso de no haberlo otorgado. El mismo es de diez (10) días ordinarios incluyendo los feriados. No es un plazo procesal. De ahí que el pago es exigible a partir del undécimo día de haberse roto el contrato. El empleador obligado a pagar el importe de una suma indemnizatoria por concepto de cesantía que no lo haga a partir del undécimo día, sufrirá una penalización de un (1) día de salario por cada día de retraso y hasta que y hasta que de cumplimiento a la Ley.

La cesantía en calidad de salario goza del privilegio que la Ley le atribuye. Está exento del pago de impuestos y es inembargable.

El derecho a la indemnización del auxilio de cesantía está subordinado a las siguientes condiciones:

• Para que el trabajador tenga derecho a la indemnización del auxilio de cesantía debe estar vinculado al empleador por un contrato de trabajo.

• El contrato de trabajo debe ser por tiempo indefinido y de una duración no menor de tres meses. El auxilio de cesantía es propio del contrato de trabajo de duración indeterminada, según los Artículos 80 y 95 del Código de Trabajo.

• Esta indemnización sólo corresponde cuando el contrato ha terminado.

• La terminación del contrato debe ser por desahucio. Si el contrato termina por despido o dimisión, el trabajador no tiene derecho al auxilio de cesantía, cualquiera que fuera la antigüedad de su contrato de trabajo.

• El contrato de trabajo debe tener una determinada duración mínima. La Ley exige un trabajo continuo no menor de tres meses.

• La obligación del auxilio de cesantía corresponde únicamente al empleador en beneficio del trabajador cuyo contrato de trabajo termina siendo el último el único beneficiario.

El modo de calcular el auxilio de cesantía es determinando el promedio diario del salario devengado por el trabajador. Este cálculo varía con la forma y períodos de pago.

Sólo se toma en cuenta el salario percibido por el trabajador que corresponda a horas ordinarias, es decir, el concepto por pago de horas extras no se toman en cuenta. Existen algunas diferencias marcadas entre el pre-aviso y el auxilio de cesantía por lo que es pertinente no confundir los mismos, aunque tienen rasgos comunes en lo que tiene que ver con el cálculo de su importe. Entre esas diferencias tenemos: La obligación del preaviso es común en ambas partes.

La del auxilio de cesantía corresponde exclusivamente al empleador. El sistema legal que rige ambas figuras y las escalas que gradúan sus importes son diferentes. Durante el preaviso el contrato subsiste con todos sus efectos. Al contrario el auxilio de cesantía opera siempre a la terminación del contrato.

-Despido.

Según lo consagra el Artículo 87 del Código de Trabajo, es la resolución del contrato de trabajo por la voluntad unilateral del empleador.

Para Hernández Rueda, "el despido es el derecho reconocido al patrono de romper el contrato de trabajo cuando el trabajador ha incurrido en falta grave e inexcusable"[18].

Rafael Albulquerque señala al respecto que, "el despido es una sanción impuesta al trabajador por su falta y encuentra su fundamento en el poder disciplinario que ejerce el patrono sobre el trabajador. El despido, entienden ellos, es la sanción a la falta grave cometida por el trabajador."[19] Criterio que corroboramos de manera íntegra, por considerar que aún cuando se incurre en una falta leve, si es del interés del patrono romper con el contrato de trabajo, magnifica esta falta para incurrir en el despido.

A pesar de lo específico del Artículo 88 del Código de Trabajo, el cual refiere diecinueve faltas graves por las cuales el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo. De lo anterior se desprende el que el despido puede ser justificado o injustificado. El primero ocurre cuando el trabajador ha cometido una falta y el empleador no ejerce el derecho, invocando esta falta a resiliar al trabajador. El segundo es cuando el empleador pone fin al contrato de trabajo, privando al trabajador de su trabajo alegando causa, pero que luego no puede probar.

El despido tal como lo estipula el Artículo 91 del Código de Trabajo, deberá ser comunicado tanto a las autoridades de la Oficina de Trabajo como al trabajador según los plazos estipulados en el Artículo 90 del Código de Trabajo El despido no comunicado se reputa que carece de justa causa (Art.93 Código de Trabajo).

Si el empleador cumple con las reglamentaciones legales al momento del despido, éste es considerado justificado y por ende el contrato queda disuelto y el empleador no incurre en responsabilidad, perdiendo así el trabajador sus derechos adquiridos durante años de servicios. Por el contrario, si el despido es injustificado, la responsabilidad del empleador queda comprometida y el trabajador tendrá derecho a que se le pague las prestaciones previstas en los Arts. 76 y 80 del Código de Trabajo, más la suma de los salarios que habría devengado durante seis (6) meses.

-Dimisión.

Aunque posee un origen diferente, esta guarda un parecido con el despido. También llamada despido indirecto, el Artículo 96 del Código de Trabajo, señala que es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador. Al igual que el despido, la misma puede ser justificada e injustificada. Se reputa justificada, cuando la misma o quien la ejerce, prueba la existencia de una causa justa, establecidas éstas en el Artículo 97 Código de Trabajo, y es injustificada en el caso contrario.

En la dimisión se deben observar las mismas reglas de forma y de fondo que las observadas en el despido. La dimisión no comunicada en los plazos previstos en el Artículo 100 del Código de Trabajo se reputa que carece de causa justa. "En ese sentido, las decisiones jurisprudenciales son abundantes. (B. J. No. 516, páf.1331; No.730, pág. 2626 y pág. 1904)."[20]

Las causas de la dimisión, nacen del irrespeto a una cláusula contractual que dé lugar a un rompimiento del contrato. Del incumplimiento e inobservancia de los derechos que consagra la Ley al trabajador, por parte del empleador.

Aparte de las semejanzas que existen entre el despido y la dimisión, también existen entre estas dos figuras jurídicas diferencias que la distancian, a saber:

• Ambas ponen fin al contrato de trabajo.

• Ambas hacen nacer derechos.

• Ambas engendran responsabilidades de la parte actora.

• Ambas deben ser ejercidas dentro de un plazo limitativamente señalado por la Ley. Si se invoca esta causa debe aportarse la prueba.

• Ambas figuras jurídicas caducan a los quince (15) días.

Mientras que la diferencia más relevante se centra en que uno es ejercido por el empleador y la otra por el trabajador. En el despido injustificado o la dimisión justificada se traducen en daños y perjuicios; en ambos es el empleador quien deberá pagar las prestaciones laborales de conformidad con los Artículos 76 y 95 del Código de Trabajo.

-Reglamento Interior de Trabajo.

Tal y como lo señala el Artículo 129 del Código de Trabajo, el Reglamento interior del trabajo es un conjunto de disposiciones obligatorias para los trabajadores y empleadores que tiene por objeto organizar las labores de una empresa. El legislador faculta al empleador para formular o modificar por sí solo el reglamento interior de trabajo siempre que observe las prescripciones de Ley y que sus disposiciones no sean contrarias a las Leyes de orden público, o a los convenios colectivos y a los contratos de trabajo.

El Artículo 131 del Código de Trabajo, recoge algunas enunciaciones que pudiera contener el reglamento interior de trabajo, previendo que las mismas pudieran no especificarse en los acuerdos colectivos o contrato de trabajo. Es imperativo cuando refiere en el Artículo 132, que no se podrán incluir en el mismo otras medidas disciplinarias distintas a las señaladas en el Artículo 42, a saber: 1- Amonestación; 2- Anotación de las faltas con valoración de su gravedad en el registro del trabajador.

Existen unos requisitos de forma y de fondo para que pueda ejecutarse el reglamento interior de trabajo, los cuales están referidos en el Artículo 133 del Código de Trabajo. Además, los trabajadores interesados, o sus representantes, o el sindicato pudieran pedir su anulación o rectificación ante el Juzgado de Trabajo, si el mismo no satisface los requisitos legales o contiene disposiciones prohibidas.

–Jornada de Trabajo.

Es el tiempo que el trabajador no puede utilizar libremente, por estar dedicado exclusivamente a su empleador. (Art. 146 Código de Trabajo).

En la República Dominicana, la jornada semanal de trabajo es de 44 horas, y la diaria es de 8 horas regularmente. Se trabaja de lunes a viernes aunque ciertas compañías comerciales laboran los sábados. En el caso de tareas declaradas peligrosas o insalubres por las autoridades competentes, la jornada de trabajo no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 horas semanales. El horario de trabajo, sin embargo, puede ser establecido libremente entre empleado y empleador.

Por otro lado, el empleado tiene derecho a un descanso semanal ininterrumpido de 36 horas el cual es acordado entre las partes pudiendo iniciarse cualquier día de la semana. Si el trabajador presta servicio en el período de su descanso semanal, puede optar entre recibir su salario ordinario aumentado en un 100% o disfrutar en la semana siguiente de un descanso compensatorio igual al tiempo de su descanso semanal.

Existen 12 días de fiesta nacional al año en la República Dominicana, días en los cuales los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado, excepto cuando estos días de fiesta coincidan con el descanso semanal programado del trabajador.

En la investigación que nos ocupa, hay ciertos Artículos referentes a la jornada de trabajo que revisten cierto interés, por la aplicación o no de los mismos en el marco de la delimitación objeto de investigación.

El Artículo 153 que señala que "la jornada de trabajo puede ser excepcionalmente elevada, pero solamente en lo imprescindible para evitar una grave perturbación al funcionamiento normal de la empresa, en los casos siguientes: a) accidentes ocurridos o inminentes; b) trabajos imprescindibles que deben realizarse en las maquinarias o en las herramientas, y cuya paralización pueda causar perjuicios graves; c) trabajos cuya interrupción pueda alterar la materia prima; d) en caso fortuito o de fuerza mayor."[21]

La jornada de trabajo también puede ser excepcionalmente elevada para permitir que la empresa haga frente a aumentos extraordinarios de trabajo. En ese mismo orden, refiriendo la responsabilidad que contrae el empleador que necesitara elevar la jornada de trabajo, el Artículo 155 del Código de Trabajo, refiere que: "Cuando el empleador tenga necesidad de prolongar la jornada, en los casos legalmente autorizados, está en la obligación de dar cuenta inmediatamente al Representante Local de Trabajo, para que compruebe si el caso se ajusta a las excepciones establecidas en el Artículo 153."[22]

Cuando se prolonga la jornada de trabajo para hacer frente a aumentos extraordinarios de trabajo, ese número de horas extraordinarias no podrá exceder de ochenta horas trimestrales. Todo aumento en la jornada de trabajo conlleva un aumento en el pago del salario, pero no se debe confundir la hora extra con servicio extraordinario. La hora extra trata de una prolongación de la jornada en el mismo trabajo, mientras que el servicio extraordinario debe tratarse de una emergencia. Este debe pagarse con un aumento de un cien (100%) por ciento de aumento de salario.

El Artículo 203 del Código de Trabajo., dispone de manera clara y específica la forma como deberán pagarse las horas extraordinariamente trabajadas. A saber: 1) por cada hora o fracción de hora trabajada en exceso de la jornada de y hasta 68 por semana, con un aumento no menor de un 35%; y 2) por cada hora o fracción de hora trabajada en exceso de 68 horas por semana, con un aumento no menor del 100 por ciento de la hora normal de trabajo. En las empresas donde el trabajo sea de funcionamiento continuo en razón de la naturaleza misma del trabajo, el personal debe turnarse cada ocho horas de trabajo. (Art. 158 Código de Trabajo).

En estos casos la jornada puede prolongarse una hora más pero el promedio semanal no podrá exceder, en ningún caso, de cincuenta horas, pagándose como horas extraordinarias las rendidas sobre las cuarenta y cuatro horas semanales.

Entendemos que como garantía para la empleomanía de la empresa, para que no se incurra en alteraciones o se dispongan normas ambiguas, el Artículo 159 dispone que todo empleador está obligado a fijar en lugar visible de su establecimiento, un cartel sellado por la autoridad local de Trabajo, con estas indicaciones:

1º Las horas de principio y fin de la jornada de cada trabajador;

2º Los períodos intermedios de descanso en la jornada;

3º Los días de descanso semanal de cada trabajador.

También, en caso de prolongación de la jornada, el empleador debe fijar otro cartel en el cual se indique la causa de la prolongación y la retribución extraordinaria de los trabajadores. (Art. 160 Código de Trabajo).

-Descanso Semanal y Días Feriados.

El trabajador aparte de los descansos diarios, tiene derecho a descanso ininterrumpido de treinta y seis (36) horas, después de un período de 5 días y medio. Este día de descanso, salvo convención contraria entre las partes, comienza a partir de las doce del mediodía del sábado. Igualmente, son días de descanso para el trabajador los días declarados no laborables por las Leyes y la Constitución. El día de descanso semanal no se paga, el feriado sí. Y si el trabajador labora el día de su descanso semanal, tiene la opción entre disfrutar en la semana siguiente un descanso igual al tiempo laborado, equivalente a su día de descanso semanal o al pago de su salario aumentado en un cien por ciento. Era tradición judaica descansar el séptimo día; quizás este descanso encontraba su fundamento en el pasaje bíblico de que "Dios descansó el día 7". Pasada la Segunda Guerra Mundial, con la firma del Tratado de Versailles, se exhortaba en el sentido de que el descanso semanal debía coincidir en el domingo.

Actualmente, en la mayor parte de la legislación del trabajo la inclinación es que se tome al domingo como día de descanso semanal. En la República Dominicana, la consagración del domingo como día de descanso semanal se remonta a la época colonial. Las Leyes de Indias obligaban a los colonos a conceder el domingo como día de descanso a los indígenas y esclavos, para que éstos asistieran a los oficios religiosos.

Día feriado o de fiesta es aquel formalmente declarado por la Ley, cuya finalidad es la conmemoración de un acontecimiento cívico, patriótico o religioso. Un día feriado posee las siguientes características:

a) es un día cualquiera de la semana;

b) En principio es un día que no se trabaja, pero se paga la remuneración;

c)El día feriado, contrario al día de descanso semanal cuyo objetivo es la reposición de las fuerzas perdidas, tiene por finalidad permitir al trabajador, sin mengua de su salario, participar en el suceso que se conmemora.

Los días declarados no laborables por la Constitución o las Leyes, son de descanso remunerado para el trabajador, salvo que coincidan con el día de descanso semanal. (Art. 165 Código de Trabajo). Nada impide que el trabajador y su empleador se pongan de acuerdo en trabajar el día feriado. Es un derecho que ambos pueden ejercer, pero el salario a cobrar por el trabajador deberá ser aumentado en un cien por ciento (Art. 205 Código de Trabajo).

-Vacaciones.

Las vacaciones anuales constituyen uno de los derechos reconocidos por la ley al trabajador, por tanto, son un derecho legalmente irrenunciable, que no puede ser anulado, compensado o modificado en perjuicio del trabajador por convenciones entre particulares. Constituyen un descanso anual obligatorio y retribuido, cuya duración mínima está determinada por la Ley.

Según lo que establece el artículo 177 del Código de Trabajo, Los empleadores tienen la obligación de conceder a todo trabajador un período de vacaciones de dos semanas, con disfrute de salario, conforme a la escala siguiente:

1º. Después de un trabajo continuo no menor de un año ni mayor de cinco, catorce días de salario ordinario.

2º. Después de un trabajo continuo no menor de cinco años dieciocho días de salario ordinario.

A juicio de Lupo Hernández Rueda, la institución de las vacaciones anuales es relativamente reciente. Data de principios del siglo XX, Brazil fue, en 1920, el primer país de América en establecerla en su legislación. En nuestro país, la Ley 427 de 1941, consagró el deber del empleador de otorgar vacaciones anuales a sus trabajadores, pero éstos debían solicitarla.

Este concepto cambió a partir de 1951, El Código del Trabajo de ese año introdujo importantes reformas a la Ley 427 de 1941, procurando hacer realmente efectivo el disfrute de las vacaciones anuales. Desde este momento, el trabajador no tiene que solicitar las vacaciones al empleador para el disfrute de las mismas.[23]

Las vacaciones consisten en un descanso retribuido y comprende dos aspectos básicos: el descanso y la retribución. La reforma introducida por la Ley 97-97, sólo toca el descanso vacacional.

De modo, que a partir de esta ley, las vacaciones anuales consisten en un descanso anual cuya duración legal es de catorce días laborables de reposo retribuido. Se adquiere este derecho cada vez que el trabajador cumple un año de trabajo ininterrumpido en la empresa. En torno a la reforma a las vacaciones anuales apunta Hernández Rueda, que la Ley 97-97 ha generado una serie de interpretaciones, algunas de las cuales constituyen fuentes generadoras de conflictos. Se ha dicho que se trata de un pago de catorce días de salarios ordinarios adicionales. Esta interpretación es errónea. Le Ley 97-97 sólo aumenta el descanso vacacional; sustituye las dos semanas de descanso del Código de Trabajo de 1992, por catorce días laborables de descanso.

Otra interpretación es que el salario de las vacaciones se paga en base al último salario devengado. El artículo 32 del Reglamento 258-93, para la aplicación del Código de Trabajo, que establece la regla aplicable para determinar el salario ordinario en base al cual se pagará el salario de las vacaciones anuales, no ha sido modificado.

Además, que el descanso semanal es un período no laborable y, por tanto, no computable dentro de los catorce días del descanso de las vacaciones anuales, particularmente, en aquellas empresas que han establecido una jornada normal de cuarenta horas semanales.

Pero, la Ley 4123 de 1955, modificada por la Ley 108de 1967, por la Ley 201 de 1968 y por la Ley 9 de 1978, determina cuáles son los días laborables. El resto de los días del año, son días legalmente laborales. Por consiguiente, los días señalados en dicha ley, son los únicos días que deben ser excluidos de los catorce días laborables del descanso vacacional.

Cuando se asimila el día no laborable al descanso semanal, se confunden estas instituciones distintas del Derecho del Trabajo a) el descanso semanal es convenido entre las partes. En cambio el día no laborable lo determina expresamente la Ley; b) el descanso semanal puede ser cualquier día de la semana, incluyendo el domingo. El día no laborable lo establece limitativamente la ley; c) El descanso semanal es laborable (artículo 164 del Código de Trabajo) a voluntad de las partes. Pero, el día legalmente no laborable, sólo excepcionalmente, y previo permiso de la autoridad competente, puede ser laborable en determinada empresa; d) El descanso semanal es un reposos no retribuido, aunque comprenda un domingo, un día de fiesta o de duelo nacional; pero los días legalmente no laborables son de reposo remunerado para el trabajador, salvo que coincidan con el día de reposo semanal (art. 165 del Código de Trabajo).

Toda la exposición anterior demuestra que el descanso semanal y los días legalmente no laborables son cosas distintas. Si la intención del legislador hubiese sido considerar el descanso semanal como tiempo legalmente no laborable para fines del descanso vacacional, lo hubiese establecido expresamente. Es de principio que donde el legislador no ha estatuido, el intérprete no puede estatuir.

Con anterioridad a la Ley 97-97, el descanso semanal, aunque fuese domingo, estaba incluido dentro de las dos semanas de vacaciones. La Ley 97-97 no altera este criterio. Consecuentemente, el descanso semanal forma parte de los catorce días laborables de las vacaciones, independientemente de la duración de la jornada normal de trabajo en la empresa, salvo que el pacto colectivo o el empleador unilateralmente dispongan lo contrario.

Para el cumplimiento de todos los aspectos relativos a las vacaciones, el Estado ha dictado las disposiciones contenidas en los artículos 177 al 191de la Ley 16-92 (Código de Trabajo), incluyendo el reglamento para su aplicación, (Decreto No. 258-93 y otras normas existentes y complementarias).

-Salario.

Por los términos del Artículo 192 del Código de Trabajo, el salario es la retribución que el empleador debe pagar al trabajador como compensación por el trabajo realizado. Se concibe jurídicamente al salario como la contrapartida del trabajo prestado. El compromiso de pagar una remuneración nace de las entrañas mismas del convenio sinalagmático que liga a las partes. El salario no es debido más que cuando se ha realmente prestado la labor.

El salario tiene un carácter patrimonial, constituyendo la única propiedad o patrimonio del trabajador, lo que significa que sólo él puede disponer a su antojo de su salario. Es una retribución concreta que se paga en dinero cantante y sonante; constituye una obligación contractual de orden público. El salario disfruta de una protección especial del Estado.

En materia de salario la ley es muy estricta. Ella traza la forma, el modo y el instrumento de pago. El Comité Nacional de Salarios, fija hacia abajo el monto a pagar en varias actividades de la producción. Establece también, el período de tiempo para que el empleador honre su compromiso.

Como expresa Porfirio Hernández, la cuestión salarial es tan compleja, y aún reconociendo que las reglas del mercado se basan en la libertad contractual, el Estado, fundamentándose en el bien colectivo, continúa interviniendo en la fijación de un mínimo salario. Incluso la Constitución en el artículo 8 Ordinal II, dispone que el Poder Ejecutivo, mediante disposiciones adjetivas, pueda establecer sueldos y salarios mínimos.

En cumplimiento al artículo Constitucional antes señalado, el legislador ha instituido mediante la ley un órgano tripartito con funciones específicas para establecer el tope hacia abajo que deba devengar un trabajador asalariado. El Comité Nacional de Salarios depende de la Secretaría de Estado de Trabajo, cuya función reiteramos es fijar el más bajo salario. El mismo está integrado por un Director y dos vocales nombrados por el Poder Ejecutivo, los cuales tienen funciones administrativas permanentes. De acuerdo a las disposiciones del Artículo 452 del Código de Trabajo, el Comité tiene funciones legislativas y se convierte en un órgano normativo en materia de salarios.

– Salario Mínimo.

Es la menor remuneración que legalmente puede convenirse en un contrato de trabajo. Las partes podrán acordar un salario por encima del legalmente establecido, pero nunca por debajo del salario mínimo. El concepto en que se apoya el Estado para intervenir en la fijación de un ajuste mínimo salarial, reposa en el interés de aquel en asegurar al asalariado de bajos ingresos un poder de compra y su participación en el desarrollo económico de la nación.

En el país hay salarios mínimos para diferentes actividades. Hay un salario para las actividades comerciales e industriales de acuerdo a un capital; tomando en cuenta si son macro o micro empresas. El Estado deja en libertad al empleador, para que fije él a partir del salario mínimo, la remuneración de su trabajador. Otra forma sería que el monto del salario, por encima del mínimo, sea establecido de común acuerdo, como acontece en las convenciones colectivas.

-Salario de Navidad.

Según lo que establece el artículo 219 del Código de Trabajo la regalía pascual obligatoria consiste en la duodécima parte de la suma de los sueldos o salarios percibidos por el trabajador o empleado durante el año calendario correspondiente. Su monto dependerá del tiempo laborado. La ley fija un tope de la cantidad a percibir por el trabajador, consistente en cinco (5) salarios mínimos ordinarios. Poco importa que el salario sea pagado por tiempo, por ajuste o por labor rendida. Las partes pueden variar el monto de pago siempre que sea un monto mayor.

El salario de navidad es un derecho adquirido, pero no se toma en cuenta para el pago y cálculo de prestaciones laborales. Si por cualquier forma termina el contrato de trabajo, el empleador deberá entregar una constancia por escrito de la suma a que tiene derecho el trabajador por ese concepto, con la advertencia de que a más tardar el 24 de Diciembre se hará efectivo ese derecho. Por lo que dispone la Ley 204-97, aún sobrepase el monto de cinco salarios está libre del pago de impuesto.

-Participación en los Beneficios de la Empresa (PBE).

Porfirio Hernández apunta que esta institución en nuestro derecho es relativamente reciente. Data del año 1972. La misma consiste en la repartición del diez por ciento de las utilidades netas anuales entre todos los trabajadores ligados a la empresa por un contrato a tiempo indefinido.

El artículo 223 del código de Trabajo entra en contradicción cuando en principio establece la repartición de un diez por ciento de las utilidades netas, y luego refiere que la participación individual de cada trabajador no podrá exceder del equivalente a 45 días de salario ordinario y de sesenta días de salario para los que hayan laborado tres o más años. Este pago deberá realizarse entre los noventa y los ciento veinte días después del cierre del año calendario. Hay empresas que no están sujetas a otorgar la participación en los beneficios de la empresa, tal como lo establece el artículo 226 del Código de Trabajo. También este pago está libre de deducciones impositivas.

-Protección de la Maternidad.

Según lo que dispone el artículo 231 del Código de Trabajo, la mujer goza de los mismos derechos y tiene los mismos deberes que el hombre en lo que concierne a las leyes de trabajo, pero la ley establece las excepciones que existen para la protección de la maternidad, a pesar de la referida igualdad.

La legislación laboral protege a la mujer, acomodando su horario, prohibiendo el empleo de mujeres en trabajos incompatibles con sus fuerzas. Esta protección se encuentra aumentada en el caso de la mujer embarazada o mujer madre. La mujer trabajadora no podrá ser despedida ni desahuciada por el sólo hecho de estar embarazada. Igualmente durante el embarazo, no se podrá exigir a la mujer que realice trabajos que requieran un esfuerzo físico incompatible con el estado de gestación.

Cuando el empleador ejerza un despido en una mujer embarazada, deberá soportar las consecuencias de aquel. Si la causa obedece a su estado de gestación, de acuerdo a lo que dispone el artículo 233 del Código de Trabajo, al empleador no le queda otra alternativa que pagar, además de las prestaciones que le corresponden de acuerdo con la ley, una indemnización equivalente a cinco meses de salario ordinario.

También tiene derecho la mujer embarazada a unas vacaciones de seis semanas antes del parto y seis después del mismo, llamado período pre y post-natal. Cuando no se haga uso completo del descanso prenatal, el tiempo no utilizado se acumula al período de descanso post-natal, según lo dispuesto por el artículo 236 del Código de Trabajo.[24] Otra normativa para la mujer embarazada la contempla la Ley 87-01 que dispone que la trabajadora afiliada tenga derecho a un subsidio por maternidad equivalente a tres meses del salario cotizable.

Para tener derecho a esta prestación la afiliada deberá haber cotizado durante por lo menos ocho (8) meses del período comprendido en los doce (12) meses anteriores a la fecha de su alumbramiento y no ejercer trabajo remunerado alguno en dicho período. Esta prestación exime a la empresa de la obligación del pago del salario íntegro a que se refiere el Artículo 239 del Código de Trabajo.[25]

Los hijos menores de un año de las trabajadoras afiliadas con un salario cotizable inferior a tres (3) salarios mínimos nacional tendrán derecho a un subsidio de lactancia durante doce (12) meses. Las normas complementarias establecen la competencia y los procedimientos para el cálculo, la prescripción y entrega de los subsidios por maternidad.

–Riesgos y Protección del Trabajo.

Según lo expone Alburquerque, las condiciones a veces deplorables de los locales donde el trabajador se desempeña constituye uno de los rasgos distintivos de la explotación tanto en las macro como en las microempresas. Las enfermedades motivadas por la manipulación de sustancias tóxicas o por influencias de los elementos normales del trabajo y la fatiga física y nerviosa producida por la labor que realizan caracterizan la labor de los trabajadores en el ámbito o establecimiento patronal.

Son estas condiciones las que indujeron al legislador a adoptar las primeras medidas de humanización del trabajo que eviten una confrontación que trascienda los límites de la lucha económica. Es también por estas causas que se establecen normas para higienizar los locales de trabajo, se trazan pautas para prevenir y evitar accidentes, se provee a los trabajadores de los medios indispensables para disminuir los riesgos de enfermedades profesionales.

Los riesgos de trabajo son los accidentes y enfermedades que pueden ocurrirle al trabajador durante y con motivo de la ejecución de sus servicios. Las empresas donde se usen substancias químicas susceptibles de poner en libertad gases, vapores o emanaciones que por su naturaleza y penetración a nivel de las vías respiratorias, digestiva o de la superficie de la piel puedan producir intoxicaciones u otros trastornos de salud, proveerán a los trabajadores de mascarillas especiales con filtros purificadores, guantes y otros artefactos indispensables.

Si el personal de la empresa tiene que mezclar, diluir o pulverizar líquidos o polvos tóxicos deberá llevar ropas, botas, guantes y gafas o una pantalla facial de protección, así como someterse anualmente a un examen médico para determinar la existencia de estados patológicos. Las substancias tóxicas o corrosivas no deben ser manejadas por mujeres embarazadas ni por trabajadores de quienes se sabe o sospecha que pueden resultar afectados por las mismas.

Corresponde a la Secretaría de Estado de Trabajo controlar y vigilar a las empresas para establecer si aplican los dispositivos de seguridad y medidas de higiene exigidos por el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y si entran en la categoría de trabajos peligrosos e insalubres como lo expone la Resolución No. 03/93 del trece (13) de enero del año 1993.

-Trabajos Peligrosos.

La mencionada Resolución Dependiendo del modo en el que el riesgo pueda producirse, considera trabajos peligrosos o insalubres:

1º. Por la maquinaria, herramienta o utensilios utilizados: El manejo de cualquier tipo de máquina que por las operaciones que realice, las herramientas o útiles empleados o las excesivas velocidades de trabajo, representen un marcado peligro de accidente, salvo que haya la completa seguridad de que éste no se producirá por la aplicación de oportunos dispositivos de seguridad.

2º. Por el riesgo de desprendimiento de partículas, radiaciones, vapores o gases tóxicos durante el proceso productivo.

3º. Por el riesgo intrínseco de la naturaleza del trabajo a realizar, en razón de las sustancias empleadas, de los utensilios o maquinarias instaladas en el lugar donde se ejecuta la labor o de la exigencia de un esfuerzo extremo.

-Ley de Seguridad Social (Ley 87-01).

La presente ley tiene por objeto establecer el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) en el marco de la Constitución de la República Dominicana, para regular y desarrollar los derechos y deberes recíprocos del Estado y de los ciudadanos en lo concerniente al financiamiento para la protección de la población contra los riesgos de enfermedad, maternidad, riesgos laborales, vejez, discapacidad, cesantía por edad avanzada, sobrevivencia, infancia. El Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) comprende a todas las instituciones públicas, privadas y mixtas que realizan actividades principales o complementarias de seguridad social, a los recursos físicos y humanos, así como las normas y procedimientos que los rigen.

Entre los derechos y deberes que contempla la ley para los afiliados tenemos: Que el afiliado elegirá la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) que administre su cuenta individual.

Ninguna Administradora de Fondos de Pensiones podrá rechazar la afiliación de un trabajador, ni ninguna persona podrá afiliarse a más de una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), aún cuando preste servicios a más de un empleador o realice cualquier otra actividad productiva. Ninguna Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) podrá cancelar la afiliación de un trabajador, excepto en la forma que establece esta ley y sus normas complementarias.

A partir del primer año de entrar en vigencia esta ley, los afiliados tendrán derecho a cambiar de Administradora de Fondos de Pensiones una vez por año. Los afiliados tienen derecho a recibir información semestral sobre el estado de su cuenta individual, indicando con claridad los aportes efectuados, las variaciones de su saldo, la rentabilidad del fondo y las comisiones cobradas. El afiliado a nombre de su familia, tendrá derecho a elegir la Administradora de Servicios de Salud (ARS) y/o Prestadora de Servicios de Salud (PSS) que más le convenga. Ninguna ARS y/o PSS podrá rechazar o cancelar la afiliación de un beneficiario por razones de edad, sexo, condición social, de salud o laboral. Ninguna persona podrá afiliarse a más de una ARS, aún cuando preste servicio a más de un empleador o realice otras actividades productivas. El trabajador está en el deber de observar todas y cada una de las recomendaciones orientadas a prevenir accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales.

El retraso del empleador en el pago de las cotizaciones de Seguro de Riesgo Laborales no impedirá el nacimiento del derecho del trabajador a las prestaciones que le garantiza la presente ley.

El Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) velará por la inscripción oportuna de todos los afiliados al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS). En tal sentido, las Superintendencias de Pensiones y de Salud y Riesgos de Trabajo están facultadas para inspeccionar y realizar las indagaciones que sean necesarias para detectar a tiempo cualquier evasión o falsedad en la declaración del empleador y/o del trabajador, pudiendo examinar cualquier documento o archivo del empleador.

En este aspecto contará con la colaboración y coordinación de la Secretaría de Estado de Trabajo, la Dirección de Impuestos Internos y cualquier otra dependencia pública o entidad privada que pueda aportar información al respecto. En cuando a la aportación del empleador y el trabajador, el primero contribuirá al financiamiento del Régimen Contributivo, tanto para el Seguro de Vejez, Discapacidad y Sobrevivencia como para el Seguro Familiar de Salud, con el setenta (70) por ciento del costo total y al trabajador le corresponderá el treinta (30) por ciento restante.

El costo del Seguro de Riesgos Laborales será cubierto en un cien por ciento (100%) por el empleador. En adición, el empleador aportará el cero unto cuatro (0.4) por ciento del salario cotizable para cubrir el Fondo de Seguridad Social del sistema provisional.

Los empleadores efectuarán los pagos al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) a más tardar dentro de los primeros tres (3) días hábiles de cada mes. El Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) diseñará un formato de pago que permita a las empresas e instituciones cotizantes consignar las aportaciones al Seguro de Vejez, Discapacidad y Sobrevivencia, al Seguro Familiar de Salud y al Seguro de Riesgos Laborales, identificando el aporte total y el correspondiente al trabajador y al empleador.

El empleador como agente de retención, es responsable de inscribir al afiliado, notificar los salarios efectivos o los cambios de éstos, retener los aportes y remitir las contribuciones a las Administradoras de Fondos de Pensiones, en el tiempo establecido por la presente ley y sus normas complementarias.

La Tesorería de la Seguridad Social es responsable del cobro administrativo de todas las cotizaciones, recargos, multas e intereses retenidos indebidamente por el empleador. Agotada la vía administrativa sin resultados, podrá recurrir a los procedimientos coactivos establecidos por las leyes del país.

Por disposición de los principios y normas generales de esta ley, será considerado como una infracción, cualquier incumplimiento por acción u omisión de las obligaciones establecidas por la presente ley y sus normas complementarias, así como las conductas sancionables consignadas en los mismos. Cada infracción será manejada de manera independiente aún cuando tenga un origen común. Los empleadores y las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) serán responsables de las infracciones cometidas por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.

La facultad de imponer una sanción caduca a los cinco años, contados a partir de la comisión del hecho y la acción para hacer cumplir la sanción prescribe a los cinco años, a partir de la sentencia o resolución. Constituye un delito sujeto a prisión y/o multas el incumplimiento de las obligaciones expresamente consignadas en la presente ley y sus normas complementarias.

En especial:

1º. El incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar en el tiempo establecido a las personas que trabajan bajo su dependencia, así como cualquier omisión o falsedad en la declaración de los ingresos reales sujetos al cálculo del salario cotizable;

2º. Los retrasos del empleador en el pago de los importes correspondientes al Sistema Dominicano de Seguridad Social de las retenciones mensuales a sus empleados y de la contribución de la propia empresa; entre otros.

La superintendencia de Pensiones tendrá plena competencia para determinar las infracciones e imponer las sanciones previstas en la presente ley y en las normas complementarias. Los empleadores y las Administradoras de Fondos de Pensiones tendrán derecho a apelar ante el Consejo Nacional de Seguridad Social las decisiones de sanciones y multas impuestas por la Superintendencia de Pensiones, sin que ello implique en ningún caso la suspensión de las mismas. El empleador público o privado es responsable de inscribir al afiliado, notificar los salarios efectivos o los cambios de éstos, retener los aportes y remitir las contribuciones a la Tesorería de la Seguridad Social en el tiempo establecido por la presente ley y sus normas complementarias.

El trabajador independiente o por cuenta propia pagará directamente sus aportes. La Tesorería de la Seguridad Social detectará la mora, la evasión y la elusión; además, será la responsable del cobro de las cotizaciones, recargos, multas e intereses retenidos indebidamente por el empleador.

Sin perjuicio de otras sanciones que correspondiesen, el empleador público o privado es responsable de los daños y perjuicios que se causaren al afiliado y a sus familiares, cuando por incumplimiento de la obligación de inscribirlo, de notificar los salarios efectivos o los cambios de éstos, o de ingresar las cotizaciones y contribuciones a la entidad competente, no pudieran otorgarse las prestaciones médicas, o bien, cuando el subsidio a que éstos tuviesen derecho se viera disminuido en su cuantía. La misma responsabilidad corresponderá personalmente al gerente de la empresa o director de la institución.

-Representantes Locales de Trabajo.

Según lo establece el artículo 420 del Código de Trabajo, la Secretaría de Estado de Trabajo, como órgano representativo del Poder Ejecutivo en materia de trabajo, es la más alta autoridad administrativa en todo lo atinente a las relaciones entre empleadores y trabajadores, y al mantenimiento de la normalidad en las actividades de la producción en nuestro país. Realiza sus funciones a través del Departamento de Trabajo, el cual a su vez dirige los representantes locales de trabajo y los inspectores auxiliares. Corresponde a los representantes locales de trabajo, tal como lo dispone el artículo 432 del Código de Trabajo:

1º. Vigilar en sus respectivas circunscripciones, el fiel cumplimiento de las leyes, reglamentos y contratos de trabajo;