Quienes adoptaron la concepción del injusto o ilícito como puro disvalor de acción persiguen básicamente como finalidad la de lograr un sistema teóricamente correcto, aunque no resulte práctico, y siguen la línea dogmática "estructural"32 (en lo que mucho tuvo que ver la actitud científica del finalismo) que desconfía de la obra legislativa y procura imponerse a ella. Estas posiciones científicas han motivado las críticas generales más graves que ha recibido este modo de concebir el contenido del injusto. Esta tesis parte de la idea que la tradicional teoría del delito que separa el injusto (medido como disvalor del resultado – lesión del bien jurídico) de la culpabilidad (medida por el disvalor de la acción) donde los mismos elementos subjetivos del tipo han procurado ser construidos desde un punto de vista objetivo (BERING), o como "excepciones" (MEZGER), que implica una ficción en cuanto se apoya en un concepto de resultado tan amplio como incorrecto. El resultado sólo puede ser concebido como lesión del objeto del bien jurídico. Pero se reconocen acciones antijurídicas penalizadas que no se caracterizan como tales por el solo resultado, en las que ese resultado (restringido) directamente no existe, lo que indica que el injusto o ilícito está co-determinado por el proceso de lesión en sí mismo y obliga a asignar al elemento de la voluntad un lugar y función sistemática en el ilícito. Si el concepto de éste está integrado por el acto humano que persigue su realización, el resultado que es obra de la causalidad (y de la casualidad) no lo integra, sino sólo el lado asumido por el hombre, disvalioso frente a la norma y como tal asumido. Ilícito o injusto es el acto formal contrario al deber, es decir, se comprende como disvalor de la acción. El disvalor de resultado no lo integra como fundamento, éste puede elevar el ilícito, pero elevando el disvalor de la acción, no funcionando con sentido autónomo.
Asimismo, cambian el punto de inflexión en la distinción entre delito consumado y delito tentado, para considerar más grave el primero. "En resumidas cuentas la teoría jurídica del delito se resuelve en una teoría del delito de peligro".
1.9.2 TIPOS DE EMPRENDIMIENTO: CONSUMACIÓN – TENTATIVA
Mientras que la "consumación" y la "tentativa" son tratadas en múltiples aspectos de modo diferente por el legislador, en el caso de los delitos de emprendimiento se trata de tipos que equiparan tentativa y consumación. Su importancia práctica estriba en que desaparece la atenuación para la tentativa y no rige la disposición sobre el efecto eximente del desistimiento voluntario, en su lugar algunas regulaciones específicas admiten en el caso concreto una atenuación o una dispensa de pena para el "arrepentimiento activo"33. La cuestión de hasta que punto y en qué tipos pueden trasladarse las reglas de la tentativa a los delitos de arrepentimiento es muy polémica y precisa de ulterior discusión en el contexto de la tentativa.
1.10 DISPARES OPINIONES ACERCA DE DELITOS DE PELIGRO CONCRETO-ABSTRACTO
Las mayores dificultades se hallan, quizás, en la distinción que divide a los delitos de peligro abstracto y concreto. La mayor parte de la doctrina entiende por delito de peligro concreto a aquél donde la exigencia del peligro viene contenida en el tipo, como elemento del mismo, mientras que en los delitos de peligro abstracto, éste constituye el motivo de su introducción por el legislador, pero en el tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento típico34.
Por tanto, en los delitos de peligro abstracto no se exigiría una comprobación del peligro por parte del Juez, mientras que tal comprobación sería necesaria en los delitos de peligro concreto. De ahí que la doctrina italiana, a partir de la crítica de ANTOLISEI35, prefiera hablar de "peligro presunto" en lugar de peligro abstracto, considerando que lo que realmente se da es una presunción "juris et de jure" de peligro, de tal manera que no importa que realmente se dé un peligro efectivo en el supuesto concreto36. La opinión de ANTOLISEI es compartida en nuestro país por RODRÍGUEZ MOURULLO. Igualmente CÓRDOBA prefiere la distinción entre delitos de peligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la primera calificación a aquellos hechos castigados por la ley "a causa del riesgo que su comisión comporta, pero sin necesidad de que un peligro efectivo y real haya tenido lugar en el caso concreto37". RODRÍGUEZ DEVESA afirma que "desde un punto de vista técnico no es posible más que la configuración del peligro concreto". O se exige para que una conducta constituya delito que se haya producido efectivamente una situación peligrosa o no se exige. Pero en este último caso la existencia del delito es independiente de que haya habido, efectivamente, un peligro. El tipo del injusto no admite más que delitos de peligro concreto. Lo cual no es obstáculo para que el llamado peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a incriminar una determinada conducta. Por peligro abstracto se entiende un peligro estadísticamente demostrado que se da en una mayoría de casos, aunque falta en el supuesto concreto38.
También DEL ROSAL Y BERISTAIN se ocupan de esta distinción siguiendo, en general, los criterios preponderantes en la doctrina alemana. Para DEL ROSAL39, en los delitos de peligro abstracto la responsabilidad penal viene estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que se requiera la comprobación por parte del juez de si efectivamente existe el peligro. En los de peligro concreto sí "compete al juez comprobar si en la realidad se ha producido un peligro concreto". BERISTAIN,40 por su parte, diferencia ambas clases en base a la mención o no mención en el texto legal de modo expreso de la exigencia del peligro, estimando que los delitos de peligro abstracto presuponen una presunción "juris et de Jure", criterio que no es compartido por QUINTANO, pues incluye la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas entre los delitos de peligro efectivo (es decir, concreto), aun admitiendo la tesis de la presunción para los delitos de peligro abstracto: "Los llamados delitos de peligro abstracto son presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, más bien que de riesgo efectivo". En efecto, al repudiarse en ellos la prueba en contrario de la no peligrosidad como acontece en el caso más claro de conducción ilegal el riesgo deja de desempeñar papel alguno, en cambio se acreditaría decisivo en los de peligro concreto al determinar caso por caso, así, en el de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas, que al probarse la ineficacia de la dosis para la seguridad real, esto es, la ausencia de peligro efectivo, no se cumplirían las previsiones del tipo41.
BARBERO SANTOS se ocupa de esta distinción rechazando la denominación de peligro presunto42 y estimando que "según que la situación de peligro se produzca en la realidad, o que el legislador la defina de acuerdo con los datos de la experiencia, los delitos a que corresponda serán de peligro concreto o de peligro abstracto".
Junto a los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, SCHRÖDER ha llamado la atención sobre algunos tipos en los que se combinan los elementos de carácter abstracto y los de carácter concreto. Así ocurre particularmente con aquellos tipos donde la propia ley establece que la existencia de peligro se ha de juzgar en base a criterios generales y no a los particulares del supuesto de hecho concreto. La calificación de peligro abstracto-concreto estaría justificada porque si bien el juez tendría que decidir acerca de la peligrosidad de la conducta, esta decisión la tomaría por prescripción de la ley en base a la experiencia general. En particular recoge SCHRÖDER, dentro de este grupo de delitos, a aquellos en que la ley hace referencia a la "aptitud" para la producción de un daño, como por ejemplo, el parágrafo 3 de la Ley de Productos Alimenticios alemana, en donde se prohíbe la elaboración de alimentos cuyo consumo pudiera perjudicar la salud humana43.
1.11 DELITOS DE PELIGRO. INFLUENCIA SOBRE EL MEDIO AMBIENTE
En la tutela penal del medio ambiente, como en tantos otros terrenos que se ha dado en llamar nuevos ámbitos de protección, el punto álgido del control se ha anticipado temporalmente: la protección procurada por el Derecho Penal español ha avanzado lejos de la lesión efectiva de los bienes jurídicos en juego de manera que el primer plano no lo ocupa tanto la evitación de lesiones en sí mismas sino la prevención de éstas, interviniendo en fases muy tempranas a través del control de una cada vez mayor cantidad de funciones o de actividades que tienen alguna relación con el surgimiento de efectos lesivos44.
Más allá del efecto la propia configuración o delimitación del bien protegido en el respectivo sector tiene sobre la conceptuación de los tipos como delitos de lesión o como delitos de peligro un cambio de tendencia hacia un control preferente sobre la realización de ciertas conductas que no se atienen a determinados parámetros, en lugar de la mera prohibición de determinados resultados lesivos, resulta manifiesta, y no parece que pueda negarse45. La anticipación de la tutela penal mediante la criminalización en el terreno previo a la lesión se alcanza fundamentalmente a través de dos vías complementarias. Por un lado, allí donde se quiere adelantar la frontera de la punibilidad se construyen bienes colectivos "previos" a los bienes jurídicos individuales, ya sea por considerar que partir de la tutela de bienes jurídicos individuales supone una intervención que llega muy tarde y que es insuficiente desde la perspectiva "egocéntrica" que parece ir imponiéndose, sea por evadir las dificultades que puedan existir en cuanto a la prueba de la causalidad o del aspecto subjetivo en relación con los eventuales efectos finales. Por otro lado se recurre a la construcción de tipos delictivos que convierten en penalmente relevantes esas fases previas a la lesión, e incluso previas al propio peligro en sí, con el objetivo de minimizar de este modo el riesgo para los bienes en juego46
Muestra de esta tendencia -aunque tal vez el proceso evolutivo esté todavía menos avanzado en el derecho positivo español- es la creación de delitos que sólo pueden interpretarse como lo denominado por la doctrina alemana "delitos por acumulación", es decir, tipos delictivos en los que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar al bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida de forma masiva. Evidentemente, esto apunta en una dirección que va más allá de la tipificación preferente de delitos de peligro abstracto que, como reiteradamente se recuerda, constituye en principio el modelo de referencia para la punición de comportamientos en este terreno. Todo ello plantea no sólo la cuestión relativa al contenido de injusto de los hechos punibles, y las posibles inconsistencias respecto al principio de lesividad, sino que en una materia como la ambiental la utilización creciente de referentes indeterminados, remisiones normativas y tipos penales en blanco, crea innumerables problemas, entre los que destacan la posible fricción con el mandato de determinación y, en última instancia, el de legalidad47. En suma, lo dicho compone un cuadro en el que se refleja, como algunos han señalado, la paradoja del Derecho Penal ambiental que supone la toma de conciencia y necesidad de una eficaz salvaguarda de los recursos ambientales y conduce a recurrir a técnicas que se consideran teóricamente necesarias por su mayor efectividad o adecuación para proceder a tal tutela.
Los problemas fundamentales relacionados con la determinación del injusto en estos delitos, como puede ser la afirmación de la peligrosidad de la acción aunque se desconozca realmente su virtualidad, debilitan los presupuestos para la afirmación de la imputación objetiva aunque sea en un primer estadio y en otro orden, la presencia de tipos en blanco suscitan la posibilidad que el núcleo de la infracción constitutiva de delito no tenga carácter uniforme.48
1.11.1 LA CONFORMACIÓN DE LOS TIPOS EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL
Frente a la exigencia, era demandada por un sector doctrinal la creación de un delito de peligro abstracto, que lo máximo exigiera la mera potencialidad nociva respecto de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o protegidos etc., remitiendo los supuestos de creación de un peligro concreto para la salud de las personas a un tipo cualificado.
El motivo principal aducido para esta transformación era el deseo de anticipar a estadios más tempranos la tutela penal, como también las dificultades asociadas a la utilización de tipos de peligro concreto, de modo especial las ligadas a la prueba de la relación de causalidad entre la conducta aislada individual y la producción de un peligro concreto49. Si bien es cierto que el paradigma de elección suele ser el de los delitos de peligro abstracto, el legislador español en 1995 ha preferido no recurrir al modelo "puro" de peligro abstracto y dar entrada a tipos que demandan que la conducta típica sea capaz de afectar, aun potencialmente, al objeto de tutela, exigiendo el tipo básico que la provocación o realización de las emisiones, vertidos etc. "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales" o, en su caso, la salud de personas. La inclusión de tal exigencia permite en principio reputar tal delito -dentro de la categoría de los delitos de peligro abstracto "lato sensu", entre los llamados delitos de aptitud o idoneidad- o, conforme a la denominación propia de la doctrina española, delitos de "peligro hipotético", en la medida que no requiere la constatación de la producción de una situación de efectivo peligro concreto pero tampoco se conforma con la simple realización de una conducta sólo presunta o generalmente peligrosa50.
La falta de garantía de una suficiente seguridad jurídica en la delimitación del ámbito de lo típico, junto con la elección de la técnica de tipificación de los delitos de peligro abstracto para la tutela de un bien de contenido difuso, ha llevado a plantear la posible inconstitucionalidad del tipo así configurado por considerarlo vulneratorio del principio de taxatividad. Pero incluso, aunque no se llegara a estimar la plena inconstitucionalidad del precepto o se auspiciara una interpretación distinta del mismo, no cabe duda que la configuración del tipo hace surgir fricciones no sólo con el principio de legalidad sino también con el de lesividad que debe permitirnos una adecuada caracterización del injusto penal y su delimitación frente al mero injusto administrativo.
Por otro lado la absoluta dependencia de la relevancia típica de la conducta a la existencia de una infracción administrativa, como se ha señalado, provoca otras consecuencias cuyos efectos perversos también han sido ya destacados por la doctrina. Con todo ello podría reforzarse la tendencia cada vez más palpable para construir el injusto penal, especialmente en ciertos ámbitos relacionados con la tutela de bienes supraindividuales de contornos difusos, con referencia a la infracción de determinados estándares de comportamiento que, en este sector en concreto puede acabar siendo constituido por el mero incumplimiento o desobediencia a mandatos de la Administración, por la superación de ciertos límites o la infracción de baremos reglamentariamente establecidos, en definitiva, delitos de mera desobediencia respecto de los que resultaría más que discutible merezcan ser elevados a la categoría de injusto criminal.
Análisis del delito de tenencia ilegal de armas de fuego
En las legislaciones penales en el Derecho comparado ,protegen la seguridad general y común ante la amenaza de quien cuenta y tiene a su alcance y dominio el medio idóneo para hacer efectivo un evento lesivo a esa seguridad, en tanto El Estado, que detenta el monopolio del derecho a castigar o ius puniendi, debe evitar el acaecimiento de cualquier acto contrario a la seguridad pública; a partir de allí, se puede entonces definir a la seguridad pública desde una óptica dual: objetivamente, consiste en el conjunto de condiciones garantizadas por el derecho, con miras a la protección de los bienes jurídicos considerados in abstracto e independientemente de la persona de su titular, implica pues la protección de las agresiones directas a los bienes indeterminados como la vida o la propiedad, es decir una amenaza o un riesgo que crea una real circunstancia de peligro para personas y bienes; en tanto que desde una faz subjetiva es el estado de un grupo social protegido por el orden jurídico. En tal sentido los delitos contra la seguridad pública son aquellos que generan una situación de peligro, los mismos deberán concurrir determinados presupuestos y circunstancias para determinar que estamos ante el delito tenencia ilegal de armas.
El ilícito de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la Seguridad Pública y específicamente tipificado como delito de peligro común en el Artículo 279 del Código Penal.
Es una figura de peligro abstracto pues no es necesario la producción de un daño concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente (lo cual perjudica el esquema finalista del Código Penal así como sus postulados mínimos y garantistas; de bien jurídico real, invirtiéndose la presunción constitucional de inocencia). Así, la ley sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de seis ni menor de quince años a aquél que entre otros tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, sin embargo, el presente artículo se encuentra dirigido únicamente a la tenencia ilegal de armas de fuego también aplicable a la modificación mediante Decreto Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la posesión de armas de guerra.
No obstante la comisión del ilícito que se analiza es una figura de Peligro abstracto, resultaría absurdo que la propiedad, posesión o mero uso del Arma sin encontrarse autorizado administrativamente, fuese el único sustento para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir, para entender que el ilícito se ha perfeccionado, pues ello constituiría RESPONSABILIDAD OBJETIVA que a la luz de lo dispuesto en el artículo VII del Código Penal se encuentra proscrita. Si ello fuese así, el análisis probatorio de la conducta del sujeto se circunscribiría al acta de incautación del arma sin la correspondiente autorización administrativa junto con la conformidad de ambas circunstancias por el imputado lo cual satisfacería el aspecto subjetivo del tipo, resultando sin lugar el proceso penal pues dichos aspectos se acreditarían sin mayor esfuerzo en la investigación preliminar. Entendido ello así, el proceso penal resultaría meramente formal, deviniendo absolutamente lógica y necesaria la condena ante la simple tenencia o posesión del arma.
Sin embargo, el verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de fuego requiere "… tener en poder … armas…", lo cual de un lado exige un dominio o posesión permanente de más de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se carece de la licencia por parte de Discamec, excluyéndose por exigencias de razonabilidad, el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro (circunstancia de necesidad apremiante) conforme se explicita líneas adelante; sin embargo, la definición de tenencia a su vez remite a la teoría de la posesión que explicita la Doctrina del Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales del acto físico de la tenencia de la cosa junto del ánimo de conservarla para sí. Finalmente en cuanto a este extremo, el principio constitucional de legalidad plasmado en el Art. 2, 24 d)., y Art. II del Título Preliminar, exige la existencia de la descripción "expresa e inequívoca como infracción punible" del hecho que se reputa delictivo, no cabiendo ninguna interpretación desfavorable por mandato del Art. 139 incs. 9 y 11, para definir como error de la voluntad del legislador el haber plasmado como imputable penalmente la posesión de ARMAS, debiéndose interpretar valederamente que se sanciona sólo a quien posee más de una, lo cual crea además una mayor convicción de peligro social que pretende evitar la ley (recuérdese que el bien jurídico es la Seguridad Pública y el Peligro Común); luego, la mera tenencia de una sola arma, no encuentra sustento de tipicidad. Debe tenerse en consideración a este respecto que en la época en que se incluyó como delito es decir con la vigencia del C. P. actual, el terrorismo se encontraba en todo su apogeo y no obstante la exposición de motivos de dicha norma no hace referencia a la parte especial, resulta sumamente razonable que se haya incluido como delito la tenencia ilegal de armas de fuego para evitar el almacenamiento de armas que podrían ser utilizados con fines de subversión. Considérese además que el tipo en relación a los otros objetos que crean peligro siempre señala que debe ser más de uno, así se refiere a "bombas", "municiones" o "materiales explosivos", "inflamables", "tóxicos", o "sustancias" o "materiales destinados para su preparación" por lo que inclusive un análisis literal y teleológico de la norma nos remitiría igualmente a la sanción penal por la tenencia de más de una.
El principio de legalidad cuyo postulado más importante se encuentra resumido en el latinazgo "nullum crimen sine lege", exige que toda conducta reprimible penalmente debe encontrarse previa e inequívocamente detallada en el Código de la materia. Dicha exigencia de legalidad se encuentra prescrita en los Arts. II y III del Título Preliminar del Código Penal que se traduce en la exigencia de que "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella" y "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde". La importancia de dicho mandato es fijar un límite jurídico al poder de persecución penal por parte del Estado, creando certeza legal en los ciudadanos quienes deben tener total seguridad acerca de cuál es la conducta que el Estado reprime, pues las personas sólo deben de limitarse a dejar de hacer lo prohibido, ya que fuera de ello, todo está permitido, tal y conforme lo señala el Art. 2, 24. a. de la Constitución Política del Estado. Se advierte asimismo la importancia de las exigencias de legalidad penal al haberse plasmado en el apartado d. del mismo artículo e inciso de la norma suprema in comento que: Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Lo mismo con lo prescrito en el Art. 139 inc. 9. que prohíbe la aplicación analógica de la ley penal así de aquellas normas que restrinjan derechos, y consecuencia de todo este análisis, resulta ilegal que se condene a una persona que sólo tiene en su poder una sólo arma de fuego, lo cual viene ocurriendo constantemente en la praxis judicial de los juzgados penales.
Es imprescindible además que se vulnere el bien jurídico Seguridad Pública debiéndose perfeccionar un peligro real e inminente para sociedad con la mera posesión o tenencia de armas por parte del imputado, lo cual excluye el uso breve y momentáneo que hace el autor ante un estado de necesidad o con finalidad de legítima defensa, considerando el suscrito que en dicho ilícito debería concurrir conjuntamente otro cúmulo de circunstancias que acrediten la inminente peligrosidad por parte del sujeto, la misma que se vería potenciada por la posesión de las armas en cuestión, lo cual haría inviable la seguridad pública. En tal sentido, distinto es el caso de aquellos que se encuentran hurtando o cometiendo ilícitos y se les halla en posesión de armas de fuego, que aquél que caminando por la calle encontró un arma y se la guardó en el bolsillo. En otro orden de ideas, es bueno recordar que la ley faculta la defensa de bienes jurídicos propios o de terceros y de cualquier índole. (Art. 20 inc. 4 del Código Penal).
El delito de tenencia ilegal de armas por ser también un delito de acción requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, que implica no sólo la relación material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias autoritativas correspondientes. De esto se advierte, que la relación material entre la posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial pues la tenencia fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal submateria.[1]
Además, reforzando el concepto del bien jurídico tutelado, se requiere la existencia de peligro común para las personas o los bienes que debe entenderse como un peligro de orden colectivo desde que los medios que se señalan, por su propia naturaleza tienden a superar un peligro de orden individual. La tenencia de más de una y a manos de una persona peligrosa, razonablemente permite entender que el riesgo social aumenta. En el mismo orden de ideas, es del caso precisar que la Seguridad Pública, es el conjunto de condiciones garantizadas por el orden público, necesarias para la seguridad de la vida, de la integridad personal y de la salud, como bienes de todos y cada uno, independiente de su pertenencia a determinada persona, siendo el concepto de peligro común aquel en el que las posibilidades de dañar bienes jurídicos se extiende a un número indeterminado de personas que son titulares de ellos, amenaza a los de toda una comunidad o colectividad;[2] Sin embargo, si el uso de la misma sirve para evitar una desgracia de mayores consideraciones lejos de desproteger la seguridad pública, se pone a cubierto tal valor social.
Cabe hacer asimismo un análisis sistemático de lo vertido en el Artículo 51 de la Constitución Política del Estado, que señala que la norma suprema prevalece sobre toda otra norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente; del Art. 138 del mismo cuerpo de ley que señala que: "Los jueces están obligados, al advertir incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, a preferir la primera…" y finalmente dentro de tal interpretación analizar que el Art. 1 de la Norma Constitucional establece como postulado de primer orden la defensa de la persona humana, señalando además el Art. 2 inc. 23 de la misma que es preeminente un Derecho a la Legítima Defensa – norma que deviene en autoaplicable-, por lo que a la luz de tales enunciados mal puede primar el Dec. Leg. 635 (norma que aprueba el Código Penal) por ser de inferior jerarquía al tener únicamente el rango de ley, para restringir el uso de la legítima defensa a cuestiones de índole administrativo, en consecuencia, si se acredita plenamente que el uso del arma tiene fines de defensa y fue un uso momentáneo a fin de evitar vulneración de un bien jurídico de mayor valor, sobre todo habiendo sido el único medio racional, viable y al alcance de la mano para conjurar el peligro; también nos encontraremos fuera de la calificación delictual del presente ilícito.
Como un dato de la realidad debe de tenerse en cuenta que si se hace un uso indiscriminado e irracional del tipo previsto en el Art. 279 del C.P., podría caerse en el absurdo de sancionar en contra de la realidad. Me explico, la condición para obtener la licencia en Discamec (conforme el Art. 92 del Reglamento Decreto Supremo Nº 007-98-IN de la Ley 25054 Ley que norma la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra) es haber adquirido previamente un arma de fuego por lo que toda persona por el sólo hecho de haberla comprado sería responsable del presente ilícito. Cobra mayor vigor esta aseveración si se tiene en consideración que la norma administrativa no establece un plazo dentro del cual la persona que adquiere el arma debe de inscribirla en el registro correspondiente no bastando la interposición de la solicitud sino que es requisito indispensable haberla obtenido, por lo que todos quienes compran un arma entran dentro del espectro delictivo hasta su exclusión mediante la autorización correspondiente, justamente por ser una figura de peligro abstracto, empero también se trata de una figura dolosa, pero no está claro a qué aspectos va dirigido el dolo?, a la posesión con conciencia de que no se tiene la autorización?, a la posesión con la intención de obtener la autorización administrativa mucho tiempo después? -recuérdese que no existe reglamentación respecto del plazo-; o a la negativa de solicitar la autorización por tener el ánimo de ocultar la posesión del arma?. Lo último es más grave, aunque también se puede considerar muchos otros aspectos como la intención de tener un arma guardándola para obtener la autorización cuando se desee portarla, etc., todo de lo cual se advierte que existen vacíos que deben operar a favor del imputado. Téngase en consideración al respecto que luego de los delitos patrimoniales una de las figuras con mayor incidencia delictual es justamente la tenencia ilegal de armas de fuego, no siendo pocos los casos en los cuales se decreta mandato de detención contra los imputados en atención a la grave penalidad que el tipo establece.
Algunas consideraciones finales
La noción de peligro no está definida por la ley. Se trata de una noción que no tiene autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a ella misma. Una noción antijurídica y general construida por dos componentes básicos, la posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado y el carácter dañoso o lesivo de dicho resultado.
En aquellos casos en que no se explicita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de aptitud para la producción de un daño, simplemente castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí comportan, contentándose el tipo con la descripción del obrar prohibido.
Conclusiones
1. Que, para que se configure DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO deberán concurrir determinados presupuestos y circunstancias para determinar que estamos ante el delito tenencia ilegal de armas, de lo contrario estamos frente a un hecho atípico,y no sancionable penalmente, por cuanto es la ultima ratio.
2. Que, el tipo penal deberá ser esclarecido en su redacción e interpretación por el Tribunal Constitucional y/o el Congreso de la República, de lo contrario se estarán juzgando hechos atípicos y/o de poca o sin relevancia penal, sancionándose con penas altas en forma injusta hechos y actos de TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO en relación a otros tipos penales del actual Código Penal.
3. Que, podría haber quedado plenamente solucionado si la redacción del Art. IV del C.P. vigente acerca del principio de lesividad, hubiese quedado en los términos en que establecía el Proyecto del Código Penal publicado el 10 de agosto de 1985: "para que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin causa justa, el bien jurídico tutelado", lo cual invita a un examen más concienzudo del caso concreto, debiéndose valorar además que al no encontrarse proscrita la adquisición de armas de fuego nadie se encuentra prohibido de comprarla, y cuando desee usarla en todo caso sí deberá contar con la autorización respectiva, a menos que se produzca una circunstancia grave que exija su uso con fines de legítima defensa.
4. Que, la interpretación por los órganos jurisdiccionales es deficiente e aislada, gramatical o literal de las normas penales. por lo que debe ser sistemática, teleológica, acorde con los principios y fines del título Preliminar del código penal y acorde a la carta magna (constitución Política del Perú).buscando hacer efectivo el control difuso en sus resoluciones judiciales. Tal como lo manda el Art. 138 y 51 de dicha carta magna. Desterrando de la praxis judicial el legalismo, escrituralidad, burocratismo y otros, de esta forma estaremos contribuyendo a la mejora de la administración de justicia.
5. Tomar como exclusivo punto de partida la protección del bien jurídico conduce sin duda a un exceso puesto que ello deja fuera la perspectiva del concepto de autor. Por otra parte, el adelantamiento de la pretensión punitiva en estadios previos a la lesión (a veces muy remotos) también puede constituir un peligro para el bien jurídico. Para limitar esas consecuencias perniciosas, alcanzaría con recordar cuál es el origen de la idea del bien jurídico, es decir, remarcar que el concepto se encuentra absolutamente enmarcado por su función de garantía. Ello daría fundamento suficiente para asegurar que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no debe encontrarse vinculado con una tendencia expansiva del ámbito de protección de la norma, ello marca un abandono paulatino del dogma causal y un cambio en el concepto de riesgo y en la teoría de la imputación objetiva.
6. Habiéndose despersonalizado el bien jurídico para motivar la intervención estatal, estimo que al tipificar ciertos actos preparatorios, el legislador maximiza la protección de ciertos bienes jurídicos produciendo un grave adelantamiento de la punición -no más última ratio- con la consiguiente generación de problemas en la dosimetría de la pena y llevándonos irremediablemente al interrogante de hasta dónde es posible adelantar la punibilidad sin que ello sea ilegítimo.
Bibliografía
1. T.S. Vives, Derecho Penal Parte Especial, España-Valencia Tirant lo Blanch 2da Edición, Pg. 182.
2. Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 3ra Edición Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, pg. 2.
3. CODIGO PENAL DEC.LEG 635
4. Constitución Política del Perú de 1993
5. ESCRIVA GREGORI "Puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal".
6. Barcelona, 1976.
7. JAKOBS, GÜNTER "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico". Ponencia presentada al Congreso de los penalistas alemanes, Frankfurt, mayo 1985.
8. JIMÉNEZ DE AZÚA "Tratado de Derecho Penal", T. III, 1965, p. 472 ss.
9. CÓRDOBA, FERNANDO "Delitos de peligro / de peligro presunto" 1969, p. 373 ss.
10. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, TERESA "Delitos de peligro, Dolo e Imprudencia" 1994, p. 32 ss, prólogo del Dr. Edgardo A. Donna.
11. BAIGUN, DAVID "Los delitos de peligro y la prueba del dolo", 1967, p. 21 ss.
12. FERRAJOLI, LUIGUI "Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales", revista Derecho Penal 2004, traducc. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
13. ALCÁCER GUIRAO, RAFAEL "Desvalor de acción y Desvalor de resultado", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal n° 9, p. 456 ss.
14. MIR PUIG, SANTIAGO "Derecho Penal" 1996, lecc. 4/46.
15. FARRÉ TREPAT "Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en torno a la punición
16. de la tentativa inidónea". Estudio de Derecho Penal y Criminología. T. I, Libro homenaje
17. a Rodríguez Devesa, p. 277 ss.
18. SANCINETTI, MARCELO "Tipos de peligro en las figuras penales". Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal n° 12. Homenaje al profesor Carlos Creus.
19. ROXIN, CLAUS "Derecho Penal", Parte General, T. I, p. 336.
20. ARCE DIQUES, JORGE LUIS y CHIRINO SÁNCHEZ, ALFREDO "Los problemas de la
21. política criminal del peligro". Doctrina. Profesores de la facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Letrados de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia.
22. CREUS, CARLOS "Introducción a la nueva doctrina penal". Rubinzal-Culzoni,
23. 1991, p. 73 ss.
24. RODRÍGUEZ DEVESA "Derecho Penal Español", Parte General, Madrid 1974, p. 358 ss.
25. BARBERO, SANTOS "Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto", Anuario
26. de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1973, p. 492 ss.
27. SILVA SÁNCHEZ, JESUS MARÍA, La Ley 1993-I, p. 964 ss.
28. BUTELER, JOSE ANTONIO (H) "Garantías y Bien Jurídico", Ad-Hoc 1998, p. 414 ss.
29. BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE "Estudios de Derecho Penal", p. 226 ss.
30. MORALES PRATS, "Derecho medioambiental", p. 362 ss.
31. MENDOZA BUERGO, BLANCA "La página del medio ambiente", proyecto de investigación concedido por el MECD a un grupo investigador de la Universidad Autónoma de Madrid.
32. (Ref. PB 96/0068).
33. TEITELBAUM, ALEJANDRO"Deuda externa y Derechos Humanos", Suplemento Al Sur del Sur. 2002. España.
Notas:
1 LACKNER, "Das Konkrete gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht", Berlin, 1967, p. 1: en referencia a los delitos de peligro concreto y, en particular, a los de tráfico.
2 ESCRIVA GREGORI, "Puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal", Barcelona, 1976.
3 DELITALA, "Raport General", en Revue Internationale de Droit Pénal, 1969, nros. 1 y 2, p. 287 y ss.
4 VON ROHLAND, "Die Gefahr ….", op. cit. p. 1.
5 JAKOBS, Günter, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverleizung", en ZStW, Alemania, 97, 1985, p. 751-785.
6 El conocimiento de un cierto peligro no significa la decisión del autor a favor de la lesión, sino, lo decisivo es cómo el individuo elabora psíquicamente el conocimiento del riesgo, si lo subestima, no tendrá un justificativo jurídicamente válido de su actitud, y si a pesar de ello, se afirma el dolo, no se tuvo en cuenta la disposición de la acción, puesto que se la juzgó en abstracto, es decir se la presumió.
7 JAKOBS, "Strafrecht", at., 2.a, 1991, 8/8, 261. En el mismo sentido en "Studien" 1972, 38 s.; 113 ss.
8 Según opinión mayoritaria.
9 En este sentido, en la doctrina española, QUINTANO, "Delito de Peligro", NEJ, Seix VI, 1954, 481; JIMENEZ DE ASÚA, Tratado III, 3.a, 1965, 472 ss, CORDOBA, RIntDP 1969-I, 373 s,: Delitos de peligro / de peligro presunto.
10 Esta es la tesis hoy mayoritaria, con diversos matices. Teresa Rodríguez Montañés, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, 1994, 32 ss.
11 SCHRÖDER, ZStW 81 (1969), 23; WENZEL, Strafrecht, 11.a, 1988, 52 ss.: "Peligro común es el peligro que afecta a la colectividad, al público, bien en su pluralidad de individuos (objetos), bien en la indeterminación de la individualidad. Peligro común no es, por tanto, sólo la puesta en peligro de una pluralidad de objetos, con independencia de la determinación o indeterminación de su número, sino también la puesta en peligro de un solo objeto indeterminado como parte de la colectividad".
12 BAIGUN, David, "Los delitos de peligro y la prueba del dolo", 1967, 21 ss. "… los bienes protegidos por la ley no sólo son objetos corporales o tangibles sino también intereses de entidad social".
13 OUVIÑA, Guillermo "Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal", Teorías actuales en el Derecho Penal, 75°. Aniversario del Código Penal, Ad-Hoc 1998, p. 92. Entre tantos que cuestionan la legitimidad de la categoría de los llamados "delitos de peligro abstracto": sistemas penales de Derechos Humanos en América Latina. Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), p. 28 ss.
14 FERRAJOLI, Luigui, "Derecho Penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales" Revista Derecho Penal, 2004. Traduc. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
15 FERRAJOLI, Luigui, Las funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en que se considere que las penas son instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en la medida en que se acoja el paradigma general preventivo de la función de las penas.
16 BUTELER, José A. (H) "Garantías y Bien Jurídico", Ad-Hoc 1998, p. 414.
17 PAZ, M. de la CUESTA AGUADO, "Imprudencia y Energía Nuclear", Buil Free Home Pages,: Conductas imprudentes serán, por un lado, aquéllas que se realicen sin el cuidado exigible en el ámbito en que se desarrolle -el operario que infringiendo las normas básicas de cuidado actúa y produce un resultado típico- y, por otro, aquéllas en las que la conducta se ha realizado cuidadosamente pero con error vencible respecto de si el hecho es constitutivo de infracción penal.
18 STOOB, "Motive", 1894, 29; ZStW 15 (1895), 199 ss. Sostiene que el llamado dolo eventual entendido como consentimiento en el resultado lesivo, no es dolo de lesión (pues "querido" es sólo lo causado conforme a los propios deseos y lo causado sin desearlo, pero reconocido como consecuencia necesaria de una actuación que se ejecuta conforme a los propios deseos) y es algo más que imprudencia: es dolo pero de peligro, un estadio entre el dolo y la imprudencia.
19 LILIENTHAL, ZStW 15 (1895), 318 s.
20 MIRICKA, "Formen", 1903, 185 ss. Aplica su tripartición de las formas de culpabilidad (intención, culpa consciente, culpa inconsciente o imprudencia) a los delitos de peligro, llegando a la conclusión de que el contenido de la parte subjetiva de la puesta en peligro consciente es idéntico al de la lesión consciente, por tanto, identidad de las categorías denominadas dolo eventual de lesión, imprudencia consciente y dolo de peligro.
21La figura penal de la conducción temeraria constituye una posición intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio superadora de las dificultades que puede plantear la tesis del dolo eventual.
22 BINDING, "Normen IV", 1919, 401 ss., donde identifica dolo de peligro y dolo eventual de lesión.
23 VON LISZT, "Verhandlungen", 1897, 132; Lehrbuch, 22.a, 1919, 167. En el mismo sentido se manifiesta WILHELMI, Konkurrenz, 1912, 27.
24 CRAMER, NJW 1964, 1837, afirma que "el dolo de peligro es parte constitutiva del dolo de lesión", puesto que a toda lesión le precede temporalmente, como estadio previo. (Vorstufe), la puesta en peligro del bien jurídico atacado.
25 MIR PUIG Santiago, "Revisión de la teoría del delito en un Estado social y democrático de derecho", Cuaderno I, Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho -UBA- 2001.
26 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÀN, "PG", p. 57 ss. Estos autores se refieren a la motivación que ejerce la pena y en el texto se mantiene que también la norma primaria tiene una función motivadora como forma de prevención general positiva.
27 Al respecto, el resultado vale, en principio, tanto para los delitos que exigen un efecto separado de la conducta (delitos de resultado), como para los delitos que sólo requieren una conducta (delitos de mera actividad), pues se habla de resultado en el sentido ideal, no material, de lesión o puesta en peligro resultante ex post, que puede tener lugar en una como en otra clase de delitos. Por otra parte, aunque en los "tipos de peligro abstracto" no es preciso poner en peligro ningún bien jurídico concreto, se puede hablar de puesta en peligro ex post, en el sentido de que requieren como resultado una conducta estadísticamente peligrosa. Lo mismo se puede decir de la "tentativa inidónea" , por lo demás, se prescinde de la posibilidad de que el resultado lesivo o de peligro deje de ser disvalioso por existir una causa de justificación.
28 ALCÁCER GUIRAO Rafael, "Desvalor de acción y Desvalor de resultado", … implicará que dicha ordenación sistemática, al venir inferida de consideraciones materiales relativas al fin del Derecho Penal de protección de los bienes jurídicos, estará estructurada en torno al criterio del peligro como factor de merecimiento de pena del hecho punible. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nª 9, p. 456.
29 MIR PUIG Santiago, "Derecho penal", PG 4.ª ed. 1996, lección 4/46.
30 Sobre la polémica en relación a esta cuestión, por un lado HASSEMER, "Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschchutz", NStZ, 1989, p. 553 y ss, el mismo en "Jensetts der Funktionalismus, KAUUFMANN, Arthur- Festschrift zum 65ª, Geburstag, 1989, p. 85 y ss., defensor de una concepción personalista del bien jurídico.
31 FARRÉ Trepat, "Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en torno a la punición de la tentativa inidónea"."Estudio de Derecho Penal y Criminología", libro homenaje a Rodríguez Devesa, T. I, p. 277… excepción que podría manifestarse en una limitación de la punición de las acciones de tentativa vía legislativa a través de una incriminación tasada de la misma.
32 CREUS, Carlos "Introducción a la nueva doctrina penal" Rubinzal-Culzoni, 1991, p. 73 ss.
33 ROXIN, Claus, "Derecho Penal" – Parte General, Tomo I, Sec. 3.a, p. 336.
34 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlín 1972, p. 198.
35 ANTOLISEI, L´azione … op. Cit. P. 142.
36 Vid. RATIGLIA, Il reato …, op. cit. p. 35. Por una separación, sin embargo, entre peligro abstracto y peligro presunto, refiriendo aquél a un juicio general que prescinde de la realidad y el presunto a la "ratio" de la incriminación, se pronuncia el Centro Nacional de Prevención y Defensa Social Italiano. (Revue Internationale de Droit Pénal – 1969, números 1 y 2, págs. 207 y 209).
37 CÓRDOBA Fernando, Rapport sobre los delitos de peligro en Revue Internationale de Droit Pénal, 1969, nros. 1 y 2, p. 359.
38 RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte General, Madrid, 1974, p. 358.
39 DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal Español, Parte General, Vol. I, Madrid, 1969, p. 532.
40 BERISTAIN, El delito de peligro por conducción temeraria, Rev. de Derecho de la Circulación, nro. 6, noviembre-diciembre 1970, p. 21. Sin embargo en un trabajo anterior estimaba más correcta para los delitos de peligro abstracto la denominación de delitos de peligro presunto, o delitos de mera desobediencia; ambas denominaciones implican diferencias conceptuales que rebasan el marco de esta nota: los delitos de peligro presunto pueden admitir -si la ley lo expresa- prueba en contrario cuando falte el peligro; los delitos de mera desobediencia no admiten tal prueba, en cambio, podrán admitir prueba en contrario, por falta del elemento subjetivo de desobediencia, etc.
41 QUINTANO, Tratado de la parte Especial del Derecho Penal, tomo IV, Madrid, 1967, coordinado por Gimbernat, p. 493.
42 BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, en anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1973, p. 492.
43 SCHRÖDER, "Abstrae-konkrete Gefährdungsdelikte", en Juristinzeitung, 1967, pp. 522-525.
44 MENDOZA BUERGO, "La Página del Medio Ambiente". Proyecto de investigación concedido por el MECD (Ref. PB 96/0068) a un grupo investigador de la Universidad Autónoma de Madrid.
45 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, págs. 22, 183 y ss. … defiende que la configuración de los bienes jurídicos protegidos en estos sectores como bienes jurídicos supraindividuales autónomos permite conceptuar los delitos dirigidos a su protección como delitos de lesión y no como delitos de peligro negando, por tanto, que estemos ante un problema de verdadera anticipación de la tutela penal.
46 SEELMANN, NJW, 1990, pág. 1259.
47 MANNA, Rev. Dir. Pen. Ec. 1997, págs. 665 y ss.
48 CONDE-PUMPIDO, Nueva delincuencia II, p. 247 ss.; SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1993-1, p. 964 ss.
49 BACIGALUPO ZAPATER, Estudios, págs. 226 y ss. Resulta prácticamente generalizado en la doctrina, tanto española como comparada, el argumento de que una de las ventajas ligadas a la estructura delictiva de los delitos de peligro abstracto es que no requiere comprobación alguna sobre la relación de causalidad entre la actividad contaminante y las consecuencias eventualmente derivadas de ello para los medios naturales o la salud humana.
50 MORALES PRATS, Derecho medioambiental, p. 362; SILVA SÁNCHEZ, Delitos, p. 76, ambos aludiendo a razones de peso, no sólo de naturaleza dogmática, para sostener esta interpretación.
Autor:
Eduardo F. Tito Calla
[1] T.S. Vives, Derecho Penal Parte Especial, España-Valencia Tirant lo Blanch 2da Edición, Pg. 182.
[2] Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 3ra Edición Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, pg. 2.
| Página siguiente |