El delito de tenencia ilegal de armas de fuego

Introducción

 Se debe de partir éste análisis, señalando que el injusto que nos ocupa, se encuentra dentro de la sistemática del Código Penal peruano, dentro de los delitos Contra La Seguridad Pública, siendo un ilícito que se configura cuando el sujeto activo o agente se encuentra en posesión de "… tener en poder … armas…", lo cual de un lado exige un dominio o posesión permanente de más de un arma, y no solo un arma como comúnmente se cree o es interpretado por los órganos jurisdiccionales , especialmente por los juzgados penales a nivel nacional, el mismo con el presente ensayo se dilucida y/o esclarece para la mejorar la administración de justicia; en este tipo basta supuestamente el hecho de la posesión para que de por sí, constituya delito, esto es, no hace falta que se haya producido un resultado ni mucho menos que exista una lesión a un bien jurídico. Los mismos deberán ser analizados. Además corresponde entender qué comprende lo atinente al concepto de Seguridad Pública y a delito de peligro abstracto, para que a partir de allí, podamos analizar in extenso el tipo penal.

Elementos para la definición de la concreción del peligro

El objetivo del presente ensayo es el de arrojar algo de luz sobre tan trascendente criterio legislativo, ya que ciertos actos que normalmente debieran considerarse preparatorios, en nuestra legislación han sido previstos y sancionados como delitos independientes.

Es un hecho la creciente importancia que los delitos de peligro han alcanzado en el ordenamiento jurídico-penal. Su incorporación al Código Penal responde a la necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos más allá de la conducta lesiva de los mismos, ya sea por su relevancia, bien por ser fácilmente susceptibles de lesión mediante una determinada conducta, o debido a que los medios técnicos actualmente necesarios para la vida social pueden ocasionar, indebidamente utilizados, riesgos intolerables. Tal aumento de los tipos de peligro ha llevado a considerar que esta realidad "se ha convertido casi en el hijo predilecto del legislador"1.

Este auge en la legislación no siempre fue acompañado por adecuados estudios doctrinales2. Durante las discusiones de la Gran Comisión en el "X Congreso Internacional de Derecho Penal" –Roma en 1969-, surgieron grandes divergencias sobre la cuestión por la repercusión que tiene el tema en la interpretación jurisprudencial, marcando una clara incertidumbre sobre la materia. Incertidumbre que, como pone de relieve DELITALA en el "Raport General"3, afecta una multiplicidad de cuestiones: al concepto mismo de peligro, los distintos aspectos que reviste el peligro según los diferentes tipos de delito, la justificación teórica y criminológica de los delitos de peligro, etc.

Dado que la ley no ofrece una definición de peligro, es necesario establecer una noción válida a los efectos de una mejor comprensión de este artículo. Será preciso identificar el concepto de peligro desde un punto de vista antijurídico y luego analizar si es posible aplicarlo a los llamados delitos de peligro.

Así las características esenciales a tener en cuenta cuando se habla de peligro son:

a). La posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado.

b). El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado.

Como indica V. ROHLAND "si falta una de esas dos notas, falta también el peligro". No hablaremos de peligro cuando la producción de un acontecimiento es imposible o, por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros intereses o no los afecta. "El peligro es, por tanto, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la posibilidad más o menos grande de su producción"4.

Así es posible admitir una situación o una conducta peligrosa sin que en ella nuestros intereses se vean en absoluto involucrados y respecto a la segunda característica admite, sin discusión, que el resultado a que puede conducir el peligro ha de ser un resultado dañoso.

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesión en aquellos ámbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar suficientemente los límites de la norma de cuidado. En caso contrario -cuando no sea posible determinar tales límites- el legislador ha optado por tipificar la producción imprudente de efectos no deseados.

1.1 DELITOS DE PELIGRO Y EL DOLO

En términos generales se dice que el delito doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realización de un hecho, como así que los extremos menores y mayores de las penas, previstas en la Parte Especial de nuestro Código Penal para cada delito, presuponen tal consumación. Pero esto no significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues así lo ha contemplado la Parte General de ese mismo texto legal, al establecer en su artículo 42 cuándo existe la tentativa.

Como se puede apreciar, esta fórmula deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que por excepción, en la Parte Especial han sido tipificados algunos actos, que normalmente serían preparatorios, como delitos independientes.

Es así que podemos encontrar una serie de descripciones penales que pretenden castigar el ilícito en un área muy anterior a la efectiva lesión de un bien jurídico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado "Criminalización de un estadio anterior" o en las avanzadas (im Vorfeld) de la lesión de un bien jurídico5. Este tipo de técnica legislativa tiene su origen en la década del "70 y significó un abierto abandono de las raíces liberales del derecho penal. La criminalización en fases muy anteriores a la lesión de un bien jurídico surge a partir del interés del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal que preparan aunque de manera muy poco precisa y unívoca, la realización de otra u otras conductas criminales. El interés del análisis se traslada entonces a un ámbito de la tutela del bien jurídico donde por las reglas del derecho penal liberal no habría de llegarse, por cuanto allí donde se quiere incidir ahora no hay una efectiva protección de bienes jurídicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesionado.

Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurídicos a estos ámbitos "preparatorios" de una conducta criminal son muy variadas, la más común es acudir a la construcción de tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola posesión de objetos conocidamente utilizados para la realización de un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad para realizar hechos criminales por la vía de una asociación ilícita, la que se comprueba con la decisión de dos o más personas que se reúnen para cometerlos pero sin realizar todavía ninguna acción lesiva de bienes jurídicos. Si el derecho penal debe garantizar la tutela de bienes jurídicos entonces debe asegurar igualmente un mínimo ético y esto no es posible si se pretende, por un lado, construir un derecho penal que desee castigar actitudes por la posesión de objetos o intención de delinquir aun fuera del ámbito del control estatal.

1.2 RELACIÓN ENTRE DOLO DE LESIÓN Y DOLO DE PELIGRO

Dolo de lesión y dolo de peligro no son conceptos idénticos, mientras que el

dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesionar.

La diferencia entre ambos conceptos radica en el "elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o "conformarse" / "confiar en". Al respecto existen modernas teorías que renuncian ese elemento de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial toma de posición o actitud del autor.

Resulta necesario establecer límites objetivos a las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad de control del riesgo6, protección), límites que sean especialmente estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y toma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto sea consciente de que su acción pone en concreto peligro un bien jurídico, sin poder confiar ya en la evitación del peligro mismo, pero que no se conforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la lesión. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondrá igualmente en el caso, el análisis de la relación de ambos conceptos.

"Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias"7

Con esta definición se sitúa JAKOBS entre los modernos defensores de la reducción de este concepto al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento volitivo. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal afirmación es matizada al abordar la cuestión del dolo eventual y su diferenciación con la imprudencia consciente, pues, si bien tan sólo exige para el dolo eventual el conocimiento de que la realización del tipo no sea improbable como consecuencia de la acción, ha matizado previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son sólo de tipo intelectual, esta teoría intelectiva no debe entenderse como que el dolo es una situación psíquica dependiente sólo del intelecto. No basta la pura representación de la posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio válido para el autor en el momento de la acción. "Quién no se ha decidido entre la representación del peligro y la esperanza de que la acción no tenga consecuencias no ha juzgado aún el resultado como no improbable". El solo "pensar en ello" sin calidad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor tiene el conocimiento "válido para él" de que el resultado puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivo de evitación y, por tanto, actúa dolosamente.

En cuanto al dolo de peligro, JAKOBS afirma que se da en cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de lesión, si el peligro es de una densidad / proximidad relevante en la decisión. "Un dolo de peligro sin dolo de lesión sólo es posible si el autor conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para él sea razonable, o cuando el peligro no es de una densidad / proximidad relevante en la decisión".

1.3 DELITOS DE PELIGRO CONCRETO Y DE PELIGRO ABSTRACTO

Es clásica la distinción entre dos clases de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico, el peligro concreto es el resultado típico8. En los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción "típicamente peligrosa" o peligrosa "en abstracto", en su peligrosidad típica, sin exigir como en el caso concreto que se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido9. El criterio clave es, pues, la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro) adoptada para evaluarlos. La doctrina española expone como ejemplo de los primeros al delito de conducción temeraria cuyo tipo exige; junto a la conducción con "temeridad manifiesta"; que se pusiere en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Patrón de delito de peligro abstracto sería la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero sin exigir una concreta puesta en peligro. Esta diferente configuración del tipo objetivo (la exigencia en los primeros del peligro como resultado separado de la acción peligrosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento caracterizador de los segundos) impone un tratamiento diferenciado de ambas clases de delitos también en el análisis del tipo objetivo, lo que explica el esquema de trabajo que se expone.

La tesis predominante en la doctrina moderna en que el objeto del peligro común es la colectividad10, aunque esto no signifique poner en peligro, necesariamente, a una pluralidad de personas sino que esa colectividad puede estar representada por una sola persona, indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad11. Por ejemplo, el delito de conducción temeraria es un delito de peligro común, exige peligro concreto para la vida o integridad de las personas pero no significa que haya de ponerse en concreto peligro a una pluralidad de personas para que se realice el tipo, basta con el peligro de una sola, considerada no en su individualidad sino en cuanto representante del colectivo de participantes en el tráfico, cuya seguridad se ve menoscabada en cuanto colectivo, por la actuación peligrosa del conductor temerario.

Ejemplo de peligro lo constituye el abandono de un menor de cuatro años con puesta en peligro de su vida (art. 106 del CP argentino); primer juicio de peligro concreto y caso de omisión impropia por la posición de garantía; el incendio o inundación, un estrago mayor (art. 186 inc. 1), la destrucción total o parcial de un objeto cualquiera por medios explosivos hace viable el deterioro de la seguridad pública (parágrafo 311 CP alemán).

Si la destrucción de un objeto mediante un medio explosivo puede producir un daño en la tranquilidad pública (parágrafo 311 del CP alemán) -efecto de naturaleza social- lógico es suponer que los eslabones precedentes de la relación causal también tienen total o parcialmente idéntica condición.

Pocos ejemplos bastan para observar que el desencadenamiento fáctico, originado por el peligro, no sólo abarca fenómenos naturales12 sino también sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los hombres colectivamente considerados.

Por su parte la categoría de los llamados "delitos de peligro abstracto" ha sido creada de un modo contrario a las normas constitucionales que exigen, como presupuesto de imposición de toda pena estatal, la prueba de la afectación a bienes jurídicos de terceras personas. Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los citados delitos "son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prueba en contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en verdad ello no ocurra). Con ello no sólo se violenta el derecho a la "presunción de inocencia" (que exige el Estado como condición para imponer penas, la prueba de todas y cada uno de los presupuestos de punibilidad y que correlativamente no requiera al imputado la prueba de ninguna circunstancia de no punibilidad) sino que además se permite la punición sin afectación alguna a la disponibilidad de derechos de terceras personas13.

1.4 El problema de los bienes jurídicos legalmente tutelados

Es una cuestión completamente diferente14 un sistema jurídico que satisfaga el principio de ofensividad, es decir, que tutele legalmente los bienes, en particular constitucionales y más aún los que interesan a las personas. La respuesta por demás negativa equivale a una pesada carga de ilegitimidad político constitucional del ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como tantos otros, desde hace muchos años ha sufrido una creciente crisis inflacionista.

Esta crisis se ha manifestado en una expansión inflacionista de cantidad de bienes jurídicos penalmente tutelados. Por un lado a través del incremento (expresión de una concepción autoritaria del Estado) de delitos sin daño, tal los que ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la moral pública, etc.; por el otro, a través del aumento incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de intervenir con sanciones administrativas, de los delitos contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de poca monta o en meros ilícitos de desobediencia. En segundo lugar ha habido una extensión indeterminista del campo de denotación de los bienes tutelados, a través del uso de términos vagos, imprecisos o peor aún valorativos que derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese, para dar sólo dos ejemplos, en los diversos delitos asociativos y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar tenemos una cada vez más difundida anticipación de la tutela de los bienes, mediante la configuración de delitos de peligro abstracto o presunto; distinguido por el carácter altamente hipotético y hasta improbable de la lesión del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la acción que se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o "dirigidos a" o "idóneos para poner en peligro" o similares.

Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento de residuos pre-modernos como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos contra uno mismo, desde la ebriedad al uso de estupefacientes. El resultado de semejante inflación, apenas afectada por las distintas leyes de penalización promulgadas en años pasados, es puramente la vanificación del concepto de "bien penal" como criterio axiológico de orientación de las opciones penales. Una innumerable cantidad de bienes del todo casual y contingente equivale, en efecto, a la falta total de valor asociado a la idea del bien como límite axiológico del Derecho Penal y señala la sobrecarga de funciones del todo impropias que pesan una vez más sobre nuestra justicia penal.

El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados revista por otra parte una importancia no sólo científica sino también política, formando el presupuesto de toda valoración crítica del Derecho vigente y de toda consiguiente perspectiva de reforma. Si como escribió IHERING, "la tarifa de la pena mide el valor de los bienes sociales" y que "poniendo en un lado los bienes sociales y en el otro las penas se obtiene la escala de valores de una sociedad" resulta difícil negar el carácter pletórico, antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala de los bienes tutelados por nuestro Derecho Penal y el escaso valor que éste asocia a la libertad personal, privada por virtud de penas detentivas15,16 aún por infracciones levísimas, y es fácil reconocer el contraste entre esta escala de valores y la sugerida por nuestra Constitución, que, en cambio, confiere el primer rango a la libertad personal y la dignidad de la persona.

1.5 DELITOS DE PELIGRO E IMPRUDENCIA

El recurso a tipos de peligro plantea importantes problemas dogmáticos y prácticos en relación a la prueba del resultado y a la relación de causalidad. Las dificultades aumentan cuando hemos de determinar si estos tipos de peligro pueden ser cometidos de forma imprudente en la medida en que ambas modalidades -delitos de peligro y delitos imprudentes- tienen como finalidad común, en última instancia, sancionar conductas que infrinjan "el cuidado mínimo" exigible al autor. El incremento del riesgo permitido es elemento esencial en la determinación de la tipicidad de la conducta tanto respecto de la creación del peligro -pues sólo será típico aquél que exceda el permitido en un ámbito donde la tecnología no logra descartar un riesgo restante- como de la existencia de una conducta imprudente17.

En principio no parece que se pueda oponer objeción a la descripción del contenido de los delitos imprudentes de peligro como creación de un peligro típico de forma imprudente. Sin embargo, la conjugación "delito de peligro-imprudencia" dogmáticamente se enfrenta a cuestiones abiertas. "La infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal". Dicho resultado puede consistir tanto en un resultado separado de la conducta ("resultado" en el sentido estricto de los delitos de resultado que constituyen la inmensa mayoría de los delitos imprudentes) como en la parte objetiva de la conducta descripta en un tipo de "mera actividad". Según esta tesis, se pueden cometer de forma imprudente tanto delitos de lesión (aquellos que menoscaban el bien jurídico protegido) como delitos de peligro (aquellos que no lesionan, menoscaban o destruyen el bien jurídico protegido sino que simplemente lo ponen en peligro) y, tanto en delitos de resultado (aquellos en los que para la consumación del delito se exige la producción de un efecto o la creación de un estado de cosas independiente y separable de la acción en el mundo exterior) como en delitos de mera actividad (aquellos en los que el tipo se consuma con la simple realización de la acción típica). Es en la conjugación de ambos criterios de distinción (en atención a la afectación al bien jurídico protegido y en atención a la estructura típica) donde surgen las principales cuestiones.

Una tercera vía, absolutamente minoritaria, para fundamentar la identidad entre el dolo (eventual) de lesión y el dolo de peligro es la que considera a ambos y a la imprudencia consciente como una categoría intermedia entre el auténtico dolo (la intención -absicht- en la terminología alemana o dolo directo o directo de primer grado, en la española) y la imprudencia.

La tesis es defendida en la doctrina antigua por STOOB18, v. LILIENTHAL19 y MIRICKA20, entre otros, articulada como propuesta de lege ferenda. Esta idea de insuficiencia de la común dicotomía dolo / imprudencia en la elaboración de los marcos penales que la acogen en la doctrina moderna, autores como ESER, WEIGEND y SCHÜNEMANN, quienes proponen de lege ferenda la creación de tres grados diferentes, incluyendo juntos en el grupo intermedio al dolo eventual y a la imprudencia consciente.

Esta regulación simplificaría las cosas, al obviar las dificultades derivadas de la delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente y de éstos respecto del dolo de peligro, pero, como señala ROXIN, olvidaría la diferencia cualitativa entre el comportamiento doloso y el imprudente y, por tanto, no parece recomendable.

1.6 DELITOS DE PELIGRO Y DOLO EVENTUAL

En cuanto al dolo eventual propiamente dicho, la posibilidad es aceptada en su solución y parece el supuesto muy ilustrativo ante los requisitos exigidos por la figura de "tentativa con dolo eventual". La cuestión parte de una teoría ecléctica del dolo eventual, la cual, a pesar de referirse a la necesidad de consentimiento o aceptación del resultado, se acerca mucho a una teoría cognitiva, pues para la delimitación entre el dolo y la imprudencia se acude al criterio de si el sujeto ha previsto o "ha contado con" el resultado. Así se afirma que en el dolo eventual se presenta el daño al infractor ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente tal posibilidad se ofrece a los conocimientos del autor pero contando conque tal resultado no se producirá21.

Esta cuestión produjo amplia discusión en la doctrina antigua donde se podía apreciar la existencia de varias posturas al respecto. Dolo de peligro y dolo de lesión no son compatibles, salvo que uno de ellos sea eventual, y el dolo de lesionar lleva implícito necesariamente el dolo de poner en peligro el bien jurídico que se lesiona.

BINDING22 afirma la existencia de dolo de peligro puro, referido a la puesta en peligro consciente, y que el dolo de lesión y el dolo de peligro se excluyen entre sí en la medida que ambos tienen como objeto el mismo bien jurídico, pues "es completamente imposible que alguien quiera, al mismo tiempo, destruir o no destruir, sino sólo poner en peligro el mismo objeto".

Por su parte V. LISZT23 sostuvo una postura intermedia, al admitir la compatibilidad entre el dolo de peligro y el dolo de lesión, siempre que al menos uno sea eventual, siendo indiferente cuál de ellos lo fuera. Pero considera imposible que ambos concurran como dolo directo.

La doctrina mayoritariamente entendió que el dolo de lesionar lleva implícito forzosamente el dolo de poner en peligro, partiendo de presupuestos contrapuestos a los de BINDING, esto es, que el peligro es un estadio previo a la lesión, que la precede necesariamente y, por tanto, quién quiere lesionar ha de querer la puesta en peligro concreto del bien jurídico al que se refiere el dolo de lesionar.

En la doctrina moderna es también prácticamente unánime esta tesis24 en atención a la estructura y el contenido de injusto de estos delitos.

La cuestión de los criterios conforme los cuales hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la creciente importancia de los delitos de peligro, ha llegado a ser tan controvertida en los últimos tiempos que necesitaría un tratamiento separado en el marco de la imputación. Los ejemplos clásicos los proporcionan el incendio agravado y la conducción en estado de embriaguez, pero también pertenecen a esta clase de delitos los "delitos de actitud".

1.7 CONDUCTA PELIGROSA EX ANTE EN LA "TEORÍA DEL DELITO"

Nuestro modelo de Estado sugiere decidir sobre una alternativa básica de prevención que combine la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con garantías sino también con alternativas que ofrezcan otros principios limitadores.

"Sólo una prevención limitada podrá desarrollar un efecto positivo de afirmación del derecho propio de un Estado social y democrático de derecho, y sólo así podrán ser conciliadas las exigencias de prevención general positiva"25.

La función del derecho penal, en este caso, no se manifestará solamente en la función de la pena y en la medida de seguridad sino al prohibir los delitos. Las normas primarias buscan motivar al ciudadano a no delinquir26 y que respete los límites que exige la doctrina penal al determinar los requisitos mínimos para conceptuar el delito como infracción de la norma. En este caso, también la "teoría del delito" y no sólo de la pena, se deberá basar en la función de una prevención limitada del derecho penal.

El injusto penal ha de ser imputable a la infracción personal de una norma primaria. El derecho penal constituye un conjunto de normas dirigidas a desalentar la comisión de ilícitos mediante prohibiciones o mandatos constituidos por normas primarias las cuales tratan de prevenir la producción de lesiones o puesta en peligro de bienes jurídicos y previstas en los tipos penales, no justificadas. Un derecho penal que se dirija al sujeto mediante prescripciones intenta impedir resultados lesivos prohibiendo las conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de producir dichos resultados (disvalor de la conducta). Esto supone toma de posición en el concepto de antijuricidad y su relación con la tipicidad.

Así la antijuridicidad penal se distinguirá, de otras formas de antijuridicidad, por exigir un disvalor de resultado especialmente grave y / o peligroso: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal en condiciones determinadas. Este resultado ha de ser imputable a una conducta desvalorada por su peligrosidad.

La antijuridicidad deberá comenzar por exigir la comprobación ex post de la realización del tipo penal. Los tipos penales describen siempre hechos efectivamente acaecidos, ya sea el resultado de una conducta, ya se trate de conductas no necesitadas de resultado y en la medida en que la conducta resultare efectivamente típica. Así podremos decir que todos los tipos describen resultados (separados o no de la conducta) y que la antijuridicidad objetiva parte de la valoración negativa de tales resultados, es decir, el disvalor de resultado27.

Será distinto el disvalor en los delitos en que el resultado es una lesión de un bien jurídico que en aquellos cuyo resultado es una puesta en peligro ya que en los primeros la afectación del bien jurídico es mayor que en los segundos, o a su vez y por esta misma razón, los delitos de peligro concreto contienen un disvalor de resultado mayor que los delitos de peligro abstracto y los hallamos más cercanos a la lesión.

Ahora bien, en los delitos de resultado (como el de homicidio) el disvalor del mismo presupone que aquél pueda ser imputado a una conducta peligrosa como resultado de ella y para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la lesión es necesaria la utilización de un punto de vista ex ante. A fines del adelantamiento de la punición, si la función del derecho penal es evitar los resultados típicos, sólo podrá lograrlo desvalorando y, en su caso, prohibiendo conductas humanas cuya capacidad para producir aquéllos pueda ser apreciada en el momento de ir a realizarlas y mientras no ha concluido su realización, es decir ex ante.

Desde un punto de vista (exclusivamente ex post) se desvalora toda acción efectivamente causal de lesión, aunque ex ante aparezca como absolutamente inadecuada para producir la lesión. Ello lleva a los conocidos inconvenientes que trató de superar la "teoría de la adecuación" primero, y la "teoría de la imputación objetiva" posteriormente.

Si hubo disvalor de resultado valorado ex post se presupone también existió disvalor de la conducta (a valorar ex ante), y se debe a la peligrosidad para el bien jurídico advertida en la conducta en el momento de ser realizada, ex ante. En tanto, el disvalor de la conducta ex ante exige que aquella situación se deba a una conducta suficientemente peligrosa situada en la real posición de autor. Si la lesión de un bien jurídico no aparece como resultado de la elevación de riesgo o de la realización del riesgo propio de una conducta disvaliosa, no se podrá desvalorar como resultado objetivamente imputable.

Cuando la valoración jurídico penal objetiva de un hecho depende de si éste se realizó voluntariamente y a conciencia de los elementos que lo hacen típico o, por el contrario, sin voluntad o sin dicho conocimiento, el derecho penal distingue tipos dolosos y tipos culposos señalando mayor pena para los primeros.

Ello se debe no sólo a la imposibilidad de reprochar un hecho a quién no es consciente de sus actos, perspectiva que importará a la hora de imputar una infracción personal a la norma, sino también a la mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien jurídico-penal, estaremos así ante un caso de dolo directo de primer grado, o de que se realice pese a saber seguro que producirá ese resultado (dolo directo de segundo grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesión sin intentar o esperar no poder hacer nada por evitarlo (dolo eventual). En cambio, ha de ser considerado como factor que disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el sujeto no quiera la lesión y trate de evitarla o pueda confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas imprudentes. Todo ello explica que las conductas se valoren objetivamente y de forma distinta ante una lesión voluntaria y consciente a la de una lesión no deseada, aunque sea imprudente.

Ante el disvalor de la conducta, como peligrosa ex ante y como dolosa o imprudente, será necesario para completar el juicio de disvalor, propio de la antijuridicidad, que también pueda ser afirmada la infracción de una norma, de esta forma se dará la primera condición de la imputación personal, segunda parte de la teoría del delito.

Dicha antijuridicidad de un hecho requiere de la realización de un tipo imputable a una conducta peligrosa ex ante voluntaria y la ausencia de causas de justificación. Sólo coincidiendo ambos aspectos podrá completarse la antijuridicidad material de un hecho ilícito.

Por su parte las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar en forma adelantada y en estadios muy remotos el ataque a un bien jurídico y requiere tanto la efectiva concurrencia ex post de un interés superior (falta de disvalor de resultado), como su apariencia ex ante (falta de disvalor de la conducta).

Así, la incapacidad de evitación del hecho puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad (art. 34 C.P.) cuando lleguen al grado de excluir por completo la posibilidad de evitar materialmente el hecho.

Por último, en este capítulo, debemos remarcar que la punibilidad aunque adelantada en su control a un estadio previo a la lesión afecta a todas las categorías del delito como hecho punible. La decisión acerca de si la conducta dañosa es imputable a su autor estará determinada por el disvalor de la conducta peligrosa anterior (delitos de mera actividad) y el disvalor de resultado exigirá que la conducta típica resulte lesiva o peligrosa. Aunque también en estos casos será necesario que la conducta aparezca ex ante como idónea para realizar el tipo.

1.8 ENJUICIAMIENTO DEL PELIGRO Y ESTRUCTURA DEL INJUSTO

Si bien ha sido rechazada la identificación realizada normalmente por la doctrina entre juicio ex ante / ex post y acción / resultado como objeto de enjuiciamiento del peligro, sobre la base que cabe constatarse un peligro ex post sin que ello suponga un "resultado de peligro" -momento consumativo de los delitos de peligro concreto-, sino un peligro como atributo de la conducta, el paralelismo entre perspectiva ex ante / ex post y disvalor de la acción / disvalor del resultado, respectivamente, puede ser asumido como criterio de ordenación sistemática del tipo del injusto, a partir de la metodología teológico-valorativa que comienza a ser mayoritaria en la doctrina28. El enjuiciamiento del peligro no depende únicamente de la perspectiva a adoptar para su determinación, sino que, partiendo de un grado objetivo de conocimientos ha de tomarse en cuenta otro criterio de concreción del mismo, y combinarse con el anterior, lo cual puede llamarse "momento del juicio". Consecuentemente dicho criterio tendrá que manifestarse también en la estructura del injusto, operando además como elemento gradual de éste y por tanto del merecimiento de pena, de la misma forma que lo es del grado de peligro.

1.9 DISVALOR DE LA ACCIÓN Y DISVALOR DE RESULTADO

Para establecer esta estructura será preciso, no obstante, plantear algunas cuestiones previas. En primer lugar, negar el paralelismo ex post / resultado de peligro y afirmar en cambio el que vincula un juicio ex post con el disvalor de resultado implica diferenciar el contenido de resultado de peligro (o de lesión) con el disvalor de resultado. Éste no será concebido, así, como resultado natural separable fácticamente de la acción, sino como "peligro ex post o lesión del bien jurídico". Por tal concepción no se entenderá una idea de resultado típico, según la cual, en la medida en que también la conducta típica ha de "resultar" efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen resultados29. De forma que la tentativa inidónea también poseerá un disvalor de resultado al ser también la realización de una conducta típica. Por el contrario, el disvalor de resultado de que se parte es de carácter esencialmente material, basado en la idea de peligro. Pero este peligro tampoco vendrá configurado a partir de la peligrosidad estadística, ese grado de peligro es absolutamente indiferente para el Derecho Penal, tanto en el aspecto material de merecimiento de pena como en el sistemático en lo inherente a su plasmación en la estructura del injusto. El peligro a través del cual podemos hablar de un disvalor de resultado no es, en suma, ni el resultado de peligro propio de los delitos de peligro concreto ni el peligro estadístico, sino el peligro de la acción contemplado ex post al comienzo de la acción. Este disvalor de resultado podrá darse tanto en los delitos de resultado como en los de actividad y en la tentativa, si bien únicamente en la idónea no así en la inidónea, definida precisamente como la ausencia de peligro ex post. Respecto a los delitos de peligro abstracto la cuestión es más compleja. La presencia de un disvalor de resultado: peligro o lesión del bien jurídico, dependerá de cómo se conciba el bien jurídico protegido. Si el protegido se entiende como bien jurídico colectivo (por ejemplo, la seguridad del tráfico en el delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas), la realización de la conducta típica implicará ya la consumación: la lesión del bien jurídico, pudiendo afirmarse entonces un disvalor de resultado en los mismos. Si en cambio, el bien jurídico protegido se concibe en forma personal30, vinculado a los bienes esenciales de la persona, podrá negarse la existencia de un disvalor de resultado, puesto que para su punición bastará la peligrosidad ex ante de la conducta, objeto del disvalor de acción.

Como se ha dicho, según dicha configuración del disvalor de resultado, la tentativa inidónea ex ante peligrosa, o idónea ex ante o inidónea ex post, carecerá de disvalor de resultado. Debe plantearse entonces una corrección político criminal de la exigencia, según la cual sólo las acciones en las que se dé un disvalor de resultado podrán ser sometidas a una pena y plantearse el límite de la punición en la tentativa.

Por otra parte, un Derecho Penal que pretenda cumplir su fin preventivo no debe dejar impunes las conductas cuya peligrosidad sería apreciada por cualquier ciudadano situado en el momento inicial de su realización. Si la norma pretende motivar negativamente a los ciudadanos debe dirigir la prohibición o el mandato en el momento en que éstas fueran a realizarse, desde el aspecto positivo de la norma la confianza del ciudadano en la seguridad de las expectativas, en el libre disfrute de sus intereses, no se vería protegida si la norma no estuviera capacitada para evitar dicha realización de conductas lesivas. Si conductas que supusieran ya la vulneración de la norma no fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje negativo de la norma (prohibición) como el positivo (garantía de seguridad en sus expectativas de no agresión por terceros) perdería su vigencia, menguando así el fin último del Derecho Penal: garantizar el disfrute pacífico de los intereses esenciales de la persona. Sin duda que la presencia de un disvalor de resultado implicará un mayor menoscabo de tal finalidad, el máximo quebrantamiento de dicha garantía, y ello se verá reflejado en un mayor merecimiento y necesidad de pena; pero la peligrosidad ex ante aparece como el límite mismo imprescindible de dicho merecimiento y necesidad de pena. La punición de acciones sin un disvalor de resultado podría plantearse, si se quiere, como una excepción sistemática a la regla de punición de acciones con disvalor de resultado, dotadas de un peligro ex post, o incluso como una excepción material, al igual que la punición de la tentativa idónea es a su vez excepción material a la regla de punición del delito consumado:31 ello es una cuestión de grado. Carácter excepcional que vendría a resaltar dicha situación de margen mínimo de punición y no supondría una incoherencia político criminal pues la tentativa inidónea conlleva ya un peligro para el bien jurídico y supone por ello mismo un quebrantamiento de la vigencia de la norma.

Dicho argumento posee siempre un componente de azar no dependiente del sujeto, ya que contradice la misma esencia de la teoría de la imputación objetiva, cuyo fin último puede verse precisamente en la exclusión del azar en la atribución de responsabilidad por la lesión. Dicho de otra forma, la imputación de un resultado a una conducta peligrosa implica que ese resultado no es fruto del azar, sino fruto de la conducta del sujeto. En suma el disvalor de acción es condición siempre necesaria, pero en ocasiones también suficiente para la punición.

1.9.1 Injusto personal