Hoy en día existe consenso en que el procedimiento debe ser mixto. Así lo han establecido las distintas legislaciones. "Algunas han consagrado un sistema con predominio de la estructura propia de un proceso escrito (tradicional)"[8], como es el de tradición hispánica, y que han seguido gran parte de los países latinoamericanos (cuyas etapas principales son: demanda; contestación; período de prueba; alegatos; sentencia).
Otras legislaciones han instaurado un proceso con la estructura adecuada a un tipo oral (cuyas etapas principales son: demanda; contestación; audiencia o audiencias de prueba y alegatos; sentencia).
Pero, si nos detenemos a analizar cada uno de estos tipos se puede advertir que existe en ambos prácticamente coincidencia con relación a los actos que se realizan en forma escrita y los que transcurren en forma oral: así, demanda y contestación son escritas en uno y otro sistema; las pruebas que lo admiten (por ejemplo, testifical, confesión) se desarrollan en forma oral en uno y otro supuesto, y las que deben producirse por escrito ( documental, dictamen pericial) se realizan de tal forma en ambos casos. "La diferencia entre uno y otro sistema radica principalmente en la vigencia o no del principio de concentración y la inmediación"[9], sobre todo en la etapa probatoria: así, la recepción de la prueba en un proceso de tipo oral se concentra en una audiencia (denominada de prueba, de vista de causa, de debate, etc.), en la que resulta esencial la presencia del tribunal, a riesgo de invalidez, o nulidad.
Para implementar un sistema oral, o mejor dicho mixto, en donde rija la inmediación y la concentración, luego de un sistema tradicional o escriturario, es necesario contemplar todas las circunstancias que resulten necesarias para que el mismo pueda funcionar adecuadamente. Como refiere Clemente Díaz, "la reforma procesal no debe consistir en poner vino nuevo en odres viejos, sino en preparar nuevas vasijas que contenga los vinos nuevos"[10].
Sin embargo resulta vital apreciar el significado de la oralidad en esta etapa procesal, donde permite desarrollar el flujo del debate y las tesis de las partes, coadyuvando en gran medida a un acercamiento entre los sujetos, propiciado por el Tribunal mediante su dirección y obedeciendo al espíritu de esta primera audiencia, posibilita a los jueces una administración de la justicia racional, y eficiente. Señalando como argumentan los procesalistas argentinos Morillo, Passi Lanza, Sosa, y Berizonce, "la oralidad no sólo representa un cambio efectivo de ubicación del juez en relación con las partes, sino que parejamente y de modo igualmente principal, jerarquiza la labor protagónica del abogado como auxiliar de la justicia"[11].
Así expone también Arazi que "la audiencia preliminar, puede funcionar tanto en un proceso que se desarrolla por audiencias (con predominio de la oralidad), como en un proceso escriturario tradicional, y en este último supuesto, sin perjuicio de las ventajas que implica el tratamiento de diversos asuntos en esta etapa del proceso, constituye también una forma de acercar a este tipo de proceso un cierto grado de concentración y de inmediación"[12].
En la Argentina por ejemplo en la normativa del Código Procesal Civil y comercial de la Nación, la audiencia preliminar "constituye el comienzo de una verdadera oralización del proceso civil"[13], así también señala el procesalista de esa nación Etcheverry de Quintabani, que esta institución procesal "representa una aproximación al sistema oral dentro del proceso escrito"[14].
El juez debe intervenir activamente en la audiencia preliminar, y el conocimiento del expediente le permitirá aclarar junto con las partes los hechos litigiosos, la prueba que resulta pertinente y conducente, y desarrollar, en general, las demás actividades previstas; debe tenerse en cuenta que a los efectos de la fijación de los hechos tiene gran importancia el conocimiento que el juez posea en ese momento, sea sobre el derecho o sobre los hechos alegados. "Es esencial para un manejo exitoso de la audiencia preliminar que el juez, previo a su elaboración, efectúe una atenta y prolija lectura del expediente, ya cuenta con los hechos expuestos, los coincidentes y los divergentes, las pruebas ofrecidas por ambos contendientes, y con esta aproximación temprana a los autos (temprana si la comparamos con la práctica más difundida en la actualidad de que el juzgador toma contacto con las actuaciones recién al sentenciar), puede advertir, y consecuentemente, sanear, todos los defectos, errores y omisiones de procedimiento, aligerando así la contienda"[15].
Se han encontrado rastros de este instituto en el derecho germánico de la Edad Media donde después de las alegaciones se emitía una sentencia llamada "probatoria" en la que se determinaba: qué se debía probar (las cuestiones), quién debía probar (la carga) y en qué tiempo debía hacerlo (el plazo).
El reglamento legislativo y judiciario para los asuntos civiles (regolamento legislativo e giudiziario per gli affari civile), dado por el Papa Gregorio XVI el 10 de noviembre de 1834, en el parágrafo 551 disponía: "Toda controversia relativa a la calidad e índole del juicio introductivo, a la cualidad que es dado atribuir a la parte en el acto de citación, la legitimación de la persona, serán propuestas y decididas en la primera audiencia"[16]. Según algunos autores, "tal sería el origen de la audiencia preliminar"[17].
En el derecho procesal civil inglés se había creado el instituto de las summons for directions: concluida la etapa preparatoria, se citaba al demandado a comparecer a la audiencia denominada summons for directions, en la que se resolvían varias cuestiones preliminares.
En Estados Unidos de Norteamérica existe la audiencia de Pretrial, a la que se atribuye el carácter de juzgamiento preparatorio.
El derecho portugués moderno ha concebido el "despacho saneador", consagrado inicialmente en el proceso sumario por ley de 1907 (29/5/07) el cual pasará luego a ser precedido de una audiencia preparatoria, la cual se iniciaba, justamente, con la tentativa de conciliación. Este instituto se transplantó luego al derecho brasileño (ley de 1939), y que en su versión más moderna, permite al juez conocer, antes de iniciar la instrucción, no sólo los presupuestos procesales sino también las condiciones de la acción y hasta en algunos casos, decidir sobre el mérito si tuviera todos los elementos necesarios.
"Pero ha sido el derecho procesal civil austríaco el que crea la audiencia preliminar. Según expresa Barrios de Angelis"[18], que con rastros en el proceso romano y germánico, la misma ha sido insertada por Franz Klein en la Z.PO. (Zivilprozessordnung) austríaca de 1895 y es modificada, principalmente, en 1983; toma por modelo al proceso inglés.
"Es en Alemania donde la institución adquiere popularidad literaria en base a la llamada "experiencia de Stuttgart": sin texto legal alguno, los tribunales de esta ciudad llevaron a la práctica esta institución, lo que ha dado lugar a un artículo famoso del profesor Fritz Baur ("Wege zu einer konzentration der mündlichen verhandlun im prozess", "Caminos para una concentración de la audiencia principal"); y consecuente al citado artículo, de 1966, es la modificación de la Z.PO, alemana de 1976, que recoge el éxito y las discusiones del período intermedio"[19].
En América, comenta el supramentado procesalista Barrios de Angelis, "ha existido una evolución independiente, desarrollada en los Estados Unidos desde el comienzo del siglo XX, y una evolución actual desprendida de los modelos europeos, sin perjuicio de la originalidad, como el despacho saneador de la ley brasileña de 1939, el Código argentino de 1967 y su continuación en la reforma de 1981"[20].
España se ha plegado a la política de la audiencia preliminar en 1984: se trata de la ley de reforma urgente de procedimiento civil español 34/84, que instrumentó la audiencia preliminar con carácter obligatorio aunque para asuntos de menor cuantía, aún y cuando fue reformado su Ley de trámites, en el año 2000, mantienen vigente este mecanismo de saneamiento procesal. Precisamente Guasp, que propone esta audiencia al proyectar "El sistema de una ley procesal iberoamericana, atribuye el origen de la audiencia preliminar a la concordantia dubiorum del derecho canónico y el despacho saneador del derecho portugués"[21].
Como otras experiencias en países hispanoparlantes, cita Etcheverry de Quintabani, "aparte de la ley de reforma urgente de procedimiento civil español 34/84, a la reforma del Código Procesal del Distrito Federal de México de 1985; el Código General del Proceso del Uruguay de 1988; el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988; el Código Judicial de Panamá"[22].
Contenido y funciones de la audiencia preliminar
Es diversa la actividad procesal que puede desarrollarse en una audiencia preliminar, y depende de lo que establezca cada ordenamiento jurídico que la contempla.
Manifiesta Barrios de Angelis, "los contenidos principales de la audiencia preliminar son los siguientes: 1) la renuncia unilateral o bilateral de las respectivas pretensiones de las partes, dentro o fuera de la conciliación. Se trata del fin anticipado del proceso. 2) La fijación del objeto"[23]. "La Fijación puede tener dos especies: sobre pretensiones o sobre hechos"[24]. 3) La elucidación de cuestiones procesales previas. La ubicación de las cuestiones previas en la audiencia preliminar, coincide con la política del proceso escrito y diverge de la del proceso oral (sin audiencia preliminar) que las concentre, uniéndolas a las no procesales, en la audiencia principal. El fundamento de este contenido, agrega, "se encuentra en la precedencia lógica de lo procesal y en la axiológica del principio de economía"[25].
En la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica se indica que la audiencia preliminar es "una primera audiencia, dentro del proceso a la que deben comparecer ambas partes y que será presidida por el tribunal, con un muy complejo contenido, pero con el fin primordial de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar el procedimiento"; aunque reconocen que en el ámbito iberoamericano concurren otras diversas funciones que provienen de diferentes orígenes; y se agrupan las principales funciones de la audiencia preliminar en: 1) conciliadora (exclusión del proceso); 2) saneadora (saneamiento del proceso, depuración de cuestiones no referidas al mérito); 3) establecer el objeto del proceso y de la prueba (función abreviadora, y 4) ordenadora, justamente por el tribunal respecto del futuro desarrollo del proceso, en especial tomando medidas relativas al diligenciamiento de la prueba.
La función conciliatoria que tiende a lograr el avenimiento total o parcial de las diferencias que separan las recíprocas posiciones de las partes. Por lo tanto, en caso de lograrlo, produce el efecto de excluir el proceso o anticipar su fin. Se ha considerado que "la justicia conciliatoria es una forma que no tiende a trancher le litige, esto es, resolver el conflicto en forma tajante, sino una manera (más pacífica) de "justicia coexistencial", según dijo Mauro Cappelletti, para quienes deben luego seguir conviviendo, una wormer way of dispute"[26].
Puede ser que en la función conciliadora intervengan profesionales especiales, excluyendo al juez de tal tarea; o que sea el magistrado el que ejercite la función.
Los autores del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, admiten la posibilidad de que sea un conciliador profesional el que actúe en la etapa pre-procesal; pero dentro del proceso consideran conveniente que sea "el juez quien desarrolle esta función, sobre todo, como lo proponen, si se trata de un juez activo, que en un acto triangular junto a las partes y sus abogados, en franca y leal colaboración, procure una solución al conflicto"[27].
Se considera que el mecanismo conciliatorio en esta oportunidad clave del desarrollo del proceso, cuando aún no se ha transitado la etapa probatoria, está llamado a rendir grandes frutos en "la solución autocompuesta por las mismas partes, bajo el estímulo del juez"[28].
Debe tenerse en cuenta que la función conciliadora del tribunal no se limita a invitar meramente a las partes a llegar a un acuerdo, sino que en ello el juez debe tener un mayor protagonismo, incluso proponiendo formas conciliatorias, lo que no importa prejuzgamiento, según lo señalan normalmente las legislaciones (por ejemplo, los artículos. 36, inc. 2°, apartado a) del Código. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Como se ha señalado, los magistrados deberán desplegar todos sus recursos persuasivos para lograr que las partes, pese al diferendo que las ha llevado al juicio, alcancen un mutuo entendimiento; y en tal sentido, "más allá de las destrezas naturales que los jueces puedan tener, es de mucha utilidad conocer técnicas de comunicación, comprender el lenguaje gestual o los modos de abordaje del conflicto"[29].
Como dice Berizonce, en cuanto a la función saneadora, la audiencia preliminar tiene por genuina función "purgar" el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto procesal ingrese a la fase probatoria y decisoria purificado y exento de irregularidades; sin perjuicio de que se adosen otras actividades (como el intento conciliatorio, la determinación de los hechos y de las pruebas). Es decir, el tribunal, en ejercicio de la función saneadora, debe procurar corregir o subsanar los vicios, defectos u omisiones a fin de que el proceso pueda avanzar a las etapas subsiguientes sin riesgos de nulidades posteriores. Así –y aunque las legislaciones son muy variadas–, en ejercicio de esta función puede el juzgador emitir resolución sobre cuestiones previas como ser la competencia del tribunal, capacidad de las partes, cuestiones de conexidad, litispendencia y cosa juzgada, litisconsorcio, Demandas defectuosas, entre otras.
A continuación podrán realizar las partes nuevas alegaciones:
a) Alegaciones complementarias, sin alteración sustancial de sus pretensiones ni de sus fundamentos.
b) Alegaciones aclaratorias, con idéntica limitación, para aclarar sus alegaciones y rectificar "extremos secundarios" de sus pretensiones.
c) Pretensiones adicionales, siempre que no causen indefensión.
d) Alegación de hechos nuevos o de nueva noticia, con las limitaciones que establezca cada ordenamiento jurídico procesal.
Todo ello, con la posibilidad de aportar en ese acto los documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las nuevas alegaciones.
Las partes de conjunto con el Tribunal fijan los hechos sobre los que existen conformidad o disconformidad. En el caso de España lo prevé en el artículo 693 apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
"Un Juez conocedor del pleito en este trámite puede obtener gran fruto de esta secuencia procedimental si la orienta a la economía de la prueba. Y baste pensar en el mero reconocimiento de firmas de los diferentes documentos que luego habrá que adverar mediante testifícales o periciales caligráficas; la simple admisión de concordancia de copias con originales que no constan; e innumerables detalles fácticos que luego -fundamentalmente "ad cautelam"- deben ser probados pese a la inexistencia de una frontal contradicción, para obtener un significativo botón de muestra acerca del importante servicio que puede prestar un trámite que, en principio, está condenado al fracaso"[30], como comenta el Dr. José Antonio Guiote Ordóñez .
A continuación, y sin ninguna particularidad destacable, se propondrá prueba, y el Órgano Jurisdiccional se pronunciará sobre su admisión, e, igualmente, obliga a las partes a indicar qué testigos o peritos presentarán en juicio, y qué otros deberán ser citados por el Tribunal.
Una vez admitidas las pruebas, el Tribunal procederá a señalar la fecha de la práctica de cada una de ellas. Y luego de valoradas, el tribunal adoptará el fallo que responda a la convicción formada de las pruebas, la audiencia y los demás momentos procesales previstos en el proceso.
Capítulo No. 2:
La Audiencia Preliminar en el Proceso Económico Cubano
A solo un año de la incorporación del procedimiento económico como cuarta parte de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral[31]vale la pena detenernos en analizar una de las instituciones que de forma renovadora se ha incorporado al mismo, la Audiencia Preliminar; y dentro de ella, justamente valoraremos una de las funciones que en la misma se despliega, la conciliatoria.
En nuestro proceso económico se implementó esta nueva figura procesal, mediante el Decreto Ley 241/06, el cual en su cuasi totalidad estableció las nuevas vías procesales para acceder a la justicia económica,
Es por ello que resulta incluso muy tinada la redacción del artículo 771 del citado Decreto Ley, el que regula que después de contestada la Demanda, o en su caso la reconvención, o vencidos los términos para hacerlo, el Tribunal está facultado para realizar actuaciones de carácter preparatorio, incluida la celebración de audiencia preliminar para el saneamiento del proceso y la fijación del objeto del litigio, a cuyo efecto, dentro del término de los diez días siguientes, podrá:
a) Incluir como demandado o demandados a quienes no aparecen como tales en la demanda, estándose en lo sucesivo a las disposiciones del artículo 765, precedente,
b) Citar a las partes para precisar aspectos que a su juicio requieran de esclarecimiento o precisión,
c) Exigir a las partes declaraciones, escritos y documentos suplementarios,
d) Citar a dirigentes o funcionarios de los organismos que correspondan para facilitar documentación o información requerida en el proceso,
e) Cualquier otra actuación indispensable, orientada a garantizar la sustanciación del proceso.
Es importante destacar que a simple vista el Órgano Jurisdiccional juega un rol significativo, en cuanto los jueces están facultados por la Ley a realizar actuaciones que le aseguren calidad en el proceso, en la búsqueda constante de la verdad material, apoyados en un papel activo, el cual le permite administrar racional y eficazmente la justicia, y más aún cuando los conflictos en este marco reflejan los intereses sociales de nuestra nación, puesto los fallos que dispongan los Tribunales repercuten en última instancia en la economía nacional.
Estas facultades sin embargo no son nada nuevo para los que día a día imparten la justicia económica puesto ellas son pilares que en su día, reflejaron la normativa perteneciente al Decreto 89/81, referente a las Reglas de Procedimiento del Extinto Órgano de Arbitraje Estatal, ya derogado por la disposición legal ut supra.
Realzan como principios de la Audiencia Preliminar: la Oralidad, Disposición, Concentración, Impulso procesal de oficio, Inmediación, Legalidad, Verdad Objetiva, Igualdad, Confidencialidad y Buena fe.
Significativo resultan las funciones atribuidas al acto procesal: delimitadora, conciliadora, saneadora, y probatoria, las que al concatenarse logran un mismo objetivo; el desarrollo exitoso de esta etapa del proceso judicial.
La función Delimitadora tal y como su nombre enuncia, no tiene otro fin que el precisar, puntualizar y concretar los hechos que se demandan y contraponen. Al mismo tiempo se subsanaran los defectos formales que preexistieran y las excepciones dilatorias o perentorias que dieran lugar a conocer y resolver en la audiencia.
La función saneadora, tiene por objeto el depurar, limpiar, perfeccionar, mejorar o corregir las cuestiones procesales que se hayan citado en los escritos promocionales a favor del resultado eficaz de la resolución judicial que posteriormente se dictamine; por tanto, de ser planteadas, han de analizarse por ejemplo: la prescripción; la falta de competencia por razón de la materia, del territorio o la cuantía; la falta de capacidad o representación ;la cosa juzgada; la litis consorcio, la precisión de la pretensión, etc; y de ser desestimadas dará continuidad a la audiencia.
La función probatoria, se materializa mediante la proposición de los medios de prueba por las partes y la admisión o no de las mismas por el tribunal; con una distinción; en Cuba el solo hecho de disponerse la audiencia preliminar hace que el tribunal no haga pronunciamiento alguno en cuanto a la admisión o no de las mismas, es decir, éstas estarán condicionadas al desarrollo del acto. Todo lo contrario sucede en las leyes procesales civiles analizadas, al conferirle al juez la potestad de pronunciarse dentro de la audiencia sobre la pertinencia, utilidad y licitud de los medios de pruebas propuestos por las partes, y con ello su práctica; aspecto que es necesario discutir y razonar en posteriores tribunas.
La función Conciliadora, es la razón de nuestro estudio. Se desarrolla en el transcurso de la audiencia con la participación activa del tribunal y las partes, y no tiene otro propósito que bajo la tutela judicial resolver discrepancias, diferencias o cuestiones que no estén claramente entendibles por los contrarios, procurando o proponiendo fórmulas justas de arreglos; con vistas a obtener determinado acuerdo.
Otro elemento a señalar es cuando los jueces no aprecien alguna circunstancia o prueba que obren en los autos del proceso, que pueda o puedan alegar el o los demandados, las cuales al ser alegadas por esta parte en la Audiencia (por ejemplo la litisconsorcio) pueden ser resueltas las mismas en esta etapa procesal conforme lo autoriza el artículo 769, lo que a diferencia de ello, se puede subsanar de oficio conforme a la citada facultad que posee la Sala de Justicia, en virtud de lo argumentado en el artículo 771 inciso a) en relación con "el artículo 765"[32] pertenecientes a la LPCALE.
La Audiencia previa tiene en este proceso su cometido eminentemente saneador, como uno de los sistemas saneatorios contemporáneos, donde además se fija el objeto del litigio, siendo válido lo analizado en los apartados anteriores, para esta institución en nuestro caso, aunque hay que especificar que en el supuesto que el debate se contrae a cuestiones de estricto derecho o a hechos cuya justificación resulta de los escritos y documentos presentados el Tribunal dictará sentencia sin más trámites, como lo norma el precepto 770. Además de apuntar que tiene el órgano jurisdiccional un plazo de diez días para realizar las actuaciones descritas, lo que muestra el sentido del principio de celeridad que informa este proceso.
Así como el precepto legal 772, el cual dispone que en cualquier estado del proceso, cuando el tribunal aprecie que se hace necesario o aconsejable que las partes alcancen mayor grado de comunicación al objeto de esclarecer, o resolver por sí mismas, algunos de los extremos asociados a las pretensiones deducidas, puede fijar un plazo prudencial para que estas procedan a conciliar.
En caso de solicitud de las partes, el tribunal podrá disponer una prórroga del término concedido para la conciliación. Dentro del término fijado por el tribunal, o el de la prórroga concedida, las partes vendrán obligadas a presentar a éste informe con los resultados alcanzados en la conciliación.
Reflexionando así también en lo dispuesto en el artículo 773, cuando después de celebrada la conciliación, si las partes llegaran a acuerdo concluyente, el tribunal verificará los extremos de la transacción e impartirá, en su caso, su aprobación mediante auto fundado por el cual se pondrá fin al proceso.
Se puede interpretar que del espíritu del artículo 772, los jueces económicos desempeñan en esta fase un rol estimulante para el logro de un acuerdo entre las partes, propiciándoles un acercamiento de las mismas, que ambas puedan colaborar entre sí. Es importante el tacto de los jueces a lo hora de otorgarles a las partes un plazo "prudencial" para que procedan a conciliar, disponiendo según el asunto y sus características, evitando dilataciones indebidas, en honor a la celeridad. Sin dudas esta función que acomete la Audiencia Previa, y tal como lo dibujó el legislador contribuye a la decantación y a la autocomposición del proceso, como bien expresa el Dr. Narciso Cobo Roura, "no faltan estudios encaminados a promover cambios en las codificaciones procesales dirigidos a imprimirle una mayor celeridad a los procedimientos, a incrementar la inmediación en los actos de comunicación, a estimular los métodos autocompositivos, a contemplar actos preparatorios tales como las audiencias preliminares en aras de una mayor transparencia en lo pretendido por las partes, a limitar la impugnabilidad de determinados actos procesales, a reducir el formalismo, a hacerle un espacio propio al arbitraje, y a imprimirle una mayor flexibilidad al proceso"[33].
Destacando además cuando el Dr. Cobo Roura manifiesta que "no basta que tribunales, arbitraje, mediación, conciliación, se anden con aires renovadores. Hay que ver la dirección en que estos soplan. Y, si fuera el caso, ayudar a soplar. No basta –tampoco- que se afirmen como vías alternativas a un mismo fin. Su diversidad se justifica en lo conflictual. Se impone, sin embargo, imprimirle una coherencia que dé relieve y asegure su carácter sistémico y formas de interrelación."[34]
Y en el supuesto de no tener lugar la conciliación, o no llegarse acuerdo en ella, el tribunal, con lo expuesto por las partes y lo deducido de las documentales aportadas, precisará y enumerará los puntos controvertidos y decidirá sobre la admisión de los elementos probatorios propuestos, citando a las partes para el día, la hora y lugar de la práctica de pruebas, dentro de diez días hábiles siguientes de haberse efectuado la audiencia preliminar, según lo estipulado en el artículo 774 de la LPCALE, sin dudas alguna, la celeridad y el impulso procesal de oficio dirigen al proceso hacia su cauce final, donde los juzgadores tienen la misión trascendental de su función, impartir la justicia.
Entonces, ¿al tener la audiencia preliminar función conciliadora, ha considerarse como un método alternativo de solución de conflictos?
Somos del criterio que no; los métodos alternativos de solución de conflictos tienen un mismo fin y contenido jurídico, pero responden a parámetros diferentes; son fórmulas no adversariales de solución de controversias por medio de las cuales las partes enfrentadas en un conflicto, buscaban la participación de un tercero imparcial, neutral y especialmente capacitado, para lograr conjuntamente una fórmula de acuerdo que les permita dar por terminada su disputa de manera parcial o total.
La audiencia preliminar es una etapa del proceso judicial, a través de ella, el tribunal alcanza a conocer de forma precisa y clara cual es el motivo por el que se demanda y contrapone; y el solo hecho de que tenga dentro de sus funciones la conciliatoria, en modo alguno pierde su naturaleza, su filosofía, ni la convierte en una nueva alternativa de resolución de disputas (ADR); eso sí, en vistas de la precitada función, la Sala, y en especial el juez actuante tendrá una participación activa, pero no suplantará la voluntad de los litigantes; tratará de reparar, esclarecer aspectos que no fueron colegiados ni discutidos; es el momento para que con propio intercambio entre el tribunal y las partes se compulse al acuerdo.
No está de más apuntar, el criterio de juristas que consideran que el juez con su intervención conciliadora prejuzga el asunto; parcializa; coacciona a las partes (mucho más aquella que no estuvo a favor del acuerdo); que ésta no tiene sentido, pues ya entre los mismos existieron comunicaciones previas, sin resultado favorable alguno; entre otros razonables argumentos.
Otros – posición a las que nos sumamos- apelamos no solo a los resultados positivos que su ejercicio ha tenido en nuestras Salas de lo Económico; somos del criterio que los jueces mediante su intervención conciliadora en la audiencia; contribuyen a:
el acercamiento de las partes las cuales junto con el tribunal buscarán la forma más conveniente para cada una de ellas; de manera tal ,que de no llegar a acuerdo alguno,
compulsa la transparencia en lo pretendido;
se tendrá un mejor esclarecimiento de la litis y los pasos subsiguientes al proceso; ofrece flexibilidad y autonomía ;
no da margen a dilatar la tramitación;
prevalecerá la comprensión más profunda sobre el proceso que esta conociendo;
promueve el conocimiento, y utilización de este método alternativo; y
sobre todas las cosas educa a las partes a la cultura del diálogo.
Prueba de su valía es su incorporación en la generalidad de los procedimientos civiles Latinoaméricanos.[35]
Ha de recordarse que al producirse un conflicto, el hecho en sí genera deterioro en las relaciones que común y sistemáticamente se han venido estableciendo entre dichos sujetos de buena fe, que pueden ser salvables mediante esta etapa del proceso judicial.
Es evidente que no todo puede ser susceptible de concilio, el asunto ha de ostentar naturaleza transactiva; solo podrá materializarse en las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes, que remita a acuerdos que compulsen la transacción, desistimiento, el allanamiento o la negociación; máxime cuando lo acordado, a partir de su suscripción y firma por los interesados y los jueces, se resolverá por auto, el que tendrá fuerza ejecutiva y efecto de cosa juzgada; en igualdad de condiciones a la de una sentencia judicial firme.
No se nos olvida señalar que la conciliación fue significativamente incorporada al procedimiento económico, quedando facultado el tribunal en realizarla en cualquier estado del proceso cuando aprecie su necesidad, o se haga aconsejable que las partes logren mayor grado de comunicación al objeto de establecer, o resolver por sí mismas, algunos de los extremos asociados a las pretensiones deducidas. Si las partes llegan a acuerdo concluyente, el tribunal verificará los extremos que consten de la transacción e impartirá, en su caso, su aprobación mediante auto fundado por el cual se pondrá fin al proceso. De no tener lugar la conciliación, o no llegar a acuerdo en ella, los jueces, con lo expuesto por las partes y lo deducido de las documentales aportadas, precisarán y enumerarán los puntos controvertidos y decidirán sobre la admisión de los elementos probatorios propuestos…. [36].
Desde luego, tanto en la función conciliadora dentro de la audiencia, como en la conciliación propiamente dicha, se requiere que las partes intervinientes estén a favor y en disposición de conciliar, no se sientan forzadas a hacerlo. Si esto sucede, lo más prudente es que declinemos su realización.
Asimismo ha de primar en los litigantes la buena fe; será por tanto necesario que estos tengan pleno dominio del asunto; que el representante procesal posea tanto la facultad que le viene por su personería, como la de ostentar autoridad y mandato suficiente para llegar a formular o aceptar ofertas conciliatorias; no se escondan datos, informes, documentos o razonamientos que limiten la eficacia y beneficio del acuerdo o la transacción a la que tentativamente pudiera desarrollarse, etc. De no cumplirse dichos requerimientos afectará la calidad del acto y los pasos subsiguientes al mismo.
Es obvio, que para el logro del tal propósito los jueces previamente deben poseer pleno conocimiento del asunto que se esta juzgando; deben ser los primeros en estar convencidos e interesados de la necesidad de su realización, para que sepan instar a los litigantes a su realización; y se diluciden aspectos que hasta ese momento no han sido resueltos; deben dotarse de perspicacia, intuición y habilidad para darse cuenta (en correspondencia a como se mueva la audiencia), cuál es el mejor momento para la conciliación.
Cierto es que para ello, los jueces no solo deben tener experiencia profesional, además han de conocer las más elementales técnicas alternativas de solución de conflictos; pues de lo contrario como bien la caracterizara el Magistrado Xavier Abel Lluch, los jueces adoptarían una posición: pasiva, formal o directiva.
Concibe el Magistrado, que la intervención pasiva del juez ante la conciliación en la audiencia previa, es cuando nace del escaso convencimiento del juzgador sobre la conveniencia o la oportunidad de éste tramite inicial, se soslaya iniciando la audiencia a partir del análisis de las cuestiones procesales, si las hubiere, o bien se limita a enunciarlas para pasar a la función siguiente.
Desde la perspectiva formal, señala, que el juez comprobará si las partes han llegado a acuerdo o están dispuestas a alcanzarlo, es un juzgador observante de la legalidad que verificará formalmente la subsistencia de la litis y la necesidad de continuar la audiencia previa y el proceso si las partes mantienen sus posiciones y pretensiones iniciales.
En la perspectiva directiva, a su consideración, es muy distinta la actitud de los jueces, al creer en la posibilidad de la conciliación, por lo que se requiere de un juez convencido de su viabilidad, de unos letrados con predisposición a alcanzar un acuerdo, y de unas ¨pautas¨ o técnicas y habilidades para preservar los riesgos del prejuzgamiento[37].
Son estas propias razones las que hacen acogernos a su juicio y principalmente la última preceptiva. Por ello urge y se hace necesario, al menos por los jueces económicos cubanos, el comprender la importancia que reviste esta función dentro del procedimiento de lo económico, y sobre todas las cosas el conocimiento y aplicación de esta elemental función y técnica para la solución de conflictos.
Conclusiones
1. La Audiencia Preliminar constituye un mecanismo ágil, eficiente para la administración de la justicia, cumpliendo con su cometido eminentemente saneador, y abriendo un espacio hacia la posible conciliación entre las partes en un proceso ordinario económico.
2. Las funciones atribuidas a este acto procesal, tales como: delimitadora, conciliadora, saneadora, y probatoria; al concatenarse logran un mismo objetivo, el desarrollo exitoso de esta etapa del proceso judicial económico.
3. En nuestro nuevo proceso económico los jueces pueden realizar actuaciones de carácter preparatorio, las cuales coadyuvan a la constante búsqueda de la verdad material, muy acorde a la necesidad y exigencia del marco económico actual.
4. La audiencia preliminar tiene función conciliadora, pero no ha de considerarse por ello como un método alternativo de solución de conflictos.
5. El papel activo del juez, su experiencia profesional y su actitud en la realización de la audiencia preliminar, son aspectos que contribuyen al logro de una justa resolución judicial; máxime si al manejarse adecuadamente la situación, se culminara con el acuerdo entre las partes litigantes.
Recomendaciones
A la Presidencia del Tribunal Supremo Popular, y a los jueces que se desempeñan en las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares Cubanos.
1. Elevar el nivel de preparación, de conocimiento y experiencia en los jueces, a la hora de enfrentarse a la preparación y conducción de las audiencias preliminares.
2. Aumentar el estudio de los métodos alternativos en la solución de conflictos, como técnica auxiliar en el logro de una audiencia preliminar de calidad y con éxito.
Bibliografía
1. Álvarez, Julia Dra., Derecho Comercial y Civil, en el sitio web, , (consultada el 7 de enero del 2007.)
2. Barrios de Angelis, Audiencia preliminar: sistema y método, Editorial Lex, 1988, Buenos Aires, República de la Argentina.
3. Berizonce, La audiencia preliminar: un neto esencial del proceso (A propósito del flamante ordenamiento procesal rionegrino), Editorial Lex, 1988, Buenos Aires.
4. Cobo Roura, Narciso (colectivo de autores), Temas de Derecho Económico, Editorial Ciencias Sociales, La Habana 2002.
5. Corbal Fernández, Jesús Eugenio, Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Cuadernos Judiciales, Consejo General del Poder Judicial España, IBERIUS 2004.
6. Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso Civil, Dr. Rafael Grillo Longoria.T.1.
7. Etcheverry de Quintabani, María A., La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, Editorial Lex, 1993, Buenos Aires, República de la Argentina.
8. Ferreyra de la Rúa, Angelina, La Simplificación y eficacia en el proceso, en el sitio web, http://www.acader.unc.edu.ar (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, República Argentina, consultada el día 12 de enero del 2007.)
9. Guiote Ordóñez, José Antonio, Los procesos ordinarios en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos Judiciales, Consejo General del Poder Judicial España, IBERIUS 2004.
10. Marín Castán, Francisco, Capacidad de influencia del juez, sobre el objeto del proceso y congruencia de la sentencia, Revista del Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial España, IBERIUS 2004.
11. Loutayf Ranea, Roberto G, La Audiencia Preliminar, en el sitio web http://www.elDialexpress.com/lexarg.org/doctrina0178.htm , consultada el día 7 de enero del 2007.
12. Legislación Consultada
13. Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Código Procesal Civil y Comercial para la Nación (República de la Argentina), Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 (España), Código Procesal Civil para el Distrito Federal de México de 1985, Código General del Proceso del Uruguay de 1988,
14. Ley 82/97 de los Tribunales Populares y su Reglamento (Cuba),
15. Ley Número 7 del 19 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba.
16. Decreto Ley Número 241 del 26 de septiembre del 2006.
17. Decreto Número 89 de 1981, Reglas de Procedimiento de Arbitraje Estatal.
18. Instrucción Número 141 de 1991 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
19. Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica fue aprobado en 1988 en Río de Janeiro.
20. Código Procesal Civil y Comercial de Argentina.
21. Código Procesal Civil para el Distrito Federal de México de 1985.
22. Código Procesal Civil de Bolivia de 1976 .
23. Código de Procedimiento Civil Colombia:,por Decretos Números 1400 Y 2019 DE 1970 (agosto 6 y Octubre 26).
24. Código de Procedimiento Civil Ecuador, Codificación No. 000. RO/ Sup 687 de 18 de Mayo de 1987.
25. Código De Procedimiento Civil Chile con Modificaciones a este Código por Decreto N.° 1.107 del Ministerio de Justicia, que aprueba el texto del Código .Ley N.° 1.552.
Autor:
Lic. Gretel Triana Rivas
MsC. Marta Mery Casabella Fernández
Dania Macola Giraud
Enviado por:
Fernando Echerri
[1] Como bien define el Dr. José Antonio Guiote Ordóñez, en el artículo Los procesos ordinarios en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos Judiciales, Consejo General del Poder Judicial España, IBERIUS 2004.
[2] Este significado fue tomado de la Enciclopedia Encarta. 20005.
[3] Dr. José Antonio Guiote Ordóñez, Consejo General del Poder Judicial España, IBERIUS 2004. ¨ Los procesos ordinarios en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil ¨.
[4] http://www.salvador.edu.ar/arazzi.htm Dr. Rolando Arazi, Las Ciencias Jurídicas y las nuevas tecnologías", Instituto de Informática Jurídica ,Universidad del Salvador.
[5] Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Montevideo, 1988, p. 38 y 39.
[6] Ibidem página 39.
[7] Ibidem página 39.
[8] Como bien se expresa en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, los autores dicen que con el Proyecto buscan revertir el sistema actual de proceso escrito en Iberoamérica, “desesperadamente escrito” como lo calificara Couture, lento, pesado, burocrático, alejado de la realidad.
[9] El principio de concentración informa el proceso para indicar que debe existir un contacto personal y directo del juez con las partes y con los actos de adquisición de las pruebas, a fin de que aquél pueda llegar a conocer adecuadamente los intereses en litigio y la verdad de los hechos alegados (Díaz, Clemente, Instituciones de derecho procesal. Parte general, tomo I, Buenos Aires. República de la Argentina, Abeledo-Perrot, 1968, página 380; Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 199). Y el principio de inmediación, dice Alsina, significa que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se encuentren bajo su acción inmediata (Alsina, Tratado, tomo I, página 460).
[10] Clemente Díaz, La demanda civil, La Plata, Editorial Lex, 1973, página 342.
[11] Exposición de Motivos de la ley 7861 de la provincia de Buenos Aires, citada por Morello -Passi Lanza – Sosa – Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, t. IX, p. 651.
[12] Fundamenta Arazi que la “audiencia preliminar constituye un medio eficaz de inmediación y oralidad en los procesos escritos (Arazi, Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24.573, LL, 1996-A-1254, ap. II, Buenos Aires, República de la Argentina).
[13] Interpretar lo establecido por el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, además de lo expuesto por Gaibrois, Luis M., El comienzo de la oralización del proceso civil, a raíz de la sanción del nuevo art. 360 del Código Procesal Civil, JA, 1997-II-813, ap. I, Editorial Lex, Buenos Aires.
[14] Etcheverry de Quintabani, La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, JA, 1993-I-775, ap. III), Editorial Lex, Buenos Aires, República de la Argentina.
[15] Etcheverry de Quintabani, La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, JA, 1993-I-775, ap. V, Editorial Lex, Buenos Aires.
[16] Buzaid, Alfredo, El despacho saneador, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, n° 7, t. IV, 1961, página 60, República de la Argentina.
[17] Morales Molina, Hernando, La audiencia preliminar. Ponencia al Congreso Colombiano de Derecho Procesal (Cali, 1982); Zepeda, J. A., El saneamiento del proceso y la audiencia preliminar. Comunicación a las Novenas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Madrid, 1985; ambos autores citados en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en el título: “La audiencia preliminar. Concepto. Historia”.
[18] Barrios de Angelis, Audiencia preliminar: sistema y método, LL, 1988-A-1067, apartado. I.2, Buenos Aires.
[19] Barrios de Angelis, Audiencia preliminar: sistema y método, LL, 1988-A-1067, apartado. I.2; Etcheverry de Quintabani, La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, JA, 1993-I-775.
[20] Ibidem página 267.
[21] Ver Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, título: “La audiencia preliminar. Concepto. Historia”, citando a Guasp, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1956, página 69.
[22] Etcheverry de Quintabani, La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, JA, 1993-I-775
[23] Barrios de Angelis, Audiencia preliminar: sistema y método, LL, 1988-A1067, apartado. VI.1, Buenos Aires, República de la Argentina.
[24] Aludiendo a la finalidad de la audiencia preliminar, se ha señalado que se trata, en síntesis, de identificar la acción por su objeto, sujetos y causa y circunscribir a ellos el debate, descartando todo el material fáctico que resulte extraño a la esencia del conflicto, que pueda traer confusión y engorro o servir para vejámenes y dispendios inadmisibles (Etcheverry de Quintabani, La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, JA, 1993-I-775, ap. III, citando a Eisner, La fijación de los hechos litigiosos, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1961, año IV, n° 7, t. IV, página 136, Buenos Aires, República de la Argentina.
[25] Barrios de Angelis, Audiencia preliminar: sistema y método, LL, 1988-A1067, apartado. V, Buenos Aires, República de la Argentina.
[26] Ver Exposición de Motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, el título: “La conciliación en la audiencia preliminar. La justicia conciliatoria”.
[27] Obra citada.
[28] Berizonce, La audiencia preliminar: un neto esencial del proceso (A propósito del flamante ordenamiento procesal rionegrino), LL, 1988-E-754, apartado II, Buenos Aires.
[29] Díaz de Vivar – Vila, Menos fojas y mejor justicia (A propósito del art. 360 del Código Procesal), ED, 168-1001, apartado IV, Buenos Aires.
[30] Ver el artículo de su autoría cuyo título es "Los procesos ordinarios en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil", Cuadernos Judiciales, Consejo General del Poder Judicial España, IBERIUS 2004.
[31] Ley Número 7 del 19 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Por Decreto Ley Número 241 del 26 de septiembre del 2006 se introdujeron modificaciones legislativas al procedimiento civil, así como se incorporó el procedimiento económico, que hasta esa fecha se venía regulando a través del Decreto Número 89 de 1981, Reglas de Procedimiento de Arbitraje Estatal, las cuales hicieron extensivas su aplicación mediante la Instrucción Número 141 de 1991 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
[32] Ver el artículo 765, el cual establece que si el escrito de demanda carece de alguno de los requisitos a que se refieren los artículos precedentes, el tribunal concede un término de cinco días para su subsanación, transcurridos el cual sin haberse verificado, declara no haber lugar a admitir la demanda y dispone el archivo de las actuaciones.
[33] Ver artículo titulado ¿De cara al Conflicto?, (Narciso Cobo Roura, en Temas de Derecho Económico, colectivo de autores, Editorial Ciencias Sociales, La Habana 2002.
[34] Ibidem obra citada página 153.
[35] Colombia: Código de Procedimiento Civil ,por Decretos Números 1400 Y 2019 DE 1970 (agosto 6 y Octubre 26) Capítulo IV Audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio , Artículo 101.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 51. Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio. Ecuador: Código de Procedimiento Civil , Codificación No. 000. RO/ Sup 687 de 18 de Mayo de 1987 Artículo 409.- Si las excepciones o la cuestión planteada en la reconvención versan sobre hechos que deban justificarse, el juez señalará día y hora en los que las partes deben concurrir, con el propósito de procurar una conciliación, que de término al litigio. Chile: Código De Procedimiento Civil , modificaciones a este Código por Decreto N.° 1.107 del Ministerio de Justicia, que aprueba el texto del Código .Ley N.° 1.552 Art. 262 En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo. Perú Artículo 323.- Oportunidad de la conciliación.- Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. Artículo 324.- Formalidad de la conciliación.- La conciliación puede ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.
[36] Ibid artículos 772 al 774, p.330.
[37] Apud. Consultado en el sito web del Centro Nacional de Documentación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba ¨ La Audiencia Previa: entre el deseo y la realidad ¨. Consejo General del Poder Judicial, I Trimestre 2003, Escuela Judicial. Estudios: Serie. Derecho Procesal.
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