Bajo este mandato y como consecuencia del desarrollo de la organización indígena y la colaboración de parte de la sociedad civil, a la fecha un gran porcentaje de las comunidades nativas existentes en el territorio nacional, ha logrado su reconocimiento y titulación. Obviamente este proceso no ha sido fácil, sino más bien complejo, pero actualmente la mayoría de estas comunidades tienen menos posibilidades de ser afectadas por la incertidumbre respecto de sus derechos y reivindicaciones, que ponía el hecho de no contar con "existencia legal", "personería jurídica", o estar "debidamente tituladas".
Otra discusión puede plantearse respecto a la justicia en la dimensión de las áreas reconocidas, o la idoneidad de los criterios utilizados para determinarlas, máxime si se reconoce que el concepto de comunidad aplicada a los pueblos indígenas de la amazonía peruana, se trasladó del identificado para las comunidades indígenas campesinas de los andes, mejor estudiadas en su organización, dinámica, cosmovisión, etc.
A esto cabe agregar, que la titulación en propiedad de las tierras de las comunidades nativas, básicamente se realiza sobre el área de uso agrícola. La Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva, restringe titular en propiedad áreas de aptitud forestal, al señalar en su artículo 11° que "La parte del territorio de las Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedida en uso…".
Propiedad y autonomía en comunidades campesinas en el Perú
En las relaciones de propiedad en el ámbito rural de la zona serrana del Perú, que tiene una población que es en su gran mayoría indígena, se puede distinguir diferentes etapas.
1. Durante el periodo colonial, con el proceso de reducción de los indios, las poblaciones originales de los indígenas rurales, los ayllus, fueron reducidos a pueblos pequeños a fin de facilitar la labor de evangelización. En este proceso, la Corona otorgaba las tierras a las comunidades, disponiendo dos formas de explotación de la tierra: una de manera colectiva, cuyo producto servía para el pago de los tributos a la Corona; y el resto de tierras de forma individual por los campesinos para su propia manutención.
2. A inicios del siglo XIX, desde que se pronunciara la independencia de Perú, se pretendió eliminar a las comunidades, pues éstas eran consideradas rezagos coloniales que impedían el desarrollo de la población indígena. Bolívar, inspirado en los principios liberales de la revolución francesa, pretendió dar solución al problema de la tierra, estableciendo la parcelación de las Comunidades de Indígenas en favor de la propiedad individual. Este decreto no tuvo los resultados esperados, pues fueron unos pocos (caciques y recaudadores) los que sacaron provecho de la situación, en perjuicio de las Comunidades de Indígenas existentes, quienes empezaron a ser despojadas de sus tierras. La realidad en el inicio de este siglo fue que la gran mayoría de la propiedad agraria perteneció a los hacendados (situación que continuaba hasta la reforma agraria).
3. Recién con la Constitución de 1920, el estado peruano va a reconocer la existencia de las comunidades indígenas. De esta forma se pasa de una política de ignorancia y desintegración de las comunidades de indígenas, a una de protección y tutela con la que se va a pretender incorporar a las Comunidades al ordenamiento jurídico nacional. Siguiendo el camino iniciado por la Constitución de 1920, la de 1933 va a reiterar la existencia legal de las Comunidades de Indígenas, pero irá más allá otorgándoles personería jurídica.
4. En 1960 fue propuesta la primera ley de reforma agraria y en 1962 se dieron los primeros Decretos Supremos y se promulgaron las primeras leyes relativas a la reforma agraria. En 1969, el presidente Velasco inició la reforma agraria, periodo en el cual la mayoría de las haciendas se convirtieron en Cooperativas Agrarias y algunas se convirtieron en Asociaciones de Productores, Grupos Campesinos y Comunidades Campesinas. El Decreto Ley 17716 y el Estatuto de Comunidades Campesinas trataron de modificar la estructura comunal adecuándola al modelo cooperativo. Las políticas oficiales desconocieron las características sociales y culturales autónomas de las comunidades.
5. La Constitución de 1979, la Ley General de Comunidades Campesinas 24656 y la Ley de Deslinde y Titulación de Territorio Comunal 24657 (ambas del año 1987), entre otras, regularon el saneamiento legal de las comunidades y, además, las funciones, derechos y obligaciones.
6. La privatización de tierras es el último cambio que todavía no es muy visible, pero que ya juega un papel importante en las proyecciones hacia el futuro de la población rural serrana. La desactivación gradual de la reforma agraria empezó a partir de 1982, durante el gobierno de presidente Belaúnde y se ha incrementado desde la promulgación de la Constitución de 1993, en la cual se definió que las comunidades están facultadas para disponer libremente de sus tierras (del Castillo, 1996) y en Julio de 1995 la nueva "Ley de Tierras" 26505 fue aprobada: no existen límites a la extensión de la propiedad (solo el impuesto adicional para propiedad que tiene más que 3000 has.); no hay protección especial de tierras agrarias contra el uso urbano; las comunidades pueden aplicar un modelo de "empresa"; las expropiaciones del pasado no pueden ser anuladas; los propietarios privados que se beneficien de los proyectos de riego y drenaje implementados con fondos públicos, necesitan compartir proporcionadamente los costos. Aunque el proceso de titulación individual es lo más significante en la Costa, también en la Sierra en diferentes comunidades este proceso ya ha sido iniciado.
Aunque la historia de Perú conoce muchas protestas de la población (rural) contra gobernantes y terratenientes, sólo desde el inicio de este siglo, las opiniones de la población influyeron en las políticas de varios gobiernos. La primera influencia llegó a través de la corriente indigenista, la cual estuvo constituida por varios políticos y académicos, quienes destacaron que el Perú es un país indígena y no español. Esta corriente, que no contaba con mucha participación de la población indígena misma, presentó un imagen idealista de los indígenas, argumentando entre otros que la sociedad moderna/europea tiene una tendencia individualista, mientras la sociedad indígena tiende hacia la colectividad. La filosofía de este corriente ganó simpatía en la política peruana, razón importante para el reconocimiento de las comunidades indígenas en los años veinte.
La población indígena misma, durante el siglo pasado, mostraba cada vez más su insatisfacción con las inequidad en la tenencia de tierras; estas actas de protesta, junto con una creciente presión internacional, fueron las principales causas para la reforma agraria del presidente Velasco del gobierno militar; así mismo la protesta de los campesinos respecto de la corrupción e ineficiencia de los administradores de las cooperativas y la queja que "la reforma agraria no consideró en su objetivo "los ayllus"" influyó en la conversión de esas en comunidades campesinas.
En general los pobladores indígenas opinan sobre su historia: "La cultura colonial fue dominante sobre la cultura quechua, que tenía como consecuencias la obligación de hablar castellano, ignorando el idioma maternal quechua. Fue una época de explotación, servidumbre, sin derechos e implementación de fiestas religiosas. Los invasores españoles han venido para explotar las riquezas peruanos y han desactivado el desarrollo económico de la población indígena de la región. Las tierras de las comunidades originales han sido apropiadas por las haciendas, no hubo educación para los colonos. Los campesinos solo podían intercambiar sus productos (mediante trueque). Frente a los maltratos a los colonos se empezó a organizar sindicatos, movilizaciones y protestas, sacrificándose con muertos."
Durante la reforma agraria se decidió cambiar el nombre de las Comunidades de Indígenas en "Comunidades Campesinas" (para la sierra) y Comunidades Nativas (para la selva), argumentando que los palabras indio e indígena eran términos denigrantes. Con la ley general de las comunidades campesinas en 1979, se formalizó esta definición, en el sentido que las comunidades campesinas y nativas tenían el derecho a inscribirse en los registros públicos.
La opinión de los campesinos "indígenas" tiene doble cara, respondiendo la pregunta ¿nos consideramos campesinos ó indígenas?, la respuesta de un grupo de trabajo fue literalmente: "Campesinos, porque trabajamos en el campo. Aclaramos: la palabra campesinos fue una imposición de la reforma agraria, muchos sí nos consideramos indígena". Esta frase ilustra, que de un lado la población le gusta ser nombrada por su profesión campesina, y tienen dificultades en llamarse indígena porque el término todavía tiene una connotación despectiva. Al otro lado, parece que desde la reforma agraria la palabra indígena lentamente esta perdiendo su significado denigrante y que la población serrana (rural y urbana) cada vez más da importancia y orgullo a sus raíces indígenas. El mismo grupo de trabajo aclaró: "Es conveniente juntar en una ley a las comunidades campesinas y nativas, con la finalidad de tener una sola ley general de los pueblos indígenas. Las particularidades deberán ser reglamentadas (sierra, costa, selva). De esta forma se generaría la unidad indígena. Para este objetivo también se necesita lograr un ministerio de pueblos indígenas".
En general, la opinión de la población indígena que ha vivido bajo coyunturas de hacienda y de cooperativa y ahora es miembro de una comunidad campesina, corresponde en el sentido que la época pre-colonial (ayllu, costumbres etc.), es vista como referencia para (re)construir el futuro y que la época actual (comunidad) es la más favorable que han vivido. Existen discrepancias sobre las épocas de la cooperativa y de la hacienda, dependiendo de la calidad de gestión y influencia de los gerentes, representantes de algunas comunidades opinan que la hacienda ha sido su peor periodo, mientras otras han sufrido más durante la gestión de la cooperativa.
La situación actual de la autonomía y propiedad en comunidades campesinas
Como anteriormente fue mencionado, desde 1979 la gran mayoría de la población indígena de Cusco tiene por primera vez la oportunidad de vivir y producir en una forma hasta cierto modo autónoma, sin estar incorporada en una hacienda o cooperativa.
Referido al autogobierno, las comunidades campesinas tienen aparentemente un gran nivel de autonomía como dice el articulo 1 de la Ley Comunidades Campesinas 24656: "Declárese de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo de las comunidades. El estado las reconoce como instituciones fundamentales, autónomas en su organización, trabajo comunal y uso a la tierra, así como en lo económico y administrativo, dentro de los marcos de la Constitución, la presente Ley y disposiciones conexas". Sin embargo, el nivel de autogobierno es limitado, viendo que los comuneros individualmente están dispuestos a las mismas leyes que los otros ciudadanos y que los gobiernos de la comunidad están dispuestos a normas estrictas que regulan el funcionamiento de su gestión.
La ley 24656 por ejemplo determina: Los requisitos para ser un comunero calificado o integrado. Las tierras de las comunidades son inembargables e imprescriptibles, también son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por los menos dos tercios de los miembros calificados de la comunidad. Está prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad. Las parcelas familiares deben ser trabajadas directamente por comuneros calificados.
Son órganos de gobierno de la comunidad campesina: la asamblea general, la directiva general y los comités especializados por actividad y anexo; arias atribuciones de la asamblea general y la directiva general, las cuales deben ser complementadas por el Estatuto de la Comunidad.
El trabajo que los comuneros aportan, con su consentimiento, en beneficio de la Comunidad, se considera como la unión de esfuerzos dirigidos al logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto, no genera necesariamente retribución salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Se efectuará voluntariamente a cambio de los beneficios que señale el Estatuto.
La nueva ley de tierras 26505 de 1995, posibilita que las comunidades dispongan libremente de sus tierras, además facilita la posibilidad de inversión minera por terceros en la comunidad y el uso de terrenos eriazos por terceros por el estado y terceros. Además la nueva ley establece una diferencia entre las comunidades campesinas de la Costa y las comunidades de la Sierra y la Selva: "para la adquisición de propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra que poseen por más de un año o por parte de miembros de la comunidad o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros existentes a las Asamblea instalada con el quórum correspondiente, mientras en la Sierra y la Selva para disponer, gravar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad."
Analizando las leyes involucradas se puede concluir que el autogobierno de las comunidades esta restringido por normas estrictas, limitando así severamente la libre voluntad de sus pobladores. Además se puede ver que las leyes todavía tienen incluido implícitamente la hipótesis de la corriente de los indigenistas en el inicio de este siglo, que la población indígena supuestamente tiene una tendencia hace una actitud comunal/colectiva, mientras el resto de la sociedad tiende a ser más individualista (homo económico). Esta convicción ha sido articulada, aún más, a través de la nueva ley de tierras, en la cual se distingue la población Serrana/Selvática y Costeña, es decir la población indígena y la población no indígena.
Otro aspecto de las nuevas leyes políticas y la situación económica y social en general, es que la población indígena cada vez más se encuentra en una coyuntura neoliberal globalizada, confrontando con más intensidad dificultades para mantener una organización colectiva ante la presión de participar en un mercado competitivo.
Tratamiento legal de las comunidades campesinas
Las comunidades campesinas y las comunidades nativas son organizaciones legales reconocidas constitucionalmente en el Perú desde 1920. De esa misma época data el tratamiento proteccionista de sus tierras, el cual se mantuvo sin mayores alteraciones por más de setenta años.
En 1987, durante el primer gobierno del Presidente Alan García, se aprobó la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley Nº 24656) y la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal (Ley 24657), dándose así un fuerte impulso al reconocimiento de sus derechos.
En 1993, la Constitución Política vigente manteniendo el reconocimiento de la existencia legal y de la autonomía de las comunidades, recortó el régimen de protección de sus tierras y les reconoció la facultad de disponer libremente de ellas; la modificación se orientaba a permitir a las comunidades campesinas y nativas ejercitar en forma plena, al igual que cualquier propietario de tierras, las facultades del derecho de propiedad, asumiendo que el mantenimiento de la propiedad en forma colectiva era una de las causas de su pobreza.
Dos años después, la Ley N° 26505, mejor conocida como Ley de Tierras, desarrolló la norma constitucional, señalando los requisitos para que las comunidades pudieran disponer de sus tierras como mejor creyeran conveniente. Aunque la Ley menciona diversas posibilidades como la venta de tierras a terceros, arrendamiento o hipoteca, la principal forma de disposición que aparece para los integrantes de las comunidades es la adjudicación en propiedad de las parcelas que poseen. La complejidad del tema y la falta de una mayor reglamentación han llevado, sin embargo, a que en la sierra del Perú, lugar donde se concentra la mayor cantidad de comunidades campesinas sean más las expectativas de los comuneros por obtener su título individual que los pasos concretos tomados en esa línea.
Este importante cambio operado respecto de las tierras comunales guarda relación con las modificaciones operadas en el tratamiento de las tierras de los ejidos en México, en el año de 1992, para permitirles también disponer de sus tierras. Sin embargo, la legislación reciente en otros países, como Colombia, Bolivia y Brasil, apunta al reconocimiento de los derechos de la poblaciones indígenas, en aplicación del Convenio N° 169 de la OIT y más recientemente de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En años recientes se ha producido en el Perú una serie de cambios menores en la legislación sobre comunidades. Pero la más importante fue la contenida en el Decreto Legislativo Nº 1015 (modificado por el Decreto Legislativo Nº 1073), derogado en setiembre de 2008 por la Ley Nº 29261.
En lo que a las comunidades campesinas se refiere el tema dista mucho de estar zanjado. En efecto, mientras no se culmine con la formalización de las tierras comunales y que, de forma complementaria, se adopten políticas que permitan a estas organizaciones enrumbar firmemente hacia su desarrollo, poco será lo que resulte de leyes como la mencionada Ley de Tierras. Si, por último, la reglamentación no termina de darse son más los conflictos y abusos que se generarán que un beneficio efectivo para las comunidades y los comuneros; dentro de este contexto es conveniente establecer las particularidades, límites, posibilidades y retos originados a raíz de la inclusión de la plataforma de derechos de los pueblos indígenas en el cambio constitucional e institucional experimentado en el Perú a partir de 1993, con especial énfasis en lo que se ha venido a denominar la Jurisdicción Especial Indígena, cuyos rasgos primordiales se encuentran delineados en el artículo 149 de la constitución peruana de ese mismo año.
En la actualidad, la población indígena del Perú están organizados en aproximadamente 5000 comunidades campesinas – andinas y 1,265 comunidades nativas – amazónicas; así el Ministerio de Agricultura, ha señalado que, las comunidades campesinas ocupan una extensión superficial de 16´706,952.7557 has., mientras que las comunidades nativas ocupan una extensión superficial de 9´269,332.3145 has. Dichos territorios basan su propia administración de justicia en el derecho consuetudinario indígena como instrumento de defensa para disminuir la vulnerabilidad jurídica en que se encuentran y como expresión moderna de un sistema judicial plural; así, el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales comunitarias, el derecho a la educación bilingüe intercultural y la seguridad son la base territorial, vienen a constituir factores esenciales que permiten la reproducción social de tales colectividades y el ejercicio de su identidad.
Estos planteamientos, son recogidos por el artículo 149 de la Constitución Política del Perú, que establece: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial".
La norma constitucional citada, establece elementos básicos para la configuración de la jurisdicción especial indígena, la cual se viene regulando recientemente:
1. El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas campesinas.
2. La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su ámbito territorial.
3. La potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho consuetudinario.
4. La sujeción de dicha jurisdicción al respeto de los derechos fundamentales.
5. La competencia del Poder Legislativo para señalar las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional.
Así, el reconocimiento, la potestad y el derecho consuetudinario, conforman el núcleo de autonomía otorgado a las Comunidades Campesinas y Nativas; Mientras que la sujeción y la competencia del Poder Legislativo constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas con el contexto del ordenamiento jurídico nacional, sin embargo, los mismos no son respetados.
Estos niveles permiten concluir la necesidad de formular y ejecutar políticas y acciones destinadas a:
a) La creación de mecanismos de consulta y participación de los pueblos indígenas e instituciones estatales, evitándose así próximos "Baguazos".
b) La supervisión del cumplimiento de los derechos y garantías de la administración de justicia ordinaria; y
c) La necesidad de establecer sistemas de resolución de conflictos de los grupos étnicos, sobre todo cuando impliquen el arribo de las comunidades a la jurisdicción ordinaria,
Decretos legislativos promulgados con motivo del TLC y su relación con la autonomía indígena
Son:
a) D. L. 994
Este decreto buscaba promover la inversión privada en proyectos de irrigación. Sin embargo, dicha norma afecta el derecho constitucional a la propiedad de las Comunidades Campesinas con el argumento de la supuesta condición de ociosas de tierras de las Comunidades.
Contraviene los artículos 70, 88 y 89 de la Constitución Política del Perú, las normas de la Ley General de Comunidades Campesinas, la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, así como de la Ley de Comunidades y de Desarrollo de la Selva y Ceja de Selva, lo mismo que del Convenio 169 de la OIT (ratificado por el Perú), al desconocer el derecho de las comunidades sobre sus tierras. Se vulnera también los preceptos del Código Civil, pues en el Perú la inscripción de la propiedad en los registros públicos no es obligatoria sino tan solo facultativa.
En ese contexto, el Decreto Legislativo 994 es inconstitucional porque desconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas; pues, al precisar cuáles son las tierras eriazas que el Estado entregará a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrícola, salvo que estén tituladas, sea en forma individual o comunal y que ese título esté inscrito en los Registros Públicos. Esa última exigencia, que fue muy criticada al momento de aprobarse el Reglamento de la Ley de Tierras, plantea una condición muy difícil de cumplir para las comunidades campesinas y nativas. El Ministerio de Agricultura reconoció a fines de 2007 que mil cien comunidades campesinas carecían de título de propiedad.
b) D. L. 1015 y 1073
El Decreto Legislativo 1015, y su complementario 1073, reducían el número de comuneros que deben votar para vender o concesionar terrenos de las comunidades de la sierra y de la selva. En la práctica, facilitaba el desmembramiento territorial de las comunidades campesinas y nativas para facilitar que los empresarios mineros, forestales pudieran obtener estas tierras a precios irrisorios.
En esencia, el dispositivo permite que solo por mayoría simple los miembros de una comunidad campesina o nativa, asistentes a una asamblea general, puedan decidir la disposición de sus tierras. Recordemos que el Código Civil exige unanimidad para tales efectos, mientras que la Ley de Sociedades Mercantiles obliga al acuerdo de por lo menos 3/5 de los socios.
La medida, es abiertamente inconstitucional y desconoce distintos convenios internacionales suscritos por el país. Contraviene explícitamente varios artículos de la Carta Magna, entre ellos el 88 y el 89, que obligan al Estado a respetar la autonomía, identidad y bienes de las comunidades campesinas y nativas, así como el Convenio 169 de la OIT que obliga a consultarles todas las medidas que las afectan.
c) D. L. 1022
Este decreto tiene nombre propio y ha sido emitido para favorecer y facilitar la concesión de los puertos peruanos al empresariado privado chileno". Con esta medida se están vulnerando los intereses de todos los peruanos porque la titularidad de los bienes bajo la administración de Enapu, ahora pasan a manos del MTC para disponer libremente del destino de los puertos. El decreto 1022 autoriza que el sector privado pueda administrar los puertos hasta por 60 años con toda libertad.
Los puertos son zonas estratégicas, y al aplicarse esta norma y permitir la participación de empresas chilenas estaríamos poniendo en riesgo nuestra soberanía nacional. Las guerras ya no se ganan con armas sino con estrategias económicas e intervenciones financieras. Estamos frente a una penetración y dominio económico chileno.
Este plan de inversiones es vergonzoso, pues no considera el conflicto de intereses establecido entre los capitales chilenos interesados en la concesión de puertos de Paita y Pisco, y la contratación del consorcio chileno Halcrow–Ikons". Dicho consorcio fue contratado por Proinversión para elaborar los estudios para las bases de la concesión de los puertos de Paita (Piura), Pisco (Ica) e Ilo (Moquegua).
d) D. L. 1064
La emisión del Decreto Legislativo 1064, ha modificado la normatividad que permite la realización de actividades mineras en el país, al haber dejado sin efecto el requisito del acuerdo previo, afectando a los propietarios rurales".
Anteriormente, las empresas que quisieran explorar y explotar recursos naturales debían negociar con los propietarios de tales predios un permiso para tales actividades. La Comunidad y la empresa podían acordar la forma más favorable a sus intereses, en ejercicio de su libertad de contratación, por ejemplo, mediante el arrendamiento de tierras, la venta, la donación, el usufructo, o cualquier otra forma de contratación. El acuerdo previo se regía por la legislación civil. Si no se ponían de acuerdo, entonces la empresa podía solicitar una "servidumbre minera" a su favor, es decir, que el Estado tasara las tierras de acuerdo a su valor de mercado y las expropiará (pagando una indemnización a sus propietarios) para entregarlas en concesión a la compañía solicitante.
Con el Decreto Legislativo 1064, se elimina el "acuerdo previo" entre la empresa y los propietarios (mayormente comunidades campesinas) y sólo se mantiene la figura legal de la servidumbre minera. Los efectos serán que los propietarios de predios rurales ya no podrán negociar con las empresas, sino aceptar lo que el Estado imponga vía tasación o indemnización. Así, empresas como Río Blanco Cooper S.A. podrán obtener una licencia ambiental de parte del Ministerio de Energía y Minas sin contar con el permiso de los propietarios, pues sólo tendrán que solicitar que se imponga la servidumbre respectiva. Nuevamente, nos encontramos ante una norma con nombre propio.
e) D. L. 1090
Tanto el decreto legislativo 1090 como la Ley 29137 que modifica los artículos 1º, 4º, 6º, 8º, 25º, 37º y 41º de dicho decreto contienen una Institucionalidad Forestal a la medida de los intereses del capital nacional y transnacional interesado en la explotación de hidrocarburiferos, monocultivos y el mantenimiento del patrón de "extracción forestal depredador" que hemos tenido durante las últimas décadas.
Es así que, no obstante contar con el proyecto de ley 2691, ampliamente debatido y consensuado en Universidades, Representantes Gremiales, e instituciones especializadas para construir una Ley Forestal Descentralista, Participativa e Inclusiva; que correspondientemente, permita un rol mas decisivo de los Gobiernos Regionales y no le recorte sus funciones, que promueva la toma de decisiones y fiscalización mediante órganos como el CONAFOR mutilado de la Ley 27308, y que incluya el acceso con equidad a las Comunidades Campesinas Nativas y Pequeños Extractores Forestales en el aprovechamiento del bosque.
Prueba de ellos es que el Decreto Legislativo 1090 no había considerado dentro del patrimonio nacional forestal los bosques de producción, que representan 45 millones de hectáreas en el país, con la única intención de entregárselas a empresas dedicadas a la producción de etanol, y la Ley 29137 incorpora esta área de bosques dentro del patrimonio nacional forestal pero condicionándolos al "interés publico". En lenguaje simple, al interés del gobierno de turno. (Si hablamos de otro García Pérez podría por necesidad publica cambiar el uso forestal de los bosques al uso agrario para favorecer las inversiones en monocultivos).
Asimismo, no considerar la existencia de la pequeña extracción forestal y la necesidad de realizar una Consulta Previa e Informada a los Pueblos Indígenas revelan también el carácter excluyente de esta normativa forestal impuesta verticalmente que ya viene dando sus primeras señales de malestar en toda la Amazonía Peruana.
Conclusiones
El debate sobre autonomía indígena regional no tiene mucha importancia en la zona serrana del Perú, ya que la población indígena es una mayoría; por la reforma agraria y porque los indígenas no son llamados indígenas sino campesinos. Por estas razones en el Perú, contrario a la situación en países como Bolivia y Ecuador, no existe un movimiento indígena de mucha influencia, sino que los indígenas están organizados a través organizaciones (federaciones) agrarias. Por lo tanto la discusión se concentra más en la necesidad de una regionalización o descentralización del país, sin tener directamente un punto de vista de los derechos indígenas. A nivel de la política local existe la demanda de las comunidades campesinas de estar involucradas de manera más directa y más democrática.
Un debate, respecto a la autonomía, que sí tiene mucha importancia en el Perú es la tensión entre el sistema judicial estatal y el sistema judicial consuetudinario, en el contexto del neoliberalismo. Los nuevos procesos en las relaciones de propiedad de las tierras, como resultado del neoliberalismo, afectarán directamente a las comunidades y su sistema legal consuetudinario.
En este sentido no sólo la economía, sino también la identidad cultural, cambiarán en una manera que no se puede pronosticar. Otra tensión se encuentra en la contradicción entre el derecho consuetudinario y la autonomía indígena, que hasta cierto punto están reconocidas legalmente, y las leyes formales que siempre son las dominantes
En general, a nivel nacional, local y comunal se requerirá un mejor involucramiento de las poblaciones indígenas serranas mismas para poder influir los procesos sobre sus destinos en los próximos años, para así tener más control sobre el aspecto de la libre voluntad de la autonomía.
Respecto al autogobierno, parece que las comunidades campesinas forman una micro unidad política que corresponde con la voluntad de la mayoría de sus habitantes.
Sin embargo, existe un deseo para modernizarse. Este proceso de modernización refiere para los habitantes generalmente a un fortalecimiento de la comunidad y, solamente en pocos casos, a una titulación individual.
En este sentido, es necesario que todos los involucrados directa e indirectamente con la problemática que plantea el aprovechamiento de los recursos forestales en tierras de las comunidades nativas, trabajemos con éstas, un conjunto de propuestas, en el nivel que corresponda de acuerdo al marco normativo planteado en este trabajo, a fin de revertir la situación descrita.
Finalmente debe aprobarse la ley sobre la consulta a las comunidades campesinas e indígenas respecto a las tierras que ocupan y evitar nuevos conflictos en el futuro.
[1] “Artículo 89o.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.”
[2] Artículo 66o.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
[3] “Artículo 18o.- Las comunidades campesinas y nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras, debidamente tituladas, salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros.”
[4] El Convenio OIT Nº 169, Artículo 13.1 dice: “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”
[5] Artículo 14º Convenio OIT Nº 169, numeral 1: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.
Autor:
Gilberto Eduardo Cabello Vargas
Juez de Investigación Preparatoria
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