El desprecio por la tutela procesal efectiva y por los Derechos fundamentales (página 2)

4. RESEÑA DEL PROCESO DE HABEAS CORPUS DERIVADO DEL PROCESO PENAL IRREGULAR.

Debemos indicar que según el Artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, Ley 9024, modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28117, publicado el 10-12-2003 en el Diario Oficial El Peruano, el Auto de Procesamiento o Auto Apertorio de Instrucción, a excepción del mandato de detención (medida coercitiva) que contiene, es inapelable. Por lo anterior de manera legal, inmediata y directamente se recurrió a la jurisdicción constitucional, sin necesidad de agotar los recursos ordinarios o internos del proceso penal, porque tratándose de derechos vulnerados como los ya indicados en el apartado 3 precedente, no se requiere de tal agotamiento, sino su urgente tutela en la jurisdicción constitucional a través del proceso del Hábeas Corpus Traslativo.

Es por tal razón que con fecha 15 de febrero de 2007, se interpone por ante el Primer Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo, acción o demanda constitucional de HÁBEAS CORPUS, a favor del segundo de los denunciados, contra el Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Satipo, por haber dictado, en forma irregular, el Auto de Apertorio de Instrucción o de Procesamiento, y la fundamentamos en lo dispuesto por los Artículos 200° inciso 1), 139° incisos 3, 5 y 14 de la Constitución Política del Perú de 1993, así como, en lo preceptuado por los Artículos 4°, 25° último párrafo, 26°, 27°, 28° y siguientes del Código Procesal Constitucional Peruano – Ley N° 28237, ya que, dicha resolución penal, cuestionada, vulnera los derechos a la tutela procesal efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, el derecho a contar con resoluciones motivadas o fundadas en Derecho y que como consecuencia de ellas se vulnera el derecho a la libertad personal de los procesados.

En primera instancia el Juzgado Penal de Vacaciones de Huancayo (que vino a ser el Juzgado de Turno para resolver la acción de HÁBEAS CORPUS), con fecha 20 de febrero de 2007, dictó sentencia declarando INFUNDADA la demanda constitucional; la referida sentencia fue notificado al recurrente el día 21 de febrero de 2007.

Dicha sentencia desestimatoria, fue impugnada en vía de apelación con fecha 22 de febrero de 2007, en razón que la misma no se encontraba motivada en los hechos ni en el Derecho; dicho medio impugnatorio fue concedido en el mismo día de interpuesto y elevado a la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Junín.

Esta segunda instancia en grado; supuestamente, el mismo día en que se llevó a cabo la vista de la causa con el informe oral a cargo del Abogado del procesado ESRAEL NATANAEL DE LA CRUZ REYES, el Superior Colegiado dictó la Sentencia de Vista de fecha 28 de febrero de 2007, confirmando la sentencia apelada, sin pronunciamiento expreso sobre cada uno de los fundamentos de la apelación y además refiere en su parte considerativa, hechos no probados en autos y emitiendo opinión sobre asuntos de fondo, tales como argumentos de responsabilidad penal, que no fueron ni siquiera tangencialmente referidos ni solicitados en la apelación menos en la acción constitucional.

No estando conforme con la Sentencia de Vista expedida por la Sala Penal de Vacaciones que fuera notificada al accionante el día 09 de marzo de 2007, éste con fecha 13 de marzo de 2007, a través de su abogado, interpuso el recurso de agravio constitucional al amparo del Artículo 18° del Código Procesal Constitucional, con la finalidad de que el Tribunal Constitucional del Perú, en última instancia de la jurisdicción interna peruana, se pronuncie sobre el hábeas corpus.

5. CRÍTICA TÉCNICO JURÍDICO AL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN O DE PROCESAMIENTO DEL CASO SUB EXAMINE.

Primero.- Que, en el referido auto apertorio de instrucción o de procesamiento (Anexo I) se imputa a ESRAEL DE LA CRUZ REYES, a cuyo favor se interpuso la acción de habeas corpus posteriormente, que "conjuntamente con sus codenunciados…habrían premeditado impedir dicha diligencia contratando elementos de mal vivir, sustancias químicas, ácido sulfúrico, y ser utilizadas en el momento de la diligencia…". (cita textual de la última parte del primer considerando del auto apertorio referido).

Es pertinente hacer notar que el Juzgador en principio parte de una MERA SUPOSICIÓN, el Juez inserta en la resolución el verbo HABRÍAN (modo del verbo potencial o condicional que indica una simple posibilidad de actuación: citado de Enciclopedia Concisa Sopena Tomo IV, pág. 2241, Barcelona 1978), además; no se indica en la resolución aludida que pruebas sustentan que los imputados habrían contratado elementos de mal vivir, o en su caso utilizado ellos o dispuesto que se utilizara sustancias químicas, ácido sulfúrico. Es una simple suposición del juzgador que convierte su conclusión en una mera sindicación que no viene acompañada de pruebas mínimas en la misma resolución judicial como lo exige el principio constitucional de motivación de resoluciones.

Segundo.- Del primer considerando del auto apertorio aludido se desprende que el Juzgador no individualiza la supuesta participación de cada uno de los co-denunciados, refiere circunstancias genéricas, además no se individualiza con precisión por cada uno de los procesados que papel o rol habrían desempeñado en la supuesta comisión de los hechos denunciados. Peor aún cuando del mismo considerando se desprende, expresamente, que la persona que habría arrojado las sustancias químicas en el rostro del juez agraviado es otra distinta a los procesados.

Es pertinente hacer constar que el auto apertorio de instrucción o de procesamiento debe de contener, para satisfacer las expectativas del principio constitucional de motivación de resoluciones judiciales, toda referencia expresa a los hechos y pruebas que las sustentan, citándolas particularmente sin utilizar cláusulas genéricas ni referencias a instrumentos ajenos a la resolución. Convenimos, que por supuesto, la referencia a elementos de prueba que se hace en el auto apertorio de instrucción, si bien no serán las definitivos, pues recién se está iniciando el proceso penal, por lo menos en forma preliminar deben de precisarse cuáles son aquellos elementos probatorios de inicio que hacen presumir la comisión del delito que se imputa, lo que ni siquiera ocurre en el proceso penal irregular que a partir del auto apertorio aludido justificó el referido trámite.

Tercero.- Que, se ha tipificado los supuestos delitos cometido por los encausados, sin ningún fundamento técnico jurídico que explique el proceso racional de subsunción típica seguido, como si la tipificación fuese una tarea que tuviese que realizarse al azar, como si se tratase de una adivinanza o acertijo jurídico, asumiendo el juzgador de Satipo que la simple citación de la norma penal fuese suficiente sin considerar el mandato expreso del artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. Lo anterior implica ausencia de motivación que al final está vinculado a la arbitraria decisión de detención en contra de los procesados y a la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa, técnica y racionalmente, pues frente a la irracionalidad de la decisión del auto apertorio de instrucción es sumamente complicado oponerse con razones y con ciencia, que implica el desarrollo de un ejercicio del derecho de defensa técnico y jurídicamente adecuado.

Asimismo, y vulnerando el principio de taxatividad, el principio de legalidad procesal, el principio de tutela procesal efectiva, el principio del debido proceso, además poniendo en peligro del derecho de defensa a futuro que también ha sido vulnerado en los otros extremos de la resolución aludida, el juzgador, en su segundo considerando al citar los artículos del Código Penal incriminados, anota textualmente: "artículo tres cientos sesenta y siete inciso uno, primer párrafo y artículo ciento veintiuno inciso "3" del vigente Código Penal". Resulta que el artículo 367º del aludido C. P. que describe una circunstancia agravante, no es un tipo penal, y más bien agrava la conducta de otros dos tipos penales (los previstos en los artículos 365 y 366, respectivamente, del Código Penal), de donde para su aplicación tendría que necesariamente aludirse a aquellos otros tipos penales, y en su caso preciar cuáles serían las conductas típicas descritas en dichas normas que estarían siendo atribuidas a los procesados. No es suficiente aludir al artículo 367º para calificar un supuesto comportamiento típico. Peor aún cuando no existe un inciso primero ni un párrafo primero estrictamente identificable en dicho artículo 367º del C.P., en todo caso el juez tendría que precisarlo expresamente y a partir recién de ello proceder a calificar las conductas incriminadas a los procesados. Entendemos que entonces también se entra en conflicto con el principio del Debido Proceso en su faz sustantiva..

Del mismo modo, al citar el Juez el Art. 123, inc. 3 del C.P., no explica ni minimamente, cual es el proceso o razonamiento técnico jurídico para adecuar las conductas incriminadas a dicho tipo penal. Obviamente se identifica que existe desprecio de los requerimientos metodológicos que importa abordar el tema penal.

Cuarto.- En relación al mandato de detención ordenado, que se pretende justificar en el segundo considerando de la resolución aludida, en primer lugar, no se explica individualizando, en cada uno de los codenunciados, si concurren las circunstancias exigidas por el artículo 135º del Código Procesal Penal de 1991. El Juzgador vulnerando el principio de motivación de resoluciones judiciales, una vez más, pretende justificar en conjunto el mandato de detención lo que es irregular además de inconstitucional. Se revela de la resolución aludida que no se individualizan elementos probatorios por lo menos iniciales que permitan justificar la medida de detención, en ninguno de los procesados, de donde el primer requisito para su determinación NO SE VERIFICA.

Además, en relación a la probabilidad de que los procesados eludan o pretendan eludir a la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, en los fundamentos del auto apertorio de instrucción el juzgador no justifica en ningún extremo dicha presunción, ni minimamente esboza las razones para presumir que los encausados tratarían de eludir la acción de la justicia y/o perturbarían la actividad probatoria. No es justificación para asumir lo contrario a lo anterior, que el juzgador en el segundo considerando anote que en sus manifestaciones preliminares los procesados se han negado "a proporcionar el nombre completo de la persona que lanzó las sustancias químicas"; se ha olvidado el juez penal que existe el principio de la no incriminación, que además existe el derecho de guardar silencio en las declaraciones por parte de los imputados (que es un ejercicio pasivo del derecho de defensa), que además y en el peor de los casos, si como también y como presume el juez, lo que además no prueba, si la persona que habría lanzado la sustancia química sería un familiar directo de los encausados, los mismos tendrían el derecho de abstenerse de testificar contra el pariente, como lo precisa la norma procesal correspondiente, que se supone es de conocimiento del juzgador y que lamentablemente sin razón no la tiene presente para "motivar" su resolución.

Por lo anterior se aprecia la vulneración del debido proceso al no motivarse la resolución judicial convenientemente, en particular el mandato de detención atentándose contra la libertad personal de los procesados, convirtiéndose el mandato de detención en su contra en arbitraria e inconstitucional.

6. LA IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PARA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEA:

Vivimos en una etapa de la historia constitucional moderna o contemporánea que está caracterizada por la vertiginosa constitucionalización de las diferentes esferas del Derecho bajo ciertas condiciones como lo advierte Paolo Camanducci, y de la actividad judicial y estatal en general, como manifestación del Estado de Derecho, donde los principios de constitucionalidad y de legalidad informan todo proceso de interpretación y de aplicación del ordenamiento jurídico de una nación, como expresión de la doctrina de las constituciones abiertas, surgida a partir de la Segunda Guerra Mundial, que tienen una característica de ductibilidad y de ésta forma permiten a los gobernantes forjar una política constitucional expresada en normas de principio que representen la continuidad del pasado hacia el presente y del presente hacia el futuro, conforme bien lo expresa Miguel Carbonell, y de esta manera se asegura que en América Latina, los países como el Perú, consoliden sus sistemas políticos democráticos propios de los Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho, que tienen como derrotero asegurar la fuerza normativa de las Constituciones manifestado en: 1) La consagración del derecho internacional de los derechos humanos, 2) La afirmación del derecho a la integración, 3) La consolidación de un proceso de descentralización del poder, 4) La afirmación del control de constitucionalidad, 5) Asegurar Estados Eficaces, tal como lo propone el jurista argentino Antonio M. Hernández (h.).

En este contexto de una nueva justicia constitucional del siglo XXI, cuya influencia directa tenemos del Derecho Constitucional Español, consideramos que los operadores de los aparatos de justicia de los Estados e inclusive el legislador al momento de dictar normas infraconstitucionales, deben sujetar sus actuaciones a los preceptos constitucionales respectivos, y con mayor celo en cuanto se trata administrar justicia, toda vez que, en éste ámbito, lo que se decide es sobre la situación jurídica de las personas sometidas a procesos que son medios para alcanzar justicia y no mecanismos draconianos legitimadores de injusticias en desmedro de los derechos humanos. En este contexto actual adscribimos la opinión autorizada de Francisco Fernández Segado en cuanto a la relativización de la bipolaridad de los sistemas constitucionales Americano vs. Europeo, y su absoluta superación con tendencia hacia una convergencia de los controles difuso y concentrado, acentuándose el primero a nivel mundial sobre el eje de los principios y valores superiores que informan a la justicia constitucional contemporánea.

La justicia constitucional en América Latina especialmente para el Perú, debe entenderse o concebirse, parafraseando lo señalado por Pablo Pérez Tremps, como: a) un concepto material o sustantivo, … conjunto de técnicas tendientes a garantizar e interpretar la constitución mediante mecanismos jurisdiccionales; b) un mecanismo de interpretación surgido de su función primigenia de garantía o defensa de la Constitución, porque se torna en una tarea de interpretación y actualización de los contenidos constitucionales de sumo valor para mantener en vigor el sistema democrático; c) un elemento de legitimidad del sistema democrático cuya función es cubrir los vacíos institucionales y recomponer el desequilibrio de poder que hay entre las instituciones fundamentales del Estado; d) un elemento de transformación jurídica que se manifiesta en la evolución o salto cualitativo del principio de legalidad reforzado y hasta a veces reemplazado por el principio de constitucionalidad; e) la coexistencia de los modelos de jurisdicción constitucional con tendencia a que el sistema sea cerrado por un órgano especializado, como en nuestro caso el Tribunal Constitucional, para asegurar unidad y uniformidad en la labor de interpretación de la Constitución.

Evidentemente la nuestra es una época donde se ha internacionalizado y globalizado la doctrina jurídica del respeto y de la protección de los Derechos Humanos, expresado en normas internacionales y ordenamientos jurídicos internos, mediante procesos de codificación y establecimiento de técnicas de garantías y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ampliamente estudiadas por el jurista italiano Giancarlo Rolla, tal es así, que a nivel mundial se reconoce, entre otros, como derechos fundamentales, los derechos a la tutela procesal efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, el derecho a contar con resoluciones motivadas o fundadas en Derecho y también el derecho a la libertad personal que tiene antigua data y abundante jurisprudencia.

En consecuencia corresponde a la jurisdicción constitucional asegurar la tutela eficaz y oportuna de tales derechos, tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, como está regulado en el Perú, sobre la base del sistema o modelo mixto, conforme está normado en el Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional nacional en armonía con los Artículos 201° y 202° de nuestra Carta Magna.

Entonces veamos en que consisten dichos derechos fundamentales, y para mayor comprensión nos remitiremos a la fuente formal más autorizada que viene a ser la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional del Perú y a la doctrina extranjera y nacional.

Estamos de acuerdo con la opinión del constitucionalista peruano Dr. César Landa, quien sostiene que los derechos fundamentales (entre ellos el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocido en el Artículo 139° inciso 3 de la Const. de 1993, llamado también derecho a la tutela procesal efectiva) son "garantías procesales materiales o sustantivas, otorgándoles un contenido procesal de aplicación y protección concreta "status activus processualis""

6. 1. El debido proceso.

Como noción general, podemos decir, que el debido proceso es un derecho exigible ante cualquier órgano con poder jurisdiccional, que es, el conjunto de "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial".

El debido proceso es de antigua data, conocido ampliamente en el Derecho Romano, inclusive estudiado extensamente por el jurisconsulto Justiniano quien concluyó que como un derecho del ciudadano romano, era una limitación frente al Imperium del Estado. Pero su efectiva realización, sólo es posible si se respetan los fines superiores, de libertas, humanitas e igualdad, y cuya función es guiar al legislador y al juzgador en la mejor forma de administrar justicia con Iustitia, esto es, "con la voluntad y perpetua de dar a cada uno lo suyo", valor supremo del hombre y del Estado.

Para comprender mejor la institución en estudio, breve por supuesto, usaremos el método comparatísta, por el cual, en primer lugar nos remitiremos a los criterios establecidos por la jurisdicción interamericana sobre derechos humanos, para luego referirnos a pronunciamientos de Tribunales Constitucionales de los países que más han aportado a el desarrollo del tema.

El debido proceso como garantía, tiene un alcance general de carácter imperativo de obligación legal para todos aquellos que ejercen función jurisdiccional, es decir, se extiende más allá de los procesos penales, además de ser un derecho fundamental, según se aprecia del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Terrorismo y Derechos Humanos (OEA / Ser.L/V/ll.116 -Doc. 5 rev. 1, del 22 de octubre de 2002): "Las normas y principios consagrados en las protecciones mencionadas, son relevantes no sólo para los procesos penales, sino también, mutatis mutandis, para otros procedimientos a través de los cuales se determinen los derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal y de otra índole". Este criterio jurisdiccional parte de la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana Derechos Humanos, y los artículos XVIII, XXIV y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 02 de mayo de 1948, en el marco de los Artículos 10° y 11° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que son los tradicionalmente citados en relación con la formulación de la doctrina sobre las garantías y la protección judiciales." Esta noción se refuerza con la Opinión Consultiva 16/99 del 1º de octubre de 1999, en la cual, la Corte sostuvo que, para que exista "debido proceso legal," es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables, guardando debida observancia a lo establecido en el Artículo 14° Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Esto significa que de parte de los Estados como el caso del Perú, hay un deber de cumplimiento inexcusable, que va desde el proceso legislativo de crear normas que sean garantistas, hasta la aplicación de las mismas en todo caso sub judice o administrativo sin excepción laguna, criterio ampliamente difundido en la Corte Europea de DD. HH. y Tribunales Constitucionales cuyos pronunciamientos versan mayoritariamente en procesos o enjuiciamientos penales, como bien lo refiere el Jurista y Magistrado de la referida Corte, Dr. Sergio García Ramírez.

El debido proceso importa la preexistencia de un juez natural, que debe actuar dentro de su competencia y con imparcialidad e independencia.

La Corte estableció que un proceso judicial no constituye, por sí mismo, una afectación ilegítima del honor o de la dignidad de la persona. Además afirma que el proceso sirve al objetivo de resolver una controversia, aunque ello pudiera acarrear, indirectamente, molestias para quienes se hallan sujetos al enjuiciamiento con los demás, o prácticamente inevitable que así sea de sostenerse otra cosa, quedaría excluida de plano la solución de los litigios por la vía contenciosa.

En el caso de la República Argentina, desde la reforma constitucional de 1994 surge un concepto constitucional del debido proceso, así, la garantía del debido proceso, involucra la vigencia concomitante de una serie de garantías sustanciales, tales como el derecho del acusado a ser oído y la ocasión de hacer valer sus medios de defensa, que culminan con el dictado de una decisión fundada, y constituye un mandato que, de ser soslayado, desvirtuaría las previsiones constitucionales que tienden a asegurar la obtención de una decisión justa.

La jurisprudencia constitucional costarricense, resulta ser la más abundante y exquisita en precisar las facetas y manifestaciones del derecho al debido proceso, y parte de considerarlo como el proceso judicial ágil y justo que reconoce el principio de la inviolabilidad del derecho de defensa. La Corte Constitucional de Costa Rica, como lo ha descrito con amplitud el Jurista Rubén Hernández Valle, ha desarrollado los contenidos básicos derivados del debido proceso que son:

"a.- El principio de intimación, que consiste en el acto procesal por medio del cual se pone formalmente en conocimiento del imputado la acusación. Se trata, por tanto, de un instrumento al servicio de la imputación, pero se diferencia de ésta en que el sujeto obligado a realizarla es el juez que conoce del caso. Por ello, la intimación es algo personal que sólo puede realizarse, en principio, si el imputado está presente. Si se viola este requisito se produce un estado de indefensión. No obstante, esta omisión no implica un vicio de nulidad ,pues se suele admitir, a nivel jurisprudencial, que el conocimiento del hecho puede hacerse por medio de su representante, pues en tal caso se garantiza también que el imputado tenga conocimiento del hecho punible atribuido en su contra y pueda organizarse su defensa. Dentro del proceso penal, la intimación debe realizarse en la instrucción antes de la indagatoria; luego, en la fase intermedia, mediante la notificación del requerimiento fiscal de elevación a juicio, según el artículo 92 del Código Procesal Penal y en el auto de apertura a juicio, de conformidad con el numeral 322 del mismo Código. Durante el debate, el juez realiza la intimación antes de recibirle la declaración al imputado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 343 del mismo Código.

El ordenamiento procesal costarricense no contempla la exigencia, conocida en los Estados Unidos como el caso Miranda, de advertirle al imputado sus derechos constitucionales. Sin embargo, la Sala Constitucional por vía jurisprudencial lo exige como parte del contenido del derecho a la intimación. Dentro de este orden de ideas, señaló la Sala que " El derecho a la intimación…sólo puede hacerse en presencia personal del reo, con su defensor. En este momento debe ser puesto en conocimiento de sus derechos constitucionales ( por ejemplo, de abstenerse de declarar o de declarar contra su cónyuge )…" ( Voto 3133- 96 ).

La instrucción de los cargos debe hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y de sus consecuencias legales.

b. – El derecho de imputación, el derecho a una acusación formal. Por consiguiente, es deber primero del Ministerio Público y luego del juez, individualizar al imputado, describir detallada, precisa y claramente el hecho del que se le acusa, así como realizar una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos de derecho de la acusación y la concreta pretensión punitiva.

De esa manera el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible y no se simples conjeturas o suposiciones. En caso de incumplirse con este requisito, se produce una nulidad absoluta.

c.- El derecho de audiencia, que permite al imputado y a su defensor intervenir en e proceso y, de manera particular, hacerse oír por el juez, de traer al proceso toda la prueba que consideren oportuna para sustentar su defensa, de controlar la intervención en el proceso de las partes contrarias y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo.

De ese derecho se derivan algunos corolarios importantes, como el derecho de que el imputado sea escuchado a lo largo de todo el proceso penal. La legislación procesal penal costarricense regula, con amplio detalle, este derecho en las diferentes etapas del proceso penal. La denegatoria de este derecho constituye una causa de indefensión, que se sanciona con nulidad absoluta.

Otro corolario derivado de este principio es el de que corresponde al Estado, como acusador, aportar la prueba necesaria para destruir el estado de inocencia del imputado. En las querellas, la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad del demandado corresponde al actor.

d.- El derecho de defensa propiamente dicho, que aunque encuentra también su fundamento en el artículo 39 constitucional, su desarrollo más detallado lo encontramos en los incisos a, b, c, d, e, f y g del párrafo 2, y de los párrafos 3 y 4 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De todo ello resultan los siguientes corolarios: el derecho del imputado a ser asistido por un traductor o intérprete de su elección o gratuitamente proveído; la posibilidad de contar con un defensor letrado, que en caso de las personas sin medios económicos suficientes, deber proveído por el Estado.

El imputado tiene el derecho de comunicarse sin restricciones con su defensor. También incluye el acceso sin limitaciones a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatir, especialmente mediante las repreguntas, la tacha o recusación de testigos, lo que implica que tanto al imputado como a su defensor se le deben dar audiencia sobre los peritajes y dictámenes técnicos. También tiene derecho, salvo excepciones muy calificadas, a un proceso público y a rendir declaración sin ninguna coacción.

En cuanto a los derechos al procedimiento, más técnicamente a la regularidad del procedimiento, podemos citar los siguientes:

i.- El principio de amplitud de la prueba. Tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar objetivamente la verdad real de los hechos, para lo cual no deben desestimar ningún tipo de prueba, siempre que ésta no sea ilegal.

ii.- El principio de legitimidad de la prueba, según el cual aquella obtenida ilegítimamente, carece de eficacia jurídica.

iii.- El principio de inmediación de la prueba, que garantiza el derecho de todos los sujetos procesales de recibir la prueba de manera directa, inmediata y simultánea. Para ello, se aplica la regla de la oralidad, pues sólo de esa forma el juez puede recibir las pruebas sin alteración, en comunicación directa con los demás sujetos del proceso.

iv.- El principio de la identidad física del juzgador, según el cual la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde su inicio hasta su conclusión. En consecuencia, los jueces que recibieron la prueba son los que deben fundamentar la sentencia.

v.- La publicidad del proceso, que garantiza que el debate sea oral, con el fin de que el imputado tenga una tutela efectiva contra cualquier anormalidad o imparcialidad.

vi.- El impulso procesal de oficio, según el cual el juez debe contar con los poderes suficientes para impulsar el proceso con el fin de proteger los derechos del acusado.

vii.- La comunidad de la prueba, que garantiza que todos los elementos probatorios, una vez introducidos en el proceso, son comunes a todos los sujetos procesales.

viii.-El principio de valoración razonable de la prueba, según el cual el juez tiene la obligación de valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica racional, que limitan su discrecionalidad mediante criterios objetivos, lo que hace posible eventualmente su invocación para efectos de atacar la sentencia condenatoria.

ix.- La prohibición de la reforma in peius, según el cual al juez superior le está prohibido empeorar la condición de un apelante condenado en primera instancia en un proceso penal, como consecuencia exclusiva de su recurso de apelación."

La amplitud de aplicación del debido proceso, se encuentra reconocido por el Tribunal Constitucional de Bolivia, que ha señalado también, que las garantías del debido proceso son aplicables a toda instancia a la que la ley atribuye capacidad de juzgar, como ocurre por ejemplo, en el caso de determinadas corporaciones de la Administración Pública. En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional del Perú.

En Colombia los magistrados constitucionales han sido más enfáticos al establecer que, en el caso de juicios políticos, "el Congreso de la República es titular de la función jurisdiccional cuando a través de sus diferentes órganos ventila las acusaciones contra altos funcionarios del Estado mencionados en el artículo 174º de la Constitución. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que en dichos eventos las actividades que llevan a cabo la comisión de investigación y acusación de la Cámara de Representantes, la comisión de instrucción del Senado, la plenaria de ambas cámaras, etc; constituyen una manifestación de la función jurisdiccional, análoga a las etapas de investigación y calificación que realizan los fiscales y jueces comunes".

El debido proceso es una garantía general de la administración de justicia, que comprende, según lo desarrollado por la Comisión Andina de Juristas Perú, criterio similar al del jurista O´DONNELL:

"El debido proceso como derecho exigible ante cualquier órgano o autoridad estatal

Derecho a la igualdad en el proceso

El acceso a la jurisdicción

Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial

El derecho al plazo razonable de duración de un proceso

La presunción de inocencia

El derecho de defensa

Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior

Prohibición de doble enjuiciamiento penal por los mismos hechos o non bis in idem

La publicidad del proceso o proceso público."

A nivel de la jurisprudencia constitucional comparada existe, en consecuencia, una marcada tendencia a regular las garantías del debido proceso no solamente en los ámbitos de actuación de los órganos del Poder Judicial, sino ante cualquier instancia que tenga competencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de carácter privado.

El debido proceso legal, denominación usada frecuentemente por la jurisdicción interamericana, es una garantía judicial, así la "Corte Interamericana de Derechos Humanos, observa que la expresión "garantías judiciales", strictu sensu, se refiere a los medios procesales que "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho (…) vale decir, los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia."

El debido proceso resulta mucho más importante en los procesos penales, por ser el medio de aplicación de la última ratio, que concluyen con imposición de penas desde la libertad e inclusive hasta quitar la vida; por tales razones, se exige que todo proceso debe ser desarrollado con arreglo a los principios y garantías procesales de la administración de justicia según el ordenamiento interno de cada Estado y en concordancia con los instrumentos internacionales como bien lo ha referido el Magistrado Sergio García Ramírez, en su voto razonado del 18/06/2005.

6. 2. La tutela procesal efectiva.

El derecho a la tutela procesal efectiva, también denominado, tutela jurisdiccional efectiva en nuestra legislación, es un derecho humano y a la vez una garantía constitucional de la administración de justicia impuesta como una obligación principal para los Estados a ser respetado sin lugar u objeción alguna. Tal derecho consiste en tener la posibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria o especial, a fin de hacer valer los derechos conculcados y obtener una decisión justa y razonable. Ello significa que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes, sea como denunciante o denunciado, sea como demandante o demandado. Este derecho está regulado en la DUDH Artículos. 8°, 10°, DECLARACIÓN AMERICANA Artículo XVIII, PIDCP Artículos 2° y 14°, y CONVENCIÓN AMERICANA Artículos 8° y 25°.

Las acciones de garantía o constitucionales que consagra la Constitución de 1993 y desarrolla el Código Procesal Constitucional, normados en los instrumentos internacionales de Derecho Humanos antes invocados, vienen a constituir los recursos efectivos y eficaces para la defensa y protección de los derechos fundamentales frente a actos que los amenacen o violen, sea proveniente del Estado o de particulares.

Refiriéndonos al proceso de hábeas corpus materia del presente artículo, la acción correspondiente está orientada a exigir en sede judicial, una resolución que proteja la libertad o sus derechos conexos, entre ellos el debido proceso, derecho de defensa y el derecho a contar con una resolución fundada en derecho. Estos derechos fueron vulnerados en el proceso penal materia de cuestionamiento constitucional, de tal forma que, también se ha trasgredido los principios de legalidad penal y procesal penal que están intrínsecamente vinculados a los derechos fundamentales en materia penal.

La tutela procesal efectiva que engloba a la tutela jurisdiccional efectiva, por la amplitud de sus alcances y aplicación a todo el sistema estatal competente de decidir sobre aspectos jurisdiccionales y administrativos, y también a los órganos investidos de la potestad decisoria en el ámbito privado o extraestatal.

Respecto al principio y derecho en estudio, en este apartado, debemos mencionar que en la Sentencia de Vista dictada en el proceso de HABEAS CORPUS materia de comentario, la Sala de Vacaciones, sin fundamento alguno, afirma que no existe la modalidad de HABEAS CORPUS TRASLATIVO, lo que sorprenderá a todo operador del Derecho, ya que tenemos entendido que en la doctrina constitucional nacional y extranjera, dicha modalidad si existe y fue desarrollado con amplitud, de tal forma que solo para ejemplo citamos a Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen, quien expresa:

"10.3.Hábeas corpus traslativo

Se aplicará cuando se produzca mora en el proceso judicial u otras graves violaciones del debido proceso y de la tutela judicial efectiva."

6. 3. El derecho de defensa.

Se incluye como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional en el Artículo 139, inciso 14 de la Constitución de 1993; consideramos que el mismo al ser una de las manifestaciones de un derecho fundamental y garantía del debido proceso tendría que ubicarse también en el catálogo de derechos fundamentales, a fin además de facilitar su aplicación y observancia en el ámbito administrativo y entre particulares.

El derecho de defensa se ejerce durante el desarrollo de todo el proceso regular donde el denunciado, procesado, acusado y aquel que se considere afectado por las consecuencias del mismo, se hallen inmersos como consecuencia de imputaciones formuladas de acuerdo a ley. Sabemos, por tanto, como se ejerce, en que formas, en que oportunidades, dentro de que plazos, etc., pero no solo basta eso como un criterio pragmático y procedimental arraigado en el quehacer del litigio, sino que, es importante y fundamental comprender su naturaleza jurídica y su ubicación dentro de las instituciones procesales, ya que esto nos permitirá tener una visión más integral a fin de hacerla mas aplicable a todo tipo de procedimiento público y privado.

El derecho de defensa se halla intrínsecamente vinculado al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, siendo el núcleo fundamental de ambos, de tal forma que sin el primero los restantes no tendrían razón de ser, tal como lo expresa el constitucionalista chileno Alex CAROCCA PÉREZ, en los siguientes términos: "En efecto, si la defensa consiste en una posibilidad de actuación de un litigante como respuesta frente a otra actuación que la ha precedido, en el proceso ella se transforma en una garantía de la intervención de las partes. Por lo tanto, lo básico para entender esto es que a los interesados se les permita intervenir en el proceso en que se discutan cuestiones que les conciernen, asumiendo de esa forma, la tutela de sus propios intereses, en lo que constituye una importante exigencia de una sociedad democrática. Pero no sólo eso, sino que a su vez, esta participación de los interesados en el proceso constituye una de las notas esenciales de la decisión jurisdiccional. Resulta fácil concluir que nos encontramos ante una garantía que se sitúa en el núcleo mismo de la configuración del proceso y de allí, su trascendencia. Tanto es así, que como ha puesto de relieve con particular vigor, el maestro italiano Fazzalari, precisamente lo que distingue al proceso jurisdiccional de un mero procedimiento es la vigencia efectiva de la defensa, es decir, la posibilidad de los interesados de hacerse oír, y la consiguiente obligación del juzgador de tomar en cuenta los resultados de sus actividades al momento de pronunciar su resolución."

Con la finalidad de clarificar el tema sin ánimo de inventivas, reproducimos parte del Artículo publicado por la Comisión Andina de Juristas, titulado "El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú y Bolivia:

"VII. El derecho de defensa

El artículo 8.2 de la Convención establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los proceso penales. Entre estas garantías se encuentran:

2. El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra.
3. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.
4. El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado.

A continuación presentamos algunos alcances sobre el desarrollo de estas garantías en la jurisprudencia constitucional andina.

1. El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra

Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación.

En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que "el derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso -previa o formal-, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa".

Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ilegales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación, adjetivos que asimismo ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales resoluciones.

2. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa

Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa.

Un aspecto de especial importancia en relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el derecho a la defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a una persona y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado sino que se le debe permitir el acceso al expediente. Para la Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento de los hechos mediante la contradicción y examen de las pruebas, lo que no se puede realizar si se impide u obstaculiza su acceso al expediente.

3. El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado

Tema de especial importancia en el ámbito del derecho de defensa es determinar quiénes pueden llevar a cabo la defensa de una persona en un proceso. Sobre este tema, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en su jurisprudencia interesantes lineamientos, los cuales presentamos a continuación.

Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito debe ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del defensor en materia penal puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de otra índole, pues allí es requisito indispensable que quien actúe como tal sea "abogado", y sólo lo es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil, administrativa, etc; el legislador está autorizado para establecer los casos en que tal condición no se requiere.

Con base a estos argumentos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional una norma que disponía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser confiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera empleado público. Para la Corte, en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indispensable, y sólo en situaciones excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y responsabilidad profesional, se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a egresados o estudiantes de derecho perteneciente a consultorios jurídicos.

En esta dirección, la Corte Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y juzgamiento "no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor." (subrayado nuestro).

Para la Corte Constitucional, la carencia de defensa técnica de una persona durante un proceso penal implica que su actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar y controvertir las pruebas en forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del derecho es imposible que el juez pueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso.

Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, para actuar como defensores en los procesos penales seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Corte Constitucional consideró que la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia y capacidad de deliberación, lo que no se podía esperar de los integrantes de la fuerza pública en servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de jerarquía con sus superiores, incluyendo a los abogados que al mismo tiempo integran los cuerpos armados."

Sin derecho de defensa no es concebible la existencia de un proceso, y para su ejercicio se debe garantizar la concreción y precisión de los cargos y pruebas que la escoltan, así como la ineludible exigencia de conocerlas con certeza y debida oportunidades previas al uso de tal derecho, es decir, saber de que defenderse, y con mayor énfasis en materia penal, la certeza del delito en específico que le es incriminado. Además debe velarse por brindar las condiciones y medios necesarios y eficaces para ejercer dicho derecho sin limitaciones ni restricciones salvo las específicamente establecidas por ley.

6. 4. El derecho a contar con resoluciones motivadas o fundadas en Derecho.

La Constitución Política de 1993, en el Artículo 139 de Principios de la Administración de Justicia, inciso 5, establece:

"5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan."

Es explícito su regulación como garantía, sin embargo, en forma implícita y de acuerdo a una interpretación sistemática de dicha normativa, es un derecho fundamental, teniendo como base para esta afirmación los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú.

Este derecho es consustancial al debido proceso, porque constituye un presupuesto objetivo previo para el ejercicio del derecho de defensa, ya que, mediante resoluciones, sean judiciales o no, se establece la condición o situación jurídica de una persona y se fijan los cargos y comunican de los efectos de los mismos con la finalidad de permitir a la persona involucrada, el ejercicio del derecho de defensa, de lo contrario no existiría debido proceso y sería inviable garantizar las resultas de la tutela procesal efectiva.

Siendo el proceso penal la manifestación de los actos del jus puniendi, y el derecho penal la última ratio que pretende efectivizarse a través de una sanción, el derecho a la motivación de las resoluciones adquiere mayor relevancia y trascendencia jurídico social, porque, solo cumpliendo con la debida motivación de resoluciones, el procesado, estará en condiciones de conocer el razonamiento del juzgador y así, a través de su defensa, establecer los medios adecuados para su cuestionamiento procesal, en el entendido que toda actividad humana es perfectible pero no perfecta y susceptible de falibilidad. Es por ello que, la motivación de las resoluciones comprende tanto la objetiva y clara narración de los hechos de fondo y de los actos procesales del caso, como la debida actuación y compulsa de los medios de pruebas tanto de cargo como de la defensa, y sobre todo, la exigente motivación o razonamiento o juicio de logicidad, razonabilidad y proporcionalidad entre la conducta incriminada y la sanción impuesto, sin perjuicio de establecer si durante la prosecución de un juicio se respetaron las garantías de la administración de justicia y los derechos fundamentales vinculados a las mismas.

Por ello consideramos que, los autos apertorios que sustentan la imputación de un hecho delictivo, invocando una mera agravante, que en muchos casos es común a diversos tipos penales base, atentan todas las garantías del debido proceso y los derechos ya mencionados extensamente en el presente trabajo. Más grave resulta que en algunos casos tipifiquen conductas no individualizadas en normas derogadas que muchas veces pasan desapercibidas para los juzgadores, entendemos, por la excesiva carga procesal y limitaciones logísticas, que no son resueltas a cabalidad por el Estado.

Es una costumbre generalizada y que se resiste a desaparecer en nuestro país, que en los autos de procesamiento, se usen las frases, por decirlo medievales, tales como: "por los fundamentos de la formalización de denuncia fiscal, estando a los fundamentos del atestado policial, estando a los fundamentos de la acusación fiscal", y sin más motivación propia del juzgador, "RESUELVE…", de tal forma que dichos documentos emitidos en etapa preliminar y en sede judicial, en la práctica tendrían para ciertos magistrados rango de bula papal o de carta magna, a los cuales ni siquiera hacen un examen crítico de razonabilidad jurídica.

La motivación de las resoluciones, implica certeza, credibilidad de los que se decide, y así se genera seguridad jurídica para las partes y la sociedad, de lo contrario la incertidumbre jurídica genera caos social, esto se aprecia cuando hay en suma sentencias contradictoria, no hay predictibilidad del sentido de las resoluciones. Así, dicha motivación debe ser, citando al Dr. Jorge G. Solís Espinoza:

"La motivación no puede ser abstracta, dogmática ni estereotipada. Debe ser concreta en la medida que debe referirse al caso sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional y no razonamientos generales sin ninguna conexión con la materia que se está ventilando en el proceso.

La motivación debe ser expresa por lo que no se puede aceptar una motivación de carácter implícita o tácita. Estas al no expresar los fundamentos de hecho y de derecho en forma precisa, clara e indubitable tienen inconvenientes insuperables como quitar al justiciable la posibilidad de utilizar los recursos impugnativos en forma eficaz, ya que no se puede refutar el error de hecho o de derecho en que la resolución haya incurrido.

La motivación debe ser clara, precisa, legítima, completa, lógica o razonablemente suficiente, esto es, que para entender las razones esgrimidas por el Juez en su decisión, los justiciables no deben hacer grandes esfuerzos para entenderlas, interpretarlas o apreciarlas. Esto es, deben ser inteligibles y completas."

La motivación de las resoluciones importa la observancia de los principios que inspiran el Estado Constitucional y Democrático de Derecho, especialmente el de independencia de la función jurisdiccional, en tanto no implique trasgresión a las garantías de la administración de justicia ni violación a los derechos fundamentales vinculados al proceso legal. Solo en estos casos las resoluciones del Poder Judicial corresponde ser revisadas en vía constitucional, ello no significa de ningún modo, que se pretenda discutir cuestiones de fondo o de derechos no fundamentales, sino aquellos vinculados a la norma procesal constitucional que desarrolla los preceptos fundamentales de la Carta Magna. Este criterio ha sido adoptado unánimemente por la doctrina nacional e incorporada en la legislación respectiva, de tal forma que la interpretación debe realizarse in bonam parten o por los principios y derecho fundamentales, no de manera restrictiva o arbitraria como sucede en el Ecuador, cuyo Estado y normatividad constitucional muy ambigua por supuesto genera constantes rupturas institucionales y crisis políticas muy frecuentes.