Si hablamos del legislador ordinario, sabemos que no se encuentra en la misma posición que un orador ordinario, pues este último puede elegir sus palabras a expresar de la forma en que quiere ser entendido. Aunque hay ocasiones en las que lo hace coaccionado o por un bien a sí mismo, y es ahí cuando encontramos la similitud con los legisladores. Por ejemplo, un congresista que haya votado a favor del Acta de las Especies en peligro puede haber lamentado que esta no incluyera una cláusula que especificaba que el secretario no podría interrumpir proyectos costosos una vez comenzados, a pesar de no haber tenido el poder o el tiempo de hacer que se incluyera dicha cláusula[45]
De modo que una teoría de intención legislativa construida sobre predicciones (esperanzas o expectativas) parece garantizar que una mayoría de legisladores habrá consentido en aprobar el estatuto como fue sancionado. Los legisladores solo pueden predecir la forma en que los jueces interpretan sus estatutos si creen que los jueces utilizarán un método distinto al de ellos.
Notamos como Hermes entra en conflicto, pues no puede hallar aquellos estados mentales de los legisladores, no puede decidirse por uno de ellos cuando son tan diversos, no hay forma en que pueda elegir uno sobre otro. Por este motivo su teoría cae en crisis y como solución al dilema propone que la teoría del significado del orador para la interpretación de estatutos requiere que se considere las convicciones del legislador (en el ejemplo mencionado, las convicciones del senador Smith), es decir, sus creencias acerca de aquello que requiere justicia o una política firme.
Esta nueva propuesta de Hermes considera la intención de Smith al votar a favor del Acta de las Especies en Peligro como la consecuencia de sus convicciones que justificaría el voto, si es que alguna lo haría. Incluso si Smith jamás hubiese pensado en el caso del Snail Darter, no habría problema, no tendría que especular, pues este debió haber actuado según sus convicciones en un caso similar a este. Por ejemplo, justificando que, por más que las especies sean importantes, se perjudicaría más el pueblo al paralizar una obra tan grande como una represa, por salvar un pequeño pez casi sin valor ecológico.
Hermes prefería la interpretación de las convicciones a las otras porque esta se adapta mejor a los objetivos de una comunidad de principio. Ahora cree que deben de interpretarse los estatutos como promoviendo los objetivos de una comunidad de principio, es decir, que deberían interpretarse como la expresión de un esquema coherente de convicción dominante dentro de la legislatura que los sancionó[46]
Descubre que puede entrenar su imaginación interpretativa, no en los antecedentes legislativos de cada legislador sino en los antecedentes de la legislatura en sí, tratando de identificar qué sistema coherente de convicciones políticas justifica lo hecho por la legislatura.
Hermes no necesita una función combinatoria de las convicciones de los legisladores individuales porque desde el comienzo interpreta los antecedentes de la institución y no sus antecedentes uno por uno[47]
En este punto podemos dejar a Hermes, pues se ha convertido en una copia del método herculiano.
EL MÉTODO DE HÉRCULES
Después de todo lo expuesto, notamos que Hércules debe aplicar sus convicciones también al interpretar una ley, y volviendo al caso Snail Darter, sabemos que este tiene opiniones formadas sobre la conservación general, el poder público, entre otros, en resumen, sobre si sería mejor tomando todo en cuenta, detener la construcción de la represa AVT.
Su descripción debe justificar toda la historia y no solo su conclusión, es decir, su interpretación debe ser sensible no solo a sus convicciones acerca de la justicia y de una política de conservación inteligente, sino también a sus convicciones sobre los ideales de la integridad y la equidad política.
La integridad y la equidad restringirán la justicia y la sabiduría en distintas formas. La integridad le exige que construya una justificación para cada estatuto, justificaciones de política y de principio. Es por este motivo que Hércules opina que ninguna política razonable permitiría el despilfarro de dinero en un proyecto truncado por salvar una especie menor.
La equidad exige que Hércules respete las opiniones de la gente, pues no es mayor una opinión suya o del Congreso, en base a eso debe decidir qué sería lo más razonable, incluso si la oposición fuese muy grande, pero él bajo sus convicciones considerara lo mejor y más lógico en ese caso.
Si Hércules estuviese de acuerdo con aceptar un postulado sin cuestionarlo, llegaría a la conclusión de que una historia legislativa que supone el Congreso ha permitido un paternalismo injustificado sería peor que una historia donde se respetará la elección de la gente, a pesar de que Hércules considere esta incorrecta[48]
No será difícil notar como Hércules decidirá de manera similar a la Corte, opinando que sería mejor sacrificar a los peces por la represa. Pues piensa que interpretar el estatuto de forma tal que se salve la represa lo haría mejor desde el punto de vista de una política razonable. No hay pues problemas de integridad textual que mengüen la interpretación, pues consideró convicciones del legislador políticas, morales, y sus propias convicciones, del mismo modo que tomó en cuenta los principios que rigen la comunidad; menos hubo problemas de equidad, pues la mayoría en el pueblo consideraba que por salvar a una especie menor no debería perjudicar en demasía los fondos públicos que habían sido invertidos en la construcción de la represa.
LA CONSTITUCIÓN
Existe el debate sobre cómo los jueces deben decidir sus casos. Cuando hallamos un caso de tipo constitucional, la corte suprema se ve enfrentada en una constante de debates poniendo bien en claro y delimitando los poderes que la constitución atribuye a diversas instituciones estatales.
En realidad la constitución no tiene función delimitadora ni es más débil que otras instituciones sino cómo debe ejercer su vasto poder.
LIBERALES Y CONSERVADORES
Según en el debate público que de por cierto es lamentable, se refiere a que los jueces conservadores obedecen la constitución mientras que los liberales tratan de reformar según sus convicciones personales. Los jueces denominados liberales y aquellos llamados conservadores están de acuerdo en cuáles son las palabras que conforman la constitución como si se tratara de un texto pre interpretativo. Resulta inútil e injusto clasificar a los jueces según el grado de fidelidad a su juramento.
Tampoco es claro que la distinción popular entre jueces conservadores y liberales sea una distinción útil. El derecho como integridad proporciona una clasificación un tanto más precisa a través de su distinción analítica entre las dimensiones de la interpretación.
Para poder distinguir entre jueces liberales/conservadores dividiremos en cuatro casilleros. Un juez será considerado conservador en la primera dimensión si sus convicciones sobre la concordancia son estrictas: si, por ejemplo, requiere que cualquier interpretación de la doctrina constitucional de la doctrina constitucional esté de acuerdo con las convicciones concretas de los autores de la constitución o, de los magistrados anteriores de la corte suprema. Será considerado liberal en la primera dimensión si sus opiniones concordancia son más relajadas. Podría tratarse una distinción paralela a la dimensión sustantiva. Un juez será considerado conservador si las convicciones políticas que expresa al hacer una elección entre las interpretaciones aceptable sobre una base en concordancia son aquellas que asociamos con el conservadurismo político: si favorece una filosofía retributiva del castigo, por ejemplo, o vadurismo político: si favorece una filosofía retributiva de castigo, por ejemplo, o la libre empresa en el campo económico. Será considerado liberal en esta dimensión si sus convicciones políticas son aquellas que suelen tener los liberales.
TEORÍA DE IGUALDAD RACIAL
Los derechos individuales constitucionales imparten que todos seamos partícipes de la igualdad ante la ley; es aquí donde Hércules resalta esa idea igualitaria abstracta
Hace un análisis de distintas concepciones sobre esta idea obteniendo respuestas diferentes. Hércules plantea ahora una pregunta olvidad y de fundamental importancia para la teoría constitucional. ¿Hasta qué punto la constitución limita la libertad del Congreso y de los distintos Estados para tomar sus propias decisiones sobre cuestiones de política y de principio? ¿La Constitución, correctamente interpretada, establece una concepción de igualdad en particular que cada Estado debe seguir en sus juicios políticos colectivos, en su esquema general de distribución y reglamentación de la propiedad, por ejemplo? ¿Si no fue así, estipula en nombre de la igualdad, algunos derechos individuales que cada Estado debe respetar, como triunfos sobre sus decisiones políticas colectivas, sea cual fuere la concepción de igualdad que el estado haya elegido?[49]
Hércules responde en primer lugar de forma negativa. La constitución no exige a las otras instituciones que siga una concepción de igualdad utilitaria, la constitución insiste en que cada órgano respete el principio igualitario de que las personas deben ser tratadas como iguales.
La constitución otorga mandato sobre un derecho individual para que no sea víctima de una discriminación racial oficial impuesta por el estado
Hércules elabora descripciones de un derecho contra la discriminación racial.
1) Clasificaciones sospechosas: solo existe un derecho general (igualdad). Las minorías históricamente siempre fueron maltratadas; se hace una clasificación donde a estos grupos se les da una mayor consideración.
2) Categorías prohibidas: la segunda teoría en la lista de Hércules insiste en que la constitución reconoce un derecho bien definido en contra de la discriminación como un triunfo sobre la concepción de cualquier estado acerca de interes general[50]en realidad esto no cubre una distinción tal cual.
3) Fuentes prohibidas: una comunidad comprometida con esta concepción pensara que ciertas decisiones políticas son válidas sólo porque las preferencias y elecciones están distribuidas en una forma en particular : el hecho de que la mayoría de la gente quiera estadios deportivos en lugar de teatros líricos, o que aquello que quieren el estadio lo quieren mucho más, justificaran esa elección, sin ninguna suposición de que aquellos que lo prefieren son más valiosos o sus preferencias son más admirables[51]
EL CASO BROW
Comienza por rechazar a la primera ya que esta niega la existencia de cualquier derecho especial y coloca a todo bajo la misma escala. Si embargo, puede apoyarse ya sea sobre la base de las fuentes prohibidas, de que algunas preferencias deben ser pasadas por alto en cualquier cálculo aceptable de lo que mejora en su conjunto a la Constitución, o sobre la base de las categorías prohibidas, de que algunas propiedades incluyendo la raza, nunca deben ser la base de una distinción legal[52]
Hércules está listo para falla a favor de los demandantes. La segregación racial impuesta por el estado en la educación es inconstitucional. La vieja historia legislativa ya no es un acto de la nación personificada declarando algún propósito público contemporáneo[53]
Las escuelas públicas con segregación racial no tratan a los estudiantes negros como iguales.
Ahora bien ¿debe Hércules votar por la prohibición de escuelas segregadas? O ¿debe votar por un proceso de cambio más gradual?
Como bien sabemos un cambio de la noche a la mañana causaría un terrible caos.
Diferenciemos una decisión política de una decisión jurídica; Hércules tiene como decisión desarrollar una teoría general de ejecución que se adopte y justifique el poder que la institución que le otorgue, y esto significa una teoría una teoría que no contradiga a través del procedimiento aquello que el documento exige en sustancia[54]
Las cortes desarrollaron una jurisprudencia definida de integración racial que no fue ni demasiado exitosa ni demasiado coherente pero que, sin embargo, resultó un gran crédito para el derecho.
Llego a tal punto que los jueces cumplían una labor que difiere al suyo y por consiguiente tenían mayor responsabilidad.
La tesis de Hércules es por lo menos razonable: los jueces tienen el deber de hacer cumplir los derechos constitucionales hasta el punto donde la ejecución deja de ser provechosa para aquellos derechos se supone debe proteger, y esta tesis proporciona una interpretación aceptable y atractiva de la práctica constitucional del pasado[55]
EL CASO BAKKE
El caso Brow trajo como consecuencia una serie de guerras raciales en los años 60 que agitaron la conciencia de la educación y la empresa norteamericana. Se crearon programas la cual tenía como objetivo mejorar el lugar y la cantidad de negros y otra minoría en el trabajo, el comercio y las profesiones.
La escuela de Medicina de la Universidad de California en Davis, utilizaban un filtro para juzgar a sus aspirantes se separaba un cupo para los aspirantes de una minoría (negros) cuyo rendimiento y calificación está muy por debajo de los blancos rechazados. Unos de estos últimos era Alan Bakke, en el litigio que presento se reconocía que había sido aceptado si fuera negro
Según la teoría de las fuentes negativas no podemos declararlo inconstitucional ya que la Universidad de California desarrolló el filtro destinado a ayudar a las víctimas históricas de prejuicio; a pesar que esta teoría se adopta a un lenguaje utilizado mejor en estas decisiones. La teoría de la categoría prohibida es demasiado arbitraria como para ser considerado bajo el derecho como integridad.
Un abogado se enfrenta ante problemas que no son necesariamente de orden técnico que pueden ser resueltos con argumentos, pruebas y porque hay un acuerdo general de cómo proceder; sin embargo existen problemas como los éticos (saber si una norma es justo o no) y conceptuales (si se aplican principios o se está sentando precedentes en un caso particular) donde los abogados difieren en la solución. Estos problemas resultan fastidiosos para muchos de ellos porque no se avenían a las técnicas jurídicas.
Los especialistas sostienen que estos problemas son de Jurisprudencia y dudan de la importancia de resolverlos. Asimismo, la enseñanza de la Jurisprudencia se difiere por los métodos utilizados por cada facultad de Derecho.
Por otro lado, los juristas desde un enfoque profesional proponían solucionar solo el aspecto del problema que se podía solucionar con las técnicas jurídicas dejando de lado el resto empleando para ello las tres habilidades que un abogado debe tener: 1-Extraer de fuentes oficiales la doctrina jurídica; 2-Resumir los hechos esenciales; 3-Pensar en términos tácticos.
Dworkin menciona que esto no fue más que una ilusión de progreso y que dejaba intacto el problema inicial.[56]
DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA
En Inglaterra a mediados del siglo XX se enfocó principalmente en la jurisprudencia analítica que consistía en la elaboración del significado de ciertos términos jurídicos sin dilucidar el significado en términos ordinarios.
Los abogados discuten sobre esto conceptos no porque no entiendan su sentido jurídico ni ordinario ya que este es el que utilizan en sus casos o para justificar, criticar la ley; sino porque no tiene claro si los hechos jurídicos se contradicen con principios como creer que moralmente está mal castigar a alguien por algo que no es culpa de él, y quiere saber si el derecho vulnera este principio. Estas cuestiones exigen un análisis del concepto moral que es precisamente el que ha dejado de lado el enfoque doctrinario de la jurisprudencia inglesa.
Por su parte, la jurisprudencia norteamericana se plantea la pregunta acerca de cómo resuelven los tribunales los casos difíciles y es que los tribunales desempeñan un papel muy importante, además que su constitución dio carácter jurídico a problemas que en Inglaterra eran políticos como el de la legislación de salarios mínimos; por lo tanto, resultó de urgencia para los abogados describir y de ser posible justificar el proceder de los tribunales y más aún si se observa que se estaba practicando a lo que posteriormente el autor destaca cómo discreción en lugar de aplicar el derecho antiguo (teoría jurídico ortodoxa).[57]
REALISMO JURÍDICO
Este movimiento intelectual surge a partir de los informes escépticos sobre el proceso judicial que desarrollaron autores como Jhon Chipman Gray y Oliwer Wendell Holmes. En esos informes desenmascararon la doctrina ortodoxa o teoría tradicional.
El realismo jurídico planteaba que los jueces deciden los casos de acuerdo con sus propios gustos políticos o morales y después como racionalización, escogen una regla jurídica apropiada. En su lugar proponían un enfoque científico.
Este poderoso movimiento influenció a la jurisprudencia norteamericana al punto de evitar los textos ingleses de los enfoques doctrinarios. Para ello dio cabido solo a dos habilidades profesionales, las que capacitan a los abogados para el ordenamiento de hechos que posteriormente se convirtió en la jurisprudencia sociológica y para el diseño de tácticas conducentes al cambio social que fue base para los instrumentalistas. Pero esta acentuación del hecho y la estrategia terminaron por falsear los problemas de la jurisprudencia eliminando los problemas morales de principio que constituyen su núcleo. Sin embargo, se debe considerar más detalladamente el problema central que discuten los sociólogos y los instrumentalistas como el de si los jueces siguen las normas en los casos difíciles o establecen algunas veces normas nuevas y las aplican retroactivamente o si aplican normas, aunque sean de calidad más general y abstracta y si de ser así de dónde surgen y qué es lo que les confiere validez.[58]
APLICACIÓN DE ESTÁNDARES NORMATIVOS
Los abogados desean saber hasta qué punto la justificación del poder judicial aplicable a los casos fáciles, en los que se aplica estándares ya establecidos, se extiende a los difíciles y; por lo tanto, qué justificación suplementaria necesitan estos.[59]
Asimismo, los críticos sostienen el principio de que una decisión judicial es más justa si representa la aplicación de estándares establecidos más bien que la imposición de nuevos, pero no tienen claro qué lo que se considera aplicación de estándares normativos establecidos, y expresan esta incertidumbre al preguntar si los jueces siguen realmente estándares. Por ello la jurisprudencia debe responder a esta preocupación indagando cuál es la naturaleza del alegato moral, intentando esclarecer el principio de justicia que tienen presente los críticos para ver si, la práctica judicial cumple este principio.
Los juristas, señala el autor, no necesitan pruebas para demostrar que los jueces discrepan y con frecuencia sus decisiones reflejan sus antecedentes y su temperamento. Lo que le intriga es si eso significa que los jueces difieren sobre la naturaleza y los principios jurídicos fundamentales, o si demuestra que no hay tales principios, Si significa lo primero, ello significa que los jueces intentan seguir la normas, tal como ellos las ven y que la gente aún puede estar de acuerdo con la ley.
El enfoque sociológico al dar a la cuestión un nuevo marco, eliminó aquellos aspectos que se refieren a todos estos problemas. También la rama post-realismo dio un nuevo marco a la cuestión, aunque de manera diferente.
Henry, Hart y Sachs sugerían cuestiones conceptuales referentes a las normas se podían soslayar planteando en esta forma el problema: ¿De qué manera han de tomar sus decisiones los jueces para mejor favorecer los objetivos del proceso jurídico? Pero su esperanza de que así se evitaran el galimatías con las normas era vana; porque resultó imposible enunciar los objetivos del proceso jurídico, sin que un estadio posterior aparecieras en esos mismos problemas.[60]
Así pues, las diversas ramas del enfoque profesional de la jurisprudencia fracasaron por la misma razón básica: ignoraron el hecho crucial de que los problemas de jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de principios morales, no de hechos legales ni estrategias.
El autor propone que si la jurisprudencia ha de tener éxito debe poner al descubierto estos problemas y encararlos como problemas de la teoría moral.[61]
Dworkin asume las tesis del common law de Dicey, Hayek y Fulller. El primer autor plantea que en el sistema jurídico británico de su época (S.XIX) se caracteriza por el gobierno de una constitución no escrita cuyos principios fundamentales son la soberanía del parlamento y el imperio de la ley. Dentro de éste destaca un principio superpuesto llamado "Principio de legalidad". Con esta posición afirma su rechazo a la discrecionalidad del juez porque de lo contrario se tendrá que aceptar que ellos ejerzan un poder arbitrario. El segundo autor define a "El Imperio de la Ley", en el prefacio de 1956 de su obra The Road of Serfdom, como "despojado de todo tecnicismo, [el imperio de la ley] significa que el gobierno está sujeto, en todas sus acciones, a reglas previamente fijadas y anunciadas- reglas que permiten a los individuos prever con razonable certeza cómo usará la autoridad sus poderes coercitivos en una circunstancia dada, así como planear sus asuntos personales a partir de este conocimiento-"[62]. Para dicho autor, el imperio de la ley permite a los individuos realizar actividades que la ley no prohíbe. Dichas normas deben poseer un carácter general porque serán aplicadas a todos los individuos. Otra característica de dichas normas es la certeza, es decir, la seguridad de que reglas deben seguir los ciudadanos; finalmente, estas deben ser predecibles para que constituyan un aspecto necesario de la libertad de acción. Estas tres características garantizan la "libertad bajo la ley" que Hayek define así: "cuando obedecemos leyes, el sentido de reglas generales abstractas establecidas con independencia de su aplicación a nosotros, no estamos sujetos a la voluntad y, por tanto, somos libres".
Con esto "Hallek condena el positivismo por cuanto que no reconoce el ideal del imperio de la ley como una parte integrante del concepto de derecho".[63] Además, para Hallek y Rawls el Imperio de la ley es el imperio de reglas jurídicas. Estos autores poseen una visión formal del Imperio de la ley, aunque consideran a la libertad como un "valor sustantivo" para alcanzar una sociedad más justa, sin embargo, esta concepción formalista no es necesariamente una concepción instrumental sobre el imperio de la ley. Finalmente Lon. L. Fuller, al igual que Hayek, critica el énfasis típicamente positivista. Para él se debe defender una democracia en donde se busque la justicia. Es así, que establece que las normas deben ser generales, consistentes, realizables, estables, congruentes; con estos principios, Fuller, afirma que son esenciales para la existencia del derecho con lo cual establece una conexión entre sus principios de legalidad y la justicia. De esta manera se demuestra que dicho autor rechaza la teoría positivista de separar el derecho de la justicia, sin embargo, su teoría del Imperio de la ley no vincula a ésta con el Imperio del derecho justo.
Mencionando algunas tesis de los autores que luego asume Dworkin. Así, este se diferencia de sus predecesores porque es un liberal igualitario, donde todos los jueces y ciudadanos en base a un esquema de justicia que preside la constitución norteamericana pueden juzgar si el contenido de sus leyes son justas o no. Según esto "El Imperio de la Ley" se vincula con el imperio del derecho justo. Dicho autor denomina "concepción- libro de reglas" a todas las teorías formales del Imperio de la ley, ya que dicha concepción solo establece la posibilidad de que el gobierno ejerza su poder con las leyes establecidas previamente.
Frente a esta concepción plantea la "concepción- derechos", que es definida como "supone que los ciudadanos tienen derechos y deberes morales unos con respecto a otros, así como derechos políticos con respecto al estado en su conjunto. Dicha concepción insiste en que estos derechos morales y políticos han de ser reconocidos en el derecho positivo, de modo que se hagan respetar, hasta donde sea posible, a petición de los ciudadanos individuales por medio de tribunales u otras instituciones judiciales al uso. Según esta concepción, el imperio de la ley equivale al imperio de una concepción pública apropiada de los derechos individuales"[64]. Además, Dworkin establece, exige como parte ideal, que el derecho positivo defienda los derechos morales del individuo. Ya que, éstos existen así no fueran reconocidos en la constitución o en las leyes. Por otro lado, cuando una norma no regula el caso explícitamente, entonces es responsabilidad del juez para que decida a favor de quien "cuadre mejor con el trasfondo de derechos morales de las partes".
El debate Hart- Dworkin comienza cuando el primer autor asume la tesis de separar prescriptivamente el derecho de la moral, sin embargo, el segundo autor asume una postura interpretativa del derecho; ya que, para él, las normas del derecho serán acatadas por todos con mayor exigencia cuando una condición moral sea intrínseca a la realidad jurídica. Con esta tesis, Dworkin pretende otorgar un fundamento sólido a la "pretensión moral de obediencia del Derecho".
Para la teoría positivista, en cambio, la relación entre normas y la obligación moral de cumplirlas es contingente, es decir, puede ocurrir que sean cumplidas o que no. Además, dicha teoría defiende la independencia del "ser" y "deber ser" del Derecho porque, según Hart, los operadores jurídicos poseen una regla de reconocimiento que logre demostrar el derecho válido de una comunidad determinada. En contra de esta posición, Dworkin, defiende la concepción interpretativa del derecho. En esta concepción, el derecho se encuentra vinculado a juicios morales y argumentaciones racionales.
Para el positivismo y anti positivismo dicho debate gira en torno a la fuerza normativa del derecho, es decir, si la fuerza coactiva procede de una autoridad política o si proviene de principios de justicia. La primera tesis es defendida por los positivistas- demócratas y la segunda tesis lo defienden los anti positivistas- liberales. El primer crítico que mencionaremos es Shapiro, para él dicho debate gira en torno a las diferentes concepciones de la naturaleza del derecho y no en base a si el derecho contiene o no principios además de reglas; ya que, según Shapiro, Hart nunca sostuvo el modelo de sus reglas. Tampoco sería correcto establecer que dicho debate gira en torno a la discrecionalidad del juez. Es así, que Dworkin, según Shapiro, establece que los positivistas no pueden explicar las discrepancias que hay en elegir el método para interpretar. Esta crítica es asumida por Shapiro, pero menciona que las directivas promulgadas por la autoridad política son independientes con respecto a la justificación moral de obediencia a las normas.
Bajo la concepción de Shapiro, Dworkin menciona que la integridad de la justicia es un criterio interno de la realidad jurídica misma. Este criterio, al formar parte del sistema, ayuda a garantizar el cumplimiento moral de obedecer las normas y principios de un sistema jurídico.
Además, se menciona que los seguidores de Hart respondieron de dos maneras a las críticas de Dworkin hay dos clases de positivistas unos excluyentes y otros incluyentes. El primero establece que la legalidad se debe identificar con su origen social, implementando ambos, sin recurrir al razonamiento moral. Posteriormente a esto otorga una segunda respuesta, ya que reconocen que los jueces a veces están obligados a aplicar estándares extrajurídicos. El segundo establece que el positivismo jurídico no prohíbe criterios morales de legalidad porque en los casos difíciles lo que se discute, según Coleman, es sobre qué principios pueden ser considerados como principios morales.
Dworkin responde a esto diciendo que el positivismo no puede explicar la mejor manera de interpretar el derecho y para esto define la interpretación como "aquella que concibe la práctica jurídica como una práctica argumentativa y la argumentación jurídica como un ejercicio de interpretación constructiva"[65]. En la interpretación, Dworkin diferencia tres momentos. Un primer momento es la etapa pre interpretativa, donde se recogen reglas, estándares y descripciones de comportamientos. Un segundo momento es la etapa interpretativa, donde los operadores jurídicos como los filósofos elaboran interpretaciones "constructivas". Finalmente, en la etapa post interpretativa es el intérprete quien debe ajustar al requisito de la práctica para que justifique en la teoría en la cual se basa. Para dicho autor, asumir una actitud interpretativa ayuda a diferenciar la inexistencia de Derecho en aquellas naciones cuyas instituciones, formalmente válida, cometen actos totalmente inmorales.
Dworkin describe tres posibles teorías generales del derecho. En primer lugar, mencionamos al "convencionalismo". En dicha interpretación, los miembros de una comunidad deben aceptar las reglas establecidas, además bajo esta interpretación no se busca determinar quien posee el derecho en un caso determinado. Por eso, dicha teoría no reconoce ningún interés especial en relación con otros miembros de la comunidad. En segundo lugar, se encuentra la interpretación pragmatista que no valora como debería las decisiones judiciales precedentes, ya que, para ellos "los jueces solo toman y deben tomar cualquier decisión que consideren apropiada para el futuro de la comunidad".[66] Finalmente, el derecho como integridad que establece el límite al poder político frente a los derechos de los individuos, es decir, el imperio de la ley que busca como fin la igualdad y el respeto de todos.
Frente a una posición interpretativa del derecho, de Dworkin, se encuentra dos escepticismos. En primer lugar, se encuentra el escepticismo externo que plantea que no hay forma de probar o evaluar que una interpretación sea mejor o no que otras. Un primer autor que critica esta concepción de Dworkin es Fish; que establece una interpretación, pero demasiado individualista y se pierde de esta manera la visión colectiva. De esta manera, Dworkin, queda atrapado en el objetivismo y en el decisionismo. Si bien dicho autor busca a través de una teoría interpretativa que el juez mediante ésta se haga una mejor historia legal. Por otro lado, Fish establece que dicha teoría describe lo que ya hacen jueces y abogados, es decir, se ofrece una teoría que ellos no necesitan.
La respuesta que Dworkin hace a esta crítica se resume en dos partes. En primer lugar, dicho autor defiende una posición general de su teoría de la interpretación porque dichas interpretaciones se construyen en torno a las prácticas establecidas. En segundo lugar, niega que en su teoría se haga una distinción entre el plano real y el plano teórico para formular sus prescripciones normativas.
Entonces, el escepticismo interno que plantea que dentro de la teoría interpretativa del derecho hay una falta de coherencia interna porque dicen que dentro de una sociedad democrática hace inviable cualquier interpretación coherente y neutral. Hay que mencionar que los autores de esta crítica si comparten la premisa de que el concepto del derecho es meramente interpretativo, sin embargo, es bajo esta premisa que hace que marque una crítica importante.
Finalmente, mencionamos a Judith Shklar para quien hay dos arquetipos del Imperio de la ley. En primer lugar, se encuentra el modelo de Aristóteles, quien concebía la Imperio de la ley como el imperio de la razón. Este modelo planteado Aristóteles centra su atención en el agente que juzga, el hombre o los hombres de razón y en silogismo que han de operar. Este modelo del imperio de la ley serviría para la Atenas esclavista o para pocos individuos de una comunidad política. En segundo lugar, se encuentra el modelo de Montesquieu, cuyo fin del "Imperio de la ley" era proteger al individuo de aquellos que gobiernan en donde los poderes se controlan entre sí.
Finalmente, dicha autora asegura que en la actualidad dicho debate se encuentra en un "vacío político", ya que, por más que adoptemos cualquier posición nuestro argumento no podrá llegar más allá de cómo lo haría por sus propios medios
Influencias de otros autores en Dworkin
DWORKIN Y PERELMAN
Ambos se interesaron en qué procesos cognitivos pasaban los jueces cuando estaban ante un caso difícil. Por un lado, Perelman lo analizo desde un punto de vista argumentativo porque un argumento es fuerte o débil por el que se ve influido el juez. Por otro lado, Dworkin le interesa cómo el juez en los casos difíciles se ve influencia por su moral y las convenciones sociales. Sin embargo, ambos no estaban de acuerdo con varia ideas del positivismo por su influencia en la filosofía y la lógica, aunque fue Perelman quien tomó más influencia de la lógica y Dworkin de la filosofía. (A Perelman los procesos lógicos de la argumentación le interesaba mucho y por otro lado a Dworkin los temas ideales como los principios morales del cual deriva la justicia, equidad, etc.)
Para Perelman la argumentación y la retórica eran lo más trascendental ya que influía cómo reaccionaba un ordenamiento jurídico ante determinada conductas sean típicas o no, pero para Dworkin lo más importante fueron las convenciones sociales y legales y los principios morales.
Perelman no sólo analizaba al derecho desde un punto de vista ideal sino que también desde un punto de vista sociológico, psicológico e histórico cuando habla del convencionalismo y el pragmatismo.
DWORKIN Y ALEXY
La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy plantea la necesidad de formular los enunciados doctrinales de una manera lógica coherente con la normativa jurídica y con los enunciados empíricos. Todo esto para que una teoría de la argumentación dogmática tenga sentido en la práctica general. En cambio, Dworkin se enfoca más en su teoría de la integridad para analizar y resaltar la relevancia de la coherencia y los principios en el derecho. Finalmente, se puede deducir que ambos autores coinciden en que el derecho es eminentemente interpretativo.
Alexy busca en su teoría una forma práctica en analizar de manera lógica los procesos en el derecho mientras que Dworkin se enfoca más en analizar qué es lo que legítima un sistema jurídica en el cual llegó a la conclusión que son el convencionalismo y el pragmatismo.
DWORKIN Y VAZ FERREIRA
Vaz Ferreira parte de una filosofía existencialista donde aseguraba que la lógica sirve para organizar todo en cuanto existe mientras que el lenguaje sirve para transmitirlo, pero el hombre al ser imperfecto cae en error en dichos procesos y es aquí donde se obsesiona en encontrar dichos errores conocido como falacia.
Por otro lado, Dworkin se obsesiona más en ver cómo el ordenamiento jurídico se vuelve eficiente y acatado por la sociedad en donde llega a la conclusión que es la convención (lo que uno espera que otro haga) y el pragmatismo (es más práctico que nos gobierne normas generales a que cada persona cree su norma en donde vendría el caos y la arbitrariedad)
Los vicios de la mente o las falacias eran para Vaz Ferreira algo que debemos evitar si queremos llegar a una mayor eficiencia en el Derecho, mientras que Dworkin sostiene que es la integridad y la diversificación de las normas lo que hace más eficiente al derecho.
DWORKIN Y ATIENZA
Manuel Atienza asegura que la toma de decisiones y la argumentación están muy vinculadas y es por esta razón que la argumentación bien entendida y estudiada puede resolver problemas en el derecho. Por otro lado, Dworkin asegura que para resolver los problemas en el derecho se puede dar mediante la discrecionalidad del juez basándose en principios morales y convencionales y mediante la diversificación de la ley, es decir, leyes distintas para realidades distintas.
Ambos proponen nuevas ideas en el derecho en donde aseguran que la ley es solo una parte del derecho en donde hay otras cosas más importantes que analizar cómo la argumentación en el caso de Atienza o los principios y convenciones en Dworkin.
DWORKIN Y TOULMIN
Toulmin también hizo grandes estudios en el campo de la lógica en donde establece que el ser humano cuando hace algo siempre intenta justificar o establecer razones de lo que ha hecho, pensado o dicho y es aquí donde resalta la importancia de argumentar en el hombre. Además, dicho autor deja de lado lo que otros autores pueden considerar como elementos de la argumentación, por ejemplo, la persuasión. En cambio, para Dworkin lo más esencial no gira a la argumentación, sino en los principios, ya que, en los casos difíciles es en base a principios que se resolverá este tipos de problemas. Además, dicho autor llega a la conclusión que la moral y el hombre son inseparables y por lo tanto el derecho al ser actividad humana en esencia tampoco puede estar separada de la moral.
La Teoría de Dworkin en el sistema jurídico peruano
El gran aporte que realizó Dworkin a la teoría general del derecho y a la práctica argumentativa es el sistema de principios, además, de la teoría de la solución única; esto último tendríamos que encuadrarlo en el sistema jurídico existente en el Perú: El Civil Law, donde las leyes son las que se encuentren en una mayor jerarquía y el poder judicial pasa a posicionarse en un segundo lugar. Ello lleva a que los jueces se encuentran limitados al momento de sentenciar y lo hagan acorde al ordenamiento jurídico que el legislativo establezca, a lo que se une el temor al prevaricato. De este modo, lo que Dworkin propone generaría mayor activismo en el poder judicial; sin embargo al intentar llevar a cabo el método integracionista se puede llegar a cuentas de que el conjunto de leyes con el que cuenta el Perú adolece de la unidad que es necesaria contar para que los jueces puedan servirse de ellas de manera conjunta. Esto es así, debido justamente al paupérrimo trabajo que ha realizo el Congreso durante años y la baja calidad de congresistas que han sido elegidos.
Sin duda la concepción de Dworkin del derecho como integridad, ayudaría en demasía para solucionar el problema de la jurisprudencia, la cual en el Perú no sirve como precedente pues no es homogéneo, cada juez, en las distintas instancias, motivado por sus propias "convicciones", o mejor dicho por sus propios intereses, toma una decisión que no contribuye en lo absoluto a que la sociedad confíe en el sistema jurídico. Sería muy provechoso que exista un juez Hércules en el Perú, por las razones ya mencionada; sin embargo, en este país también se necesita instituciones y congresistas que tengan las características de dicho semidiós, además que en conjunto se planteen objetivos para enrumbar un país unido.
Finalmente, cabe recalcar que en el Perú a nivel constitucional, el Tribunal ha emitido sentencias donde se ha sopesado los principios que inspira el sistema jurídico para resolver los casos que se presente.
ARBALLO, Gustavo Dworkin, vida y obras. Febrero, 2013. Saber leyes no es saber Derecho. Recuperado de: http://www.saberderecho.com/2013/02/dworkin-vida-y-obra.htm
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2017 – Lima
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