Ronald Dworkin y su teoría del derecho como integridad

"El hombre justo no es aquel que no comete injusticia, sino el que pudiendo ser injusto no quiere serlo",

Menandro.

Introducción

Una característica que tiene el Derecho a diferencia de las ciencias naturales, es que nada es absoluto, en el Derecho no existe algo irrefutable o universal, el derecho es cambiante, efímero; y es por esta misma razón, que ver aportes jurídicos desde enfoques diferentes o fuera de lo común es de gran importancia para la eficiencia y capacidad crítica cuando se interpreta , aplica y crea normas jurídicas, en consecuencia, esta visión contribuye la construcción de una sociedad cada vez más justa y racional.

La importancia de Dworkin en el mundo jurídico radica en que intentó analizar al Derecho desde otros enfoques en donde se puede detectar errores que de otras formas serían imperceptibles. Además, fue crítico del positivismo analítico, que solo se enfoca en la norma jurídica y no en otros campos igual de relevantes. Asimismo, elaboró su teoría jurídica de principios y de interpretación, cuyo principal antagonista fue Hart.

Según Dworkin, el mantenimiento de una sociedad liberal consiste, principalmente, en interpretar su sistema jurídico basándose en la libertad, por lo que el Estado ha de conservar su independencia con respecto de las diferentes concepciones particulares de la justicia.

Sin lugar a dudas el mayor aporte de Dworkin fue su concepción del Derecho como práctica argumentativa en la que pretendía analizar qué tipos de argumentos influyen en el juez a la hora de tomar decisiones.

Sin embargo, entre las principales críticas contra Dworkin, se considera que el ordenamiento jurídico debe fundamentarse y tener su origen en hechos sociales, mas no en cuestiones morales, ya que según la postura de los positivistas, una norma jurídica no puede tener contenido moral ya que solo se dedica a ordenar, prohibir o permitir una determinada conducta.

Otra fuerte crítica de parte del positivismo fue acerca de la discrecionalidad del juez, un juez solo debe seguir al pie de la letra las normas, es decir, solo debe aplicarlas. Pues si el juez fuese libre de interpretar la ley estaríamos ante un sistema tirano y arbitrario en donde la justicia solo sería una utopía inalcanzable.

Siendo así, Dworkin nos lleva a la reflexión, logrando que comprendamos al derecho alejado de una perspectiva dogmática y positivista, centrándose más en el aspecto moral y principialista. Es en base a esto que se convirtió en uno de los juristas más citado y reconocido, pues poseía una agudeza mental, acompañada de unas lúcidas y novedosas deducciones.

Por estas mismas razones es que toda persona que se encuentre inmiscuida en los estudios de la ley debe de conocer el pensamiento de Dworkin.

A lo largo de este trabajo intentamos explicar y resumir la filosofía de este erudito del Derecho.

Ortega y Gasset una vez soltó una genial frase: "no soy solo yo, soy yo y mis circunstancias" alegando que la experiencia personal y la ideología predominante de una sociedad influyen mucho en la forma de pensar de cada uno. Por este motivo, en el capítulo 2 se ahondará sobre la biografía de Dworkin para así ver cómo fue surgiendo su forma de pensar y quiénes fueron los que influenciaron en él.

En el capítulo III, IV y V se explicará cómo entiende Dworkin la interpretación. Para el autor mencionado, interpretar es encontrar el mejor sentido de un conjunto de normas materiales que precisan ser interpretadas.

En el capítulo VI, se desarrollará el debate que tuvo Dworkin contra Hart y sus seguidores. Son tres puntos básicamente los que se mencionan:

-Si existe una relación entre el derecho y la moral.

-Si el juez solo debe de aplicar la ley o si también puede interpretarla, es decir, sobre la discrecionalidad de este.

-Si es mejor tener un sistema de reglas como propone Hart o si es mejor un sistema de principios como propone Dworkin.

Es en el capítulo VII y VIII donde se abarcan los principios y reglas que son objeto de definición y crítica. Dworkin afirma que el derecho no es solo un sistema de reglas, sino que también de principios, siendo estos últimos más relevantes, pues le dan sustento y justificación a las reglas.

Acerca de si el juez debe independizarse del ordenamiento jurídico y dar sentencias, según su criterio, cuando haya casos difíciles o no haya norma que regule dicho caso, es materia que abordaremos, según la concepción de Dworkin, en el capítulo IX.

En el capítulo X se explicará qué es y cómo entiende la integridad Dworkin. Este pensador entiende que personas distintas piensan distinto y el ordenamiento debe de hacer todo lo que esté en sus posibilidades para alcanzar la justicia máxima para toda la sociedad.

Sobre el juez Hércules, que se desarrolla en el capítulo XI del presente trabajo, analizamos el caso Snail Darter, en el que debe decidir si permite detener la construcción de una represa, hecho que puede traer graves secuelas a los fondos públicos del Estado, o dejar que su construcción siga, considerando que ello afectaría a una especie en particular. Usando el principio de integridad llega a la conclusión de que el daño a la especie es menor comparado con los perjuicios a los fondos públicos, pues el gasto invertido en el proyecto sería en vano si se truncara su término.

La jurisprudencia entendida por Dworkin es abarcada en el capítulo XII, esta tiene muchos problemas, siendo los interpretativos los más críticos, por lo que el autor estudiado propone que los principios morales pueden ayudar mucho a los jueces ante dichos problemas, evidenciados con frecuencia en los casos difíciles.

En el capítulo XIII se analizan los desacuerdos de otros autores (en especial los seguidores de Hart) con respecto a las obras de Dworkin.

Se hará mención de la influencia que tuvo Dworkin de otros autores en el capítulo XIV. No solo fueron los no positivistas como Perelman o Atienza quienes influyeron en Dworkin, sino que también los mismos positivistas como Hart o Kelsen, en quienes se inspira para varios de sus aportes al Derecho.

Finalmente, en el capítulo XV a efectos de querer ser prácticos se explicará cómo se pueden aplicar los aportes de Dworkin en un determinado sistema jurídico, como en nuestro ordenamiento, el ordenamiento peruano.

Biografía

Ronald Myles Dworkin nació el 11 de diciembre de 1931, en Worcester, Massachusetts (EE UU). Recibió una educación clásica tradicional .Sus padres se separaron cuando él era muy pequeño. Su madre, Madeline, trabajó como profesora de música para mantenerlo a él y a sus dos hermanos con ella vivieron en Rhode Island, en la ciudad de Providence. Su madre se volvió a casar enseguida pero al poco tiempo enviudó. Se sabe muy poco de su infancia.[1]

Posteriormente estudió Filosofía (con Willard Van Orman Quine en la Universidad de Harvard e, informalmente, con J. L. Austin en la de Oxford)[2]. Estudió derecho en Harvard Law School y también en la universidad de Oxford. Luego de graduarse ejerció la profesión como asistente del juez y jurista estadounidense Billings Learned Hand entre 1957 y 1958. En ese mismo año se casó con Betsy Ross una chica de familia acaudalada, con estudios de arte en Harvard y de política social en la London School of Economics. En 1961 nacieron sus únicos hijos los mellizos Anthony y Jennifer. Dworkin viajaba constantemente por motivos de trabajo y por las estrechas relaciones con sus amigos. En 1962 Betsy festeja sola su cumpleaños -Dworkin estaba en Suecia- y le manda a su marido un telegrama: "para el año que viene te conseguís un nuevo trabajo o te conseguís una nueva esposa"[3].Sin embargo, mantuvieron una relación duradera hasta el año 2000 que Betsy murió de cáncer. Posteriormente Dworkin formó una estrecha amistad con Irene Brendel, esposa del pianista Alfred Brendel, y más tarde se casaron. Le sobreviven Irene, Anthony y Jennifer, y dos nietos[4]

En 1962 durante ese tiempo también rechazó la oferta para colaborar con Felix Frankfurter, un juez sumamente influyente del Tribunal Supremo, y en su lugar , en 1958 aceptó una oferta como asociado en la gran firma de Wall Street Sullivan & Cromwell en Nueva York hasta 1962[5]Abandona su trabajo para dedicarse a la docencia. Dworkin dijo posteriormente en una entrevista que le hicieron en el 2011:"He tratado de ser responsable de mis decisiones y hacer una vida auténtica. Cuando yo era abogado de Wall Street, me di cuenta de que no quería esa vida. Así que fui e hice lo que me pareció más satisfactorio, pensando y argumentando por las cosas que son complejas, importantes y gratificantes. He intentado hacerlo bien, no puedo decir si lo he conseguido"[6].Comenzó así en 1962 su carrera académica como profesor de derecho en Yale Law School, que lo llevaría a obtener la cátedra Wesley N. Hohfeld en 1968. Estuvo siete años ahí (no enseña teoría del derecho, sino black letter law: contratos, impuestos)[7].En 1969 sucedió como catedrático de jurisprudencia de Oxford a Hart quien fue el mayor exponente del positivismo jurídico, Dworkin ocupó ese puesto hasta 1998. En 1975, fue nombrado profesor en la Escuela de Derecho y en el Departamento de Filosofía de la Universidad de Nueva York. Ahí no dictaba clases "magistrales" sino que hacía coloquios ya que durante catorce clases dictadas en un semestre, alguien llevaba un tema de discusión y en la clase los alumnos junto a Dworkin se centraban en hacer un análisis de cada una de las partes.

Dworkin hacía conexiones y aprovechaba esas discusiones para nutrir y pulir sus propias ideas. Autores como Carlos Nino y Roberto Gargarella que asistieron a algunos de sus seminarios señalaron que existía una relación de distanciamiento y entusiasmo entre alumno y profesor. Gargarella dijo al respecto: "Había una distancia irrecuperable entre ellos y uno, lo cual representaba un extraordinario estímulo para seguir estudiando. Era imprescindible leer y entender más y más, para poder dialogar con ellos y, eventualmente, tener alguna capacidad para desafiarlos"[8].

Desde 1984 fue profesor visitante en la Universidad de Londres, actividad que compaginó con el dictado de diferentes seminarios, junto con Thomas Nagel y Jürgen Habermas.[9]Ronald Dworkin es uno de los autores más influyentes en el pensamiento jurídico contemporáneo, su obra destacó en el ámbito del sistema jurídico americano; es además considerado un gran pensador por los aportes y gran influencia en el Derecho. Sostuvo junto a H.L. A. Hart, considerado gran teórico del derecho sobre todo en la segunda mitad del siglo XX y filósofo jurídico británico cuya obra maestra de 1961 "El concepto de derecho" expuso su teoría del positivismo, que sostenía que el derecho es un sistema de reglas . El razonamiento jurídico, dice el positivismo, es meramente descriptivo y no necesita tener en cuenta la moralidad[10]por ello el debate consistió sobre la clásica separación entre derecho y moral. Este debate que mantuvo durante más de veinte años con Herbert Hart, debates que se desarrollaron durante las décadas de los años setenta y ochenta, y culminó con la publicación póstuma de la segunda edición de The Concept of Law (Hart, 1994).

Dworkin como autor de varios artículos y libros, dotó desde sus primeros escritos una forma polémica de escribir y dirigió sus principales críticas contra las doctrinas utilitaristas y las escuelas analíticas del derecho. A lo largo de su carrera protagonizó una gran cantidad de debates sobre las más diversas cuestiones. El más famoso contra Hart motivo de su libro "Los derechos en serio" (Dworkin, 1977).

El libro más influyente del profesor Dworkin fue " Imperio de la ley ", que trata sobre la naturaleza y el papel de la adjudicación. Fue uno de los libros de leyes más citados del siglo pasado. También escribió sobre una enorme variedad de temas, (derechos civiles, metodología legal, liberalismo, libertad, igualdad, justicia distributiva, objetividad y verdad, discriminación positiva, pornografía, libre expresión, aborto, eutanasia, candidaturas a la Suprema Corte, política fiscal de Gran Bretaña y régimen dictatorial en Argentina donde recibió un doctorado honoris causa en 2011 )[11].

En "Dominio de la Vida", escribió sobre el aborto, la eutanasia y las preguntas que plantean; "Virtud soberana", sobre la igualdad; Y tres colecciones de ensayos, "Tomando los derechos en serio", "Una cuestión de principios" y "La ley de la libertad". En 2011, publicó " Justice for Hedgehogs", una visión general y sumatoria. "Estoy tratando de reunir mi trabajo en la ley y mi trabajo en la filosofía política y la filosofía moral y la teoría de la interpretación y el fregadero de la cocina", dijo en 2005, mientras trabajaba en el libro[12]En 2007 se le dio el Premio Holberg una especie de "Nobel" para filósofos y teóricos de las Ciencias Sociales. Además, Dworkin se desarrolló como conferencista por más de 20 años[13]Ronald Dworkin teórico destacado de su generación en la filosofía del Derecho muere a los 81 años en la ciudad de Londres, el 14 de febrero del 2013, aquejado de una grave leucemia.

Nuestro autor en uno de sus últimos libros "Justicia para erizos" escribe: "Sin dignidad, nuestras vidas son sólo parpadeos de duración, pero si logramos llevar una vida buena, creamos algo más, escribimos un índice de nuestra mortalidad, hacemos nuestras vidas diminutos diamantes en las arenas cósmicas". Sin lugar a dudas Dworkin ha demostrado a partir de su extraordinaria carrera intelectual, su compromiso, y apasionante trabajo el camino que recorrió para alcanzar sus ideales.

Conceptos interpretativos

Las personas suelen creer o tener una cierta imagen de cómo es un desacuerdo y cuándo es posible, esto evidencia la marca denominada aguijón semántico que ha sido perjudicial en la Filosofía del Derecho. Consideran que para discutir con sensatez, todos debemos tener los mismos criterios para decidir cuándo un reclamo tiene fundamento o no. Ejemplificando en un caso concreto, si quisiéramos discutir sobre la cantidad de libros que hay en un estante, primero deberíamos estar de acuerdo, aunque sea a grandes rasgos, sobre qué consideramos un libro, ya sea en un caso fácil por sus características externas, como el grosor, la cantidad de hojas, o en un caso crucial, por el contenido de la obra en cuestión.

Esta situación aplicada al Derecho no tiene mucho sentido, pues los abogados suelen aceptar a grandes rasgos los mismos criterios de decisión sobre si un postulado es verdadero o conforme a ley, de lo contrario, si se aceptara la diversidad de criterios nunca hallaremos una solución y nos encontraríamos en medio de un grupo humano que disputa porque cree tener un concepto diferente sobre un mismo sonido, concentrándose más en sus diferencias sin hallar un consenso para la interpretación.

Los filósofos del Derecho creen que debe haber reglas comunes a todos […] Dicen que abogados y jueces solo están simulando, o disienten solo porque el caso ante ellos cae dentro de una zona confusa y gris de los derechos consuetudinarios[14]Aquí se nota la clara presencia del aguijón semántico, pues los jueces y abogados se marcan como su objetivo tratando de enmarcarlos en la discusión sobre qué tipo de desacuerdo es o debe ser.

Lo anteriormente mostrado no es aplicable a un conjunto numeroso de debates teóricos en el Derecho, es más parece demasiado exagerada la comparación que se hace con el ejemplo de los libros como base para distinguir qué hace posible un desacuerdo. Este argumento tampoco es aplicable para un pueblo que comparte distintas tradiciones y prácticas, pero disiente sobre lo que alguna requiere en un caso concreto, pues aunque entren en desacuerdo, este será genuino, ya que a pesar de que los criterios de interpretación sean diferentes en cada uno, las interpretaciones que rivalizan están dirigidas hacia los mismo objetos o sucesos de interpretación.

Imaginemos una "comunidad imaginaria", en la que sus habitantes poseen un conjunto de reglas a las que denominan "reglas de cortesía" las cuales se hacen manifiestas en ciertas ocasiones sociales. Por ejemplo, que cuando una persona de la nobleza se presentará frente a un campesino este debía quitarse el sombrero. Durante un tiempo estas reglas se aplican sin cuestionamiento, de manera mecánica; es decir, se respetan sin que nadie las cuestione o varíe. Pero con el paso del tiempo nace en estos habitantes una actitud interpretativa hacia estas reglas, que se dividía en dos componentes: La primera consistía en que la cortesía tenía un valor en sí misma, que hacía cumplir un propósito o principio, que tenía un sentido más allá de ser parte de la regla; segundo, los requisitos de la cortesía debían ir acorde a su sentido, ser entendidos y aplicados según este.

Una vez persistente la actitud interpretativa, la institución de la cortesía deja de ser mecánica; ya no es una deferencia ignorante a una orden gobernante. Ahora se está tratando de imponer el significado en la institución y luego para reestructurar a la luz de dicho significado[15]

Las dos componentes presentes en la actitud interpretativa son independientes, pero para esta historia es crucial considerar ambas, pues, para ellos, la interpretación del acatamiento de estas reglas se decide no solo por qué existe la cortesía sino también qué es lo que ahora requiere.

Antes de que nazca la actitud interpretativa las reglas de cortesía encontraban su sentido en el demostrar respeto a los superiores sociales. Sin embargo, al desarrollarse esta actitud, las personas comienzan a exigir otras formas de deferencia desconocidas o distintas a las que honraban, adquiriendo un poder crítico que las hace capaces de creer que los ellos proponen brinda respeto de una mejor manera que lo que otros hicieron.

Las perspectivas de los fundamentos del respeto cambian de rango a edad, género o alguna otra cualidad, es decir, durante un tiempo quienes recibían o se beneficiaban del respeto eran los superiores sociales, luego las personas de mayor edad, seguido de ello las mujeres, y así sucesivamente. O también cambia en una dimensión diferente, ya sea que se considere que el respeto tiene un valor o no cuando está dirigido a grupos o por propiedades naturales más que a individuos por logros individuales.

La cortesía ocupará entonces un lugar diferente y más pequeño en la vida social, y el final de la historia está a la vista.

Formas de interpretación

Es necesario conocer cómo la actitud que denominamos interpretativa funciona desde su interior, desde el punto de vista de los intérpretes.

Interpretar una práctica social es solo una forma u ocasión de interpretación. La ocasión más familiar de interpretación es la conversación. También está la interpretación científica, que es la más conocida, en donde el científico recoge datos y luego los interpreta. La interpretación artística tiene otro contexto, pues los críticos interpretan poemas, pinturas y demás para defender algún propósito de su significado o sentido. La forma de interpretación que nosotros estudiamos, la interpretación de la práctica social, se asemeja a la interpretación artística, pues ambas apuntan a interpretar algo que ha sido creado por una entidad distinta a ellas.

Sabemos que la interpretación de la conversación es intencional, más que causal, pues asigna significados a la luz de los propósitos e intenciones que supone tiene el orador. Ahora si quisiéramos vincular las otras formas de interpretación a esta nos deberíamos valer de una metáfora, por ejemplo, podríamos decir que la frase interpretación científica constituye la metáfora de que los datos le hablan al científico de la misma manera en que una persona le habla a otra, es decir, simulamos una conversación. Pero esto no se podría aplicar a la interpretación creativa, pues la interpretación de las prácticas sociales y las obras de arte se ocupan esencialmente de los propósitos y no de meras causas, no queremos saber por qué un poema fue escrito de cierto modo, sino lo que el autor quiso que impacte de este en nosotros.

El objetivo de la interpretación creativa es descifrar las intenciones o propósitos de los autores, pues no escuchamos a las obras de arte en sí, tal como sugiere la metáfora, sino a sus verdaderos autores humanos. Entonces podríamos decir que la interpretación creativa no es una de conversación sino de construcción[16]A grandes rasgos la interpretación constructiva es una cuestión de un propósito impuesto a un objeto o práctica; sin embargo, la historia o forma de una práctica u objeto restringe las interpretaciones disponibles de las misma, a pesar de que el carácter de dicha restricción debe tener buenos fundamentos. Se podría decir que interpretación creativa bajo la perspectiva constructiva es una cuestión de interacción entre propósito y objeto.

La descripción constructiva es parte del análisis de la interpretación creativa. Aunque también debemos notar cómo la descripción constructiva puede ser elaborada de manera que se adapte a los otros dos conceptos interpretativos. En la conversación, es necesario el uso de modelos y presunciones; en la interpretación científica, normas de construcción. Por lo tanto, la descripción constructiva de la interpretación creativa podría tal vez proporcionar una descripción más general de todas las formas de interpretación.

Muchos autores se oponen a esta descripción constructiva de la interpretación creativa, pues prefieren creer en aquella descripción popular; es decir, que la interpretación creativa no es más que la interpretación dirigida a un autor. Analicemos sus errores en dos conceptos: Primero, alegaban que la interpretación se trataba de comprender algo de manera especial y particular, de modo que la interpretación de una práctica social como la práctica de la cortesía, sólo puede sugerir el discernimiento de las intenciones de sus miembros, uno por uno. Segundo, la interpretación trata de demostrar el objeto de la interpretación en forma precisa; en otras palabras, recuperar las intenciones verdaderas.

Para confrontar esta objeción diremos que, pese a que consideremos que el objetivo de la interpretación artística es recuperar la intención del autor, no podemos escapar al uso de estrategias de la interpretación constructiva. Por último, diremos que las técnicas de interpretación de la conversación común serían inapropiadas para la interpretación de una práctica social como la cortesía, pues un científico social debe participar de una práctica social si desea comprenderla, independientemente de comprender a sus miembros.

¿La interpretación artística es inevitablemente el descubrimiento de las intenciones de un autor? ¿Estas son siempre conscientes?

La interpretación artística no es solo el hecho de recuperar la intención de un autor si entendemos que intención significa un estado mental consciente, pues la intención es siempre un asunto mucho más complejo y problemático que eso.

En primer lugar, debemos notar el primer punto crucial de Gadamer, que la interpretación debe aplicar una intención. Un gran ejemplo se halla en el teatro, cuando alguien produce una obra del pasado y para lograr que cause el impacto que el autor intentó o quiso en sus tiempos debe modificar algunos personajes o la forma en que estos interactúen, sin hacer que la obra pierda su esencia; de modo que así, el intérprete trata de adaptar una obra, por ejemplo, de la Edad Medieval a la época contemporánea, uniendo dos culturas, adaptando intenciones de autores como Shakespeare u otros.

La intención artística es compleja y estructurada. "Es inevitable que comprometa las opiniones artísticas del intérprete en la misma forma que sugiere la descripción constructiva de la interpretación creativa, porque desea encontrar los mejores medios para expresar las grandes ambiciones artísticas que Shakespeare u otro autor jamás declaró o tal vez definió, pero interpretada de otra forma habría sido más esclarecedora para su época[17]

Entonces, en torno al reclamo sobre la intención del autor, cuando se convierte en un método o estilo de interpretación, compromete las convicciones artísticas del intérprete, pues, frecuentemente, estas son cruciales para la comprensión de lo que realmente quiso decir el autor, la verdadera intención artística.

Si lo relacionamos a la historia de la comunidad imaginaria que nos planteamos, identificamos como este pueblo al cuestionarse trata de descubrir su propia intención, trata de comprender por qué se ciñen a una práctica o comportamiento con comodidad. Así notamos que al usar la semejanza entre el cuestionamiento de los campesinos con una conversación, en este caso como proceso interno o con un mismo, se vincula a los otros tipos de interpretación con esta.

Una interpretación es por naturaleza el informe de un propósito, y en nuestra historia imaginaria, la interpretación de cortesía tendrá un aire intencional a pesar de que la intención no pertenezca a nadie o al público en general.

¿La intención del artista debe ser decisiva? – Nuestra obsesión por la originalidad.

El método de la interpretación del autor en la interpretación artística es discutido hasta en su forma más plausible, incluso aquellos que insisten en que la intención del artista debe ser la que decida cómo es el trabajo real, no se ponen de acuerdo sobre cómo debería reconstruirse dicha intención.

Colocando un ejemplo, las obras de arte se nos muestran poseyendo o pretendiendo poseer un valor estético. Pese a lo evidente de este valor, nace la interrogante de saber dónde yace ese valor y hasta dónde se ha realizado.

Este debate explica cómo la intención artística ha variado en distintos periodos, pues a partir del siglo XIX y XX, el arte modernista, considera de una forma más abierta el hecho de la aceptación de la intención del lector en una interpretación. Este cambio refleja la oposición con la vertiente romántica, que considera de valor aquello que sigue el parámetro del "genio creativo individual". Lo expuesto evidencia que en nuestra cultura prima, más que la búsqueda por la sinceridad y la verdadera intención, una obsesión por la originalidad.

"Algunos críticos que disienten acerca del estilo y autoría con mayor firmeza, porque enfatizan valores de tradición y continuidad donde el sitio de un autor cambia a medida que se construye la tradición, apoyan una interpretación retrospectiva que hace que la mejor interpretación de su trabajo dependa de lo que fue escrito un siglo después[18]

Lo evidente es que esto sucede porque los intérpretes piensan dentro de una tradición interpretativa de la que difícilmente pueden escapar; sin embargo, para contrarrestar esta aparente dificultad nos remitimos a Gadamer, cuya descripción constructiva, pese a luchar con las restricciones de la historia, hace partícipes a la intención del autor como a la del lector o espectador en el proceso interpretativo.

Etapas de la interpretación constructiva

"El margen de maniobra para interpretación es amplia, pero al desarrollar el derecho se debe procurar mantener cierta coherencia con lo existente en la ley y con el futuro de la misma, en el sentido de representar de manera correcta los valores que persigue una legislación para una sociedad justa. En las prácticas sociales se asume una actitud interpretativa que reconoce las normas y su vigencia y que les atribuye un sentido, un valor. En la evolución de las normas debe observarse de qué manera se mantiene el sentido de la ley[19]

Se distinguen tres etapas que deben ser adecuadas al estudio del derecho como práctica social:

• Etapa pre interpretativa: Se identifican las normas y reglas que proporcionan el contenido provisorio de la práctica.

• Etapa interpretativa: El intérprete busca una justificación general para los principales elementos de la práctica.

• Etapa post-interpretativa o reformadora: Ajusta su sentido sobre qué necesita en realidad la práctica para adecuarse mejor a la justificación que acepta en la etapa interpretativa.

Del mismo modo, Antonio Muñoz, basándose en la teoría de Dworkin, considera que la interpretación en las prácticas sociales se caracteriza también en tres etapas: Pre – Interpretativa, instancia en la se examinan los materiales. Es una fase descriptiva pero que implica algo de interpretación. Ocurre un evento similar al de la preconcepción, del preconocimiento, dentro de la concepción hermenéutica. Aquí se trata de identificar los materiales jurídicos. La etapa interpretativa. El intérprete debe poseer una teoría, que le garantice la mejor manera de abordar el material jurídico. Lo fundamental aquí es la noción de coherencia e integridad. La Post Interpretativa o reformadora consiste en que una vez identificado el valor, mostrar su objeto, de la mejor manera posible. Esto en los casos difíciles implica la modificación de la práctica[20]

Objeciones al positivismo hartiano

Dworkin toma como punto de partida, su crítica al modelo positivista o positivismo jurídico, y para ello se propone examinar los fundamentos de este, particularmente al positivismo metodológico de Hart, quien fue durante los años 60 y 70 del siglo XX uno de sus máximos exponentes. Además de eso, Dworkin fue su sucesor en la cátedra de Jurisprudence en la Universidad de Oxford, por lo que le sería casi inevitable referirse a la teoría que aquel positivista planteaba.

Este controversial "debate" entre Dworkin y Hart tiene su origen en el planteamiento que este último realizó acerca del concepto del derecho. A continuación presentaré los puntos importantes acerca del positivismo metodológico de Hart de manera que posteriormente se le adjudique a cada uno de ellas las críticas de Dworkin.

En primer lugar, fue Hart quien mediante el planteamiento de su sistema de reglas dejó atrás la concepción de un ordenamiento jurídico puramente coercitivo y compuesto de órdenes concretas emanadas de un soberano con un poder jurídico ilimitado, es decir refuta totalmente la teoría del hábito de obediencia que planteó Austin, según la cual el Derecho está compuesto de órdenes del soberano que son aceptados mediante actos de obediencia por parte de los ciudadanos. El análisis general de las normas difiere a la de Austin pues este había considerado que toda norma es un mandato general y que una persona está obligada por una norma si es susceptible de ser sancionada en caso de desobedecerla. Hart, por su parte señala que una norma difiere de una orden, por ser normativa, por establecer un estándar de comportamiento que plantea al sujeto una exigencia que trasciende la amenaza capaz de hacerla cumplir[21]Para ello debe ser una autoridad la que dicte la norma y una autoridad tan solo puede provenir de otra norma que es ya obligatoria para aquellos a quienes se dirigen.

En conclusión, Hart propone un sistema de reglas en detrimento del sistema de mandatos de Austin ya que esto último solo podría corresponder por ejemplo, para las normas penales donde al efectuar el delito descrito en el supuesto se aplica una sanción; sin embargo, dicho sistema no da cabida a otro tipo de normas, como por ejemplo, las que regulan los actos de libre voluntad de los ciudadanos como el contrato donde se les otorga los instrumentos necesarios para que puedan ellos mismo cumplir con sus fines.

En un segundo lugar, Hart plantea que el derecho es un sistema de reglas conformado por reglas primarias, que son las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad y a las reglas secundarias, que son las que estipulan cómo y por obra de quiénes se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. Además mediante este planteamiento se identifica dos fuentes posibles para la autoridad de una norma de manera que una esta puede ser obligatoria a) porque es aceptada o b) porque es válida.

Dicha distinción puede comprenderse con el ejemplo de una comunidad primitiva donde solo existen reglas primarias, las cuales se han establecido mediante la práctica de aceptación; sin embargo, no se puede decir que hayan conformado Derecho, entendido este como un sistema complejo de normas, ya que no se puede distinguir un conjunto de normas jurídicas de las normas sociales. Es justamente en este punto donde surgen las preguntas y las dudas acerca de qué es lo que puede ser considerado Derecho o no. Empero, cuando dicha comunidad llega a contar con una norma secundaria, que es la que resolverá dicha cuestión, nace la idea que tenemos actualmente del Derecho.

De este modo la preponderancia que Hart le otorga a las normas secundarias hace que el distinga tres tipos dentro de ella, las cuales darán solución a los defectos que presenten las reglas primarias.

1. Regla de reconocimiento: Este es un criterio último de validez, el más importante que plantea Hart, mediante el cual se podrán verificar de modo concluyente las reglas primarias. Por lo cual solucionará la falta de certeza acerca de lo que es Derecho o no, además de que deja atrás el planteamiento de la norma fundamental de Kelsen ya que este no era más que una presunción; sin embargo Hart establece su regla de reconocimiento de facto.

La presencia de dicha regla en determinada comunidad constituirá una señal de que se está conformando un sistema jurídico, pues ella la determinará así mediante otro criterio importante para Hart que es el de autoridad. Sin embargo, estos criterios de autoridad ocasionarían conflictos[22]debido a que existen en diversos modos: simples o complejos. Ello porque refleja a la sociedad donde actuará, así en una comunidad simple se trata de un documento escrito (Verbigracia: El Código de Hammurabi que estaba en una piedra), entonces aquí se evidencia que el criterio de validez de Derecho se identifica con el ius scriptum, con la escritura misma. En cambio en sociedades más modernas, y por ende con sistemas jurídicos más complejos, se identifica dicho criterio de manera conjunta, es decir, estableciendo cuales son las características generales de las reglas primarias (Verbigracia: La Constitución Política del Perú), así como la costumbre o las decisiones judiciales que durante un determinado tiempo han sido uniformes.

2. Reglas de cambio: Este tipo de reglas secundarias se encargan de las reglas primarias introducidas, modificadas o eliminadas por lo que remedian el carácter estático de las mismas. Menciona Hart que tales reglas de cambio y de derogación pueden ser simples o complejas ya que pueden explicar, en forma más o menos rígida, el procedimiento que debe ser seguido para llevar a cabo esta modificación, cambio o derogación de las reglas primarias.

3. Reglas de adjudicación: Otorga solución a la difusa presión social que se ejerce para el cumplimiento de las normas. De este modo, se entregan facultades a los sujetos para que estos se autorregulan o autorizan a las autoridades públicas para ejercer alguna potestad (verbigracia: sentenciar, en el caso del juez).

En un tercer lugar, se encuentra la posición de Hart respecto de la relación entre Derecho y Moral, la cual no es necesaria. Hart aboga por un concepto amplio de validez jurídica de acuerdo al cual, el derecho puede ser definido sin referencia alguna a la moral, el criterio que permite distinguir el derecho no está sujeto a un examen de dicho contenido sino a requisitos formales que tiene que satisfacerse para la creación de reglas jurídicas. De este modo plantea una descripción positivista de la naturaleza del derecho, en donde la legalidad no se determina nunca mediante la moral, sino siempre mediante la práctica social. Como mencionamos antes Austin fue duramente criticado por Hart con respecto a su modo de conformar el sistema jurídico; sin embargo con respecto a este tema les seguirá sus pasos. Hart menciona "aunque existan numerosas e importantes conexiones entre el derecho de algún sistema y las exigencias de la moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesarias lógica ni conceptualmente"[23]

En un cuarto lugar, el positivista plantea el tema de la discrecionalidad de los jueces, o como él lo llama "la textura abierta del derecho" donde menciona que frente a casos fáciles o claros las situaciones planteadas pueden subsumirse sin ningún problema en las normas que conforman el sistema jurídico; sin embargo, frente a casos difíciles u oscuros en los cuales no hay certeza y por lo tanto se generan dudas respecto de qué norma deberá ser correcta para aplicarla, es que el juez tendrá en su poder la discreción de decidir.

Los casos difíciles solicitan de parte de los tribunales un gran margen de discrecionalidad, lo cual no supone que se desconozca la existencia y la importancia de las reglas como normativas generales, sino que se trata de renunciar a la respuesta de manera mecánica y uniforme, otorgada a todos los problemas que se presenten en el tráfico jurídico. Esto se da así por la simple razón de que siempre se será ignorante ante la presencia de nuevos hechos y los propósitos contenidos en el sistema jurídico porque son expresión de las continuas modificaciones que tiene la sociedad y su manera de ver el mundo, si este contará con un número fijo de casos éstos, junto con todos los modos que pudieran relacionarse, fueran conocidas por nosotros, podríamos incluso formular provisiones a futuro para toda posibilidad que se presente. Todo se podría conocer y las reglas podrían indicar la solución para todos los problemas.

Son a estos cuatro temas que Dworkin realiza una incisiva crítica. Con respecto al primer punto, lo contradice totalmente pues por un lado Hart plantea un sistema de reglas mientras que del otro Dworkin plantea que ese sistema es insuficiente ya que no comprende otros estándares normativos como son los principios. De esta manera, Hart considera que las normas válidas, es decir que sean Derecho, son las que han sido promulgadas por las instituciones competentes, como el poder legislativo o el poder judicial mediante sus sentencias que consistirán en precedentes para resolver casos que se presenten en el futuro, estas son verificadas mediante la regla de reconocimiento; sin embargo Dworkin afirma este criterio no da lugar a los principios ya que no se establecen del mismo modo que las reglas, sino que lo hacen de acuerdo al pasar del tiempo y acorde a las directrices que la misma sociedad va delineando.

Además Dworkin menciona que es imposible aplicar un criterio de carácter formal, haciendo referencia a la regla de reconocimiento el cual está dirigido a las reglas, a normas de carácter material como son los principios. Ello debido a que dicha regla utiliza criterios que Dworkin denomina pedigree para determinar si son válidos como Derecho, es decir hace referencia a la fuente de las normas, si proviene de una autoridad competente. Dworkin plantea que debemos rechazar dicho criterio; en primer lugar, porque los principios jurídicos son a veces vinculantes para los jueces simplemente por sus propiedades morales intrínsecas y no por su origen. En segundo lugar, estos principios son vinculantes en virtud de su fuente, no es posible formular una regla estable que los seleccione a partir de su grado de respaldo institucional.

En conclusión esta regla de reconocimiento es incapaz de contener a los principios que propone Dworkin ya que para él no existe una regla maestra o un criterio único y fundamental que sea capaz de determinan que pertenece al ámbito jurídico y que no. Por ejemplo, en cuanto a lo propone Dworkin: los principios, no hay un criterio que determine qué principios son jurídicos y cuáles no. En última instancia, si se llegase a configurar un criterio de tal magnitud no podría ser de ningún modo la regla de reconocimiento que plantea Hart. Ello porque los principios que inspira una sociedad y que se encuentran en constante conflicto para que sean considerados principios jurídicos deben de comprender unos conjuntos de estándares morales y políticos que se encuentran en constantes cambios, por lo que lleva a que se interprete la legislación continuamente de modo diverso. Se evidencia que fundamentalmente Dworkin crítica de Hart que haya intentado configurar de manera tan simple un sistema de gran complejidad. Sin embargo en su libro de los Derechos en serio, Dworkin deja claro que el hecho de que niegue un criterio fundamental no quiere decir que no exista uno para determinar cuáles serán los principios a discutir en el proceso.

Con respecto al tercer punto, el debate gira en torno a una discusión que pertenece a la filosofía del derecho, este es el de la relación entre la legalidad y la moralidad. Asimismo, este planteamiento será la base para discusión de los casos difíciles.[24]