La estrategia básica de Dworkin a través del curso del debate ha sido argumentar que, de una forma u otra, la legalidad está determinada últimamente no sólo por hechos sociales, sino también por hechos morales. En otras palabras, la existencia y contenido del derecho positivo está gobernada por la existencia y contenido moral del derecho. Esta afirmación, por tanto, directamente desafía e intenta destruir la imagen positivista sobre la naturaleza del derecho, para la cual la legalidad nunca está determinada por la moralidad sino, más bien, por la práctica social. Pues si los jueces deben considerar lo que la moralidad demanda en orden a decidir qué requiere el derecho, los hechos sociales solos no pueden determinar el contenido del derecho. Como era de esperar, la respuesta de Hart y sus seguidores ha sido argumentar que dicha dependencia de la legalidad respecto de la moralidad o es meramente aparente o no tiene la aptitud, en los hechos, para socavar los fundamentos sociales del derecho y el sistema legal.[25]
Entonces, se puede proponer que el debate "real" entre Hart y Dworkin es el enfrentamiento de dos modelos de derecho. ¿Deberíamos entender al derecho como aquellos estándares socialmente dotados de autoridad? ¿O está constituido por aquellos estándares moralmente dotados de autoridad?
Por último, en lo que se refiere al tema de la discrecionalidad de los jueces Dworkin se preguntó, ¿por qué creyó Hart que los jueces no están vinculados por el derecho en los casos difíciles, a pesar de que invocan principios para resolver tales casos? Ante ello, se respondió que ello debiera ser porque Hart no creía que dichos principios formarán parte del derecho. Si el sistema jurídico contiene solo reglas, cuando estas "se acaban", también lo hará el derecho.
Es por esta razón que para plantear argumentos fuertes en este punto, primero desenvuelve toda su crítica hacia la regla de reconocimiento. Afirma que la tesis de la discrecionalidad no es plausible en tanto que ignora la multitud de casos en donde los jueces se consideran a sí mismos vinculados al derecho, incluso cuando no hay regla claramente aplicable. Esta vinculación Dworkin la distingue en juicios del debería y juicios del deber –en el sentido de obligación-, por lo que los jueces cuentan con este segundo sentido del deber; sin embargo aún queda la duda respecto, ¿qué es lo que impone ese deber al juez? Para Hart la existencia de tal deber se origina simplemente por comportamientos que determinan las condiciones prácticas para que se den las normas sociales, ergo, los jueces satisfacen esas necesidades prácticas para que finalmente obedezcan la norma social que establece el deber de aplicar el Derecho. Pero esto excluye a los principios que contienen estándares de la teoría política y de la moral, ya que Hart solo lo circunscribe a los hechos – en particular a la práctica social-. Entonces Dworkin menciona que si se aceptaran los principios como parte del Derecho los jueces no tendrían razón para ejercer la discreción ya que tendrían más fuentes de dónde atenerse y de este modo resolver los casos difíciles.
Asimismo en su libro Los Derechos en serio hace una interesante mención de la propuesta del Doctor Raz y este es el del criterio de apoyo institucional el cual establece una posición media en la consideración de los principios como jurídicos o no, de manera que un principio jurídico será considerado como tal si pertenece a la teoría mejor fundada y que cuenta justamente con mayor apoyo institucional, con esto último se refiere a legislaciones que justifiquen su posición, precedentes, etc. Sin embargo, para Dworkin este criterio sigue sin permitir que los principios morales y políticos sean considerados pertenecientes al Derecho.
De este modo, cuando los jueces discrepan sobre los principios a aplicar, según el positivismo, no discrepan sobre lo que les exige el derecho sino como deben ejercer su discreción, debido a que no tienen el deber de decidir en un determinado sentido.
Pero este planteamiento según Dworkin se debió a la confusión del positivismo en torno a la ambigüedad existente en el concepto de discreción, así el juez cuenta con tres modos de entenderla:
1. El deber se encuentra definido por estándares que las personas interpretan razonablemente de distintos modos.
2. En el caso de que la decisión que tome cuente como la definitiva.
3. Un conjunto de estándares que le impone ciertos deberes no le impone deber alguno en una decisión determinada.
Es en el punto 3. Donde Dworkin discrepa totalmente. Además menciona que hay dos principales problemas que suscita el tema de la discrecionalidad de los jueces.
1. Los jueces no han sido elegidos y por lo tanto no representan a la sociedad.
2. Cuando el juez crea deberes y los aplica retroactivamente los que son acusados no saben acerca de lo que deben hacer.
Ante esto plantea la conocida tesis de la única respuesta correcta que dará solución a dichos problemas. Dicha tesis será explica con detenimiento en un capítulo posterior.
Normas, principios y directrices políticas
Dworkin define a los principios, en sentido estricto, como estándares que han de observarse en virtud de una exigencia de justicia, equidad, o de alguna otra dimensión de la moralidad. Mientras que directriz o directriz política es el tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado. El autor para referirse a ambos términos menciona solamente principios de manera general como aquellos estándares que no son normas[26]
Los principios se distinguen de las reglas en que éstas establecen sus condiciones de aplicación, en tanto que los principios, suministran las razones para decidir en un sentido determinado, pero carecen de contenido específico, no establecen las condiciones de aplicación. En ese sentido, las reglas son o no aplicables en una fórmula todo o nada. En caso de conflicto entre dos reglas, sólo una puede ser válida[27]En cambio, los principios tienen una dimensión de peso, que, en caso de conflicto, la prevalencia de uno no significa que el otro o los otros principios pierdan validez, de tal manera que, en un supuesto distinto donde se presente el mismo conflicto, pueda ser aplicado preferentemente el principio que en el primer caso fue desplazado. Bajo esta concepción, mientras las reglas se subsumen, los principios se ponderan.
Otra diferencia fundamental entre reglas y principios, es que las reglas pueden ser identificadas mediante un test de origen o pedigree, mientras que los principios no. De acuerdo con lo anterior, sabemos que una regla pertenece a un sistema jurídico determinado, si se puede deducir su validez de una norma anterior, así hasta llegar a la Constitución. Mientras que no se puede deducir la validez de un principio por su origen, sino por su fuerza argumentativa, es decir, por su peso específico, por su contenido, de acuerdo con un complicado procedimiento de búsqueda de la más sólida teoría del derecho[28]
Nuestro autor, a modo de ejemplo, ofrece entre otros el polémico caso de Riggs. Vs. Palmer, donde un heredero designado en el testamento de su abuelo podía heredar en virtud de ese testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado a su abuelo. El razonamiento del tribunal fue el siguiente: "Es bien cierto que las leyes que regulan la preparación, prueba y efecto de los testamentos, y la entrega de la propiedad del heredero, si se interpreta literalmente, y si su fuerza y efecto no pueden en modo alguno ni en ninguna circunstancia ser verificados ni modificados, conceden esta propiedad al asesino". Pero el tribunal continuaba señalando que "todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controlados en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen". El asesino no recibió la herencia.[29] En esta parte, lo que Dworkin pretende demostrar es que los jueces recurren con frecuencia a estándares que no pueden ser identificados mediante la regla de reconocimiento hartiana, y en vinculación con ello, que existen deberes jurídicos que no hallan su fundamento en una práctica social. A partir de lo anterior, Dworkin considera que los principios no pueden identificarse por referencia al origen en un cierto legislador o Tribunal, sino por el sentido de conveniencia u oportunidad que se desarrollan en el tiempo[30]
Principios y concepto de Derecho
Después de apreciar la identificación que hace nuestro autor de los principios, Dworkin nos señala que estos parecen funcionar con el máximo de fuerza y tener mayor peso en los casos difíciles, como los casos polémicos de Riggs vs. Palmer y el de Henningsen vs. Bloomfield Motors, Inc. Donde los tribunales citan principios que justifican la adopción de una norma nueva. Por consiguiente, un análisis del concepto de obligación jurídica debe dar razón del importante papel de los principios cuando se trata de llegar a determinadas decisiones jurídicas. Hay dos puntos de vista muy diferentes que se pueden tomar: El primer punto de vista trata a los principios como vinculante para los jueces, de modo que éstos hacen mal en no aplicar los principios cuando vienen al caso. El segundo punto de vista trata los principios como resúmenes de lo que la mayoría de los jueces hacen "por principio" cuando se ven obligados a ir más allá de las normas que los obligan. Dworkin nos dice que, si tomamos el primer enfoque, aún estamos en libertad de argumentar que, como eso jueces están aplicando normas jurídicas obligatorias, lo que hacen es imponer el cumplimiento de derechos y deberes jurídicos. Pero si adoptamos el segundo, el argumento es inaceptable, y debemos reconocer que el asesino en el caso Riggs y el fabricante en el caso Henningsen se vieron privados de su propiedad por un acto de discreción judicial aplicado ex post facto. Los positivistas sostienen que cuando un caso no pueda subsumirse en una norma clara, el juez debe ejercer su discreción para decidir sobre el mismo, estableciendo lo que resulta ser un nuevo precedente legislativo.
Ahora bien, el autor indica que mientras nos aproximamos a estos problemas, se tiene que depurar nuestro concepto de la discreción.
El significado exacto de discreción se ve afectado por las características del contexto. El término va siempre teñido por el conjunto de la información que constituye el marco en el cual se lo usa. Dworkin nos dice que usamos este término en el sentido débil cuando el contexto no lo aclara y las decisiones están regidas bajo órdenes; otro sentido débil diferente se usa cuando el proceder definitivo no es revisado ni anulado por otro actor de menor jerarquía. Por otro lado, está el sentido fuerte que no equivale a libertad sin límites, y no excluye las críticas es por eso que la discreción de un funcionario no significa que sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y justicia, sino solamente que su decisión no está controlada por una norma prevista por la autoridad particular.[31]
Teniendo presente estas observaciones, nos dice Dworkin, podemos ver a la doctrina de la discreción judicial de los positivistas. Esta doctrina sostiene que, si un caso no está controlado por una norma establecida, el juez debe decidir mediante el ejercicio de la discreción. Dworkin nos menciona que se puede sospechar que los positivistas hablan de discreción en el primer sentido débil y que la proposición que defienden es una tautología además que no tienen relación con el problema de cómo dar cuenta de los principios jurídicos. Hart piensa que cuando los jueces tienen discreción, los principios que citan deben ser tratados según nuestro enfoque, como aquello que los tribunales suelen hacer "por principio". Entonces parece que los positivistas algunas veces toman su doctrina en el sentido fuerte. De ser así, sí tomarían en cuenta a los principios y en base al segundo enfoque. Dworkin nos plantea que debemos preguntarnos si los principios que citan los jueces en casos como el de Riggs o el de Henningsen vinculan sus decisiones o que determinan resultados. Ante ellos los positivistas replicaron que los principios no pueden ser vinculantes lo cual sería un error ya que cuando decimos que una norma es obligatoria para un juez, eso no significa otra cosa, sino que debería seguirla si viene al caso, y que, si no lo hace, habrá cometido por ello un error.
La cuestión seguirá siendo por qué ese tipo de obligación es diferente de la obligación que imponen las normas a los jueces, y por qué nos autoriza a decir que los principios y directrices no son parte del derecho, sino normas extrajurídicas que los tribunales usan. Asimismo, un positivista podría argumentar aun cuando los principios puedan ser considerados obligatorios (para el juez) no pueden determinar resultados; pues en efecto, dice el autor, solo las normas imponen resultados, lo que significa que los principios no son normas. Los principios operan de manera distinta, orientan una decisión en un sentido, aunque no en forma concluyente sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan. Un positivista podría afirmar que los principios no pueden considerarse como derecho porque su naturaleza y peso son discutibles. Pero podemos defender un principio apelando a una amalgama de prácticas y de otros principios en la cual cuentan las implicaciones de la historia legislativa y judicial. Claro que si los positivistas en otras de su doctrinas , de ello se sigue que los principios no tienen fuerza de ley porque no pueden ser evaluados por la regla de reconocimiento que propone Hart, Dworkin dice que los positivistas deben encontrar otra razón para demostrar que los principios no tienen fuerza de ley como al parecer los principios desempeñan un papel en las discusiones referentes a la obligación jurídica, un modelo que tenga en cuenta el papel de los principios en el derecho tendrá alguna ventaja inicial sobre otro que lo excluya, y no corresponde que este último sea alegado en su propia defensa.
Ahora bien, nuestro autor ante tales argumentos plantea lo siguiente, él nos dice que, si los tribunales pueden modificar las normas establecidas, entonces tales normas no serían obligatorias para ellos, y por tanto no serían derecho según el modelo positivista. Por consiguiente, el positivista debe argumentar que hay estándares que sí son obligatorios para los jueces, que determinan cuando un juez puede anular o alterar una norma establecida, y cuándo no. De ser así, cuándo se le permite, entonces a un juez que cambien una norma jurídica existente. Los principios figuran de dos maneras en las respuestas. Que el juez considere que el cambio favorece a un principio; pero cualquier principio no sirve para justificar un cambio, porque entonces ninguna norma estaría jamás a salvo. Luego cualquier juez que se proponga a cambiar la doctrina debe tener en cuenta algunos estándares importantes que desaconsejan apartarse de la doctrina establecida, y que son también, en su mayoría, precios. Asimismo, los jueces no son libres de elegir y escoger entre los principios y las directrices políticas que constituyan estas doctrinas; si lo fueran, tampoco podría decirse que ninguna norma fuese obligatoria. Consideremos, por lo tanto, qué quiere decir quien afirma que una norma determinada es obligatoria. puede referirse a que una norma cuenta con el apoyo afirmativo de principios que el tribunal no es libre de ignorar y que colectivamente tiene más peso que otros principios que abogan por el cambio.[32]
Ahora, el problema resulta que, si la teoría de la discreción judicial es trivial porque se usa en término de discreción en sentido débil, o bien carece el fundamento porque los diversos argumentos que podemos aportar en su apoyo son insuficientes, de ser así, nuestro autor se plantea la cuestión de por qué lo han adoptado tantos juristas. El autor señala que parte de la explicación radica en la natural tendencia del jurista a asociar derecho y normas, y a pensar en el derecho como una colección o sistema de normas. En ese sentido, cuando los positivistas se ocupan efectivamente de los principios y las directrices, los tratan como si fueran normas manqueés, estándares que intentaron ser normas. Asimismo, concluyen los positivistas que estos principios y directrices no son normas válidas de un derecho superior al ordinario, lo cual es verdad dice Dworkin, porque en modo alguno son normas. Concluyen también que hay estándares extrajurídicos que cada juez escoge de acuerdo con sus propias luces en el ejercicio de su discreción, lo cual es falso.[33]
LA REGLA DE RECONOCIMIENTO APLICADA A LOS PRINCIPIOS
Hart sugiere una prueba para identificar las normas válidas de derecho, Dworkin trabajo con ello para ver si también se aplica a los principios. De acuerdo con Hart, la mayoría de las normas de derecho son válida porque alguna institución competente las promulgó, este tipo de certificación no sirve para lo principios de los casos Riggs y Henningsen que se basan en sentido de conveniencia u oportunidad que tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo. Para abogar por un principio, dice Dworkin, hemos de luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares, que evolucionan e interactúan. Los principios no convergen si no coexisten.
Hart dice que una regla maestra podría designar como derecho no sólo las normas promulgadas por determinadas instituciones jurídicas, sino también las establecidas por la costumbre, dice que la regla maestra podría estipular que alguna costumbre es considerada como derecho incluso antes de que los tribunales solo lo reconozcan. Dworkin señala que la forma en que trata el problema de la costumbre equivale a la confesión de que hay por lo menos algunas reglas de derecho que no son obligatorias porque son válidas bajo normas establecidas por una regla maestra, sino que lo son porque la comunidad los acepta.
No podemos adaptar la versión de Hart modificando su regla de reconocimiento para que abarque los principios. Sin embargo, debemos considerar una posibilidad más. Si ninguna regla de reconocimiento puede proporcionar un criterio para la identificación de principios, ¿por qué no decir que los principios son decisivos y que ellos forman la regla de reconcomiendo de nuestro derecho? Ante ello, el autor, precisa que los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables, y varían y cambian con tal rapidez.
El autor concluye diciendo que, si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas y la segunda, en cuanto la discreción judicial. Respecto al tercer dogma, se plantea la posibilidad de que una obligación jurídica puede ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida.[34]
Para Dworkin la integridad que propone es de carácter interpretativo como expresión de un esquema coherente de principios de justicia, equidad y proceso. Afirma que al derecho se le considere lo más coherente posible desde un punto de vista legal y moral. La integridad presupone la existencia de principios y coherencia.
Siempre hay lucha de ideales como la justicia contra la equidad y en algunos casos es conveniente sacrificar estos dos y dar paso a la integridad ya que hace más eficiente al Derecho.[35]
Dworkin también afirmaba que la integridad le pide al ciudadano al decidir cómo debe tratar a su vecino cuando sus intereses entran en conflicto para que interprete el esquema común de justicia y tolerancia.
La integridad para Dworkin permite al ciudadano una actitud activa frente al derecho.
Dworkin sostiene que la coherencia se ve influencia del pasado, conforme a la cual son verdaderos derechos y responsabilidades de los ciudadanos, no sólo los explícitamente contenidos en tales decisiones, sino también los que se siguen de los principios de moralidad política que esas decisiones explícitas presuponen por vía de justificación.
Para Dworkin el ideal de la integridad apunta a la implantación de una verdadera comunidad entre los ciudadanos. Afirmaba que para su teoría del «Derecho como integridad» la finalidad por la que el Derecho se justifica no consiste sólo, como para el convencionalismo, en garantizar la seguridad de las expectativas, sino, más allá, en asegurar a todos los ciudadanos un tipo de igualdad de trato que hace que la comunidad entre ellos sea más genuina.
La teoría de Dworkin del «Derecho como integridad», aunque reconoce el papel de las convenciones en el Derecho, sostiene que de forma general las normas jurídicas expresan convicciones político-morales; por eso los jueces están obligados a tomarlas en cuenta, como Derecho que deben aplicar, no sólo en su contenido explícito, sino también en su contenido implícito, interpretándose a partir de un esquema coherente de principios de justicia y equidad, aunque resulte discutible lo que tal contenido implícito requiere.
La integridad va a ser la base y fundamento de la aplicación e interpretación del derecho e impone que toda decisión judicial ha de respetar los derechos políticos y morales, de manera que la respuesta judicial a los problemas de una comunidad sea coherente, justa e imparcial.
sin embargo, Dworkin entiende que las prácticas políticas no siempre van a dar como resultado un contenido de la integridad que resulte coherente, y admite que este defecto existe, aunque no hay otra solución que no sea luchar por remediar las inconsistencias de principio que se vayan presentando.
RELACIÓN ENTRE INTEGRIDAD E INTERPRETACIÓN
Los jueces toman una posición de evaluadores de los derechos y deberes, sobre la suposición de que todos fueron creados por un mismo autor. El derecho como integridad habla que las leyes son verdaderas si figuran o surgen como consecuencia de principios de justicia, equidad y debido proceso que proporcionan la mejor interpretación constructiva de la práctica legal de la comunidad; es meramente interpretativo. El convencionalismo, en cambio exige que los jueces estudien los informes oficiales y los registros parlamentarios para descubrir qué decisiones han tomado las instituciones convencionalmente reconocidas con poder legislativo. En el pragmatismo requiere que los jueces piensen en forma instrumental acerca de las mejores reglas para el futuro, ese ejercicio puede requerir la interpretación de algo que va más allá de lo material: un pragmático
El Derecho como integridad es diferente: es a la vez el producto y la inspiración para la interpretación comprensiva de la práctica legal .El programa que ofrece a los jueces que deben decidir casos difíciles es esencialmente interpretativo: el derecho como integridad les pide que continúen interpretando el mismo material que reclama haber interpretado el mismo material que reclama que reclama haber interpretado bien por sí mismo
RELACIÓN ENTRE INTEGRIDAD E HISTORIA
La integridad requiere una coherencia de principio horizontal en lugar de vertical a lo largo de las normas legales que la comunidad pone en vigor ahora.
La ley no solo posee el contenido explícito preciso de estas decisiones, sino también el esquema de principios necesarias para justificarlas .La historia es importante ya que está justifica aquellos principios.
El objetivo de la integridad e historia es justificar lo que se hizo anteriormente a una ley, aquello que llegó a formular una para su vigencia actual.
LA CADENA DEL DERECHO
Vemos una serie de tradiciones en que los jueces, los ciudadanos, y los críticos literarios defienden al momento de poner en práctica una ley; percibimos que en su argumentación y defensa de la decisión del juez se valora y se contribuye a las tradiciones en la que uno toma una posición. Es en donde llamamos una novela en cadena.
Es aquí donde se escribe una novela en serie, cada novelista de la cadena interpreta los capítulos que a recibido para poder escribir uno nuevo, que luego agrega a lo que recibe la siguiente novelista; y así sucesivamente, la complejidad de esta tarea muestra la complejidad de decidir un caso difícil bajo el derecho como integridad .El objetivo es crear una sola novela que sea la mejor novela posible,
Si es un buen crítico tratara de hallar capas y corrientes de significado en lugar de un solo tema exhaustivo .Sin embargo se puede dar una estructura a cualquier interpretación, que adopte al distinguir dos dimensiones sobre las que debe ser probada.
La primera se denomina dimensión de concordancia, según la cual el juez debe tener una explicación para todo punto importante. Cuando no encuentra una interpretación que concuerde con el material que le han proporcionado, el juez debe abandonar el proyecto.
La segunda dimensión requiere que el juez elija cual entre las posibles interpretaciones se adapta al proyecto en desarrollo.
Las consideraciones formales y estructurales que dominan la primera dimensión figuran en la segunda, pues, incluso cuando no se descalifica ninguna de las dos interpretaciones para expresar demasiado poco, se puede mostrar el texto desde una mejor perspectiva porque se adopta a una mayor parte del texto o proporciona una integración más interesante de estilo y contenido.
Sin embargo, la integridad obliga a que un juez o cuerpo legislativo, no solamente considere las decisiones políticas del pasado al tomar sus decisiones, sino que en ciertos casos los jueces o legisladores pueden dejar de aplicar estas decisiones en orden de hacer efectivos los principios de la comunidad política[36]
UNA OBJECIÓN ENGAÑOSA
Un novelista en cadena tiene varias dimensiones difíciles que tomar, y que puede expresarse que distintos novelistas en cadena tomen decisiones diferentes .No se sabe desde cuándo partir un novelista, sin embargo debe haber construido una novela en ejecución cuando una novela está establecida puede generar decir que no esté de acuerdo con las convicciones estéticas e interpretativas sobre las cuales se basaron. En el caso de los jueces, la aplicación del derecho en niveles concretos está justificada en la medida en que las decisiones están inspiradas en "un conjunto coherente de principios sobre justicia, equidad y debido proceso"[37]
DERECHO: LA CUESTIÓN DE LOS DAÑOS MORALES
En la integridad el juez actúa también como un actor. Sabe que otros jueces han decidido casos que, a pesar de no ser iguales al suyo, tratan sobre problemas parecidos; debe considerar sus decisiones como parte de una larga historia que debe interpretar y luego continuar.
La decisión del juez debe provenir de una interpretación que se adapte y justifique lo que a sucedido antes, hasta donde sea posible, pero tanto el derecho como en literatura, el juego entre adaptación y justificación es complejo. Utilizaremos a un juez imaginario para mostrar la compleja estructura de la interpretación legal a quien llamaremos Hércules
SEIS INTERPRETACIONES
No podemos suponer que la posición desarrollada por Hércules es la que define el derecho como integridad.
Hércules es un juez cuidadoso, un juez metódico .Comienza por seleccionar a varios candidatos para la mejor interpretación de los casos de precedentes aun antes de leerlos
Conforma la siguiente lista: 1) nadie tiene el derecho moral de recibir compensación salvo en caso de lesiones físicas; 2) las personas tienen el derecho legal a recibir compensación por daños morales sufridos en la escena de un accidente por la persona cuyo descuido causó el accidente, pero no tienen derecho a recibir compensación por daños morales sufridos después; 3) las personas deberían recibir compensación por daños morales cuando la práctica de requerir compensación en sus circunstancias disminuiría los costos totales de accidentes o de lo contrario, enriquecería a la comunidad a largo plazo; 4) las personas tienen el derecho moral a recibir compensación por cualquier daño, moral o físico, que sea consecuencia directa de una conducta negligente ,sin importar que sea improbable o imprevisible que dicha conducta produzca ese daño;5)las personas tienen el derecho moral a recibir compensación por daños morales o físicos que son consecuencia de una conducta negligente, pero solo si ese daño era razonable previsible por la persona que actuó con negligencia ;6)las personas tienen el derecho moral a recibir compensación por daños razonablemente previsibles pero no en circunstancias donde reconocer dicho derecho impondría cargas financieras masivas y destructivas para las personas que han sido negligente por su falta moral.
Hércules toma una posición a partir de principios competitivos en lugar de contradictorios (esta lista presenta contradicciones). ¿Entonces, por qué Hércules elige esta lista?
Es por que Hércules sabe que en esta lista los principios captados han sido anteriormente discutidos por la literatura legal.
Hércules comienza la verificación de cada interpretación de su lista preguntándose si un funcionario político políticos podría hacer dado los veredictos de los casos de precedente si ese funcionario hubiera estado haciendo cumplir en forma consciente y coherente los principios que conforman dicha interpretación .Por lo tanto ,descarta la interpretación 1) de inmediato. Hércules también descarta la interpretación 2) aunque por una razón diferente. Contrariamente a 1) ,2) se adapta a las decisiones anteriores; una persona que haya aceptado 2) como norma habría llegado a esas decisiones porque todos otorgaban la compensación por daños morales sufridos en la escena del accidente y ninguna, fuera de ella. Sin embargo. 2) fracasa, como interpretación del tipo requerido porque no establece ningún principio de justicia. Traza una línea que deja desconectada con cualquier consideración moral o política más general.
¿Y qué sucede con 3)? Podría adaptarse a las descubrir a través de un análisis económico descrita en 3) y que deseara reducir los costos por accidentes de la comunidad, habría tomado esas mismas decisiones .Pero está lejos de ser obvio que 3) exprese cualquier principio de justicia o equidad. Supone que es deseable reducir los costos generales de los accidentes ¿Por qué? Hay dos explicaciones posibles .La primera insiste en que las personas tienen el derecho a recibir compensación cuando una regla que otorga la compensación produzca un mayor compensación cuando una regla que otorga la compensación produzca un mayor bienestar para la comunidad que una regla que niega. Esto tiene por lo menos forma de principio porque describe un derecho general que se supone todos debemos tener. La segunda explicación .bastante diferente, sugiere que a veces, incluso siempre, está en el interés general de la comunidad promover el bienestar general de esta manera, pero no supone que alguien tenga derecho a que ese bienestar social siempre se incremente .Por lo tanto establece una política que el gobierno podría o no poner en práctica en circunstancias particulares No es un principio de justicia y por lo tanto no puede figurar en una interpretación del tipo que ahora busca Hércules
La parte que no está clara en la práctica de Hércules, si este llega a la conclusión de que los casos sobre daños causados por accidente en su jurisdicción no contradicen plenamente ninguno de los dos principios, amplía su estudio e incluye los casos contractuales para ver cuál de estos principios o ninguno concuerda mejor con las decisiones de contratos.
La división del derecho es departamentos separados es una característica prominente de la práctica legal.
Las opiniones judiciales suelen comenzar por asignar el caso a tratar de algún departamento del derecho, y los precedentes y estatutos considerados provienen por lo general en forma exclusiva de dicho departamento.
Para poder manejar este importante aporte de Dworkin, se establecerá la definición de dos conceptos en torno al cual girará esta parábola:
-Casos fáciles: Es aquel litigio que puede ser resuelto ya que se subsume dentro de una regla que pertenece al sistema jurídico. Además puede denominarse como tarea fácil por la concurrencia de dicho caso y consiguientemente la costumbre jurídica que se ha establecido tras ello.
-Casos difíciles: Es aquel proceso que no puede subsumirse dentro de una regla perteneciente al sistema jurídico, y promulgada por un órgano competente. Por ende la tarea difícil de lo que debe ser correcto aplicar la tiene el juez. Dworkin, propone dentro de estos casos dos tipos:
1. Aquellos para los cuales no existe una ley o precedente judicial que los resuelva.
2. Aquellos que no pueden ser resueltos a la luz de una interpretación, reinterpretación o extensión de la ley o el precedente existente en el sistema.
Dworkin coincide con Hart en lo que se refiere a los casos difíciles, ya que ambos manifiestan que este tipo de casos pone en aprietos a los jueces ante la ineficiencia del poder de aplicación del sistema de reglas. Sin embargo, está totalmente en desacuerdo en que todo el sistema del Derecho se limite a las reglas, y que por lo tanto no haya otra solución que dejarlo a la discreción de los jueces. Por el contrario, planteará ante dicho casos difíciles la tesis de la única respuesta correcta[38]que dará solución a dichos problemas; de manera que los jueces no deben olvidar el deber que tienen de encontrar los principios que inspira el ordenamiento jurídico y que les corresponde, porque es el derecho que tiene cada una de ellas, a las partes a ganar o perder el juicio.
Además critica que la discrecionalidad sea adjudicada meramente a las propias convicciones con la que cuentan los jueces, pues se omite que ellos tienen el deber de sentenciar acorde a las directrices políticas del Estado. A esto Dworkin denomina "Responsabilidad política", ya que sus sentencias deben de justificar los objetivos políticos que plantea el gobierno nacional, como por ejemplo en el Perú, dichas decisiones deben reflejar a la democracia.
Ante la denuncia que hace en contra del positivismo hartiano, al cual acusa de ser mecanicista al pretender que todos los casos sean solucionados por el conjunto de reglas de lo contrario queda enteramente en manos de la discreción, esboza la tesis de la única respuesta correcta en la cual, ante la presencia de diversos casos que emanan de la realidad cambiante desafiando a la capacidad de abstracción y prevención de los legisladores, propone un análisis interpretativo de cada caso que merezca una solución correcta a cada una. Con una concepción objetivista, Dworkin manifiesta que los jueces tienen la obligación de descubrir los principios que se aplicarán con precisión y completa certeza ya que se encuentran establecidos con anterioridad además de que estos forman parte de las bases del ordenamiento jurídico.
Sin duda, "lo más acertado de la crítica que realiza Dworkin es denunciar un modelo de aplicación del derecho artificialmente simplificado, un modelo que no se corresponde con la complejidad de las tareas que llevan a cabo los operadores jurídicos que realizan esa función"[39].
El problema central con respecto a los casos difíciles es encontrar una respuesta a la siguiente pregunta: ¿De qué manera puede saber el juez qué es lo que exige la intención de la ley y qué los principios jurídicos?
Para intentar responder ello es que Dworkin construye esta figura ideal del Juez Hércules[40]quien según Dworkin, está dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas, también supone que es un juez de alguna jurisdicción de los Estados Unidos y acepta las principales normas constitutivas del Derecho.[41]
Además, en lo que respecta a su erudición será capaz de conocer todas las fuentes de Derecho y contar con completa información histórica del mismo, por lo que a base de esto frente a cada caso que se le presente deberá traer a colación las leyes y los principios pertinentes que deberán ser razonablemente argumentados y justificados llevando a cabo de este modo la construcción de una teoría del Derecho. Es evidente que toda esta obra elaborada en tiempo límite puede ser solo producto de un ser mítico, ya que un juez común y corriente no podría realizar todo ello que hemos narrado. Sin embargo, Dworkin hace mediante esto un llamado a los funcionarios para que se enrumben en la maratónica tarea de que frente a un caso difícil, no solo se restrinjan a aplicar mecánicamente una ley sino que por el contrario sean capaces de obtener mediante el sistema jurídico los principios y las fuentes pertinentes a aplicar todo ello mediante la elaboración de una teoría argumentativa también pertinente.
Es menester tener en cuenta que justamente el título de uno de sus libros: Los derechos en serio, fue llamado por él así, debido a la gran importancia que le da a los derechos, y es que considera que una correcta interpretación de las leyes que conforman el sistema jurídico debe siempre realizarse garantizando los derechos establecidos en la Constitución. De hecho, cuando se presenta el tema de la discrecionalidad de los jueces donde este juez cuenta con una concepción escéptica del Derecho pues deja a su libre voluntad la determinación de un caso difícil es que se revela una gran amenaza a los derechos. Siguiendo el orden de estas ideas, a lo que Hart plantea con la discrecionalidad de los jueces es que luego de que evalúan el sistema jurídico y llegan hasta sus límites, al no encontrar una regla qué aplica, es que acuden a sus propias convicciones para resolver los casos; por el contrario el Juez Hércules de Dworkin acudirá primero a la teoría moral y política del Derecho, luego de hacer un análisis de las fuentes que disponga para a partir de allí establecer cuáles serán los principios con los que trabajará, y de esta manera Dworkin evita que el juez incurra en el ámbito legislativo. Sin duda, el esbozo de este método realizado a través de este mítico personaje se realiza en aras de la integración del Derecho, pues como ya se mencionó antes, para hallar la solución correcta a los casos se utilizan todas las fuentes que operan en él.
LOS ESTATUTOS
¿CÓMO RESOLVERÁ HÉRCULES EL CASO DE LA PERCA SNAIL DARTER?
Para comprender la forma en que un juez decide cuando hay una cuestión relacionada a un estatuto, usaremos como historia base lo siguiente.
Cierto día llega ante la corte de Hércules el caso de la Perca Snail Darter, en la que este deberá decidir si el Acta de las Especies en Peligro le otorga al secretario del interior el poder para detener un proyecto casi culminado por el hecho de salvar un pez pequeño y nada interesante según el punto de vista ecológico. Hércules usará las mismas técnicas de interpretación que utiliza para decidir casos de Derecho consuetudinario. Para él, el Congreso es un autor anterior en la cadena del derecho, mientras considera que su propio rol es ser creativo, pues es como una socio que debe mejorar y desarrollar lo que el plan estatutario comenzó. La opinión que este tenga de cómo debería interpretarse el estatuto, dependerá de lo que dijeron algunos congresales, pero también dependerá de la mejor respuesta a las preguntas políticas, tales como hasta dónde puede ser importante la opinión pública en estos casos o qué tan absurdo sería proteger a una especie menor arriesgando una pérdida de fondos tan grande por lo extenso del proyecto; para responder estas preguntas deberá basarse en su propio juicio.
El método de Hércules ignora el importante principio, firmemente asentado en nuestra práctica legal, de que los estatutos no deberían interpretarse según aquello que los jueces creen los haría mejor, sino según aquello que los legisladores que los adoptaron quisieron decir en realidad.
En la práctica legal norteamericana, los jueces se refieren constantemente a las diferentes declaraciones que realizan los congresales y otros legisladores, a lo que consideramos en conjunto la historia legislativa del acta. Pese a esto podemos tener una visión diferente, que es la propone Hércules, el cual considera las declaraciones sólo como actos políticos a los que su interpretación del estatuto debe adaptarse y explicar.
Dworkin denomina la perspectiva adoptada por los norteamericanos como el significado del orador, donde la legislación es considerada una ocasión o instancia de comunicación y que los jueces se guían de la historia legislativa cuando no comprenden un estatuto; es decir, para ellos una interpretación correcta debe ser una interpretación de conversación en lugar de una constructiva como propone Hércules.
Si una persona acepta el punto de vista del significado del orador, presentará sus conclusiones como declaraciones acerca de la intención del estatuto en sí, con una estructura muy particular en la que deberá hacerse las siguientes preguntas: ¿Qué personas históricas cuentan cómo legisladores? ¿Cómo se descubrirán sus intenciones? ¿Cuándo estas intenciones difieren unas de otras, cómo se combinarán en la intención institucional compuesta en general?
Pero la perspectiva de Hércules no necesitará toda esta estructura, pues comprende la idea de intención de un estatuto como el resultado de la integridad, asumiendo una actitud interpretativa. Tomando las declaraciones hechas por los legisladores como sucesos políticos importantes, mas no como evidencia de los estados mentales de los legisladores.
Los métodos de Hércules proporcionan una mejor interpretación de la práctica judicial actual que la teoría del significado del orador. Pues las respuestas más razonables a las preguntas que la teoría del significado del orador plantea nos alejan de ella misma y nos acercan a una perspectiva distinta, que busca hacer cumplir las convicciones políticas más abstractas y generales a partir de las cuales actúan los legisladores en lugar de las expectativas u opiniones políticas más detalladas que tienen en mente al votar.
HERMES Y LA TEORÍA DEL SIGNIFICADO DEL ORADOR
Imaginemos un nuevo juez, Hermes, que acepta el derecho como integridad, aunque también la teoría de la legislación del significado del orador. Considera a la legislación una comunicación, cree que debe aplicar el estatuto una vez que descubra el deseo comunicativo del legislador.
Este es consciente de las dificultades que su teoría presenta, pero aun así asume una actitud práctica reconociendo que en algún momento podría no hallar la actitud mental detrás de la legislación y que debería afrontarlo.
Para empezar debe decidir quiénes son los autores de los estatutos, si estuvieron todos los legisladores de acuerdo, si las decisiones de los que participaban más en las declaraciones valían más de las que solo se quedaban callados por no estar de acuerdo o por haber sido coaccionados a no manifestarse al respecto, o porque sencillamente el votar a favor o en contra perjudicaría su reelección en el cargo. Cualquier perspectiva realista del proceso legislativo incluye la influencia de estos grupos; si estos contribuyeron en la formación del derecho estatutario[42]¿Tendrá Hermes un motivo para considerar unas opiniones por encima de otras?
Además de este problema, surge la siguiente complicación, existen otras medidas para que un estatuto se apruebe y una de ellas consiste en que los legisladores no la revocaron o enmendaron en su debido momento por diversos motivos, ahora ¿podrá Hermes ignorar también estas intenciones de reprobar un estatuto que quedaron frustradas por motivos personales o políticos?
Dado que la teoría del significado del orador no decide en sí cuáles son las intenciones que cuentan, sería petulante que Hermes optara por alguna respuesta del primer o segundo grupo. Podría elegir una descripción más limitada sobre cuáles son las intenciones que cuentan, no porque crea más justo un proceso legislativo que ignore la presión del público o sea insensible al cambio, sino porque una descripción más amplia haría que la idea de la intención legislativa fuera demasiado vaga o amorfa como para ser de utilidad en la aclaración de la legislación ambigua[43]
La teoría del significado del orador requiere que Hermes combine distintas opiniones en alguna intención grupal mixta. Puede utilizar un enfoque de intención de la mayoría, donde la intención institucional sea aquella del grupo, o un esquema de intención por mayoría o incluso un enfoque de intención representativa que supone un promedio mítico o legislador representativo, y para decidir cómo debe constituirse dicho legislador debe usar, una vez más, su propio juicio político.
Imaginemos que el problema de combinar intenciones se resuelve así: Hermes sabe de alguna manera que cada uno de los miembros de la mayoría que votó a favor del Acta de las especies en Peligro tenía exactamente las mismas opiniones, de modo que si descubre las intenciones de uno de ellos (por ejemplo, el senador Smith) ha descubierto las intenciones de todos[44]Pero la vida de un senador en compleja, cómo saber cuál de sus creencias, actitudes o demás constituyen su intención. Pese a esto la teoría del legislador une la intención al cuadro de los legisladores que buscan comunicar una cosa en particular.
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