Aplicación en Cuba de las leyes relacionadas con el Servicio Militar

Mediante el presente informe queremos explanar la situación de la niñez ,en la sociedad y en el sistema legal cubano, desde el último examen periódico del Comité de los Derechos del Niño, mediante el desarrollo de diversos puntos que según nuestro criterio deben ser conocidos por esa Oficina a los efectos del examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 8, párrafo 1, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados al que será sometido el Estado cubano en la sesión del Comité de los Derechos del Niño de septiembre del 2014.

La Asociación Cubana para el Desarrollo de la Educación Infantil (ACDEI) busca que con la articulación de planes de acción de entidades nacionales, de investigación judicial y de control se incida directa o indirectamente sobre las causas y factores identificados que pudieran facilitar el reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes en situaciones de riesgo, de forma tal que esta población permanezca en sus entornos familiares, comunitarios y escolares, los cuales deberán irse transformando en el mediano, en el corto y en el inmediato plazo, en entornos realmente protectores y garantes de sus derechos.

Introducción

Todavía existe mucha controversia y debate sobre el alcance del término "conflicto armado" también conocido como "conflicto bélico". En la actualidad no es necesario que un país esté en estado de guerra para hablar del tema "conflicto armado" que personifica frecuentemente a la guerra tradicional; ahora también se incluye al terrorismo y la violencia urbana junto a conflictos bélicos internacionales o internos, los cuales a su vez poseen diferentes fases. En este entorno tan complejo siempre hay niños y niñas víctimas y por humanidad cabria mencionar entre ellos a la niñez convertida en soldados y niños ejecutores de violentos delitos.

El informe preparado por la Asociación Cubana para el Desarrollo de la Educación Infantil (ACDEI) se propone complementar la información proporcionada por el Gobierno Cubano sobre la aplicación del Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados,[1], [2]en lo sucesivo, OPAC. ACDEI tiene la misión de promover y evaluar la implementación de los derechos del niño a escala nacional mediante la aplicación efectiva de las recomendaciones y demás indicaciones del Comité de los Derechos del Niño, en lo adelante Comité, así como de otros mecanismos internacionales de derechos humanos.

Las estadísticas del Gobierno Cubano, presupuesto del gobierno, las actas de procesos parlamentarios, legislativos sobre las Fuerzas Armadas y el Ministerio del Interior no están accesibles al público pues se les considera información secreta.[3] Por consiguiente, la Comisión de Defensa existente en la Asamblea Nacional del Poder Popular, generalmente no libera información pública sobre el tema. Se encontraron informaciones en instituciones internacionales como el Banco Mundial[4]Population Reference Bureau[5]y otras fuentes confiables y accesibles. Al estar tan restringidos los datos sobre temas militares cubanos fue necesario utilizar reportes publicados por los medios de prensa nacionales, incluyendo páginas web gubernamentales y periódicos nacionales como el Granma, el más importante del país. Por su relevancia hay otras fuentes de noticias sobre Cuba, la mayoría de las veces accesibles vía internet.

ACDEI acepta que las restricciones en Cuba a la información sobre temas militares y policiales dificultan una mejor interpretación de la realidad del país, aun así los hechos y los argumentos presentados en este informe se sustentan en un riguroso proceso de investigación social donde la técnica de recogida de información se obtuvo de observadores participantes,[6] análisis de contenidos y de datos secundarios.

Medidas generales de implementación

Por primera vez en el mes de febrero del año en curso, se hizo referencia al OPAC en los medios televisivos y radiales cubanos. La difusión del contenido del Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados es casi nula. Escasos ciudadanos y pocas organizaciones de la sociedad civil y entidades estatales conocen la existencia e importancia de los dos Protocolos Facultativos de la Convención de los Derechos del Niño, aunque la divulgación de Convención ha aumentado desde el 2011[7]

Estatus legal del Protocolo en Cuba

La protección de los derechos fundamentales de la niñez no sustentan en el plano jurídico formal, sino en la concreción efectiva de políticas sociales que se concierten para hacerlos realidad dentro de una situación macro-social orgánicamente equitativa[8]La ratificación por parte del Gobierno cubano del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados[9]convierte a dicho instrumento internacional en parte del ordenamiento jurídico cubano.[10], La Constitución de la República de Cuba no hace referencia explícita al orden jerárquico de los tratados internacionales[11]aunque funda sus relaciones exteriores en el respeto a los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros tratados internacionales de los cuales Cuba sea parte[12]

ACDEI en este informe se limita a enumerar y discutir diferentes categorías de normas que integran la legislación cubana sin referirse a una clara jerarquía normativa. Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño, en lo sucesivo Convención, será tratada con la más alta jerarquía legal según lo dispuesto por el mandato constitucional de la República de Cuba referido a la infancia[13]

La defensa como deber constitucional

Las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR) constituyen la institución militar básica del Estado, además permite el empleo de sus integrantes en actividades de provecho para el desarrollo económico del país y para la protección del medio ambiente[14]Están integradas por las tropas regulares y las Milicias de Tropas Territoriales. También cumplen misiones en cooperación con los órganos y unidades del Ministerio del Interior y las Brigadas de Producción y Defensa.[15] Según reporta la CEPAL[16]entre el periodo del 2006 al 2010 los gastos del Gobierno en la defensa y el orden interior estaban entre el 3.2 y 3.4% del PIB, ocupando el lugar 28 a nivel mundial.

En Cuba se establece constitucionalmente todo lo relacionado con la defensa del país y referido al Servicio Militar. Legalmente se estipula la defensa militar como deber supremo;[17] sin embargo al omitirse en la Constitución la edad de participación en las hostilidades no tiene en cuenta que el deber supremo implica obligaciones para los menores de 18 años y pudiera permitir que los niños y niñas participen directamente en las hostilidades si se declara el estado de guerra, lo cual incumple los artículo 1 y el artículo 2 del OPAC. Si bien se reconoce que los Estados determinan sus propias obligaciones internacionales en cuanto a la edad de reclutamiento voluntario( 17 años), [18]estas normativas no se relacionan con el Artículo 40 [19]de la Carta Magna que establece la protección especial a la que también están sujetos los reclutados menores de 18 años. En aras de fortalecer un efectivo régimen de protección a la niñez ACDEI ruega al Comité pedir al Estado cubano:

• 1. Establezca en la Carta Magna y las leyes militares la protección especial a los adolescentes reclutados militarmente.

• 2. Reforme la Constitución en el sentido de incluir a los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario acorde con los compromisos internacionales contraídos por el Gobierno Cubano.

• 3. Adopte a la mayor brevedad la recomendación[20]del Comité y retire la declaración en el sentido de que "en referencia al artículo 1 de la Convención, el Gobierno de la República de Cuba, en virtud de la legislación nacional en vigor, la mayoría de edad no se alcanza a los 18 años a los efectos del pleno ejercicio de los derechos cívicos".

Doctrina militar cubana

La República de Cuba no está afectada directamente por conflictos armados internacionales, ni internos; aunque desde hace décadas se considera bajo una permanente agresión contra su independencia y soberanía, lo que ha dado lugar a la promulgación de leyes especiales.[21] El sistema defensivo cubano se sustenta en la participación y apoyo de toda la población. La doctrina militar tiene como fundamento "La guerra del todo el pueblo," [22]considerada como la concepción estratégica defensiva del país. Se basa en el despliegue del sistema defensivo territorial como sustento de su poderío militar, y en el empleo más variado de todas las fuerzas y recursos de la sociedad y el Estado[23]. Esta doctrina está respaldada constitucionalmente, así como por la jurisprudencia.

Situaciones de emergencia y obligaciones internacionales

Por las circunstancias anteriormente expuestas, ACDEI considera importante referirse a lo estipulado en la legislación interna con respecto a la declaración de las situaciones excepcionales en todo el territorio nacional o en una parte de él[24][25]cuando los derechos y deberes fundamentales reconocidos por la Constitución, serán regulados de manera diferente y se dictan disposiciones especiales para que no se afecten el orden político, social y económico que la Constitución establece.[26]

El Capítulo II de la Ley de Defensa Nacional[27]introduce normas referidas a las situaciones excepcionales, estado de guerra y la guerra misma, como la movilización general y el estado de emergencia. Para ello se atiende lo dispuesto al respecto por la Constitución.[28] Tan pronto las circunstancias lo permitan, el Presidente del Consejo de Estado da cuenta de su decisión a la Asamblea Nacional del Poder Popular o al Consejo de Estado de no poder reunirse aquella, a los efectos legales procedentes.[29]

En las situaciones excepcionales, tanto en la Constitución,[30] como en la Ley de Defensa nacional[31]el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales pueden ser regulados de manera diferente y adaptados a las circunstancias. El Informe Machel[32]enumera importantes señalamientos que están fundamentadas por múltiples experiencias de conflictos armados en diferentes partes del mundo. El estudio plantea que en situaciones excepcionales, toda medida que se adopte deberá guardar proporción con la necesidad; excluir la discriminación; y deberá ser compatible con las demás obligaciones internacionales aplicables pues es preciso cumplir requisitos estrictos para proteger efectivamente a la niñez y evitar que participen en las hostilidades. Asimismo reconocer que la mayoría de los tratados de derechos humanos, la Convención de los Derechos del Niño, uno de los más relevantes, no admite su derogación sea cual sea la situación del país[33]En consecuencia ACDEI solicita al Comité que invite al Estado cubano a garantizar la información a los organismos internacionales pertinentes sobre la suspensión de derechos de los ciudadanos cubanos ante situaciones de emergencia.

Brigadas de Producción y Defensa

Las Brigadas de Producción y Defensa (BPD) son una organización armada[34]creadas desde tiempo de paz en los centros de trabajo y en los lugares de residencia de la población. Son integradas por los ciudadanos que voluntariamente expresen sus deseos de participar en las actividades de la producción y la defensa durante las situaciones excepcionales,[35] y que por diferentes razones, no pertenecen a órganos de trabajo de los Consejos de Defensa, ni a las diversas fuerzas militares que existen en el país «tropas regulares, milicias, miembros del Ministerio del Interior». Una cifra superior a los 3,5 millones de ciudadanos son miembros de las más de 60 000 Brigadas de Producción y Defensa existentes.[36]

El Consejo de Defensa[37]es el máximo órgano de poder estatal y político, que se constituye y prepara desde tiempo de paz, para dirigir en los territorios desde el nivel nación, provincia, municipio y zona de defensa en las condiciones del estado de guerra, durante la guerra, la movilización general, el estado de emergencia o en otras circunstancias que la situación lo exija.

La seguridad y protección de los niños, adolescentes y jóvenes está garantizada en los Código de Familia,[38] Código de la Niñez y la Juventud [39]entre otros decretos y resoluciones, sin embargo los artículos 10 y 62 de la Constitución[40][41]estipulan que por encima de todos los derechos y garantías que formalmente puedan reconocer, se encuentran los intereses del Estado socialista, que son definidos por el propio gobierno. ACDEI está al tanto de casos de trabajadoras a las que se les exige su inscripción en las Brigadas de Producción y Defensa para acceder a nuevos puestos de trabajo, por ello le preocupa que los menores de 18 años, muy en particular las niñas, estudiantes, las adolescentes convertidas en trabajadoras,[42], y otros sectores vulnerables pertenecen al grupo de personas legalmente aptas para integrarla esta organización armada, cuyos miembros pueden ser movilizados para cumplir misiones combativas, y dado el caso se les considera militares y están sujetos a la legislación militar.[43] ACDEI ruega al Comité inste al Gobierno Cubano instrumentar a la mayor brevedad posible enmiendas a la legislación existente relacionada con la participación de niños y niñas en las Brigadas de Producción y Defensa.

Determinación de la edad

En Cuba es poco probable desconocer o alterar la edad de los ciudadanos. La LEY No. 51 DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL[44]garantiza la inscripción de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas. Toda persona residente en el territorio nacional, recibe un número de identidad permanente[45]y deberá obtener un carné de Identidad o tarjeta de menor si tiene menos de 16 años. La carencia del documento es punible.[46]

Según la ley [47]cada municipio tiene una oficina; en situación de guerra o de agresión militar contra el país, los militares pueden asumir esas funciones.[48].Asimismo, el Ministerio del Interior es el organismo encargado de dirigir, ejecutar y controlar la aplicación de la política del Estado y el Gobierno en cuanto a la seguridad del Estado y el orden interior del país.[49] Desde 1971 este ministerio está a cargo de un sistema de información e identidad, que comprende el Registro de Población, el Registro de Direcciones y Sistema del Carnet de Identidad,[50] modificado posteriormente[51]al establecerse la responsabilidad penal desde los 16 años de edad. [52]

Servicio Militar

El Servicio Militar se divide en dos: SERVICIO MILITAR ACTIVO y SERVICIO MILITAR RESERVA. [53]

Reclutamiento obligatorio y Alistamiento

En el año 2002,83 000 adolescentes de ambos sexos tenían 16 años.[54] El censo del 2012 reporta 704 126 jóvenes de ambos sexos cuya edad oscila entre 15 a 19 años,[55] con una tasa de participación laboral del 23%. A partir de los 17 años todos los ciudadanos cubanos de ambos sexos pueden incorporarse voluntariamente al Servicio Militar (SM),[56] a las Milicias de Tropas Territoriales(MTT) o a las Brigadas de Producción y Defensa (BPD).[57] La incorporación de los varones a estas organizaciones armadas, no los exime del Servicio Militar.[58]

El Servicio Militar es obligatorio para todo ciudadano del sexo masculino[59][60]quienes durante el año en que cumplen los dieciséis años de edad (16 años), están en la obligación de formalizar su inscripción en el registro militar.[61], [62]Estos adolescentes se registran en sus municipios de residencia y reciben un documento que certifica su inscripción. Este acto,según el Decreto-Ley no. 224 los convierte en Pre-reclutas,[63] una condición que adquieren mientras no se encuentren prestando el Servicio Militar Activo establecido en la Ley, no hayan sido pasados a la reserva, ni sean excluidos del Servicio Militar.El registro militar de los ciudadanos cubanos residentes temporalmente en el extranjero[64]se realiza por las embajadas, legaciones o consulados de la República de Cuba acreditados en el país donde éstos residen, de acuerdo con lo que dispensa el Ministerio de las Fuerzas Armadas Revolucionarias, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Al establecerse la responsabilidad penal a partir de los 16 años de edad,[65] el incumplimiento de los trámites relativos a la incorporación al Servicio Militar Activo o de Reserva, u otros actos relacionados con este se considera una violación de los deberes inherentes al Servicio Militar y se incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas.[66]

Los adolescentes, una vez inscritos, están obligados a cumplir las actividades dirigidas a su preparación para la incorporación al Servicio Militar y a mantener debidamente actualizada su situación personal. Los progenitores de estos adolescentes se quejan pues sus hijos de 16 años están bajo su patria potestad,[67] en la mayoría de los casos carentes de la madurez necesaria, y sin embargo son convertidos legalmente en pre-reclutas con las consiguientes obligaciones dictadas por las Fuerzas Militares. Además as normativas de reclutamiento no ofrecen posibilidades de posponerlas o evadirlas[68]por razones de edad; aunque existen exenciones y aplazamientos de diversa índole[69]que serán mencionadas posteriormente en este informe.

Inscripción en el registro militar en época de paz.

"Una vez inscritos en el registro militar (16 años de edad), los ciudadanos están obligados a cumplir las actividades dirigidas a su preparación para la incorporación al Servicio Militar…" [70]ACDEI al examinar el contexto cubano y consultar el OPAC considera que este procedimiento además de eludir el mayor interés del adolescente y la patria potestad de su familia, contraviene el artículo 2 del OPAC al establecerse obligaciones dictadas por las Fuerzas Armadas[71]«las actividades dirigidas a su preparación para la incorporación al Servicio Militar…" » y penalizar [72]a los adolescentes y familiares si se niegan a cumplir actividades de índole militar previas a su futura condición de reclutas.[73]

Inscripción en el registro militar en las situaciones excepcionales[74]

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es aplicable solamente a los conflictos armados, internacionales o internos, cuyas normas del DIH amparan principalmente a ciertas categorías de personas, las denominadas "personas protegidas".[75] Además de esta protección general, los niños que comparten los mismos derechos humanos universales de cualquier persona, tienen además ciertos derechos otorgados por la Convención de Ginebra y por la Convención debido a su dependencia, vulnerabilidad y necesidades de desarrollo. La base legal de esta protección está bien establecida en las leyes internacionales. Está ampliamente demostrado que los padres, la familia y la comunidad son factores claves para proteger a niñas y niños en situaciones de riesgo y conflictos armados.[76]

El Código Civil cubano[77]y el Código de Familia[78]otorgan gran importancia al concepto patria potestad al referirse al derecho de los menores de 18 años. Con la ratificación de la OPAC, Cuba garantiza que ningún miembro de las Fuerzas Armadas menor de 18 años debería participar directamente en hostilidades[79]Por otro lado, en las catástrofes y situaciones de riesgo[80][81]referidas en la legislación cubana, la participación de menores de 18 años también está regulada por tratados internacionales de los que Cuba forma parte. Muchos actores humanitarios y de derechos humanos, incluido UNICEF,[82] han recomendado que los Estados fijen en 18 años la edad mínima en todas las circunstancias. El Código penal sanciona al que sin autorización del Gobierno reclute gente en el territorio nacional para el servicio militar de un Estado extranjero[83]Al admitir la validez de los argumentos expuestos, ACDEI pide al Comité que aliente al Estado cubano para su próximo informe periódico:

• 1. Eliminar las sanciones a los niños, progenitores o familiares que no desean inscribir en el Registro Militar a sus hijos varones con 16 años de edad.

• 2. Priorizar las reformas legales necesarias para que en todo procedimiento y legislación referida al Servicio Militar, incluyendo el alistamiento en situaciones excepcionales, sea aplicada sin excepción a partir de los 18 años.

• 3. Incluir en la legislación interna la penalización a los infractores del alistamiento militar de los menores de 18 años, cualquiera sea la ciudadanía del reclutador.

La Discapacidad en presencia de la Comisión Permanente para el reclutamiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias

Beneficios por actitud destacada en el Servicio Militar

Los órganos que dirigen la incorporación de los ciudadanos al Servicio Militar Activo, incluyen a la Comisión Permanente Interorganismos[84]mencionada con anterioridad, ella controla la política de reclutamiento y su articulación con el sistema de educación del país.[85] Esta Comisión queda integrada por los representantes designados por los Jefes máximos de los organismos de la Administración Central del Estado.[86]

Una de las principales tareas de trabajo de la Comisión consiste en dar preferencia a los jóvenes licenciados del servicio militar activo que se hayan destacado en su cumplimiento, facilitando su reinserción tanto en los planes educacionales como los de desarrollo económico del país. Estos beneficios se consideran un estímulo y justo reconocimiento social a su actitud para con la defensa.[87] A jóvenes licenciados del Servicio Militar se les entrega tierras en usufructo como vía de empleo.[88]

La defensa de Cuba es un derecho[89]que otros ciudadanos cubanos no pueden ejercer de esa manera por barreras de diversa índole contempladas en la legislación militar,[90] entre las cuales está la discapacidad. La participación en el Servicio Militar que se evalúe como destacada, no debe ser origen de prerrogativas que afecten la igualdad de derechos al trabajo e igualdad de oportunidades de otros ciudadanos, en particular las personas discapacitadas.[91]

El principio de la igualdad de derechos significa que las necesidades de cada persona tienen igual jerarquía. Este aspecto es de particular importancia porque las Fuerzas Armadas Revolucionarias no solo realizan actividades militares, sino que contribuyen activamente en el desarrollo del país[92]dentro de sectores de gran importancia y solvencia económica, tales como la agrícola y el turismo. ACDEI ruega al Comité solicitar al Estado Cubano modificar antes del próximo examen periódico ,de ser posible, previa consulta con las personas discapacitadas, empleadores y trabajadores interesados, el APARTADO CUARTO numeral 2 del Decreto 276/2004,al considerarlo discriminatorio y un obstáculo al principio de igualdad de acceso al empleo. En ese sentido, que el Comité inste al Estado cubano que tome en consideración la recomendación del Comité[93]y los protocolos y convenios para las personas con discapacidad[94][95]

Aplazamientos, Alternativas y Exenciones al Servicio Militar

Exclusión de los incapacitados

La Ley de Defensa Nacional declara exentos del cumplimiento del Servicio Militar a los incapacitados físicos o mentales, declarados oficialmente como tales, de conformidad con lo establecido por el Ministerio de las Fuerzas Armadas Revolucionarias.[96] La incapacidad[97]se diagnostica por el Ministerio de Salud Pública[98]y se determina en la forma regulada en el Código de Familia[99]y en la Ley Procesal Civil[100]La persona con incapacidad restringida, física y mental tiene derechos que puede ejercer, según dispone el Código civil.[101] También se emplea el término discapacidad a tenor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[102]de la que Cuba es Estado parte.[103]

Una de las funciones de la Comisión Permanente Interorganismos[104]consiste en buscar las medidas y alternativas más convenientes para la gradual eliminación de los aplazamientos o exclusiones al Servicio Militar Activo.[105] Declara como exenciones aquellas que incluyen defectos físicos y mentales evidentes[106]al referirse a las personas que padecen o presentan una alteración funcional permanente o prolongada, física (motriz, sensorial, orgánica, visceral) o mental (intelectual y/o psíquica) evidente. El DECRETO No. 276[107]emplea el término exclusión[108]al referirse a las personas declaradas exentas del Servicio Militar.

En realidad el país cuenta con varias legislaciones[109]y planes gubernamentales a favor de las personas con discapacidad, que en la práctica están lejos de lo ideal. Existe un Plan de Acción Nacional para la Atención a las Personas con Discapacidad [110]que se reporta fue perfeccionado y se trabaja en su actualización para los años 2013-2016, donde se incluyó una nueva perspectiva de la accesibilidad y se diseñó la paulatina aplicación de la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud.

ACDEI es consciente que reformar la legislación militar es un reto, sin embargo en materia de Defensa Nacional cualquier modificación legislativa seria un valioso avance para mejorar la inserción laboral de los discapacitados[111]que deseen pertenecer a las Fuerzas militares. ACDEI pide al Comité que recomiende al Estado cubano:

• 1. Adopte todas las medidas necesarias para promover la integración de los niños y jóvenes con discapacidades, y lo invite a promulgar una ley que considere también a las Fuerzas Armadas. La ley debe prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad, en particular los niños y niñas, tomando en consideración lo recomendado por el Comité[112]en el 2011.

• 2. Ratifique el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad para que cuenten con la protección que se exige en la Convención a fin de reforzar el ejercicio de los derechos de la niñez.

Aplazamientos del Servicio Militar

El DECRETO-LEY No. 224/2001 DEL SERVICIO MILITAR estipula las diferentes causas de los aplazamientos[113]a que pueden ser sometidos los ciudadanos en el reclutamiento al Servicio Militar.[114] La Ley No. 105 Seguridad Social garantiza protección a los ciudadanos que durante el Servicio Militar presentan invalidez temporal al poder cobrar el salario como los restantes trabajadores del país[115]Si el joven reclutado constituye el único sostén familiar, la familia recibe una prestación de asistencia social mientras permanezca en servicio activo.[116] Cuando el prerecluta sea único sostén familiar y no sea posible ubicarlo en un cargo por el cual reciba ingreso económico apropiado, o cuando presente problemas económicos o familiares que excepcionalmente así lo hagan aconsejable se le otorga unaplazamiento.[117] En caso de enfermedad del pre recluta por más de dos años, si arriba al año en que cumple los veintidós años de edad, se define su aptitud o no para el Servicio Militar Activo por la comisión de reclutamiento provincial, a propuesta de !a comisión de reclutamiento municipal.[118]

Desde el 2009 el Ministerio de Educación (MINED) promovió la formación laboral temprana en los adolescentes, priorizando exigencias económico-sociales, por encima del interés superior del niño.[119] Más del 60% del estudiantado graduado de noveno grado estudia para convertirse en obreros calificados,[120] una categoría profesional que los coloca en desventaja económica y social y menores oportunidades de superación profesional. Mientras este informe era redactado, todavía no habían publicado el nuevo Código Laboral y su Reglamento. En el Anteproyecto de Ley del Código de Trabajo,[121] el cumplimiento del Servicio Militar Activo no está comprendido entre las causas de suspensión o terminación laboral, lo cual perjudica al trabajador, sobre todo si es un adolescente, al desconocer una vez licenciado cómo reiniciará su actividad laboral.

Aunque sin confirmar, se reportan casos en comunidades del interior del país donde los niños varones de 16 años, una vez graduados de noveno grado no reciben carreras para continuar sus estudios[122]y contra su voluntad son incitados a incorporarse al Servicio Militar con la justificación de no estar disponibles otras opciones. ACDEI pide al Comité que inste al Estado cubano para el próximo examen periódico:

• 1. Investigue y adopte todas las medidas necesarias para identificar y sancionar a los funcionarios que obliguen a niños de 16 años a reclutarse en el Servicio Militar, contrario a lo que se establece en el OPAC.

• 2. Garantice a los niños y niñas el pleno respeto a ser escuchados en cualquier instancia, conforme con lo recomendado[123]por el Comité en las Observaciones finales para Cuba (2011).

• 3. Modifique las normativas del Ministerio de Educación que favorecen la desigualdad de oportunidades entre los estudiantes y se implementen a partir del principio del interés superior del niño pues ese principio no está debidamente integrado en la legislación.

• 4. Promueva todas las medidas necesarias haciendo hincapié en la condición del niño como titular de derechos para que el Ministerio de Educación y otras instituciones gubernamentales respeten el derecho de los niños y niñas a elegir la carrera y estudios de su preferencia.

Alternativas para el cumplimiento del Servicio Militar

El cómputo del plazo de cumplimiento del Servicio Militar se puede realizar mediante formas alternativas de su prestación.[124]Permite que una mayor cantidad de jóvenes cumplan el Servicio Militar Activo y adquieran la preparación necesaria para el Servicio Militar de Reserva. Las Fuerzas Armadas para dar cumplimiento a las formas alternativas realizan contratos con entidades preestablecidas, los cuales son sometidos a la aprobación de los jóvenes[125]que una vez incorporados a las entidades correspondientes, pasan a cumplir como civiles las cláusulas del contrato establecido. A los efectos del registro militar, .mantienen su condición de prerreclutas. Los jefes de Comités Militares entregan a los ciudadanos que cumplieron su compromiso, incluida la preparación militar correspondiente, un certificado[126]que les acredita el tiempo que se les computó de Servicio Militar Activo, pasándolos a la reserva.[127] Aquellos que incumplan las cláusulas del contrato, sólo se les computa como Servicio Militar Activo el tiempo que cumplieron en la preparación militar correspondiente o como militar dentro de las filas del Servicio Militar Activo. Estos ciudadanos que carecen del cómputo total del plazo establecido de Servicio Militar Activo, mantienen su condición de prerrecluta hasta la edad prevista por la ley militar[128]y pueden ser llamados a cumplir el tiempo que les falte.

ACDEI considera que la comisión interorganismos podría valorar, previa consulta con las personas con discapacidad y sus familias, la incorporación voluntaria de las personas interesadas y ofrecerles alternativas con ajustes razonables para que ejerzan su derecho constitucional de defender la patria mediante el trabajo, pues cumple con la legislación interna y lo establecido en el protocolo de los discapacitados al incorporarlos en igualdad de derechos a la sociedad. ACDEI pide al Comité recomendar al Estado cubano analizar si se puede flexibilizar el reclutamiento voluntario de las personas con discapacidad previa consulta con ellas , sus familias, sus organizaciones y otros grupos de interés, para insertarlas en actividades civiles dirigidas por las Fuerzas Armadas.

Servicio Militar y niños sin amparo filial

ACDEI opina que no se ha avanzado mucho desde el 2011 cuando el Comité alentó al Estado cubano[129]a que adopte una política nacional bien definida en relación con las modalidades alternativas de cuidado, tome medidas para prevenir la separación de los niños de sus familias, y fomente las oportunidades de acogimiento de los niños en hogares de guarda y no en instituciones asistenciales.

Las Comisiones de reclutamiento militar[130]en su trabajo se vinculan estrechamente con los jóvenes y sus familiares para conocer sus necesidades y preferencias por algún tipo de unidad o especialidad en la cual podrían cumplir su Servicio Militar Activo. La Ley de Defensa y otras leyes militares consultadas por ACDEI no se pronuncian con respecto al procedimiento que se adoptan al reclutar chicas y chicos sin amparo filial.

El DECRETO-LEY No.76/1984 legisla sobre las familias sustitutas[131]y crea la red nacional de centros de asistencia social, donde alojar y atender menores de edad sin amparo familiar, ya sean éstos huérfanos o abandonados. Estos centros, nombrados hogares, están integrados por menores entre 6 años y 17 años de edad y por círculos infantiles mixtos (guarderías estatales) para niños menores de 6 años de edad.[132] Los directores de hogares de menores y de círculos infantiles mixtos ejercerán la tutela de los niños y niñas acogidos en esos centros, con las mismas atribuciones[133]que concede el Artículo 85 del Código de Familia[134]con respecto a los que ejercen la patria potestad. El director del centro de acogida mantendrá la tutela[135]sobre el menor hasta que éste arribe a los 18 años de edad.

ACDEI le preocupa, por tratarse de niños y niñas muy vulnerables, que la necesidad de proporcionarles una protección y asistencia especial no se manifiesta en el término "atención" a que se hace referencia en esta norma jurídica. El DECRETO-LEY No.76/1984 no se complementa con el Código de Familia ni con su propio articulado al disponer que cese la atención en determinadas circunstancias.[136] Tampoco se remite a la Convención. La tutela cesa y deja desatendidos a los adolescentes a los 17 años si desean entrar al Servicio Militar Activo de forma voluntaria.[137] Igual sucede con los adolescentes cuando quieren continuar estudios en la Universidad al concluir el nivel medio de enseñanza, el estado de desprotección en que queda el estudiante, también vulnera el artículo 28 de la Convención.[138]

Es fundamental para la niñez sin amparo filial tener una tutela efectiva o tutor legal que se comprometa y apoye según dispongan la Fiscalía y los Tribunales. Si bien es cierto que estos procesos se efectúan, ACDEI opina con conocimiento de causa que falta mucho por hacer a favor de estos chicos y chicas que por su condición de vulnerabilidad son beneficiarios de las Reglas de Brasilia.[139] El interés superior debe ser el factor determinante para acciones específicas, especialmente la adopción[140]y la separación del niño de sus padres contra la voluntad de éstos.[141]

El decreto DECRETO-LEY NUMERO 76/1984 expresa que "…También disfrutarán del beneficio de las casas colectivas los menores, procedentes de hogares de menores sin amparo filial, que hayan cumplido el Servicio Militar Activo"[142]. El otorgamiento de alojamiento en las casas colectivas es una medida que ayuda temporalmente, sin embargo la legislación no contempla otorgar beneficios con créditos y otras medidas económicas para que los niños huérfanos y abandonados, una vez alcanzada la mayoría de edad lleguen a poseer su propia vivienda y logren crear un hogar estable y una familia, superando positivamente su adversidad en la niñez.

Mientras las leyes cubanas no se modifiquen con la celeridad requerida,la tutoría o representación legal del Director legitimada ante el Tribunal según el Código de Familia vigente[143]es una de las soluciones entre tantas. De lo contrario el Estado cubano debe asumir la responsabilidad y buscar alternativas que protejan adecuadamente a la niñez sin amparo filial al atenerse a lo recomendado por el Comité[144]El interés superior debe ser la consideración primordial (aunque no la única) para todas las demás acciones que afecten al niño, sean emprendidas por instituciones de bienestar social, tanto públicas, como privadas, tribunales de justicia, autoridades administrativas o los órganos legislativos.[145] ACDEI pide al Comité que solicite al Estado cubano para el próximo examen periódico:

• 1. Cumpla con la recomendación del Comité de adoptar una política nacional bien definida en relación con las modalidades alternativas de cuidado, incluyendo reelaborar la base legal de la familia sustituta y del director de la institución de acogida y su tutela.

• 2. Proporcione información detallada sobre cuestiones como el número de niños acogidos en instituciones, sexo , edad y procedencia, número de niños sin amparo filial con discapacidad, la coordinación dentro del sistema de cuidados a los niños y si se realizan o no inspecciones sistemáticas de los lugares de acogimiento alternativos.

• 3. Explique el procedimiento que adoptan las Comisiones de Reclutamiento para el Servicio Militar cuando los pre-reclutas son chicas y chicos sin amparo filial.

• 4. Adopte todas las medidas necesarias, haciendo hincapié en su condición como titular de derechos, donde se Incorpore la perspectiva de género, beneficios, oportunidades y elecciones para que la niñez sin amparo filial puedan alcanzar el tipo de vida que ellos mismos estimen valiosa.

Indisciplinas de la niñez sin amparo filial

Los menores admitidos en los hogares (hogares de menores)[146] que incurran en indisciplinas graves y reiteradas en esos centros se someterán a lo dispuesto en la legislación vigente sobre menores con trastornos de conducta,[147] y mantendrán o no el vinculo con los hogares de menores de acuerdo con lo que disponga al respecto el órgano competente. Este precepto no define cuáles tipos de disciplinas son consideradas graves. ACDEI tampoco tuvo acceso al reglamento interno de las instituciones y círculos infantiles mixtos (guarderías estatales).

El concepto de niños sin amparo filial comprende las expresiones abandono de hijos[148]y orfandad,[149] ambos términos son estudiados desde el punto de vista social[150]y jurídico[151]

El abandono de hijos está comprendido entre los tipos de maltrato infantil según conceptos de la OMS[152]quien distingue cinco tipos básicos: maltrato físico, abuso sexual, maltrato emocional, abandono físico y abandono emocional. Se publican noticias[153]referidas a problemas de convivencia y maltrato infantil en los hogares de acogida e instituciones, aunque por las características de estos lugares y los obstáculos para acceder a ellos es difícil conocer su funcionamiento.

Todavía en Cuba no existe una estructura adecuada[154]para prevenir la trata de personas y la prostitución y en consecuencia proteger a las mujeres, niñas, niños y adolescentes contra estos actos.[155] En los delitos de violación, pederastia con violencia, abusos lascivos, la niñez queda desprotegida en caso de que sea su representante legal o la persona que tenga su guarda y cuidado, quien abuse sexualmente de ellos, en especial aquellas que están internadas en instituciones estatales.[156]

La Ley exige para proceder desde el punto de vista penal, la denuncia de la persona agraviada, cualquiera que sea su edad, su representante legal o persona que la tenga bajo su guarda y cuidado, salvo en los casos que hubieran producido escándalo, en los que basta la denuncia de cualquier persona. Igual sucede con los menores entre 12 y 16 años, en los casos de abuso de autoridad o engaño[157]Tampoco protege a las mujeres y adolescentes del abuso sexual cuando el agresor emplea coacción o amenazas, al permitir la ley penal que se archiven las actuaciones, si el denunciante desiste por escrito y en forma expresa antes del juicio o verbalmente.[158] ACDEI pide al Comité solicite al Estado cubano para el próximo examen periódico:

• 1. Trate bajo la protección de las Reglas de Brasilia a los menores procedentes de hogares de niños sin amparo filial que incurran en indisciplinas graves y reiteradas antes de ser trasladados a una escuela de conducta y definirse judicialmente si mantiene el vínculo con el tutor-director.

• 2. Solicite cooperación y otorgue poderes razonables a las instituciones académicas tales como el Comité Académico para la Prevención del Maltrato Infantil en Cuba y organizaciones independientes de la sociedad civil para prevenir situaciones de riesgos y maltrato a los niños sin amparo filial admitidos en instituciones y hogares de guarda.

• 3. Tome medidas para prevenir la separación de los niños de sus familias y su entorno familiar y se fomente las oportunidades de acogimiento de los niños en hogares de guarda y no en instituciones.

• 4. Impida el cese de la obligación del Director de la institución con respecto a la tutela de los adolescentes de 16 años y 17 años de edad sin amparo filial cuando sean reclutados para el Servicio Militar o terminen sus estudios de enseñanza media, pues este acto es penalizado según lo dispuesto por el Código Penal (Actos contra normal desarrollo del menor).