Protección del inversor extranjero, de Leonardo Granato

Introducción

El tratamiento de las inversiones extranjeras viene experimentando, desde hace cincuenta años profundos cambios que se vinculan con factores económicos, jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y nacional, dentro del régimen propio de cada estado receptor de capital.Las tradicionales posiciones de la mayoría de los Estados en vías de desarrollo fueron cediendo espacio al reconocimiento de las exigencias de los países desarrollados, normalmente exportadores de capital, en cuanto a la necesidad de asegurar al inversor extranjero un trato justo y equitativo, trato nacional, no discriminatorio, garantías en caso de expropiación y la cláusula de la Nación más favorecida. El Derecho deja de ser una concepción jurídica exclusiva de cada Estado y se convierte en un derecho regulador común de actividades, que, tradicionalmente, estaban bajo la potestad soberana del Estado. La globalización económica ha restringido esa potestad al condicionar, a través de regímenes jurídicos internacionales, su función de legislador y regulador.

Capítulo I:

La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial generado no hace más de veinte años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960.

Por un lado, tenemos la necesidad de brindar una efectiva protección al inversor extranjero (cuestión fundamental, entre otras, al momento de optar por llevar a cabo una inversión por todo particular) por parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones.

El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado

Las notables diferencias existentes respecto del contenido que debía darse a las normas de protección de los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales y otras actividades económicas.

Durante los últimos cincuenta años, el régimen jurídico internacional de la inversión extranjera sufrió cambios fundamentales. Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un "estándar mínimo internacional".

Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que éste recibiría un mejor trato en su propio país, sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mínima de tratamiento internacional. Por su parte, una visión alternativa creada por los países latinoamericanos consideraba que el trato al inversor extranjero debía ser idéntico al brindado al propio inversor nacional. Así, el Estado solo estaba obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus inversores nacionales.

Divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:

a) El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales.

Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de "utilidad pública", sobre una base de no discriminación.

b) Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera.

c) Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales.

d) Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente (si las normas y tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.

El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión

La globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos (preponderantemente privados).

La capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico. La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertad de inversión del capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros. Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía global está constituida por la inversión extranjera directa.

No cabe duda que en países con dificultades para generar capital propio el desarrollo económico se encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras. Procesos de la importancia de los acaecidos en la Argentina desde finales de la década del 80 no habrían podido realizarse sin el aporte de dicho capital, sin perjuicio de ciertos efectos nocivos no deseados como la ausencia de medidas relevantes para disminuir el déficit público y la afectación que produjeron a nuestro mercado crisis como la mexicana y la brasileña.

III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión

En general, existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y Navegación" (Friendship, Commerce and Navigation Treaties) suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América, Japón y por algunas naciones de Europa Occidental.

No obstante ello, ya desde finales del siglo XVIII encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas actividades económicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro

Estado.

Para nuestro país los primeros tratados que se registran sobre la materia devienen del período rosista de la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como Gobernador de la Provincia más importante retenía las materias de defensa y política exterior, entrando los temas comercio, inversión y navegación en este último punto. A modo de ejemplo, Argentina suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de

1853 y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857.

Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos

La celebración de este tipo de convenios destinados a la protección de los inversores ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a constituirse, según la doctrina, en una suerte de "régimen jurídico internacional de la inversión extranjera".

Entendemos que la razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos políticos y económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y por otro, la situación generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados: a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la primera categoría son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.

Los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

a) En primer lugar, establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

b) En segundo lugar, otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.

VI. El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero

a) Ámbito de aplicación de los convenios

Los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones.

• La definición de "inversión extranjera"

El concepto de "inversión" receptado es amplio, comprendiendo a "toda clase de bienes" o "todo elemento del activo", en especial, aquellas categorías enunciadas de manera no taxativa, tales como la propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales como cauciones, hipo tecas y prenda; las acciones, cuotas societarias y toda otra forma de participación en sociedades, aún las minoritarias o indirectas; los títulos públicos o privados; los derechos de propiedad industrial e intelectual así como también las concesiones otorgadas por ley o por contrato, incluidas aquellas que alcanzan a la prospección, extracción o explotación de recursos naturales.

A pesar de estas amplias definiciones de inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de la protección al inversor extranjero:

a) Una inversión tiene cierta duración.

b) Una inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento.

c) Una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes.

d) Una inversión normalmente implica un compromiso o aportación sustanciales.

• La definición de "inversor"

Por regla general, sabemos que la pertenencia de personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez.

En relación con las personas jurídicas u otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la atribución de "nacionalidad":

a) El lugar de constitución (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde se incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar donde realiza sus actividades económicas).

b) El lugar de asiento o sede (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el asiento de la administración de la empresa).

c) El concepto de control (la nacionalidad de la persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de los accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la empresa).

• El ámbito de aplicación territorial y temporal

El ámbito de aplicación territorial hace referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados partes o si se excluye algún área o zona. Estos tratados en cuestión se aplican en todo el territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno.

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de

Inversión respecto del inversor extranjero

La finalidad de este punto es analizar las principales obligaciones respecto de la protección del inversor extranjero asumidas normalmente por los distintos Estados al suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de Inversión.

• Las normas de tratamiento

El concepto de norma de tratamiento se refiere al régimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. Entendemos que son una suerte de "patrones de conducta" que el Estado se ha obligado a adoptar.

• Tratamiento justo y equitativo

La norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y equitativo, que constituye una reivindicación tradicional de los países exportadores de capital, está muy difundida en la práctica internacional relativa a las inversiones extranjeras.

2. El trato no discriminatorio

En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los convenios contienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.

3. Protección y seguridad plenas

Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera'.

4. La cláusula de la Nación más favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el "tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones.

En palabras de Perugini "esta cláusula es un compromiso que asume el Estado Argentino frente a los restantes Estados de tratar a las inversiones del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversiones de nacionales de terceros países.

5. El trato nacional

Este principio (conocido como "national treatment") exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa.

Como sostiene Ymaz Videla, este estándar de tratamiento no está ideado únicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del país de origen que suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulación de la cláusula de Nación más favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante.

6. La denominada "Umbrella Clause"

¿Qué función tiene la umbrela clause? destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad.

Esto quiere decir, que, Aún sin esta cláusula, el contrato del inversor estaría protegido por el Derecho Internacional.

ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos "no comerciales"

La interferencia del Estado sobre la propiedad extranjera resultará de la restricción del uso, mantenimiento o disposición del derecho de propiedad.

A fin de resguardar al inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales" se establecen reglas de protección que, permitan disminuir riesgos a aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. Entre los riesgos más importantes a los que pudieran estar expuestos se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares.

Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción…", op. cit., p. 1113.

La mayor parte de los tratados contemplan compensaciones específicas para los supuestos de expropiación y nacionalización, así como previsiones puntuales garantizando compensaciones por pérdidas relacionadas con conflictos armados o desórdenes internos.

La expropiación "es el instituto de Derecho Público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única". Numerosos acuerdos prevén la obligación que las medidas de expropiación, nacionalización u otras de similar naturaleza se encuentren sujetas a revisión judicial, de este modo, se pueda salvaguardar los derechos del inversor y, pueda gozar de una garantía a un tratamiento al menos igualitario con los nacionales del país receptor del capital.

2. Reglas en materia de transferencia de divisas

En la actualidad, numerosos países en desarrollo cuentan con normas y políticas que restringen o regulan la transferencia de divisas del exterior. En tal sentido, los tratados bilaterales de inversión prevén en general, por un lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido. Por otro lado, que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del día de la transferencia.

VII. Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato74

Refrescando el concepto de Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor, y que si se llegara a incumplimiento de alguna de las parte traería consigo consecuencias previamente acordadas (derechos y obligaciones) de acuerdo a lo establecido en el contrato.

"La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras:

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

a) La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional. En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

Un inversor que se enfrente a una elección entre ejercitar derechos contractuales y derechos derivados de un tratado, escogerá normalmente los derechos contenidos en el tratado. Es aquí donde radica la real protección del inversor extranjero: las razones que apoyan a los derechos derivados de los convenios incluyen la disponibilidad de una jurisdicción neutral, la definición de los derechos del inversor en documentos internacionales y en el Derecho Internacional con preferencia a la ley nacional, y el carácter ejecutorio internacional del laudo.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión

Basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado, sus funcionarios o –en algunos supuestos- sus habitantes.

76 L. A. Podestá Costa; Derecho Internacional Público, 4ª edición, T. I., Buenos Aires, TEA, 1960, p. 419. 77 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción…", op. cit., p. 1116.

Citando un hecho ocurrido en la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a la fábrica de Chorzow en el año 1927, que constituye un principio de derecho internacional, incluso un concepto jurídico de carácter general, el hecho que la violación de un compromiso acarrea la obligación de repararlo en forma adecuada, una reparación que es, en definitiva, un complemento indispensable a una falta en la aplicación de una convención, sin que sea necesario que ello se halle inscripto en la propia convención.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del inversor extranjero

El Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales. De esto se desprende que, la falta de independencia judicial, la manipulación política de magistrados y de la organización judicial, la escasez presupuestaria, la congestión y sobrecarga de trabajo en todos los fueros y la falta de infraestructura edilicia son algunos de los vicios que alteran el normal desenvolvimiento del Poder Judicial.

En este mismo orden de ideas, se han detectado seguimientos a numerosos arbitrajes en los que han sido tradicionalmente parte como consecuencia de demandas de inversores extranjeros países como el caso de, África, Asia y en los últimos cincuenta años América Latina se han sumado recientemente naciones desarrolladas como España.

Capítulo II:

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

El arbitraje internacional es un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión. "Las cláusulas de arbitraje han llegado a ser una garantía esencial, a fin de asegurar el desarrollo del comercio internacional y sirven a las necesidades de los hombres de negocios transnacionales.

Recordando un poco en la historia, sobre hechos similares, donde se señala que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.

88 Según Puig: "Cuando el individuo ha agotado todas las posibilidades de recurso que le ofrece el Derecho interno, puede en última instancia acudir a su propio Estado, quien lo "protege", vale decir, se hace cargo de su reclamación y la plantea directamente ante el Estado infractor por la vía diplomática.

92 Con la finalidad de evitar abusos en los reclamos internacionales, diversos países de la región introdujeron disposiciones en su legislación local declarando que el extranjero se encuentra en idénticas condiciones que el nacional, debiendo recurrir a la jurisdicción local.

El Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión 220 del Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su legislación nacional, los mecanismos de solución de controversias aplicables a los contratos de inversiones extranjeras.

98 Marzorati define al arbitraje como "una técnica para la solución de conflictos que consiste en poner en manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a acatar la decisión de ese tercero".

ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje

Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

El artículo 25 del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados requiere expresamente el consentimiento "por escrito" de las partes para la presentación de su controversia a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.

Existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias:

• En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión. En esta etapa, el inversor tiene un derecho al arbitraje

• En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje.

Una cláusula tipo de consentimiento expreso arbitral sería: cada parte contratante acuerda por el presente someter ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones cualquier controversia legal resultante entre aquella parte contratante y un ciudadano o empresa de la otra parte contratante, en relación a una inversión de esta última en territorio de la primera.

Así, en los tratados que contengan un tipo de cláusula semejante en que el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte es expresamente otorgado por adelantado, tal consentimiento no será vinculante para el inversor individual, siendo necesario para cualquier acuerdo de arbitraje el consentimiento expreso del inversor extranjero, lo que se manifiesta generalmente a través de la presentación de una solicitud de arbitraje.

Por otro lado, existe una segunda cláusula, que dice: En caso de una controversia surgida entre un ciudadano o una compañía de una Parte contratante y la otra Parte contratante en relación con una inversión en el territorio de aquella otra Parte contratante, será sometida a arbitraje mediante el acuerdo de ambas partes en la controversia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.

La eficaz protección al inversor extranjero la proporciona aquella cláusula arbitral que equivale al consentimiento del Estado receptor, toda vez que es la única que otorga al inversor un derecho ejecutable de acudir a un arbitraje internacional.

d) La elección de institución o de reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965.

El CIADI fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.

Otra opción usual es el arbitraje "no administrado" el inversor extranjero tiene la facultad de elegir la institución o reglas aplicables. En otros, la elección se efectúa por acuerdo entre las parte. En algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversión, le elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje.

Algunos puntos relevantes para la protección del inversor extranjero:

• a) Procedimiento: La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos.

• b) Jurisdicción del centro: El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.

• c) Derecho aplicable: En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general.

• d) Obligatoriedad de los laudos: Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas.

• a) La Convención de Nueva York de 1958: Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución. En este punto la Convención de Nueva York es más amplia que la de Panamá, que no ofrece opción y rige exclusivamente para conflictos mercantiles.

• b) Reglamento de arbitraje de 1976: El mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo estimen más conveniente. Incluye 41 artículos, divididos en cuatro secciones. Estas reglas constituyen un marco estandarizado, diseñado para arbitrajes "no administrados".

• c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985: En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún más directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

Los laudos pronunciados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras.

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:

• a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable.

• b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia.

• c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes.

• d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso.

• e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca.

• f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido.

Capítulo III:

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional

Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizados y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.

Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896.

II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje

Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así.

Una importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de comercio internacional, son sustraídos de la órbita estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el laudo.

Entendemos que el arbitraje presenta innegables ventajas respecto del proceso jurídico público. Así, Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como "la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de las actuaciones. Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se haya conservado con tanto fidelidad la audiencia en la exposición verbal libre y sin formulismos anacrónicos". A estos hay que agregarle la celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los casos se logra con el arbitraje.

Las cláusulas de arbitraje han llegado a ser una garantía esencial, a fin de asegurar el desarrollo del comercio internacional y sirven a las necesidades de los hombres de negocios transnacionales. Son más indispensables que en los contratos internos porque en los contratos internacionales, es absolutamente necesario establecer, en caso de disputa, una jurisdicción neutral cuya imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda ponerse en duda.

III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión