Protección del inversor extranjero, de Leonardo Granato (página 2)
Enviado por IVÁN JOSÉ TURMERO ASTROS
Una cláusula típica de resolución de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:
a) Un período de consulta y negociación.
b) Un período de espera.
c) Elección de jurisdicción.
d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
D) La elección de institución o de reglas de arbitraje
Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.
El arbitraje "administrado" o "institucional", Se desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, este Centro fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.
Otra opción usual es el arbitraje "no administrado" conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
En este punto se desarrollaran ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación, a raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro.
Aquí se presentara una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.
Procedimiento:
La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes.
Las únicas disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos.
La mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante.
Los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes.
El arbitraje se tramita en la sede del Centro.
Las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el
Secretario General.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las partes.
El Convenio excluye de manera absoluta la apelación del laudo, pero admite los recursos de interpretación, anulación y revisión, los cuales también deben sustanciarse de conformidad con las disposiciones del Convenio.
Jurisdicción del Centro:
El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro
Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.
Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales.
La jurisdicción del Centro se limita a las controversias que se susciten entre Estados e inversores extranjeros nacionales del otro Estado parte en el convenio.
Si bien en su origen el sometimiento a la jurisdicción del Centro resulta voluntario –en tanto los Estados podrían declinar suscribir el Convenio o no consentir la jurisdicción arbitral una vez que las partes han consentido en someter su diferencia a la conciliación o el arbitraje del Centro, ellas no pueden revocar unilateralmente su consentimiento.
Derecho aplicable:
En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de
Derecho Internacional general:
El Derecho Internacional incluye las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina internacional, y otras fuentes no enumeradas, por ejemplo, Resoluciones de Naciones Unidas.
Obligatoriedad de los laudos:
Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.
V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
Desde su creación en 1963 (comenzó a operar en 1966) la (CNUDMI) dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia.
Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas sobre la organización del proceso arbitral" (1996).
La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea
General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas.
a) La Convención de Nueva York de 1958
Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile.
Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución.
b) Reglamento de arbitraje de 1976
El mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo estimen más conveniente.
Incluye 41 artículos, divididos en cuatro secciones:
La primera se ocupa de las notificaciones en general, el cálculo de períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de la representación y de la asistencia.
La segunda regula el número de árbitros, el método de designación, recusación, reemplazo, y la reiteración de audiencias en caso de sustitución de árbitros.
La tercera incluye previsiones y reglas específicas concernientes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, períodos de tiempo para prueba, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo.
La cuarta sección contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo, la ley aplicable (incluyendo las instancias donde el tribunal está autorizado a decidir como amigable componedor) su interpretación y corrección, los laudos parciales y las costas.
Estas reglas constituyen un marco estandarizado, diseñado para arbitrajes no administrado.
c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985
En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún más directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución.
La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo.
VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Los laudos pronunciados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras.
En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.
Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:
Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable; Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;
Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes;
Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso;
Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca;
Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido;
Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje;
Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad;
Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;
Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso;
Por último, el procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo (exequátur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido.
La protección del inversor extranjero en el Mercosur
Para poder llevar adelante un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables económicas financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios en esta materia.
Para que esto funcione adecuadamente, se requiere implementar en la región un procedimiento coordinado de armonización de las normas existentes y a legislarse, para ser incorporadas al ordenamiento jurídico de cada país, consolidándose así a criterio de Teplitzchi "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar Mercosureño", evitando de esta manera las asimetrías existentes en los países miembros del espacio integrado que, actuando de forma unilateral e individual, compiten entre sí para obtener el desvío de la inversión extranjera.
I. La integración como fenómeno actual
La integración fue y es vista como un recurso de los Estados. Es sin duda una opción de política internacional.
Entendemos que la clave está en saber cómo integrarse, para qué integrarse y qué integrar.
La actual situación sudamericana es fiel testigo de la pérdida del horizonte del "para qué" integrarse; muchos esfuerzos se pierden, otros se invalidan mutuamente; lo que constituye a nuestro criterio el reflejo de no saber hacia dónde vamos en un continente en el cual la potencia hegemónica es hemisférica.
II. La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas.
La institucionalización es la manifestación jurídica de la voluntad política de integrarse, a través de normas que regulan los distintos órganos competentes de un proceso de integración y los modos de interrelacionamiento recíproco en la consecución de objetivos comunes.
El Mercosur constituye un proceso de integración, y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra 'proceso' indica, el Mercosur se irá desarrollando de tal manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen.
El proceso de integración de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados Bolivia, Chile y Perú, constituye un subsistema internacional y dicho proceso debe tener como objetivo el desarrollo integral del bloque.
III. Derecho del Mercosur, ¿Derecho de la Integración?
El Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza jurídica del Derecho de la Integración, sin haber alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario.
En este sentido el Derecho de la Integración es una rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza las normas y principios que informan los diversos procesos y esquemas jurídicos de integración. Midón, concibe al Derecho de la Integración como el conjunto de normas, conductas y valores que rigen los procesos de integración, involucrando en ellos a las instituciones que posibilitan su desarrollo.
Resulta claro, que el orden jurídico que rige al Mercosur, ya no se corresponde propiamente al Derecho Internacional, ni alcanzó la evolución propia del Derecho Comunitario. Se encuentra en una situación intermedia, propia del Derecho de la Integración, en atención al objeto y fin del propósito de su creación.
IV. Armonización legislativa en el Mercosur
El artículo 1º del Tratado de Asunción ya establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados miembros, pero sin perjuicio de ello, consideramos que tal armonización debe responder a ciertos criterios. Esencialmente hay que tener en cuenta que las meras diferencias legislativas no requieren, a criterio de Meirovich de Aguinis, modificaciones en tanto ello no constituya un obstáculo para la formación del Mercado Común.
La formación del Mercado Común requiere la efectivización de las cinco libertades clásicas, ya mencionada alguna de ellas en esta parte del trabajo: estas son, la libre circulación de bienes y servicios, empresas, personas y capitales, y la eliminación de los obstáculos que distorsionen el libre juego de la competencia. En este contexto, la armonización de legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional tendiente al logro de los objetivos del Mercado Común.
V. Mercosur e inversiones
No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.
Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.
a) Un bloque que atrae inversionistas
El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA.
El Mercosur, y en especial Argentina y Brasil, se convirtieron en la década de 1990 en grandes receptores de inversión extranjera directa. Mientras que en el período 1984/1989 los cuatro Estados partes absorbían un 1,4% de los flujos totales de inversión extranjera directa, entre los años 1997 y 1999 ascendió la cifra a un 6%.
b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones en el Mercosur
Se define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.
Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.
Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.
c) Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur
Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado a reglar las inversiones extrazona228, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.
En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.
VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur
Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones".
Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista jurídico, impositivo y aún de acceso a la financiación, la inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser "igualmente tratada" a la que lleve a cabo un propio paulista.
Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante éstos, el inversor la posibilidad de repatriar las ganancias obtenidas.
VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur.
Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista jurídico, impositivo y aún de acceso a la financiación, la inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser "igualmente tratada" a la que lleve a cabo un propio paulista. Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones".
Ante los "riesgos políticos" (guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los protocolos aseguran expresamente una restitución, indemnización o compensación no menos favorable a la que correspondería a un inversor nacional.
En síntesis, se observan argumentos de peso para sostener la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados "riesgos políticos".
Capítulo IV:
La protección del inversor extranjero en Argentina
Si bien las normas constitucionales le aseguran al extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con excepción de los derechos políticos), el hecho de la suscripción de estos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto, derechos específicamente estipulados en protección al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.
–La internacionalización del orden jurídico argentino:
Según nos cuenta Salomoni, una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello. La transformación de tales principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar la "internacionalización del orden jurídico argentino".
Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este cambio está representado por la reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno (art. 75, inc. 22, 1º párr. de la Constitución) ha sido el primer paso de esta "internacionalización". El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2º párr. de la Constitución). Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta "internacionalización del ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.
–Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión.
A partir del 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma del primer tratado con la República Italiana-, nuestro país progresó aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país. Este cambio en la política económica de nuestro país236, que respondió a la tan mentada "globalización" de la economía mundial237, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al país en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la protección efectiva brindada por los tratados.
En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios239, a saber:
a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (artículo 1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país destinados a la promoción de actividades de índole económica, o la ampliación o perfeccionamiento de las existentes "tendrán los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales"
b) Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el país en cualquier actividad de índole económica sin necesidad de aprobación previa alguna, en iguales condiciones que los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningún tipo de restricción o condición; y,
c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento (artículo 5 del decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la ley).
Los convenios suscriptos por la Argentina respetan en general la estructura y disposiciones de los convenios existentes pero con ciertas particularidades241 fundadas en requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico, tradición jurídica, o conveniencia política, según sea el caso.
–Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión.
En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede" disponiendo que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional). De igual manera se mantuvo246 la redacción del artículo 27 de la Constitución Nacional.
Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro país. Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad internacional del Estado argentino, cuestión no menor que nos ocupa más adelante. Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes internas para sustraerse del cumplimiento de las normas internacionales, pues incurriría en la misma violación y responsabilidad mencionadas anteriormente.
Esto permite afirmar que la importancia de estos convenios proviene no tanto del contenido particular de las obligaciones asumidas sino del hecho de aceptar asumirlas internacionalmente y con ello preservar determinadas reglas de juego por un lapso prolongado de tiempo, en ningún caso inferior a los veinte años. Esto para la Argentina, que tantas y tan bruscas oscilaciones ha conocido, constituye sin duda en sí mismo un extraordinario desafío".
Capitulo V.
Argentina y el arbitraje internacional
En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas.
En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 –modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672- autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".
Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia de los métodos de solución de controversias consagrados por los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por nuestro país, los cuales a criterio de Fernández de Gurmendi importan "una aceptación general y anticipada del arbitraje para ser aplicado a un amplio espectro de disputas entre el inversor y el Estado.
El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La opción por una u otra vía es definitiva y precluye la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa. En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.
–Argentina y el CIADI.
En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos.
En dos casos de los últimos años263 –iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias de transporte y distribución de gas natural– los actores denuncian la existencia de una expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos, legislativos y judiciales –incluida la controvertida ley 25.561- que afectaron los derechos reconocidos en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas por el Producer Price Índex (PPI) norteamericano.
Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado, es posible observar que la mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el Centro268. Cabe señalar que nuestro país ha sostenido en el CIADI "que tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de conflicto".
Hay legisladores que plantean que la Argentina debería revisar y denunciar los tratados de inversión. Rosatti sostuvo: "Los tratados, en sí mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de interpretación a favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de inversión dice que el estado de necesidad es una causal eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis más importantes del siglo XX, yo me pregunto si esto no es un estado de necesidad […]"
–El caso "Maffezini".
A manera de introducción: Como expresamos anteriormente, los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor. Este mecanismo –resabio indirecto de la Doctrina Calvo– fue modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con la República Francesa, lo que les otorgó a los inversores la posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje internacional sin necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales. La dualidad de procedimientos existente trae aparejados innumerables inconvenientes. Podría ocurrir así, por ejemplo, que inversores de distinta nacionalidad en un mismo emprendimiento local tuvieran vías sustancialmente diferentes para solucionar la controversia en materia de inversión y se le exigiese a uno de ellos incurrir en costos y tiempos significativamente superiores y no al otro en función de su distinta nacionalidad y los términos del tratado suscripto.
El caso en cuestión: La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico –la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida en relación con la jurisdicción del CIADI– como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España. el tribunal concluyó que el señor Maffezini tenía derecho a someter la controversia al arbitraje sin presentarla previamente a los tribunales españoles en tanto la exigencia de recurrir previamente a ellos contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina – España no respondía a un aspecto fundamental de la política pública considerada en el contexto del tratado, de las negociaciones relacionadas con él, de los otros mecanismos jurídicos o de la práctica subsiguiente de las partes.
Acerca de la decisión adoptada: La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional. En algunos casos, se ha argumentado, asimismo, que períodos de espera como el existente en el convenio bilateral Argentina – España no son, en realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino más bien reglas de procedimiento designadas para facilitar la solución de las disputas dentro de un marco limitado de tiempo, y su cumplimiento no debiera resultar exigible si –como ocurre en función de la duración de los procesos judiciales y los costos involucrados en ellos– el mecanismo alternativo se transforma en la práctica en un mero ritualismo sin utilidad.
Argentina y la CNUDMI.
Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco. Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda opción se fijó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
La UN.A.D.AR.
Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo).
Conclusiones
Luego de analizar el libro "Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión" de Leonardo Granato, se logró llegar a las siguientes conclusiones:
1.-El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurídica.
2.-El arbitraje internacional como método de solución de controversias en materia de inversiones persigue la "despolitización" de la solución y la consiguiente "jurisdicción" del proceso, descartando la vía diplomática.
3.- La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país.
4.- Las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno.
5.- La delgada línea que separa la jurisdicción interna de la internacional ante el actual proceso de globalización provoca que, en principio, temas reservados a la regulación del derecho interno pasen a ser regulados también por normas internacionales.
Recomendaciones
Consideramos probable que el régimen jurídico convencional de protección del inversor extranjero pueda evolucionar hacia sistemas más amplios y comprensivos de carácter multilateral, otorgando gran relevancia al arbitraje internacional como la instancia central de solución de diferencias sobre inversión. Es por esto, que se presentan las siguientes recomendaciones:
1.- Los países deben tomar en cuenta las inversiones, como un punto de partida para la expansión de sus mercados.
2.- Deben realizarse de forma clara y concisa los tratados, para que a lo largo del tiempo estos no se vuelvan engorrosos y afecten de forma negativa al país donde se realiza la inversión.
3.- El sistema de solución de controversias contenido en estos convenios constituye una garantía jurisdiccional adicional en el ámbito internacional, por lo tanto se recomienda tomar en cuenta cada aspecto antes de realizar un tratado con un país, con miras de hacer lo mejor para ambas partes.
Bibliografía
Leonardo Granato (2005) "Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión". Disponible en la página web: http://www.eumed.net/libros-gratis/2005/lg/lg-pie.pdf
Autor:
Centeno Rocksiel
Guzmán Wuilliams
López Julitza
Olivier Yexireth
Yslanda Daviannys
Enviado por:
Profesor:
Iván José Turmero Astros
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA
"ANTONIO JOSÉ DE SUCRE"
VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ
DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA INDUSTRIAL
CÀTEDRA: INGENIERÍA FINANCIERA.
Ciudad Guayana, Abril del 2014.
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