Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Peruano (página 2)

El Régimen General no es la única forma de contratación que tiene el Estado (Estamos hablando del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento); también hay otros regímenes paralelos necesarios para llevar acabo procesos de selección especiales. En los regímenes especiales se circunscribe a algunas entidades que, por razones de necesidad, coyuntura y/o conveniencia, están permitidas de inaplicar, todo o en parte, las disposiciones generales del texto único ordenado.

REGIMEN GENERAL

Es la que pertenece el TEXTO UNICO ORDENADO CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Ley 26850 y su Reglamento aprobado con D. S. Nº 084-2004-PCM. Como dato adicional tenemos que mencionar que el 80% de los bienes, servicios y obras se adquieren o contratan bajo el Régimen General, a manera de conocimiento citaremos que dicho Régimen regula tres fases importantes de la contratación:

• a) La fase preparatoria.- Donde se programa o se planifican las necesidades anuales de la entidad. Por ejemplo: un ama de casa, con un presupuesto determinado, tiene que adquirir bienes para el hogar, pero necesita planificar qué debe comprar y en qué cantidad, cuánto dinero tiene para adquirir y en qué plazos renovar sus productos. La programación debe ser exacta.

• b) La fase de selección.- Luego de la programación y según el Texto Único ordenando, la entidad deberá seguir un procedimiento administrativo para adquirir sus bienes. Estos procedimientos son: la licitación pública, los concursos y las adjudicaciones. El procedimiento lo determina el régimen general.

• c) La fase de la ejecución contractual.- la normativa general regula a las instituciones para que actúen de la manera estipulada. Regula los permisos para ampliar los plazos de le ejecución contractual, el tema de adelantos, etc. Todo está normado en el Régimen General a través del TUO.

REGIMEN ESPECIAL

Existen diversos regímenes especiales de acuerdo con la naturaleza de la excepción y las causas que originen la inaplicación del Régimen Normativo General, son regímenes paralelos, ya sea porque inaplican, parcial o totalmente, los supuesto regulados para contratar. El régimen especial permite salirse de los cánones para no contratar, a través de concursos, licitaciones o adjudicaciones. Permite hacerlo a través de adjudicación de menor cuantía, todo con la intención de contratar rápido. Así mencionamos algunas, para conocimiento:

• a) ORGANOS ELECTORALES.- Estos se encuentran fuera de la normativa general, ya que necesitan comprar y adquirir rápido ante la inminencia de las elecciones, es una razón de coyuntura no de naturaleza del organismo, por eso se necesita darle cierta viabilidad a estos órganos; aquí se encuentra la ONPE, JNE y RENIEC.

• b) PROINVERSION.- Se aplico durante el Gobierno del presidente Alberto Fujimori, este es el ejemplo más puro de inaplicación de las disposiciones del régimen de contratación pública.

• c) PRONAA.- Este régimen se basa en que este organismo necesita contratar rápido para asistir en alimentos a la población pobre, busca promocionar a productores nacionales, dándoles preferencia. A nuestro parecer el impacto en esta institución fue desastroso, no se lograron agilidad en las compras y alentó la informalidad. Ley 27060, aun vigente.

• d) PROGRAMA NACIONAL COMPLEMENTARIO DE ASISTENCIA OBLIGATORIA.- Ley aplicable a todos los programas sociales de apoyo y seguridad alimentaria creados o por crearse, desarrollados o ejecutados por el Estado. Se busca adquirir productos a campesinos, pequeños productores locales individuales u organizados, microempresas agroindustriales de la región. Se incluye: PROGRAMA DE COMPLEMENTACION ALIMENTARIA, PAN TBC, etc.

• e) ESSALUD.- Ley que establecía el proceso abreviado para atender el desembalse asistencial del Seguro Social de Salud. Ley 28912, ya no esta vigente, tan solo por 90 días, publicado el 22-12-2007.

• f) APEC.- Ley 29100. Establecía que los gobiernos locales que eran sede de actividades de APEC deberían coordinar con la Comisión Extraordinaria de Alto Nivel PERUAPEC 2008, ya que las medidas de austeridad mencionadas en el Art. 4º Ley de Presupuesto 2008 no son de aplicación para dichas entidades.

Principios rectores de la contratación pública

Definición

Son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones y adquisiciones estatales. Estos axiomas están regulados por la ley y refiere la conducta de los funcionarios públicos, proveedores y agentes privados que participan en un proceso de selección, tanto desde las fases iníciales e inclusive en la contratación administrativa. Hay que recordar que la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, al establecer este conjunto de principios rectores, repite la línea de otras normas de índole administrativo que también contiene un listado de principios que regulan dicha materia. Por ejemplo, la ley general del procedimiento administrativo establece un conjunto de principios que regulan la realización de los procedimientos administrativos y que, eventualmente, en vía supletoria, podrán aplicarse a los procedimientos a la ley de adquisiciones y contrataciones del Estado. Tienen como finalidad:

Garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados.

Servir de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la en la aplicación de las normas.

Ser el parámetro de la actuación de los funcionarios (comité especial, tribunal de contratación, titular de la entidad, etc.)

Suplir los vacíos que las normas puedan tener, Las normas tratan de regular una serie de procedimiento, sin embargo, la casuística es mucho mas rica.

Principio de moralidad. Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por los criterios de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y propiedad.

Esta es una gran llamada de atención a los funcionarios públicos que tienen a su cargo a la realización del proceso, no solo en su momento inicial, también al momento de evaluar y calificar.

Principio de Libre Competencia. En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamiento que fomenten la mas amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

En buena cuenta, un procedimiento se estructura sobre la base de la libre competencia entre los distintos proveedores. Para que ello ocurra, se requiere que sea lo mas amplia, lo mas objetiva, lo mas imparcial posible.

Los funcionarios deben incluir un conjunto de mecanismo que fomente la libre competencia.

Principio de Imparcialidad. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencia responsable de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad se adoptaran en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

La idea clave de este principio es el tratamiento objetivo a postores y contratistas. Todos deben participar en igualdad de condiciones, pero los funcionarios no pueden tener favoritismos de ninguna naturaleza.

Principio de Eficiencia. Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.

La finalidad que persigue todo procedimiento de selección es abastecer a una entidad de determinado bien, obra o servicio que la entidad requiere para cumplir con sus finalidades públicas. El procedimiento es un medio para obtener un fin.

Principio de Transparencia. Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento.

A través de la transparencia se garantiza la buena marcha del proceso de selección a través de una conducta impecable por parte de los funcionarios encargados de realizar un proceso de selección.

Los criterios y calificaciones deben ser objetivos, sustentadas, accesibles y públicos.

La Ley del reglamento establece en qué casos los actos de procedimientos de selección deben de realizarse en actos privados. Pero en general los actos deben ser públicos, ya que son el medio más idóneo para que la transparencia pueda llevarse a cabo. Este principio debe ser reclamado por los postores y por la ciudadanía en general porque allí se encuentra el buen uso de los escasos recursos del Estado.

Principio de Economía. En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y Resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.

Este principio involucra dos grandes situaciones, en primer lugar la aplicación de determinados criterios para no despilfarrar (simplicidad, austeridad, concentración y ahorro). El segundo principio se refiere a no cargar costos a los postores a proveedores que intervienen en los procesos de selección de esta manera está prohibido el establecimiento de formalidades costosas e innecesarias, tanto en las bases como en los contratos.

Principio de Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. Este principio atañe al buen funcionamiento de los bienes o servicios que la entidad requiera con la finalidad de que éstos tengan un tiempo previsible de duración y no sean obsoletas prontamente. De esta manera se resguarda la buena utilización de los recursos de una entidad, a través de la contratación y adquisición de bienes con tecnología novedosa.

Principio de Trato Justo e igualitario. Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obra debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a la de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

Es decir, a menos que la Ley haya establecido determinada ventaja o determinado privilegio, todos los postores, independientemente del objeto de la convocatoria, participan en el procedimiento de selección en igualdad de condiciones. Todos deben ser evaluados y calificados bajo las mismas condiciones que los demás.

Con este principio se refuerzan otros anteriormente vistos como el de imparcialidad, transparencia o el de libre competencia. La interrelación de todos ellos permite llegar a un resultado satisfactorio en las contrataciones y adquisiciones que se vayan a efectuar a través de un procedimiento de selección.

Los principios son herramientas útiles y necesarias, siempre y cuando los funcionarios públicos lo utilicen adecuadamente.

Ley de contrataciones y adquisiciones del estado vigente

La Ley vigente fue publicada en 1997, la Ley Nº 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y conto con su respectivo reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 039-98-PCM publicado el 28 de Setiembre de 1998. Debido a modificaciones, posteriores modificatorias hicieron que el año 2004 se publicara otro TUO vigente, el D.S. 083-2004-PCM y su reglamento el D.S. Nº 084-2004-PCM.

Con la puesta en vigencia de la Ley Nº 26850 se quebró la filosofía de "responsabilidad compartida", mantenida hasta entonces por las diversas disposiciones legales aplicables a las Adquisiciones y Contrataciones del Estado. El Reglamento Único de Adquisiciones establecía que la responsabilidad era compartida entre las áreas de Contabilidad, presupuesto, Tesorería, Órgano de Abastecimiento y el Comité de Adjudicación; estas dependencias asumían, prácticamente, en forma corporativa, la responsabilidad de las gestiones deficientes o irregulares cometidas en cualquier fase del proceso de adquisición. Con la Ley Nº 26850 se imputa responsabilidad solo por aquella conducta funcional, derivada del ejercicio de la competencia, dentro del Proceso de Adquisición o Contratación

Fases del procedimiento de contratación estatal según el texto único ordenado de contrataciones y adquisiciones del estado

Las fases del proceso de contratación estatal según la normatividad vigente son: Programación y Actos Preparatorios, Procedimiento de Selección; y Ejecución Contractual y Liquidación. Tres fases que procederemos a estudiar minuciosamente, ya que ahí se encuentra la aplicación de la ley de Contrataciones.

• A. FASE DE PROGRAMACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS.

Fase inicial donde participan, única y exclusivamente, los órganos internos de una entidad pública. Tiene como finalidad la organización para llevar a cabo un proceso de selección para la compra de bienes o para la contratación de servicios. De esa forma, la entidad podrá cumplir su fin público. Dentro de los actos que se desarrollan en la etapa de preparación, vamos a estudiar los siguientes:

• a) El Plan Institucional

Consiste en la planificación de actividades que realizara, mediante un determinado ejercicio presupuestal, la entidad que desea realizar adquisiciones o contrataciones.

• b) El Presupuesto Institucional

Instrumento de gestión institucional. Indica las acciones que deben desarrollar las entidades tomando en cuenta sus ingresos y egresos concernidos con relación a dichas actividades.

• c) Plan Anual de Contrataciones

Programación detallada de la realización de actividades referidas a las adquisiciones y contrataciones que, en un determinado año fiscal, la entidad debe cumplir.

También, analizaremos otro tipo de actuaciones referidas a la contratación propiamente dicha.

• d) La Designación de un comité especial

Comisión responsable de llevar a cabo la contratación, desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la Buena Pro; pasando por etapas como la absolución de consultas, absolución de observaciones, la recepción de propuestas, la evaluación y calificación de propuestas. Es decir, todos los actos más importantes que se realizaran en un proceso de selección. El comité especial es designado mediante una resolución emitida por aquel funcionario que cuenta con las facultades suficientes para ello. El comité especial es el órgano Ad. Hoc más importante para la realización de un procedimiento de selección, ya que tiene a su cargo todos los actos que conciernen al procedimiento en particular. La responsabilidad de sus actos es de carácter solidario. El número de sus miembros será siempre impar.

• e) La elaboración y aprobación de las Bases

Uno de los actos desarrollados en la fase de programación del proceso de selección se relaciona con las reglas de juego (bases administrativas y técnicas que regulan el proceso de selección). Estas bases son sometidas a aprobación ante la autoridad correspondiente; ya sea con resolución, memorándum, o proveído; luego son devueltas al comité especial para que ponga en funcionamiento el mecanismo del proceso de selección a través de la convocatoria.

• B. PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN

Dejamos atrás todos los actos preliminares, donde el único actor de relevancia son aquellos que se hallan dentro de la entidad (funcionarios públicos). Con el proceso de selección se va a iniciar a un procedimiento administrativo, donde la entidad, como administrador público, se va a relacionar con una serie de administrados (personas interesadas en vender un bien u ofrecer un servicio a la entidad). Dentro del procedo de selección veremos diferentes actos:

• a) Convocatoria

Invitación que realiza una entidad a todos aquellos individuos interesados en abastecer a la entidad, ofrecer un servicio o ejecutar obras para la entidad. En el caso de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, la convocatoria se realiza mediante publicación en el SEACE, de conformidad con el artículo 104 del reglamento. En el caso de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, la convocatoria se realiza mediante invitación, de conformidad con lo expuesto en el artículo 105 del reglamento. Estos procesos deben ser registrados en el modulo de registro de procesos del SEACE. Anteriormente, las publicaciones se hacían en diarios de circulación nacional, incluido en el diario oficial, El Peruano. Esto fue sustituido por mecanismos electrónicos.

Cuando la convocatoria es para adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, se cursan invitaciones a los postores que la entidad considere idóneos; siempre dentro del marco de competencia. Este acto marca el punto de partida del proceso de selección. Todas las personas que deseen participar en un proceso van a registrarse en una lista de participantes: La inscripción da derecho a una serie de situaciones, una de las cuales da la posibilidad de presentar consultas.

• b) Presentación de consultas

Son consultas o interrogantes que los postores pueden platear con relación a aspectos ambiguos o contradicciones que las bases pueden contener. La finalidad de este procedimiento es que el Comité Especial aclare las dudas.

El comité no debe limitarse a dar respuestas monosilábicas (sí o no), también debe sustentarlas, algo que está expreso en la ley o reglamento. El conjunto de preguntas absueltas forma parte de las bases administrativas y deberán ser tomadas en cuenta por el comité especial y por los postores.

Registrarse en la lista de participantes no obliga a las personas a convertirse en un postor. El postor será aquella persona que va a manifestar su voluntad de serlo. Un segundo derecho que el registro de participantes refiere es la formulación de observaciones.

• c) Presentación de observaciones

A diferencia de las consultas, las observaciones tienen como finalidad cuestionar las reglas de juego del procedimiento de selección; ya sea porque las bases no cumplen las condiciones mínimas o porque estarían incumpliendo aspectos de la normativa relacionada con las contrataciones del estado o con la normativa complementaria.

Los postores están facultados para cuestionar las bases a través de un mecanismo denominado observación a las bases. Estas son formuladas, en primera instancia, al Comité Especial, que debe resolverlas a través de un pliego absolutorio. En cualquier caso, el comité debe sustentar esta absolución.

Si el pliego absolutorio no fuera acogido por el Comité especial o habiendo sido acogido, otro postor se considera perjudicado por la absolución, el interesado tiene la opción de acudir a CONSUCODE para que a través de un pronunciamiento, dirima en última instancia administrativa la observación planteada. La gerencia técnica de CONSUCODE, a través de un acto administrativo denominado pronunciamiento resolverá la observación y dará por concluido el procedimiento de cuestionamiento de las bases.

Con el procedimiento de CONSUCODE las bases deben ser integradas de acuerdo con lo resuelto en el pronunciamiento. Con Relación a esto, la gerencia técnica hace un seguimiento para que, al final de cuentas, el comité especial cuelgue en el sistema electrónico (SEACE) la integración de las bases de acuerdo con el pronunciamiento de CONSUCODE.

• d) Presentación propuestas

El proveedor que ha venido desenvolviéndose como u participante dentro del procedimiento de selección manifiesta a través de la presentación de propuestas. Estas se presentan en sobres cerrados que contienen una propuesta técnica y otra económica. El conjunto de ambos documentos integra la propuesta del postor.

Para el caso de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, la presentación de propuestas se hará, necesariamente, en acto público. Cuando se trata de adjudicaciones directas selectivas o de menor cuantía, la presentación de propuestas se hará en privado.

• e) Evaluación de Propuestas

Posteriormente el comité especial procederé a la apertura de sobres. Primero la propuesta técnica y luego la propuesta económica, en ese orden. La finalidad es evaluar y calificar de acuerdo con las pautas y lineamientos contenidos en las bases. Para este efecto las bases deben contar con un catalogo de factores de evaluación.

El sistema, porque opto la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, es aquel donde se asignan puntajes a cada uno de los factores de evaluación: plazos, experiencia, etc. El reglamento señala cuáles son los factores dependiendo de la naturaleza del bien que desea adquirir, de la obra que desea ejecutar o del servicio que desea contratar.

El comité especial pondrá un puntaje por la evolución del sobre técnico y un puntaje por la evolución del sobre económico. La suma de ambos puntajes dará la calificación total de la propuesta. Con relación a esta calificación el comité especial determinará quien fue ganador y dará la buena pro.

• f) Adjudicación Buena Pro

Es un Acto Administrativo en virtud del cual, el comité especial, en su calidad de autoridad competente , determinada qué postor contratará con el estado para el abastecimiento del bien , servicio u obra requerido.

Estamos ante una decisión de índole estrictamente administrativa, donde se va a determinar al contratante, aquel que va a celebrar un contrato con la entidad para el aprovisionamiento.

• g) Perfeccionamiento del contrato

Finalmente, la buena pro genera un derecho por parte del adjudicatario, el cual necesariamente, tiene que perfeccionarse a través de la celebración de un contrato.

El contrato puede tener formalidades exigentes, como por ejemplo, la firma de un documento contractual dependiendo de la naturaleza del contrato, como son el de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas.

Sin embargo, en el caso de menores cuantías, la ley permite que un contrato no se perfeccione a través de la firma de un documento. Nadie impide que ello ocurra. Pero, la ley y el reglamento permiten que el perfeccionamiento de este tipo de contratos se realice a través de la emisión de órdenes de compra u órdenes de servicio dependiendo del objeto de la convocatoria.

B.1 Estructura Básica de los Procesos de Selección.

Tenemos cuatro grandes pautas que debemos cumplir:

Invitación a ofrecer.- Contenida en la convocatoria, la cual puede realizarse mediante un aviso en el SEACE o mediante una invitación directa a los proveedores interesados a contratar con la entidad. En esta invitación, se dará a conocer un plazo otorgado por la entidad para la entrega de las bases o la inscripción en el registro de participantes.

Presentación de propuestas.- Mediante este documento el proveedor manifiesta cuáles son las condiciones que le interesa expresar con relación al eventual contrato que se vaya a realizar.

Evaluación.- La propuesta es sometida a la evaluación, cuyos parámetros deben estar contenidos, necesariamente en las bases.

Adjudicación y Perfeccionamiento del contrato. Es decir, la selección del contratante de la entidad y la manera en el contrato se va a perfeccionar.

B.2 PROCESOS DE SELECCIÓN

Los procesos de selección, son procedimientos por las cuales se realizan los contrataos públicos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cúmplalas bases y requerimientos y estén debidamente inscrito en el Registro Nacional de proveedores. Los procesos de selección son los siguientes:

B.2.1. Adjudicación De Menor Cuantía.

La adjudicación de menor cuantía es el procedimiento de selección menos riguroso y formalista. En la adjudicación de menor cuantía se respeta el contenido mínimo de la estructura del procedimiento de selección: El Comité especial formula una invitación a ofrecer y otorga un plazo a los proveedores interesados. Luego, se realiza el registro de participantes que será gratuito en el caso de bienes y servicios; en el caso de ejecución y asesoría de obras el proveedor deberá cancelar un derecho contenido en el registro de participantes. Posteriormente se hace la presentación de las ofertas del proveedor. Se califican las propuestas y finalmente se otorga la Buena Pro.

En estos casos, como vimos anteriormente, el contrato puede perfeccionarse a través de la emisión de órdenes de compra o de servicios. El artículo 197 establece que en esos casos si es necesario suscribir un contrato, a diferencia de la adjudicación directa selectiva para bienes y servicios, en los que no es necesario siendo suficiente la emisión de una orden de compra o de servicios. Cuando se trata de ejecución y consultaría de obras, el reglamento establece un plazo mínimo de seis días hábiles, entre la convocatoria y la presentación de propuestas.

B.2.2. Adjudicación Directa Selectiva

La Adjudicación Directa Selectiva (ADS) junto a la Adjudicación Directa Publica (ADP) supone un siguiente peldaño en cuanto a formalidades y requisitos que el procedimiento debe cumplir.

Se inicia con una convocatoria a través de una invitación. Los postores se inscriben en el registro de participantes y tendrán derecho a consultas y observaciones, las cuales deberán ser formularse de manera conjunta y en el mismo plazo. Luego de la absolución de las consultas se hará la presentación de propuestas. Entre la convocatoria y la presentación de propuestas no debe haber menos de10 días hábiles. Posteriormente, el comité especial evaluara y calificara las propuestas. Después, se determinará que postor es el elegido para que se le adjudique la Buena Pro.

B.2.3. Adjudicación Directa Pública

Antes de la convocatoria, todos los procesos deben registrarse en el SEACE. A diferencia de la Adjudicación DS, la Adjudicación directa Pública (ADP) se inicia mediante un aviso público de registro de proceso publicado en el SEACE. De esta manera, todos los proveedores tomaran conocimiento de la misma. O solo serán proveedores invitados como en el ADS, serán todos lo que hagan seguimiento de estas oportunidades de negocio.

Para ello, los proveedores deberán inscribirse en el registro de participantes de esta ADP en particular. Tendrán derecho a formular consultas y observaciones respecto de las bases. Luego se presentarán las propuestas.

Entre la convocatoria y la presentación de propuestas, debe mediar de diez días. Posteriormente se evalúan las propuestas, se determina los puntajes correspondientes y finalmente el ganador de a Buena Pro. El contrato se perfeccionara según los parámetros establecidos por el reglamento a través de la firma de un documento contractual.

B.2.4. Licitación y Concurso

La licitación pública y los concursos públicos son procedimientos con mayor rigurosidad y formalidad. En buena cuenta, aquí se sintetiza todos los principios y notas características de los procedimientos de selección.

En este caso se inicia con una convocatoria pública en el SEACE, que permitirá a todo los interesados tomar conocimiento de la convocatoria. Los participantes se inscribirán en el registro pagando los derechos correspondientes. La inscripción da derecho a formular consultas que serán planteadas dentro de un Pliego de Consultas en los plazos establecidos (no debe exceder de cinco días). Culminada la presentación de consultas el comité especial absolverá en cinco días las consultas formuladas. Vencido el plazo para al a absolución, los participantes tendrán derecho de observar o cuestionar las bases en el plazo de tres días. El comité evaluará las observaciones y las absuelve en cinco días. El postor no conforme con el sentido de la absolución podrá acudir al CONSUCODE para que resuelva las observaciones.

El comité especial tiene la obligación de evaluar las observaciones de CONSUCODE que a través de subgerencia técnica – normativa, absolverá, mediante la emisión de un pronunciamiento, las observaciones planteadas. Luego de resueltas las observaciones y de emitido el pronunciamiento de procede a la integración de las bases que debe realizarse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el pronunciamiento. Si ello no ocurre, CONSUCODE no dará pase al comité Especial para que pueda integrar las bases del procedimiento.

Una vez realizada la integración se colgará en el SEACE y debe mediar cinco días entre la integración y la presentación de propuestas. Los postores presentas sus propuestas (sobre técnico y del sobre económico), conteniendo la documentación que las bases hayan requerido sobre el particular.

Las ofertas son sometidas a evaluación, obviamente siguiendo las pautas precisadas en las bases. Posteriormente, se otorga los puntajes correspondientes y la Buena Pro. Se esperan cinco días para que la Buena Pro quede consentida finalmente, se suscribirá el contrato dentro de los plazos que establece el reglamento.

B.3 Criterios para Determinar el Procedimiento de Selección

Qué criterios se utilizan para determinar si el proceso d selección que se va realizar es: ¿Una licitación pública, una Adjudicación Directa Pública, una Adjudicación Directa Selectiva, Concurso público, Adjudicación de Menor Cuantía.?

• Objeto del Contrato.- Es distinta la contratación de ejecución de una obra que la contratación de servicios. El primer criterio que se debe tomar en cuenta es el objeto del contrato. La necesidad particular que requiere ser satisfecha a través de este procedimiento de selección convocado por una entidad.

• Naturaleza del organismo Contratante.- Naturaleza de la entidad que va a llevar a cabo el procedimiento de contratación. En líneas generales, la mayor parte de los organismos públicos están sometidos a las reglas de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado. Sin embargo, hay ciertos organismos, por ejemplo COFOPRI, que han sido dispensados de la aplicación de estos mecanismos contenidos en la ley. Por ello, es importante determinar si estamos dentro de las generalidades o dentro de las particularidades.

• Monto Económico del Contrato.- Debe plasmarse en el denominado Valor Referencial. Los montos para contratar en los diversos tipos de selección están regulados en la ley anual de presupuestos. Cada año, la ley de presupuesto determina los montos para convocar licitaciones públicas, concursos públicos o adjudicaciones directas públicas.

Hay casos que debemos considerar, por ejemplo a todas aquellas empresas que están bajo el ámbito de CONAFE. En este caso, la directiva de FONAFE determinan los montos que usaran las empresas para realizar procesos de selección.

Asimismo, se debe tomar en cuenta la autonomía institucional de l Superintendencia de Banca y Seguros y del Banco Central de Reserva.

Finalmente un tercer organismo que tiene autonomía para fijar sus montos de adquisición es el Seguro Social de Salud.

• Normas de Austeridad.- Eventualmente se podrán dictar algunas normas de austeridad que tendrán impacto en las adquisiciones y contrataciones que las entidades del Estado realicen.

• Exoneraciones a las Normas de Austeridad.- permiten contratar, a través de procedimientos de selección que regulados por la ley, de acuerdo de estas exoneraciones y dispensas de la norma de austeridad.

• Normas para Entidades Específicas.- Hemos visto normas específicas para ciertas entidades que tienen autonomía en la selección de sus montos para contratar.

• Causales de Exoneración.- de acuerdo con la ley hay determinadas situaciones que permiten a las entidades dispensarse de la realización de determinada licitación, concurso, etc. Y realizarla a través de mecanismo mucho más expeditivos como son las compras secretas directas.

Estas causales están reguladas en la ley y suponen permiso o dispensas para realizar aquellos procedimientos que deberían realizarse ordinariamente. Procedimientos con muchas formalidades como la licitación o el concurso, pueden verse afectados por situaciones de urgencia, desabastecimiento inminente, etc.

B.4 Solución de Controversias durante el procedimiento de

Selección.

Nosotros habíamos dicho que el procedimiento de selección es una acto administrativo, donde la administración pública determina con quien va a contratar. Por eso, los postores, en su calidad de administrados, participan en este proceso.

En esta relación de administración Vs. Administrados pueden sufrir diferentes hechos que ameriten el cuestionamiento de los actos que eventualmente debe observar el Comité Especial como autoridad responsable, a cargo del proceso de selección.

Las decisiones administrativas del Comité Especial pueden ser discutidas por los postores que se consideren perjudicados con su emisión. El reglamento ha estructurado procedimientos especiales para desarrollar este tipo de situaciones, permitiendo a los postores impugnar los actos del Comité Especial.

En relación con los actos del Comité Especial, un postor podrá interponer una serie de recursos administrativos que serán resueltos por la máxima autoridad institucional, por el titular del pliego. Si el postor no está satisfecho con la medida dictada en primera instancia, podrá ser revisado por el tribunal superior de CONSUCODE, órgano resolutivo del consejo superior que tiene a su cargo resolver las discrepancias o controversias administrativas que se hayan iniciado. Cuando se agota la vía administrativa, aún hay la posibilidad de continuar el cuestionamiento ante el poder judicial, a través del mecanismo de la acción. Contenciosa contra la resolución del tribunal.

Entonces, tenemos todo un esquema de resolución recontroversias administrativas que se inicia al interior de la entidad, continúa en el tribunal administrativo de CONSUCODE y, agotada la vía administrativa, finalmente ante el poder judicial.

• C. Ejecución Contractual y Liquidación.

Aquí nos referimos a la ejecución de las prestaciones. Luego de celebrado el contrato, tendremos a una entidad contratante y a un proveedor contratista. Cada una de ellas asume un conjunto de relaciones, obligaciones de índole bilateral que une a las dos partes (contratante y contratista). En líneas generales podemos decir que la obligación que asume el proveedor contratista es entregar el bien, realizar el servicio o ejecutar una obra. Un dar o un hacer algo. La obligación de la entidad es pagar el precio pactado o la retribución convenida. Pagar el precio del bien, del servicio o de las obras ejecutadas.

Una vez ejecutadas las prestaciones, en el caso de la adquisición de bienes y servicios, el contrato culmina con la declaración de conformidad de parte del funcionario que cuente con al autoridad suficiente para emitir dicha declaración. Cuando se trata de una ejecución de obras, el contrato termina con una liquidación, es decir, con un acto en el cual se determina las sumas a favor y en contra de ambas partes. Eventualmente, si al final de la liquidación hubiese deudores o acreedores, éstos deberán cancelarse de la manera convenida.

De esta manera se cierra el ciclo de la contratación.

C.1 Solución de Controversias durante la Ejecución

Contractual.

Habíamos dicho que, en los procesos de selección, las controversias administrativas que pudieran surgir son resueltas a través de recursos administrativos. En una primera instancia serán vistos por la entidad, luego por el tribunal de CONSUCODE y finalmente por el Poder Judicial.

Tratándose de controversias contractuales, es decir, de la puesta en práctica de un contrato, la ley y el reglamento han optado por un mecanismo absolutamente distinto. En este caso, todas las controversias que surjan a partir de la firma del contrato deben ser sometidas a arbitraje.

En este caso no ejercerá ninguna influencia los recursos administrativos de la entidad y del tribunal. Tampoco se verá la intervención del poder judicial, salvo que el laudo arbitral contenga causales de nulidad absolutamente formal; en ese caso, podrá ser sometida la nulidad del laudo a la decisión de los jueces. Pero el contenido del laudo se soluciona con la expedición del mismo. El tribunal arbitral que se forme, de acuerdo con lo convenido por las partes, emite un laudo arbitral dirimiendo la controversia. Este laudo, salvo por cuestiones eminentemente formales no puede ser revisado, ni por una siguiente instancia arbitral, ni por el poder judicial. Esta es la opción asumida por la ley de contrataciones del Estado para dar celeridad a la contratación administrativa. De esta forma se cierran estas tres fases de la contratación administrativa.

• D. MODALIDADES ESPECIALES DE CONTRATACION DENTRO DE LA LEY

El capítulo VI del reglamento señala las modalidades Especiales de Selección contemplados por la Ley, siendo estos: SUBASTA INVERSA y CONVENIO MARCO DE PRECIOS

D.1 SUBASTA INVERSA

La Subasta Inversa, es una modalidad especial de selección, por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes a través de una oferta pública y en la que, el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio. La Subasta Inversa, se puede realizar de manera Presencial o Electrónica. La Subasta Inversa Presencial, se realiza necesariamente en Acto Público, pudiendo realizarse a través de lances verbales ó lances por Medios Electrónicos.

D.2 CONVENIO MARCO DE PRECIOS

Se utiliza esta modalidad cuando, por las características del bien o servicio, hubiera necesidad de efectuar contrataciones frecuentes; cuando fuera más conveniente el suministro periódico de bienes con entregas parciales; cuando fuera conveniente la adquisición de bienes o la contratación de servicios para atender a mas de una entidad; y cuando por naturaleza del objeto no fuera posible definir previamente o cuantificar la demanda de la administración. Este proceso es ventajoso porque es rápido, y maneja un catalogo de precios ya existente.

Nueva ley de contrataciones y adquisiciones del estado

El día  miércoles 4 de junio de 2008 se publicó en "El Peruano", el Decreto Legislativo N° 1017 (La Nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), conteniendo las nuevas disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras. Este deroga, a partir de su vigencia a la ley Nº 28650, sus normas modificatorias y demás normas que se opongan a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº1017. Según la décimo segunda disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nº 1017, sus disposiciones entran en vigencia a partir de los treinta (30) días calendarios contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Como a la fecha del presente trabajo, aun no se ha publicado los mencionados reglamentos, la segunda disposición complementaria transitoria establece que los procesos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de la norma, se rigen por sus propias normas.

Para mejor análisis, se establecen algunas diferencias con la aun vigente Ley, siéndolas principales:

• Se precisa que el Titular de la Entidad no podrá delegar a terceros las facultades de aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra así como otros supuestos que se establezcan vía Reglamento.

• Los expedientes de Contratación deberán incluir las ofertas no ganadoras.

• Se precisa que los procesos de selección son los de licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco de acuerdo a lo que defina el Reglamento.

• Se varía el término de Consejo Supervisor de Contrataciones del Estado (CONSUCODE) por el de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

• Se añaden nuevos supuestos que de configurarse no se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de esta norma (véase literales d, f, ñ, p, q, r, s y t del numeral 3.3), entre los que destacamos las siguientes: i) contrataciones de servicios de abogados, asesores legales para la defensa del Estado en controversias internacionales, ii) la contratación de servicios públicos siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor, iii) los contratos de locación de servicios o de servicios no personales con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo se precisa que no resultará aplicable la presente norma para la contrataciones cuyos montos sean igual o inferiores a 3 UITs (antes era 1 UIT).

• Se establecen nuevos principios rectores que deberán ser respetados en los procesos de contratación (Principio de razonabilidad, equidad y principio de sostenibilidad ambiental), éste último referido a que en toda contratación pública se aplicará criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental procurando evitar impactos ambientales negativos.

• Para el caso de adquisiciones de menor cuantía se dispone que las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del SEACE, con las excepciones que establezca el Reglamento.

• EL OSCE se encargará de aprobar Bases estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por todas las Entidades.

• Con relación al Valor Referencial de contratación se precisa que éste será determinado en base a un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones. Del mismo modo se establece que, tratándose de obras, el valor Referencial no podrá tener una antigüedad de 6 meses contados desde la fecha de la convocatoria mientras que para el caso de bienes y servicios su antigüedad no podrá ser mayor de 3 meses a partir de la aprobación del Expediente de Contratación.

• En relación a las observaciones a las bases (que pudieran ser formuladas por los postores dentro del proceso de selección), en caso no sean acogidas por el Comité especial, el postor podrá solicitar que las bases y los actuados sean elevados al OSCE siempre que el valor referencial de proceso de selección sea igual o superior a 300 UITs. Si es menor, las observaciones serán absueltas en última instancia por el Titular de la Entidad.

• Para el otorgamiento de la Buena Pro en procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá necesariamente la existencia de al menos 2 ofertas válidas, de lo contrario el proceso se declarará nulo.

• Dentro de la relación de garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas se añade la de seriedad de la oferta (aplicado al primero de los nombrados).

• Con relación al artículo referido a las cláusulas obligatorias en los contratos (artículo 40 y en la anterior ley, artículo 41), se precisa en la cláusula de Resolución de Contrato por incumplimiento que, el requerimiento previo por parte de la Entidad puede omitirse en los casos en que sean señalados por el Reglamento.

• En relación a Prestaciones Adicionales, reducciones y ampliaciones (artículo 41, antes 42), se dispone que la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el 25% del monto contractual (antes era del 15%). Para el caso de adicionales en obras el límite sigue siendo el 15% del monto total del contrato original restándole los presupuestos deductivos vinculados.

• A través de esta Ley se deja constancia expresa que la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales NO PODRÁ SER SOMETIDA A ARBITRAJE, así como aquellas referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requirieran aprobación previa de la Contraloría, quedando claramente definido el marco para el sometimiento de controversias derivadas de la ejecución contractual a arbitraje.

• Los contratos de servicios no personales, excepto los de consultoría, son excluidos del ámbito de la Ley.

• Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor referencial en más del 10% del mismo. El Reglamento señalara límites mínimos en el caso de ejecución y consultorías de obras.

• Se precisa por Ley que el Contrato culmina con la liquidación (consentida) y el pago correspondiente. Atendiendo a ello debe entenderse que aún incluso en el caso que la liquidación hubiese quedado consentida, el contrato mantendría vigencia en tanto y en cuanto no se hubiesen efectuado los pagos correspondientes según el monto que arrojase la liquidación como saldo a favor de la contratista o de la entidad.

• Se precisa vía D. Leg. que la responsabilidad sobre las obras ejecutadas (vicios ocultos) no podrá ser menor de 7 años a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según fuera el caso.

• En el artículo 53 (a diferencia de la anterior ley) se tipifican los casos que ameritarán la imposición de sanciones administrativas en contra de los proveedores, participantes, postores y/o contratistas quienes a través de sus actos vulneren los alcances de la presente normatividad, así como el régimen de sanciones aplicables para cada supuesto (véase numeral 51.2.).

• Con relación a los mecanismos de Impugnación que pueden emplear los postores en los procedimientos de selección sólo se hace mención a la figura de la apelación a diferencia de la anterior normatividad que precisa como un mecanismo adicional de impugnación a la figura de la "revisión". Asimismo se precisa que por vía de apelación sólo se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato no pudiéndose emplear esta vía para la impugnación de las bases ni su integración, así como las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

• Adicionalmente a ello, se precisa que dicho recurso será conocido y resuelto por el titular de la Entidad siempre que el valor referencial del proceso no supere las 600 UITS. Caso contrario, es decir, de superar ese monto corresponderá al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver la apelación actuando ésta última instancia administrativa.

• En relación a "soluciones de controversias" (artículo 52) generadas tras la celebración del contrato, se precisa que ante cualquier problema derivado de la ejecución contractual éstos podrán ser sometidos a la vía de la conciliación o arbitraje caducando dicho derecho de la accionante en caso ésta pretendiera someter estas controversias luego de concluido el contrato. Asimismo se precisa como única excepción a esta regla aquellos reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos para lo cual se aplicará los plazos previstos en el artículo 50.

• Se precisa vía D. Leg. que en caso de arbitrajes unipersonales, su conducción estará a cargo necesariamente de un abogado mientras que en arbitrajes colegiados (3 árbitros), sólo el presidente deberá ser abogado. Por lo tanto ha quedado expresamente establecido qué, los otros árbitros podrán ser expertos o profesionales en otras materias, concluyéndose con ello con una serie de interpretaciones que se efectuaban en relación a la anterior normatividad.

• Finalmente, en este mismo artículo se precisa que cuando un arbitraje se encuentre en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de un arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad antes señalado. Esta regla de acumulación, en todo caso quedará sometida a las demás formalidades y condiciones que las partes pudiesen convenir en su Convenio Arbitral.

• La norma en comentario en su Título VI establece las funciones que le son propias al OSCE, al Consejo Directivo y a la Presidencia Ejecutiva del OECE, mientras que el Titulo VII hace lo propio con relación a las facultades del Tribunal de Contrataciones del Estado.

• Mediante una Quinta Disposición Complementaria final se señala que adicionalmente a los métodos de notificación tradicionales, las Entidades podrán utilizar medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente norma y en su Reglamento.

• Finalmente se precisa que esta norma entrará en vigencia a los 30 días calendario de publicado su Reglamento y el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, puntualizándose que los procesos de contratación que se inicien hasta antes de la vigencia de la presente norma se regirán por sus propios dispositivos.

Contrataciones y adquisiciones del estado: estrategia para cumplir con los fines del estado

La contratación administrativa exige equilibrio entre los intereses. Para ello se han identificado varios temas que deben perfeccionarse de manera integrada. Ninguno debe ir aislado, todos tiene que ser abordados de manera conjunta. Esto nos lleva a compartir las responsabilidades del régimen de contratación con todos los actores involucrados. Aquí no hay un solo protagonista, no puede haber un solo líder. Todos tenemos que liderar el tema de la contratación pública. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la participación ciudadana en el cuidado del medio ambiente. Este cuidado no solo es responsabilidad de los estados y los empresarios. Todos tenemos que hacer valer nuestros derechos y nuestras prerrogativas. Todos debemos cuidar el medio ambiente.

Lo mismo sucede en el ámbito de las contrataciones, pero con las diferencias del caso. La comunidad debe cuidar los recursos públicos que son de todos. Por lo tanto la entidad contratante, el proveedor que contrata, el destinatario, las entidades de control y supervisión, la sociedad en su conjunto, el sector público, el sector privado en general y la comunidad internacional, todos compartimos la responsabilidad de lograr que la contratación pública tenga los elementos suficientes para que se cumplan los fines del estado, es decir, el mejoramiento de las sociedades.

Los puntos a nuestro criterio para el armado de una estrategia son:

1º PROCURAR UN PERMANENTE EQUILIBRIO ENTRE LOS INTERESES DE LAS ENTIDADES Y DE LOS PROVEEDORES.- Los contratos de la administración pública vinculan intereses públicos con intereses privados. Por lo tanto hay que tener un equilibrio entre ambos. Habrá situaciones en las que se tendrá que decidir por alguno de los dos. El régimen contractual tiene que encontrar un esquema donde se protejan los intereses públicos sin sacrificar los intereses privados. Esta situación es posible, pero dependerá de la forma en que se vinculan las políticas públicas con el régimen normativo de la contratación pública. Paralelo a ello se deben encontrar mecanismos que garanticen el legítimo interés de los proveedores que participan en el mercado público.

2º TRATAR EQUITATIVAMENTE A LOS PROVEEDORES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

• Relación equitativa entre las empresas grandes, medianas y pymes en sus posibilidades de acceso al mercado.

• Nuestra legislación ya ofrece determinados mecanismos para compensar las reglas de acceso, sobre todo de la pequeña empresa. Sin perjuicio de nadie, tan solo tomando como principio la participación abierta

• En muchos casos las empresas estatales también se convierten en proveedores del Estado. Por ello, algunas leyes priorizan la contratación de empresas privadas. Pero este tema será objeto de estudios para poder hacer la diferenciación.

• Relación entre las empresas nacionales y las extranjeras. Nuestra legislación y nuestra política pública nacional tienen algunas normas a favor de determinado sector nacional. Sin embargo, es importante evaluar periódicamente los beneficios de esta norma; ya que también es importante la participación de empresas extranjeras.

3º ROL DEL ESTADO PROMOTOR DE LA SOLIDEZ DEL SISTEMA DE CONTRATACIONES. Dentro del estado, las diferentes instituciones deben apoyarse mutuamente, a efecto de ir generando prácticas que permitan mejorar las condiciones de eficiencia y transparencia en la contratación estatal.

Aquí hay mucho qué trabajar. Se necesita difundir la capacitación en el ámbito de la contratación pública. El estado tiene un rol promotor y no puede ser un ente inactivo. Del mismo modo, todo funcionario público debe tener una actitud de participación activa en la promoción del sistema contractual.

4.- LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN CON FONDOS PÚBLICOS DEBEN INSPIRAR POR IGUAL A TODOS LOS REGÍMENES NORMATIVOS QUE EXISTAN. Es importante destacar que en nuestra historia contractual administrativa, se han presentado diversas modificaciones normativas y, en el quehacer diario, nos hemos encontrado con leyes de contratación distintas. En la actualidad, la ley común es la de contrataciones y adquisiciones del Estado. Sin embargo, existen otros mecanismos legislativos que permiten contratar con el Estado. La idea es que, si estos principios van a coexistir, deben regir igual y con la mismo intensidad. Debe haber una vocación general que integre todos los mecanismos de contratación en una sola gran normativa; que tenga sus peculiaridades, pero que sea integradora como normativa.

Si ello no ocurre y exista la posibilidad de la coexistencia de varios regímenes contractuales, por lo menos tenemos que asegurar que los principios de la contratación tengan que regir por igual, cualquiera fuere el régimen contractual. Cabe señalar que el Perú avanza en ese propósito (integrar las normas) en el ámbito internacional. Se están generando acuerdos con entidades financieras para uniformar nuestras normas de contratación, lo cual es muy provechoso para el país.

• 1. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DEBE SER CONSIDERADA COMO UN INSTRUMENTO DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO. Este aspecto es muy relevante. El régimen contractual del estado, como instrumento de gestión pública, tiene que ser capaz de acompañar las políticas públicas. Esto no ocurrirá cuando el Estado mantenga gastos centralizados en la capital. Mientras que está promocionando la descentralización. Por ello, el fomento al desarrollo descentralizado tiene que estar acompañado con mecanismos que permitan asignar fondos públicos en lugares del interior del país.

Lo mismo ocurre cuando se fomenta la pequeña empresa. El régimen contractual debe establecer mecanismos que faciliten el acceso de la pequeña empresa a la contratación pública. Es importante concebir a la contratación pública como un mecanismo que apoya el desarrollo nacional. No podemos limitar el régimen contractual a las mejoras en la contratación, también debemos lograr que las políticas públicas se cumplan.

• 2. FOMENTAR LA PARTICIPACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL EN LA PROTECCIÓN DEL SISTEMA DE CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El acceso a la información, la participación ciudadana en los contratos de la administración pública, las alianzas entre el sector público y el privado son algunos mecanismos utilizados por la población para participar en la protección del sistema de contrataciones de la administración pública. Cualquier mecanismo diseñado para ello tiene que mejorar la contratación pública y debe hacerlo provechoso para el país. Todos tenemos la responsabilidad de mejorar continuamente la contratación pública, ya que beneficiará a todo el país. Por ello, la participación ciudadana es importante para este propósito.

• 3. EVALUACIÓN PERIÓDICA DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA QUE RESPONDA EFICIENTEMENTE A LA ARMONIZACIÓN DE LOS INTERESES INVOLUCRADOS. Hay que evaluar periódicamente los principios de la contratación, el contenido de los mismos, nuestra forma de entender los principios, las fases de contratación, los componentes del procedimiento de la contratación pública.

Debemos procurar mecanismos para aprovechar la tecnología de la información y toda tecnología disponible para el mejoramiento de la contratación pública. No debemos tener temor al cambio periódico de las Normas de Contratación. Al contrario, tenemos que estar muy atentos a los cambios en nuestro entorno, a efectos de que la legislación pueda ir cubriendo los diferentes temas surgidos en la práctica.

La concepción del régimen contractual es especialmente importante, ya que es uno de los temas que se diferencia de la contratación privada, normativa que tiene cierta estabilidad. Sin embargo, en la contratación pública hay un dinamismo creciente que necesita evaluación permanente.

• 4. DEBE TENERSE EN CUENTA LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, POLÍTICA Y SOCIAL DE LOS PAÍSES. Habíamos dicho que los contratos de la administración públicas es un punto de agenda importante. No debemos negarnos a participar en procesos de integración económica. Al contrario, tenemos la necesidad de participar en ellos.

El mundo entero camina hacia la integración en diferentes órdenes. Por ello, debemos tener en claro en qué condiciones vamos a integrarnos, ya que tenemos que anticiparnos a temas sensibles, a negociaciones imprevistas como por ejemplo, el tema de inversiones.

Debemos buscar la armonización necesaria con las legislaciones extranjeras, para buscar estándares de transparencia y para asegurar que las prácticas nacionales sean presentadas en las normas de carácter internacional. Cada país tiene su propia idiosincrasia, su propia historia, sus propias prácticas. La conclusión es procurar tener reglas comunes con los diferentes países que nos vinculamos.

• 5. CONSOLIDAR LA CULTURA ANTICORRUPCIÓN. Las personas vinculadas en la contratación pública deben ser conscientes que la transparencia es más importante que las opciones personales. En el tema de transparencia no hay intermedio, o eres transparente o no eres transparente. No hay medios transparentes. O eres o no lo eres. Por lo tanto, hay que trabajar en el desarrollo de una cultura de transparencia. Del mismo modo, la transparencia es muy importante en los temas de contratación pública. Por ello debemos buscar estándares de transparencia que exijan el correcto funcionamiento de un proceso. Tenemos que proteger al sistema porque así protegemos a las futuras generaciones del país.

Estamos procurando que todas las personas en el Perú se sientan confiadas que en la gestión pública, específicamente en el ámbito de los contratos, existe la voluntad real de hacer bien las cosas. El tema de los contratos por excelencia, es uno de los que reclama mucha probidad, por ello es necesario que toda persona (del sector público o privado) sea absolutamente eficiente, tenga absoluta transparencia. Además, debe velar para que los contratos del Estado se den en un ambiente de seguridad y transparencia.

La contratación pública exige, a todos sus participantes, una perspectiva integradora que sea capaz de armar un régimen contractual en armonía de los diferentes intereses. Pero también a dar una solución final. Todos tenemos la responsabilidad de mejorar las prácticas contractuales y también de protegerla ya que todo ello es beneficio del país.

Capítulo III: Opiniones sobre la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Opinión de la Cámara de Comercio de Lima sobre nueva ley de contrataciones

Comentario hecho por la Cámara de Comercio de Lima en conferencia de de prensa de fecha 07 de Octubre del año 2008, aparecida en la página web connuestroperu.com, revista virtual peruana, dirección url http://www.connuestroperu.com/index.php?option=com_content&task=view&id=3259&Itemid=33, a continuación los comentarios y observaciones:

DL 1017: CCL plantea corregir Ley de Contrataciones del Estado

Norma aprobada mediante D L 1017 contiene múltiples excesos, que no pueden subsanarse a través del reglamento prepublicado recientemente. En opinión de la Cámara de Comercio de Lima, la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante el DL 1017 por el poder ejecutivo, contiene disposiciones que colocan trabas en el proceso de contratación con el Estado, así como recortes los derechos a los postores.

En conferencia de prensa, el gremio empresarial advirtió que la nueva Ley de Contrataciones del Estado posee "callejones sin salida", que sólo podrán superarse con una nueva norma que corrija esta situación. En tal sentido, planteó al Congreso la necesidad de aprobar las correcciones necesarias.

Juez y parte

El presidente de la Comisión de Contrataciones Públicas de la CCL, Ing. Carlos Durand, explicó que la actual Ley de Contrataciones del Estado otorga discrecionalidades excesivas a la entidad licitante de modo tal que se convierta en juez y parte. Indicó que la norma restringe el derecho de elevar las Bases al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) —que reemplaza al Consucode— sólo para los casos en que el valor referencial sea igual o mayor que 300 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), violentando el principio de segunda instancia. Si el monto es menor al indicado, el titular de la entidad será el único competente para resolver sobre las observaciones a las Bases no acogidas, con lo cual dará lugar a que la entidad licitante se convierta en juez y parte en los procesos.

Discrimina a la empresa nacional

Asimismo, el Ing. Carlos Durand manifestó que los recursos impugnativos serán resueltos en segunda instancia por el Tribunal de Contrataciones del Estado sólo para el caso de los contratos cuyos valores referenciales sean iguales o mayores que las 600 UIT (Dos Millones de Soles), muy por encima de los umbrales acordados en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. En ese sentido, si en las compras estatales participa una empresa de EE. UU. ésta podrá exigir acudir al Tribunal de Contrataciones, pero este derecho está negado para las empresas peruanas, por lo cual "La Ley de Contrataciones Públicas genera un trato discriminatorio evidente que debería ser corregido", precisó.

Inseguridad jurídica

De otro lado, el presidente de la Comisión de Contrataciones Públicas de la CCL advirtió sobre el riesgo que existe en la facultad de la entidad para resolver el contrato sin requerimiento previo a la parte contratante y sin que ésta pueda exponer y alegar los motivos del incumplimiento. "Esta facultad unilateral de la entidad licitante puede generar abusos por parte de algunas autoridades", indicó.

Responsabilidad solidaria

Otro aspecto observado por la CCL, es que la Ley también establece la responsabilidad solidaria de los consorciados, por la participación individual de cada uno de ellos durante los procesos de selección y de su participación conjunta en la ejecución del contrato. "Si se estableciera una responsabilidad solidaria por infracciones administrativas en el procedimiento de selección, se crearía un claro desincentivo para la formación de consorcios, en la medida que los consorciados tendrían que establecer mecanismos adicionales en la preparación para y durante el procedimiento de selección, de modo que se pueda asegurar que los otros consorciados no incurran en responsabilidad, creando relaciones comerciales en desconfianza", explicó.

A criterio de la CCL, otra disposición que debe ser modificada es la eliminación de los beneficios, bonificaciones o similares a que tienen derecho las Micro y Pequeñas Empresas (MYPE) cuando participan en consorcio. Para la CCL, estos beneficios y bonificaciones deben ser restituidos.

Cuestión de garantías

En las compras estatales no es frecuente que los proveedores no mantengan sus ofertas y se nieguen injustificadamente a suscribir y cumplir los contratos celebrados. Por lo tanto la decisión de reinstaurar garantías precontractuales llamadas de "seriedad de oferta", que finamente van a generar un nuevo sobrecosto, son barrera de acceso sobre todo a las Mypes, expresa la CCL.

Silencio administrativo negativo para recursos impugnativos

Del mismo modo, la CCL observa que si la autoridad competente de la Entidad o el Tribunal no resolvieran el recurso impugnativo dentro del plazo que establezca el Reglamento, el recurso deberá considerarse denegado; es decir, se daría lugar al silencio administrativo negativo. Contrariamente a lo propugnado por el Gobierno en cuanto a la simplificación administrativa, se ha optado por la denegatoria mediante la aplicación del silencio administrativo negativo, constituyendo un retroceso en los esfuerzos emprendidos por el propio gobierno en materia de simplificación administrativa.

Problemas en el reglamento prepublicado

El reglamento de la mencionada Ley también tiene algunos vacíos. Por ejemplo, en caso de incumplimiento, el subcontratista deberá responder por la totalidad de la obra licitada. Esta obligación resulta ser desproporcionada por cuanto el subcontratista es responsable solo por la obra que se le encarga ejecutar. En cuanto a la formulación y absolución de observaciones a las bases, la CCL propone que se unifique la etapa de consultas y la de observaciones. Actualmente, ambas etapas aumentan innecesariamente los plazos en el proceso. De tal modo que se reduzcan los plazos. Así, también el gremio empresarial recomienda que se observe lo establecido por el Artículo VI del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, según el cual sólo los actos administrativos que resuelvan casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, deberán constituir precedentes administrativos.

Presentación de propuestas

Asimismo, de acuerdo al reglamento de la Ley, señala la CCL, es probable que se forme un "cuello de botella" en el desarrollo de las impugnaciones al impedir que el Tribunal no pueda otorgar la Buena Pro en determinadas circunstancias, debido a la existencia de una propuesta económica cerrada. Así, el Tribunal se ve obligado a retrotraer el proceso a la etapa de presentación de propuestas, generándose así el riesgo de dilación, con nuevas impugnaciones. Por ello la CCL plantea la necesidad de facultar al Tribunal a solicitar la custodia de la propuesta a un Notario Público para que sea éste quien proceda a abrir el sobre de propuesta técnica en Acto Público, en caso de que algún postor objetara el incumplimiento de algún requisito de la propuesta técnica

Opinión de Francisco Eguiguren sobre inconstitucionalidad de Decretos Legislativos promulgados por el Ejecutivo dentro de las facultades delegadas por el Congreso

Comentario aparecido en EspecialistaPublico.blogspot.com el Jueves 28 de Agosto de 2008, apropósito de informe difundido por Oxfam International sobre la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos emitidos por el Ejecutivo dentro de las facultades otorgadas por el Congreso para la implementación de la firma de TLC con los estados Unidos. La dirección URL es http://especialistapublico.blogspot.com/2008/08/la-nueva-ley-de-contrataciones-y.html. Siendo este el comentario:

"LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO ES INCONSTITUCIONAL"

Se ratificó lo que ya estaba cantado. Un reciente informe difundido por Oxfam International, señala que dos tercios de los decretos legislativos promulgados por el Ejecutivo, en el marco de las facultades delegadas por el Congreso, para la implementación del TLC con Estados Unidos, podrían ser considerados inconstitucionales al haber excedido los marcos del acuerdo comercial establecidos por la Ley de Delegación de Facultades (N° 29157). Según el informe elaborado por el constitucionalista Francisco Eguiguren, otro grueso de decretos aborda materias que deben ser vistas a través de leyes orgánicas.

"El compromiso del Ejecutivo cuando recibió las facultades es que debía dictar decretos referidos a implementar el acuerdo comercial, pero la realidad es otra; es decir, se metió un paquete de normas que ya las tenían pensadas y evitar que pasen por el Congreso", afirmó. Por su parte, el economista Pedro Francke coincidió con Eguiguren en que varios decretos tienen relación indirecta con el TLC, como por ejemplo el D.L. 1066 sobre becas educativas o el D.L. 1024 que crea el cuerpo de gerentes públicos.

"Son temas que no tienen nada que ver y que en ningún momento se explicó el porqué y el Congreso está en todo su derecho de revisar la norma", afirmó Francke. Pero en algunos casos, estas "leyes apresuradas" pueden ir en contra del mismo acuerdo. Tal es la posición de Alejandra Alayza, coordinadora de la "Red GE Globalización con Equidad", quien manifestó que leyes tales como la Ley Mype no están en concordancia con lo que se establece en el aspecto laboral del TLC con EEUU.

"Todo apunta a que el próximo presidente de EEUU sea Barack Obama y la política que él viene impulsando es el de mejorar los estándares laborales y sociales, sin embargo, ¿qué tenemos en nuestro país? Se publicó una ley de mypes que puede ser tomada como pauta laboral, que para formalizarlas reduce derechos laborales y va en contra a lo establecido en las adendas al acuerdo comercial, además de normas que no ayudan en el tema ambiental", subrayó Alayza.

EL DATO

En cifras. En total se han publicado 102 decretos para la implementación del TLC. Más del 69% de ellos fueron publicados el 28 de junio, un día antes del vencimiento del plazo dado por el Congreso. (Fuente La República)

Opinión en blog de Foro Económico

Comentario aparecido en el blog mencionado, pero sin firma, sus comentarios nos pareció acertado, así que lo reproducimos tal cual, ha firmado bajo el pseudónimo de Christian, la dirección URL http://blog.pucp.edu.pe/item/24095, aquí la reproducimos:

1.- Con la antigua Ley derogada cuando el Titular de la Entidad no resolvía la apelación en el plazo de Ley (denegatoria ficta), el impugnante podía presentar Recurso de Revisión al Tribunal de Consucode. AHORA con la nueva Ley, si el Titular no resuelve en el plazo de Ley se entiende rechazado el recurso y NO SE PUEDE RECURRIR a Consucode. Con este cambio los funcionarios que han amañado un proceso estarán impunes, porque bastará no resolver para ayudar a la empresa que están favoreciendo, ni siquiera tendrán que molestarse de preparar una resolución ilegal. Si antes resolvían la apelación de manera ilegal al menos había una presunción para denunciarlos por corrupción, con la nueva Ley ellos podrán argumentar "que tuvieron carga de trabajo", "que estuvo de licencia el abogado", etc.; es decir, obtienen lo siguiente:

a.- No serán denunciados por corrupción.

b.- A lo mucho tendrán una amonestación administrativa por no resolver en el plazo de ley.

2.- OBSERVACION A LAS BASES: Con la actual Ley uno podía recurrir a Consucode para que resuelva las observaciones de los postores y de esa manera ARREGLAR UNAS BASES DIRIGIDAS, ORDENANDO a la Entidad que modifique las Bases.

La actual Ley IMPIDE acudir a Consucode para que revise las Bases, ahora deberá hacerlo el Titular de la Entidad; es decir, lo mismo que nada. Si a estos adicionamos que las entidades han demostrado un gran desconocimiento de la Ley, empeora la situación, porque a pesar que Consucode ha establecido normas claras en determinados asuntos para preparar las Bases, las Entidades SIGUEN "EQUIVOCANDOSE" repitiendo los mismos errores. ¿Entonces sin un ente que les enmiende la plana quién defenderá a los postores?.

Está Ley no favorece a las empresas, sino a las personas que les encanta hacer negocios con los recursos del Estado.

3.- El Recurso de Apelación ante el Titular de la Entidad convocante y ya no ante CONSUCODE: Anteriormente si un postor consideraba que fue mal calificado o que el postor ganador no cumplía con las exigencias técnicas obligatorias, apelaba ante el Titular de la Entidad, el cual de alguna manera respaldaba la decisión de sus funcionarios (Comité Especial), y peor aún si se trataba de entidades pequeñas ubicadas en Provincia.

Lamentablemente la experiencia nos dice que el Titular de la Entidad no soluciona los errores cometidos por el Comité Especial, sea en la evaluación de las propuestas o en las irregularidades cometidas por el Comité.Mientras que Consucode a los largo de estos años (tanto cuando era Sala Única como cuando se aperturaron cuatro Salas) ha dado muestra de imparcialidad, justicia y decencia al momento de resolver. Sus Resoluciones fundamentadas y lógicas lo demuestran. Es más las Resoluciones son colgadas en su web (SEACE) para conocimiento de todos, lo cual garantizaba transparencia y a la vez se sentaba jurisprudencia. Lamentablemente no podemos decir lo mismo cuando los titulares de las Entidades a nivel nacional resolvían las apelaciones. Nunca atendían a los empresarios, desconocían la forma de resolver las apelaciones, había que estar detrás de ellos para que resuelvan correctamente y no publican sus resoluciones. ¿A quién recurrirán las empresas cuando una apelación sea resuelta de manera ilegal, si Consucode ya no tendrá injerencia?

4.- No habrá Informe Oral en las Entidades: En Consucode se fijaba fecha de Informe y las partes podían exponer su posición, responder preguntas del Tribunal, exhibir documentos o bienes, hacer uso de replica, etc.; es decir, el derecho a la Defensa en su máxima expresión.5.- SOBRE LA GARANTIA: En la Ley derogada la GARANTIA para Apelar era del .025% del valor del ítem impugnado, con la nueva Ley (aún vigente) se elevo a 1%, PERO con esta nueva Ley promulgada será del 3%; es decir, el Derecho a la defensa y a la doble instancia se ve vulnerado por el dinero impidiendo el acceso a la justicia, ya que resulta muy oneroso, sobre todo para las MYPE e incluso para las Medianas Empresas. No se trata de decir "que la idea es evitar apelaciones y que lo haga quién realmente cree tener derecho", porque a nadie le gusta perder dinero (garantía) sea poco o mucho, creo que son muy pocas las empresas que apelan pensando que no tienen la razón, por lo tanto, aumentar la garantía no traerá como resultado: "Verdaderos o seguros apelantes", sino injusticia e impunidad, ya que a una Mype que merece ganar y lo sacan de carrera con descaro , por más que tenga razón no podrá apelar porque no tendrá el 3% del dinero y sin la seguridad de un fallo imparcial y justo.

Capítulo IV: Conclusiones

Finalmente sólo nos queda mencionar algunas ideas a modo de conclusión sobre los temas tratados:

1º La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Reglamento fueron elaboradas con el propósito de fusionar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que antes estaban dispersas en seis grupos de leyes y reglamentos (dos para el caso de obras, dos para el caso de bienes y servicios generales y dos para el caso de consultoría). Asimismo se elaboraron con el propósito de incorporar determinados fundamentos de principios de contratación y fórmulas que no habían existido en el régimen contractual peruano, sin perjuicio de mantener lo que en la normativa anterior había sido provechoso.

2º Los principios señalados en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones tienen como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; y servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento.

3º El contrato de la Administración pública constituye una manifestación de la función administrativa. Es el acuerdo de dos o más encaminado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Por lo menos, una de las partes, es una entidad pública.

4º A pesar de lo avanzado en normatividad creemos que esta aun tendrá algunos cambios, para buscar su perfeccionamiento. Esto en función de lo que la practica vaya enseñando.

Bibliografía

Alejandro Alvares Pedroza, Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Marketing Consultores S.A. Primera Edición. Año 2008.

Centro de Estudios Gubernamentales, Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Editora y Distribuidora Real S.R. Ltda. Primera Edición. Año 2008.

Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica S.A.

Universidad Católica Sedes Sapientiae. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Planificación en Administración Pública. Modulo Manual PEACE, Libro 4.

Walter Andia valencia. Gestión Pública. Pautas para la Aplicación de los Sistemas Administrativos. Centro de Investigación y Capacitación Empresarial. Primera Edición.

Autor:

Edwin Walter Tovar Chumpitaz