Los regímenes de excepción en el Perú y el respeto a los Derechos Humanos (página 2)
Enviado por JOSE JAVIER MANOSALVA SALVADOR
La situación de excepción o situación extraordinaria es toda alteración del normal desenvolvimiento de la sociedad, cuya gravedad hace necesaria la adopción de medidas excepcionales. Estas situaciones son imprevisibles, pues aún sabiendo cuales son, no se puede determinar cuando ocurrirán.
Las situaciones de excepción más corrientes son:
- Guerra o conflicto internacional; empleo de la violencia física (militar) por fuerzas organizadas de una nación contra otra. De este aspecto nos ocuparemos en formas mas detallada en lo puntos siguientes.
- Alteraciones o desórdenes internos; categoría en cuya amplitud se encuentran abarcadas las situaciones de conflictos armados no internacionales (guerra civil), hasta fenómenos naturales graves (catástrofes). Se circunscriben al territorio o jurisdicción de un solo estado.
- Emergencias económicas; son los desajustes de la economía de una nación cuya posibilidad se encuentra tanto en las economías centrales, como periféricas. Las estructuras de subdesarrollo de naciones como la nuestra, hacen muy vulnerables a la sociedad frente a esta situación.
Es el procedimiento que, conforme a la Constitución y las leyes realizan el órgano o los órganos del Estado para asumir las situaciones de excepción. Puede variar desde la simple declaración hasta la aprobación de normas legales y administrativas.
Son las acciones e instrumentos que asume el estado para hacer frente a la situación excepcional. Estos instrumentos pueden ser la alteración de principios o la adopción de nuevos mecanismos del Estado de Derecho.
Podemos distinguir entre la formalidad de excepción y las medidas de excepción, en cuanto la primera es la adopción de instrumentos o mecanismos y las segundas son los instrumentos o mecanismos adoptados.
PRINCIPALES ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.
La presente sección es una síntesis de los estados de excepción más conocidos. No es una enumeración exhaustiva, y ha sido elaborada sobre la consulta de varios autores.
Es una institución anglosajona que surge con la llamada ley de Sedición o Munity Act. que con el tiempo se transformó en el Estatuto de las Fuerzas Armadas del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
La situación excepcional que afronta es la guerra y las ocupaciones militares. La establece el Poder Legislativo, tal como ocurrió en el Reino Unido, en Francia de 1789, y los Estados Unidos durante la Guerra de Secesión. La Ley marcial significa la extensión de las normas y la jurisdicción militar a la población civil. El órgano judicial es generalmente suspendido en sus funciones ipso facto. En consecuencia el poder civil y militar queda concentrado en una sola autoridad.
Esta institución tiene sus antecedentes en la defensa militar de las ciudades amuralladas desde la Edad Media.
Es en Francia, con la ley del 8 de julio de 1791, que adquiere un Status jurídico. Esta ley clasificaba a los puestos, plazas de guerra y puestos militares, según se encuentren en "Estado de paz", "Estado de guerra", "Estado de sitio". En el primer caso las autoridades civiles continuaban en sus funciones y la policía interior guardaba del orden público; en el segundo caso las autoridades civiles permanecían en sus funciones y el comandante militar del lugar comunicaba a la municipalidad las deliberaciones del consejo de guerra; y en el Estado de sitio toda la autoridad civil y militar quedaba concentrada en el comandante militar del lugar, tal situación no necesitaba formalidad de excepción, pues se consideraba de hecho al iniciarse los ataques enemigos o al quedar cortadas las comunicaciones.
El Instituto francés del Estado de Sitio tuvo un carácter militar en su inicio, pero adquirió un carácter político bajo el gobierno de Bonaparte quien, sin haber una situación de guerra, declara el Estado de Sitio en Tolosa (1799) y años más tarde en Bretch y Airas.
Loewenstein caracteriza al moderno estado de sitio por "el traspaso de funciones legislativas al órgano ejecutivo, la suspensión de derechos fundamentales, la proclamación de la ley marcial y casi la completa exclusión del control parlamentario y judicial", agrega: "Para el caudillaje el estado de sitio es el medio más apropiado y típico para montar un gobierno autoritario" (1982:288).
El estado de sitio es una institución muy difundida en las constituciones de América Latina, e incluye fundamentalmente medidas como la "suspensión de garantías y la asunción de facultades legislativas por el Ejecutivo". Está considerado para situaciones excepcionales de guerra como las alteraciones internas. En algunas naciones lo establece el Ejecutivo (Perú); en otras el ejecutivo con aprobación del Legislativo (Chile, Bolivia) o alternativamente el órgano ejecutivo o el órgano legislativo (Argentina).
Art. 137 CPP.-Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.
3. FACULTADES LEGISLATIVAS EXTRAORDINARIAS.
La necesidad de legislar con celeridad ante situaciones excepcionales es el fundamento de las Facultades Legislativas extraordinarias. Por cierto, las situaciones de excepción que afronta son diversas: guerra, conmociones interiores, crisis económicas, epidemias, etc. García Belaúnde considera que por su naturaleza tiene un carácter complementario al Estado de Sitio o a la Ley Marcial (1989:366)
Esta institución consiste en la delegación de facultades legislativas al órgano ejecutivo. Su origen remonta a las "Defense Realm Acts" dados por el parlamento británico durante la primera guerra mundial, para que el gabinete tomara las medidas administrativas, económicas y militares. En Estados Unidos se utilizó el mismo mecanismo durante la segunda guerra mundial.
Una variante especial de este instituto es la asunción discrecional de facultades legislativas por el propio órgano ejecutivo, considerado tanto por la Constitución de Weimar de 1919 (Art.48º.2) como por la Constitución de la V República francesa de 1958 (Art.16º)
4. SUSPENSIÓN DE HÁBEAS CORPUS
Bajo la herencia del derecho británico, fundamentalmente de la Reglamentación del Avece Corpus de 1679, la Constitución norteamericana establece por primera vez este instituto:
"Artículo primero, sección novena. Párrafo 2: El privilegio de la Orden judicial (Writ) de Hábeas Corpus no será suspendido, salvo en casos de Rebelión o Invasión en que así lo requiera la seguridad pública".
La jurisprudencia norteamericana en el caso Ex-Parte Merriman (1861) declaró que la facultad de suspender el Writ de Hábeas Corpus corresponde al órgano legislativo y que la naturaleza de la medida no implica la autorización de la detención, sino la denegación de tener el privilegio del auto que ordene la libertad (Vid. García Belaúnde, 1989:366).
Fuentes de esta institución son la suspensión del Hábeas Corpus anglo-sajón y la suspensión de la Constitución, -medida prevista en la Constitución francesa de 1799, en dicha carta se denominaba garantías a las disposiciones constitucionales que protegían la libertad como a los derechos fundamentales.
La suspensión de garantías fue establecida con este nombre por primera vez en la Constitución de Cádiz de 1812, reproduciendo su texto en las posteriores constituciones españolas de 1837 y 1845. En las constituciones de 1859, 1869 y 1876 con nuevos agregados asumen los principios jurídicos de la temporalidad y la intangibilidad.
Esta institución pasa con el mismo nombre a las Constituciones latinoamericanas tales como los casos de Argentina (1853), México (1917), Perú (1933) y Venezuela (1947) (Vid. García Belaúnde (1989:367).
La suspensión de garantías se presenta fundamentalmente ante alteraciones del orden público o conmociones internas. El órgano legislativo lo establece de preferencia y su principal medida es la desprotección de derechos funda-mentales para facilitar las acciones policiales.
Los Estados de Emergencia considerados en las actuales constituciones latinoamericanas tienen gran similitud con la suspensión de garantías, tenemos así los casos de Colombia, Chile, Ecuador, Perú, entre otras naciones.
6. ESTADO DE MERGENCIA
Art. 137 CPP.-Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL ESTADO DE EXCEPCIÓN QUE IMPLICAN LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
La valoración de la dignidad humana tiene implícito el reconocimiento de sus derechos fundamentales. Este respeto no sólo tiene un carácter moral o de norma social, además, se ha convertido en derecho. Como se ha tratado, el Estado moderno basa su organización en el respeto a los derechos fundamentales y desde 1948 han pasado a ser fundamento de la comunidad internacional. Sin embargo, el desarrollo de las sociedades nacionales y de la comunidad internacional no está exento de contradicciones y de múltiples dificultades, no es lineal. Esto no es óbice para justificar la violación de los derechos fundamentales o derechos humanos, sino fundamento para establecer mecanismos cada vez más eficaces para protegerlos.
Estas consideraciones adquieren particular importancia cuando tratamos los estados de excepción que implican la suspensión o desprotección de los derechos fundamentales.
Esta medida extrema, pone en conflicto el sustento del Estado de Derecho, por lo cual la normatividad de una situación tal exige características especiales. Tenemos así una normatividad extraordinaria que establece las posibilidades, límites y alcances a los estados de excepción por una parte y por otra, normas de protección a los derechos fundamentales incluso ante su virtual suspensión.
Una primera fuente de esta normatividad especial, son las disposiciones constitucionales, pues regulan los Estados de Excepción de cada Estado. Pero, en países como el Perú que han suscrito tratados internacionales que regulan los Estados de excepción, esta normatividad es una fuente ineludible y su incumplimiento acarrea responsabilidad internacional.
NORMAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los instrumentos internacionales que regulan los estados de excepción en el sistema americano y para los Estados que los hayan ratificado, son:
a. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, (en adelante sólo "Pacto internacional"), en vigor para el Perú desde el 3 de enero de 1981, que establece:
"Artículo 4º:
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido los motivos que hayan suscitado la suspensión.
Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha que se haya dado por terminada tal suspensión".
b. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica (en adelante sólo Pacto San José", en vigor para el Perú desde el 28 de julio de 1978 (Vid. Comisión Andina de Juristas, 1988:127), que dispone:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad personal); 6 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y Religión); 17 (Protección de la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derecho del niño); 20 (Derecho de la nacionalidad) y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión".
En los instrumentos señalados, además de consagrar los derechos humanos, se establecen organismos internacionales encargados de velar por su cumplimiento y protección: Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE SITUACIONES DE EXCEPCIÓN.
Los estados de excepción que implican la suspensión de derechos fundamentales, como se ha visto, tienen una regulación compleja. Esto, como se verá en adelante, presenta no pocos problemas al determinarse las situaciones de excepción.
El artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:
"Artículo 4. 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que…".
La generalidad de esta disposición afronta la necesidad del consenso internacional, sin embargo, deja abierta la posibilidad de interpretación extensiva que puede limitar el propio fin del Pacto. Por tanto, corresponde a la doctrina y a los organismos jurisdiccionales establecer los criterios adecuados para su determinación.
O'Donell en base a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, establece los siguientes elementos de las situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación":- La existencia de un peligro excepcional.
– La inminencia del mismo.
– Que afecte a la población en su totalidad.
– Mediante consecuencias para la vida organizada de la comunidad.
Mdm N. Quiestaux Relatora Especial sobre Estados de Excepción de las Naciones Unidas, en un informe titulado "Estudio de las consecuencias que para los Derechos Humanos" tienen los Estados de Sitio o de Excepción" (en adelante Informe Quiestaux), precisa el contenido del peligro excepcional de la siguiente forma (Cit. por O'Donell, 1989:400):
– Que la amenaza afecte la seguridad física de la población,
– Que afecte la integridad territorial de la nación, o
– Que afecte el funcionamiento de las instituciones públicas.
En 1984 en una Conferencia Internacional en la ciudad de Siracusa en la cual se interpretó los alcances de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptando así un Documento titulado "Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (en adelante sólo Principios de Siracusa). Este documento establece con gran precisión los alcances de las situaciones excepcionales señaladas en el artículo bajo comentario. Indican los principios de Siracusa: "Un estado parte solamente puede adoptar medidas para suspender sus obligaciones en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4º (en lo sucesivo denominadas "medidas de derogación") cuando se enfrente con una situación excepcional y un peligro real o inminente que amenace la vida de la nación cuando: Afecte a toda la población y a todo el territorio del estado o a parte de él, y ; Amenace la integridad física de la población, independencia política o la integridad territorial del Estado o la existencia o el funcionamiento básico de instituciones indispensables para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el Pacto"
"Art. 40.- El conflicto interno y la agitación que no representen una amenaza grave e inminente a la vida de la nación no puede justificar las derogaciones en virtud del artículo 4."
"Art. 41.- Las dificultades económicas por sí solas no pueden justificar las medidas de derogación."
Por su parte, el Pacto de San José establece:
"Art. 27.- Suspensión de garantías:
1.- En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar las disposiciones que… (Subrayado nuestro)
Aunque estas disposiciones hacen una enumeración de carácter enunciativo y de tipo abierto, se sujetan a los elementos y criterios de interpretación hechos del Pacto Internacional.
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE FORMALIDAD DE EXCEPCIÓN.
Tanto el Pacto Internacional, como el Pacto de San José, son específicos en establecer determinadas condiciones formales para el establecimiento de un Estado de Excepción. Esto se debe a que integran tales disposiciones a sus respectivos sistemas de protección de los derechos humanos.
Dispone el Pacto Internacional que en situaciones excepcionales "cuya existencia haya sido proclamada oficialmente" los estados pueden suspender algunos derechos fundamentales (Art. 4.1). Los Estados que hagan "uso del derecho de suspensión deberán informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por el conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación se haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión" (Art. 4.3).
Por su parte, el Pacto de San José, sólo dispone que todo estado "que haga uso del presente derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión" (Art. 27.3).
De un análisis de los Pactos citados y del informe Quiestaux, Gross Spiell, Piza y Zovato realizaron la determinación de los principios más comunes que informan los Estados de Excepción. De los siete principios enunciados, dos de ellos refieren a requisitos formales que a criterios de aplicación de los Estados de Excepción, nos referimos al principio de proclamación pública y al principio de notificación (Vid. Gross Spiell, 1987:43-44)
a) Proclamación Pública
La proclamación pública de los Estados de Excepción, como hemos citado, sólo figura en el Pacto Internacional, al respecto, los Principios de Siracusa disponen:
"42. Estado Parte que suspenda sus obligaciones en virtud del Pacto hará una proclamación oficial de la existencia de una situación de excepción que amenaza la vida de la nación".
"43. Los procedimientos para proclamar un estado de excepción en virtud del derecho nacional se establecerán antes de que se produzca el estado de excepción.
b) Notificación
La notificación a que se refieren ambos Pactos, implica la posibilidad de control de la legalidad de los Estados de Excepción por la comunidad internacional. La notificación debe realizarse (en el caso peruano) al Secretario General de la ONU y al Secretario General de la OEA.
Los principios de Siracusa indican al respecto:
"45. La notificación contendrá suficiente información para que los Estados Partes puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en virtud del Pacto. En particular incluirá:
1. Las disposiciones del Pacto que han sido derogadas;
2. Un ejemplar de la proclamación del estado de excepción junto con las disposiciones constitucionales, la legislación o los decretos que regulen el estado de excepción para ayudar a los estados Partes a comprender el alcance de la derogación,
3. La fecha efectiva de la imposición del estado de excepción y el período para el que ha sido proclamado,
4. Una explicación de los motivos que indujeron al gobierno a adoptar la decisión de derogar las disposiciones, con una breve descripción de las circunstancias que llevaron a la proclamación del estado de excepción;
5. Una breve descripción del efecto previsto de las medidas de derogación sobre los derechos reconocidos por el Pacto, con copias de los decretos proclamados antes de la notificación por los que se suspenden esos derechos.
"46. Es posible que los Estados Partes piden que se les facilite más información por medio del Secretario General; para poder cumplir con sus obligaciones.
"47. Un Estado Parte que no notifique inmediata y debidamente su derogación incumple sus obligaciones para con los demás Estados Partes y puede ser privado de las defensas que de otra forma dispondría en virtud de los procedimientos previstos en el Pacto."
Como es de observarse, un rígido criterio reglamentario tiene ciertas dificultades de cumplimiento, lo que no implica que sea imposible aplicarlo. Cabe el recuerdo de que los principios de Siracusa tienen un nivel de sugerencia. Por otra parte, O'Donell advierte que el incumplimiento de la notificación no determina la ilegitimidad de los estados de excepción (1989:415), conforme al mismo criterio de una oportuna proclamación pública no deslegitima un estado de excepción, origina un clima de inseguridad jurídica también condenable (1989:412).
PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido un grupo de principios, de cuyo cumplimiento se desprende la legitimidad jurídica de los Estados de Excepción.
Es de reconocer que no existe un criterio uniforme en la doctrina respecto a cuantos principios son; pero existe un relativo consenso al determinar los principales. García Sayán identifica tres (Proporcionalidad, Razonabilidad, y Temporalidad) (1988:21-25), Gross Spiell, Piza y Zovato identifican hasta siete principios (principio de proclamación pública, de notificación, que debe tratarse de una situación excepcional, proporcionalidad, de temporalidad, de no discriminación y de intangibilidad) ( Gross Spiell et al 1987:43-44), finalmente O'Donell considera un solo principio (necesidad) del cual derivan otros dos (proporcionalidad y temporalidad) (O'Donell, 1989:407-411). Con tales elementos y considerando el sistema jurídico peruano (sobretodo lo que concierne a los mecanismos para la protección de los derechos fundamentales), hemos tomado en cuenta los siguientes principios: necesidad, proporcionalidad, temporalidad, intangibilidad y razonabilidad.
Enunciado:
"Los estados de excepción solamente pueden establecerse ante una situación objetiva de suma gravedad ante la cual los medios ordinarios que posee un Estado resultan insuficientes para afrontarla".
Consideramos todos los elementos y criterios establecidos cuando se trató sobre las situaciones de excepción (Vid. supra 3.2) puede determinarse las condiciones objetivas de gravedad. Ahora, es necesario evaluar los medios que cuenta un Estado para hacer frente a la situación de excepción. Dentro de estos medios podemos considerar los mecanismos del Estado Social y Democrático de Derecho para el desarrollo de una comunidad que disminuyan la violencia estructural prima facie y, por otra parte, las fuerzas policiales encargadas de mantener el orden público, el orden interno y la seguridad de toda comunidad.
Sobre estas últimas Rébora declara "En consecuencia, a los fines previstos en la Constitución, el gobierno mantiene el orden público, el gobierno debe mantener el orden público; el gobierno es políticamente responsable por insuficiencia del mantenimiento del orden público, sin perjuicio de serlo política y jurídicamente, por desviaciones o demasías (…) Y precisamente porque la función de mantener el orden público es primordial digo que está en la base de las actividades reales del Estado, sea que éstas se exterioricen como policía de tráfico o como policía represiva. Es una función que de ser cumplida en todas las circunstancias en que actúan combinadas o coordinadas, fuerzas que requieren protección o dirección" (Rébora, 1935:11-12)
Queda claro así que la decisión de establecer un Estado de Excepción es fundamentalmente política, pero su evaluación y control es tanto jurídico como político.
Los principios de Siracusa, interpretan el principio de necesidad bajo un criterio fundamentalmente jurídico. En sus ítemes 39, 40 y 41 antes citados establecen criterios de causalidad de los Estados de Excepción (Vid. supra II.3.2) a los cuales se agregan los siguientes:
"53. Las exigencias de la situación no requieren estrictamente una medida cuando se baste con las medidas normales permisibles en virtud de las cláusulas de limitación del Pacto para hacer frente a la amenaza de la nación.
"54. El principio de necesidad estricta se aplicará de manera objetiva. Toda medida responderá a un peligro real, claro, presente o inminente y no se podrán imponer simplemente por temor a un posible peligro.
"53. La Constitución nacional y las leyes que rigen los estados de excepción dispondrán una revisión pronta, periódica e independiente, por la legislatura, de la necesidad de dichas medidas de derogación".
Enunciado:
"Toda medida de excepción debe ser proporcional a la situación de excepción que se quiere afrontar en lo que respecta a gravedad, naturaleza y ámbito de aplicación".
García Sayán opina sobre el principio de proporcionalidad, que las medidas de excepción "deben ser las requeridas para conjurar los peligros que se le presenten a la sociedad y al Estado. En consecuencia deben responder a la magnitud y características del fenómeno al que se quiere hacer frente" (1988:22).
O'Donell refiriendo la sentencia de la Corte Europea en el caso Lawless, se plantea el principio de proporcionalidad en sentido interrogativo(1989:408):
– "Si las medidas de excepción eran aptas para contribuir" a la solución de un problema concreto que surge de la emergencia que aflige al país;
– "Si otras medidas de excepción hubieran permitido hacer frente a dicho problema con menos impacto sobre la vigencia y goce de los derechos humanos protegidos por la Convención"
Establecen los principios de Siracusa:
"51. La gravedad, duración y ámbito geográfico de toda medida de derogación se adoptarán a lo estrictamente necesario para hacer frente a la amenaza a la vida de la nación y deberán ser proporcionales a su naturaleza y alcance."
Con ello queda claro el contenido de las disposiciones:
"….en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación…(Pacto de San José, Art. 4.1) y "…en la medida del tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación…(Pacto de San José, Art. 27.1); que refieren la facultad de suspender los derechos fundamentales como medida de excepción.
Enunciado:
"Toda medida de excepción debe tener una duración limitada a las exigencias de la situación que se quiere afrontar, sin que tales medidas pierdan su carácter excepcional o de no permanencia".
La suspensión de los derechos fundamentales implica una alteración en el Estado de Derecho de alta gravedad, cuya prolongación continua o vocación de permanencia determinaría una radical variación de su estructura política y jurídica "…el principio de temporalidad no sólo implica que el Estado de Excepción debe cesar tan pronto como amenaza la vida de la nación, o reducirse a dimensiones manejables por las medidas normales de defensa del orden público, sino que las medidas de excepción cuyas consecuencias trascienden la duración del estado de excepción también pueden ser violatorias del principio de proporcionalidad" (O'Donell, 1989:410).
Enunciado:
"La suspensión de derechos fundamentales como medida de excepción no alcanza a los derechos expresamente indicados por las normas constitucionales e internacionales".
Al grupo de derechos humanos no suspendibles o inderogables, García Sayán denomina "núcleo intangible" (1998:28). Tal núcleo intangible está integrado por los derechos enunciados en los artículos 4.2 del Pacto Internacional y 27.2 del Pacto de San José. Para el sistema interamericano, tienen valor vinculante las opiniones Consultivas Nos. 8 y 9 de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, que en interpretación del Pacto de San José integra, a este núcleo intangible, a los medios procésales para la protección de los derechos humanos como a las garantías judiciales del debido proceso legal. De esta forma, se configura el siguiente núcleo intangible de derechos:
– Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (PI, 16; PSJ, 3) (1)
– Derecho a la vida y limitaciones a la pena de muerte (PI, 6; PSJ,4)
– Derecho a la integridad personal. Prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (PI, PSJ, 5)
– Prohibición de la esclavitud (PI, 8.1; PSJ, 6.1)
– Prohibición de la servidumbre (PI, 8.2; PSJ, 6.2)
– Prohibición de trabajos forzosos u obligatorios salvo que deriven de una ley legítima, un sentencia judicial o una obligación de carácter cívico (PSJ, 6.2 y 6.3)
– Principio de legalidad (tipicidad previa) en la determinación de los delitos y la retroactividad benigna en la aplicación de las penas (PI, l5; PSJ, 9)
– Libertad de conciencia y religión (PI, l8; PSJ, 12)
– Protección a la familia. Derecho a contraer matrimonio y la igualdad de los cónyuges. Igualdad de derechos de los hijos que nacen dentro o fuera del matrimonio (PSJ, 17)
– Derecho de protección del niño (PSJ, 19)
– Derecho a la nacionalidad (PSJ, 20)
– Derechos políticos: a participar directamente o por representantes libremente elegidos en la dirección de los asuntos públicos, de votar y ser elegidos, de tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas (PSJ,23)
– Prohibición de la prisión por no poder cumplir una obligación contractual (PI,11)
– Derecho a un recurso sencillo y efectivo ante el órgano judicial que ampare contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención Americana (PSJ,25.1 y 27.2 interpretados en la Opinión Consultiva No.8 de la Corte Interamericana)
– Derecho del detenido a recurrir a la autoridad judicial competente para que decida la legalidad de su arresto o detención (PSS, 7.6 y 27.2 interpretado por la Opinión Consultiva Nro. 8 de la Corte Interamericana)
Garantías judiciales que derivan de la forma democrática representativa de gobierno (PSJ,29.c y 27.2 interpretado por la Opinión Consultiva No.9 de la Corte Interamericana).
- La aplicación de las garantías del debido proceso legal del artículo 8 del pacto de San José a los medios procésales antes descritos (PSJ, 8, 7.6, 25.1, 29.c y 27.2 interpretados por la Opinión Consultiva No.9 de la Corte Interamericana).
Aportando nuevos criterios, indican los Principios de Siracusa:
"59. Los Estados partes en el Pacto, como parte de sus obligaciones de asegurar el goce de estos derechos a todas las personas sujetas a su jurisdicción (artículo 2, párrafo 1) y de adoptar medidas que garanticen un recurso efectivo contra las violaciones (artículo 2, párrafo 3), adoptará precauciones especiales en situaciones de excepción para asegurar que no haya grupos oficiales ni semioficiales que practiquen ejecuciones arbitrarias o extrajudiciales o provoquen desapariciones involuntarias, que las personas protegidas estén protegidas contra la tortura y otras formas de trato o pena crueles, inhumanas o degradantes, y que no se sentencie o condene a nadie en virtud de leyes o decretos de efecto retroactivo.
"60. Los tribunales ordinarios mantendrán su jurisdicción, incluso en un estado de excepción, para juzgar cualquier denuncia de violación de un derecho inderogable.
"68. Los Convenios de la OIT sobre derechos humanos básicos contiene una serie de derechos referentes a cuestiones tales como el trabajo forzado, la libertad de asociación, la igualdad en el empleo y los derechos sindicales y de los trabajadores, que son complementarios al Pacto. Algunos de estos derechos no son susceptibles de derogación durante un estado de excepción; otros sí, pero sólo en la medida estrictamente necesaria para responder a las exigencias de la situación.
"70. Si bien el derecho a no ser sometido a detención o prisión arbitrarias (artículo 9) y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal (artículo 14) podrán ser sometidos a las limitaciones de legítimas que sean estrictamente necesarias por las exigencias de un estado de excepción, hay algunos derechos fundamentales para la dignidad humana cuya suspensión nunca podrá ser estrictamente necesaria en ningún caso de excepción imaginable, y cuyo respeto es esencial para asegurar el disfrute de los derechos que no pueden ser suspendidos y para proporcionar un recurso efectivo contra sus violaciones. En particular:
a) Todos los arrestos y detenciones se registrarán; de ser posible centralmente, y se podrán en conocimiento del público sin demora;
b) Nadie podrá ser detenido durante un período indefinido, ya sea en espera de la instrucción judicial o del juicio, ni ser detenido sin acusación;
c) No se podrá mantener a nadie incomunicado con su familia, amigos, o abogado más de unos días, por ejemplo, de tres a siete días;
d) Cuando se detenga a una persona sin acusación alguna, un tribunal independiente de revisión deberá examinar periódicamente la necesidad de prolongar la detención;
e) Toda persona acusada de un delito tendrá derecho a ser juzgada con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la Ley;
f) Normalmente, los civiles serán juzgados por tribunales ordinarios; cuando se considere estrictamente necesario establecer los tribunales especiales para juzgar a los civiles, se asegurará su competencia, independencia e imparcialidad, y la autoridad competente examinará periódicamente la necesidad de los mismos;
g) Toda persona acusada de un delito penal tendrá derecho a que se presuma su inocencia y por lo menos, a los derechos siguientes para asegurar su juicio imparcial;
– El derecho a ser informada prontamente, de manera detallada y en un idioma que entienda por los cargos que se imputan;
– El derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse confidencialmente con su defensor;
– El derecho a elegir un defensor y el derecho a tener un defensor de oficio gratuitamente si careciera de los medios suficientes para pagarlo, y a ser informada de este derecho;
– El derecho a estar presente en el proceso;
– El derecho de no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable;
– El derecho a exigir la comparecencia e interrogatorio de los testigos de descargo;
– El derecho a ser juzgada públicamente, excepto cuando el tribunal ordene otra cosa por motivos de seguridad, con las debidas garantías para evitar abusos;
– El derecho de apelación ante un tribunal superior.
h) En todos los caso se llevará un registro adecuado de todo el proceso.
i) Nadie será juzgado o castigado de nuevo por un delito que ya se le hubiere condenado o absuelto"
Estas últimas disposiciones, no son sino las mismas que el artículo 8 del Pacto de San José sobre garantías del debido proceso judicial.
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