a. Legislación.- En los sistemas jurídicos de derecho escrito: Es la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto. Encontramos el Proceso Legislativo: Iniciativa, discusión aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
b. Costumbre.- Es la repetición de acciones al interior de una sociedad, que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como obligación.
c. Tratados internacionales.- Es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los son Estados y las organizaciones internacionales, son personas jurídicas colectivas actúan a través de personas físicas que las represente, estos acuerdos son bilaterales y multilaterales; dependiendo el número que lo contraten.
Fuentes Indirectas:
a. Jurisprudencia.- Es una institución jurídica que establece los criterios de interpretación o integración de las disposiciones legales que realizan los Tribunales judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante la reiteración o solución de contradicción de tesis, y que son de observancia obligatoria para los órganos jerárquicamente inferiores al que pronunció la tesis jurisprudencial.
b. Doctrina.-Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico no sólo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.
c. Principios Generales del Derecho.- Es el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad y justicia.
La Constitución
La Constitución es el texto escrito el cual contienen los principios y elementos básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia social dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y garantías que se reconocen a sus habitantes, es la norma básica del ordenamiento jurídico de un Estado, encargada de establecer la regulación jurídica del poder político del Estado. Desde un punto de vista semántico, el concepto de constitución puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, la Constitución consiste en la organización, estructural y material, del Estado en cada realidad concreta. Todo estado, entonces, posee una constitución. Este es un concepto político, que proviene del deber ser. Por otro lado, el concepto formal de constitución define a esta como una norma jurídica, que permite regular el poder político, concepto que se enfoca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exista entre la constitución en sentido material y la constitución en sentido formal de un país, mayor será el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho.
La Constitución opera entonces como la norma que justifica que limita y organiza el poder estatal, estableciendo parámetros al accionar del Estado, definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjunto de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucional determina la organización el Estado, en particular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen.
La Constitución asegura además la existencia de un Estado de Derecho, que consiste en aquel Estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados.
Objetivos de una Constitución
Generalmente toda Constitución debe estar presidida por una parte introductoria que de ordinario comienza con la fecha y otras circunstancias históricas relativas a su génesis, establecimiento y promulgación. Luego, sigue una ordenación numerada de preceptos que se orientan a alcanzar objetivos como:
a) proclamar las características fundamentales que resumen el ordenamiento que va a desarrollarse en el articulado subsiguiente: señalar el título del poder supremo, carácter del Estado, régimen de gobierno, etc.
b) reconocer, delimitar y organizar las garantías de las libertades y derechos de los miembros de la sociedad política.
c) establecer los diversos órganos que ejercen las varias funciones del Estado, determinar su composición y forma de investidura, indicar la competencia, mencionar las atribuciones de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato constituye lo típico de la Ley Fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el documento, no podrá este ser catalogado como CP, cualquiera sea la importancia doctrinaria o cívica que se le atribuya.
d) consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenación constitucional.
e) señalar las soluciones para los problemas prácticos que suscite la implantación y vigencia del documento mismo, consignando reglas transitorias para tal objeto.
La Constitución como Fuente de Derecho
La primera fuente del Derecho de un país, es obviamente la Constitución, norma normarum y fuente de fuentes, norma jurídica suprema que implica que tanto los ciudadanos como los poderes públicos se encuentran sujetos a la misma. Actualmente, se reconoce en la doctrina la fuerza normativa de la Constitución y su eficacia directa.
Es así, que la Constitución Política es la fuente del derecho más importante desde el punto de vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley Fundamental de un país, a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa en la cúspide de la pirámide normativa.
La Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal y en el ámbito material. En el ámbito formal, la constitución señala los órganos legítimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia, así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir para la generación del ordenamiento jurídico. Ergo, si una norma no es aprobada según la constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica.
Además, en un ámbito más bien material, la Constitución establece los parámetros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarquía. Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la economía social de mercado y otras más. En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones constitucionalmente garantizadas, siendo los más importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se establece además un conjunto de mecanismos de protección denominados procesos constitucionales.
Los Principios de Jerarquía y Competencia
Factores de Competencia
Los factores de competencia son aquellos que la ley toma en consideración, para distribuir la competencia entre los diversos tribunales de justicia del país.
Entre ellos encontramos:
La Materia: es la naturaleza jurídica del asunto litigioso. Que puede ser civil, mercantil, laboral, penal, constitucional, etc.
La Cuantía: es decir, el valor jurídico o económico de la relación u objeto litigioso.
El Grado: que se refiere a la instancia o grado jurisdiccional, atendida la estructura jerárquica de los sistemas judiciales, en que puede ser conocido un asunto. Puede ser en única, primera o segunda instancia.
El Territorio: es decir, el lugar físico donde se encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio.
Aplicando estos factores a una controversia, es posible determinar qué tribunal es competente para ella, es decir, le corresponde resolver dicho asunto.
Clases de Competencia
En doctrina se denomina, en conjunto, a la materia, cuantía y grado, competencia absoluta y al territorio competencia relativa o competencia territorial.
Actualmente se habla de las siguientes clases:
La Competencia Objetiva: determina la jerarquía judicial del tribunal al que le corresponde conocer y decidir un asunto, en función de la materia (y cuantía) del mismo, es decir, son competentes los jueces especializados en lo civil así como para los asuntos penales lo serán los especializados en lo penal y para los asuntos laborales los que conocen de esta especialidad, ahora incorporadas por tal razón dentro del Poder Judicial totalmente unificado.
La Competencia Territorial: determina a qué tribunal corresponde conocer y decidir un proceso en función del territorio; en estos casos la competencia varía entre órganos de la misma jerarquía, pero pertenecientes a un distinto ámbito territorial. En Venezuela, se acepta como norma general que el domicilio del demandado es el componente para que se tramite legalmente un proceso civil o mercantil con atingencias en cuanto al domicilio señalado en el Código Civil en sus artículos 33 y siguientes, salvo la excepciones que pueden darse en los nuevos cuerpos legales normativos.
La Competencia Funcional: determina a qué tribunal corresponde conocer y decidir los incidentes y recursos que se presenten en la tramitación del proceso; por regla general, los incidentes corresponden al mismo órgano jurisdiccional competente, según los criterios de objetividad y territorialidad, y los recursos corresponden al tribunal superior del que conoce del proceso. Es decir, A que organismo judicial corresponde de acuerdo a los diverso grado, basada en la distribución de las instancias entre varios tribunales, a cada uno de los cuales le corresponde una función; cada instancia o grado se halla legalmente facultado para conocer determinada clase de recursos (Primera Instancia, Corte superior, Corte Suprema).
Principios de la Competencia
Siendo el principio de legalidad el determinante de la competencia; en los Artículos 6 y 7 del Código Procesal Civil vigente señala que la irrenunciabilidad y la indelegabilidad de las mismas salvo casos expresamente previstos en la ley o en sus convenios internacionales respectivos.
Criterios para Fijar la Competencia
Siendo el principio de legalidad el determinante de la competencia; en los Artículos 6 y 7 del Código Procesal Civil vigente los que señalan la irrenunciabilidad y la indelegabilidad de las mismas salvo casos expresamente previstos en la ley o en sus convenios internacionales respectivos.
Los criterios para fijar competencia según el Código Procesal Civil son:
Materia
Territorio
Cuantía
Grado
Conexión entre los procesos
Competencia por Razón de Materia
Este factor se determina por la naturaleza de la pretensión procesal y por las disposiciones legales que la regulan, se toma en cuenta la naturaleza del derecho subjetivo hecho valer con la demanda y que constituyen la pretensión y norma aplicable al caso concreto.
Competencia por Razón de Territorio
La razón de ser de este tipo de competencia es la circunscripción territorial del juez recogiendo el vigente CPC el criterio subjetivo y objetivo; en primer caso tiene en consideración el domicilio de la persona o litigante demandado o por excepción demandante, como por ejemplo en procesos sobre prestaciones alimenticias. En el segundo prima el organismo jurisdiccional de la sala o tribunal como por ejemplo las salas de la corte suprema tienen competencia en toda la republica, en tanto que una sala superior solo en el distrito judicial correspondiente y un juzgado correspondiente y un juzgado de provincia tan solo ella.
Sin embargo este criterio territorial es flexible y relativo, admite por convenio que sea prorrogado, a diferencia del criterio anterior que resultaba inflexible y absoluto.
El nuevo CPC contiene en relación al criterio de competencia territorial que tratándose de personas naturales:
Si el demandado domicilia en varios lugares, pude ser demandado en cualquiera de ellos.
Si carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o del domicilio del demandante, a elección de este ultimo.
Si domicilia el demandado en el extranjero, es competente el juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país.
En caso personas jurídicas regulares demandadas es el juez competente el del lugar en que la demanda tiene su sede principal sobre disposición legal en contrario y si tiene sucursales en el domicilio principal o ante el juez de cualquiera de esos domicilios.
Para casos de personas jurídicas irregulares o no inscritas es el juez competente el del lugar en donde se realiza la demanda.
Para los casos de sucesiones demandadas, estableciéndose sobre el particular que es el juez competente el del lugar en donde el causante haya tenido su último domicilio en el país señalándose que esta competencia es improrrogable.
En expropiación de bienes inscritos es juez competente el del lugar en donde el derecho de propiedad se encuentra inscrito y si se hallare escritos el juez donde se halle el bien situado
En casos de quiebra y concurso de acreedores, si se trata de comerciantes, el juez del lugar donde el comerciante tiene su establecimiento principal. Si no fuera comerciante, el juez del domicilio del demandado
Finalmente dentro del criterio de la competencia territorial, tratándose de procesos no contenciosos, es juez competente el del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve salvo disposición legal a pacto en contrario.
Competencia por Razón de Cuantía.
El criterio de la cuantificación del asunto o conflicto de intereses para fijar la competencia, abarca de un lado de la cuantía propiamente dicha y de otro procedimiento en que se debe sustanciar el caso en concreto.
Tratándose de sumas de dinero el índice de la Unidad Referencial Procesal (URP) determina que hasta 50 URP es de competencia del juez de paz; sumas superiores corresponden a los jueces especializados civiles.
Sin embargo como los procesos de conocimiento se subdividen en:
De conocimiento propiamente dicho cuando la estimación patrimonial sea mayor a las 300 URP
Abreviado si la estimación patrimonial es mayor de 50 URP pero inferior a los 300 URP
Sumarísimos en relación a la cuantía según disposiciones que el CPC señala al respecto
La cuantía también es factor de competencia en los procesos ejecutivos y el índice referencial está referido a montos inferiores o superiores a las 50 URP
También para los procedimientos no contenciosos se tiene en cuenta tal limitación cuantitativa referencial.
Competencia por razón de grado.
Denominado este criterio competencia funcional se relaciona con el nivel o jerarquía de los organismos jurisdiccionales pues existen juzgados de primera instancia o especializados civiles; Salas Civiles o mixtas de las cortes superiores (segunda instancia) y las salas civiles de la Corte Suprema que con fines exclusivamente académicos llamamos "tercera instancia" que ejercen su función dentro del marco de las otras competencias.
Por lo general están considerados gradualmente y órganos superiores revisores y no originarios, pero para ciertos asuntos como el caso de las acciones contenciosas administrativas y responsabilidad civil (de índole indemnizatorio) son originarias.
La Ley Orgánica del Poder Judicial al respecto resulta conveniente consultarla y prioritariamente la Constitución Política en cuanto a la organización básica del Poder Judicial se refiere.
Competencia por razón conexión
Tanto respecto de las "pretensiones" conexas por razón de litis consorcio o entre una principal y otras accesorias, se presentan los casos que el principio de legalidad deba normarse cuál es el juez competente.
El juez que debe conocer de los procesos a acumular también resulta de interés para analizar la competencia por razón de conexión.
En todos estos casos orientan los principios de economía procesal y unidad de criterio con la que deben resolverse los asuntos conexos.
Antes de ocuparnos de los cuestionamientos de la competencia , debemos señalar que el nuevo CPC no regula ya como factor de competencia el criterio del turno tan conocido antes en Lima y las principales ciudades del país, se ve el funcionamiento de una mesa de partes única; se trata de una racionalización interna y los medios informáticos y los medios informáticos así permiten así eliminar un régimen no compatible ahora con los cambios tecnológicos vigentes contemporáneos en la Administración de Justicia y al Proceso Civil.
Cuestionamiento de la Competencia
Superando los dos métodos de cuestionar la competencia civil que existe que extensamente fue analizado con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogado, a través de la contienda de competencia y declinatoria de jurisdicción , en el nuevo código de 1993, se distingue con nitidez que los factores y criterios del tema anterior por razón de materia, cuantía, y grado son de carácter inflexible y absoluto dada su naturaleza imperativa pero ello no ocurre en relación al territorio, por establecerse en función de las partes y en exclusivo interés de las mismas.
Es así que la competencia territorial es susceptible de prorroga así como de renuncia y puede ser reclamada y cuestionada por las partes en el proceso no solo como excepción que es un medio de defensa que procede también otros factores, sino también mediante la inhibitoria del juez que se lo que nos interesa acá, siempre que se plantee dentro de plazo una vez recepcionado el exhorto de notificación.
Se trata de:
Conflicto Positivo de Competencia.
El trámite de la INHIBITORIA consiste en que el demandado, notificado con la demanda que desde luego ha sido admitida y procedente, puede acudir ante el juez que considera competente para tal caso y le solicita que promueva la inhibitoria del juez ha ordenado notificándolo con la demanda.
Es su derecho siempre que tal pedido de inhibitoria lo formule dentro de 05 días del emplazamiento mas el termino de la distancia y fundamentando su petitorio de inhibitoria, adjunte los medios probatorios pertinentes o lo que nosotros denominamos prueba periférica, coyuntural, especial o concreta solo a la "inhibición" y criterios legal sobre la misma, teniéndose en cuenta que la "competencia" es uno de los presupuestos de todo proceso civil.
Conforme al nuevo CPC el juez puede rechazar de plano la inhibitoria si se ha formulado fuera de plazo, esto es, cuando es manifiestamente extemporánea y temeraria según el Art. 38 del Código vigente
La inhibitoria de ser admitida por el pretendido juez a quien el demandado acude se tramita así:
Oficio al juez que conoce del proceso y le solicita que se inhiba
En el oficio le pide la remisión del expediente que incipientemente está tramitándose.
Le incluye en el oficio, copia certificada del escrito del litigante que solicita la inhibitoria y que el ha admitido por considerarla procedente.
Según el Art. 39 del CPC además del oficio puede emplearse fax u otro medio moderno de comunicación.
Como ya se tramita la inhibitoria en su sentido positivo el juez que conoce de la demanda, que la califico preliminarmente y la admitió al enterarse del petitorio de inhibitoria, que tiene que hacerle conocer a ello al demandante, pero además debe disponer la "suspensión del proceso" que está todavía incipiente.
Dependerá, en este estado, del allanamiento del demandante o su persistencia y a la vez contradicción al petitorio de inhibitoria para una solución inmediata o que tenga que ser "dirimida" la competencia por la Corte Superior o por la corte Suprema en su caso.
Conflicto negativo de competencia
Conflicto negativo de competencia tiene lugar en los casos en que se produce declaración de oficio de la incompetencia, pero aclaremos que abarca no solo al criterio o factor territorio, sino a la inhibitoria de oficio por razón de materia y cuantía, sirviendo nuestros análisis y casuística correspondiente.
El CPC regula las costas, costos y multas en los conflictos de competencia en los Arts 45 y 46, cuyo análisis, concordancia y comparaciones hechas en otras obras.
La Ley
Es una disposición general y abstracta que por vía objetiva, permanente y particularmente coercitiva, va a regir la actividad de los integrantes de la colectividad.
La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:
En Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria.
En Sentido Amplio es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne y
En Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución.
Elementos de la Ley
Material.- es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y obligatoria que regula la conducta humana.
Formal.- es la norma creada por el poder legislativo.
Características de la Ley
Las características de la ley son:
General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas por ella.
Abstracta: la ley está hecha para aplicarse en un número indeterminado de casos, para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.
Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un número indeterminado de personas y no a alguna en especifico.
Obligatoria: La ley debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.
Clases de Leyes
Las leyes pueden ser imperativas y prohibitivas según manden o prohíban, hacer alguna cosa.
Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulación de sus relaciones jurídicas.
Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.
Existen también otras dos clases de leyes:
Leyes Físicas: son las que expresan la relación universal necesaria, objetiva y relativamente constante entre los fenómenos y objetos del mundo existente. Estas leyes son exactas porque cada vez que se origina la causa se producen seguros.
Las Leyes Jurídicas: se refieren tanto como al derecho natural y derecho positivo los cuales son los principales y fundamentales para el derecho.
Leyes Constitucionales y Ordinarias: son aquellas que al desarrollar los principios contenidos en el 4to fundamento o constitución regular podría generar y abstracta, la conducta de los integrantes del grupo social.
Leyes Generales y Especiales: son aquellas que según la amplitud de sus objetos ordenaran la totalidad o un sector de la vida del hombre.
También existe otro esquema de clasificación de la ley el cual se establece de la siguiente manera:
Sistema al que pertenecen
Nacionales: son aquellas que rigen en un país determinado
Extranjeras: son aquellas que rigen en un país diferente al nuestro
De Uniforme: Tratados internacionales ratificados válidamente por las repúblicas
De Acuerdo a las Fuentes del Derecho
Consuetudinaria: basadas en las costumbres
Legislativas: emanan del órgano legislativo.
Jurisprudenciales: emanan de los tribunales.
Voluntarias: los contratos
Por su Jerarquía
Constitucionales
Ordinarias
Reglamentarias
Individualizadas
Por el Ámbito de Validez
Validez Espacial : según el espacio donde se pueda aplicar la ley
Validez Temporal:
Vigencia Indeterminada: cuando establece cuando comienza a tener vigencia pero no cuando termina la misma.
Vigencia Determinada: cuando establece cuando comienza a tener a vigencia y cuando termina la misma.
Por la Sanción
Más que perfectas: La Consecuencia lleva consigo la nulidad del acto y el pago de una multa
Perfectas: prevén la inexistencia o nulidad del acto
Menos que perfectas: prevén sanción pero el acto produce sus efectos
Imperfectas no prevén ninguna sanción
Proceso Formativo de la ley
La Sección Cuarta del Capítulo 1 del Título V de la Constitución de la República establece los aspectos fundamentales del proceso de formación de la ley junto a todo lo relativo a la integración de la Asamblea Nacional y sus competencias y las atribuciones de los diputados y diputadas.
Las etapas del proceso ordinario de formación de la ley se identifican en los siguientes Etapas:
Etapa1
Iniciativa de la Ley
Es el acto donde se presenta a la deliberación de la Asamblea Nacional, una imagen de lo que aspira a convertirse un texto legal. Los autores distinguen entre proyectos de Ley y proposición de leyes. El proyecto de Ley proviene del Gobierno o de los particulares, y la proposición de la Ley dimana de los mismos parlamentos.
Según el artículo 204 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:
La iniciativa de las leyes corresponde:
Al Poder Ejecutivo Nacional.
A la Comisión Delegada y a las Comisiones Permanentes.
A los y las integrantes de la Asamblea Nacional, en número no menor de tres.
Al Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de leyes relativas a la organización y procedimientos judiciales.
Al Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran.
Al Poder Electoral, cuando se trate de leyes relativas a la materia electoral.
A los electores y electoras en un número no menor del cero coma uno por ciento de los inscritos e inscritas en el registro electoral permanente.
Al Consejo Legislativo estadal, cuando se trate de leyes relativas a los Estados.
Presentación de la Iniciativa de Ley
Conforme lo establecido en el párrafo anterior, los funcionarios de los Poderes del Estado y Organismos Estatales, así como los ciudadanos presentan su iniciativa de ley ante la Secretaría de la Asamblea Nacional, quien a través de su personal administrativo la recibe con su correspondiente exposición de motivos.
Comprobación del Cumplimiento de los Requisitos de Ley de la Iniciativa Presentada:
La Secretaría al recibir el proyecto lo remite a la Junta Directiva, instancia que tiene la responsabilidad a través del personal asistente técnico de examinar los documentos presentados con la iniciativa de ley y constatar si cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución y el Reglamento. Si el proyecto no cumple con los requisitos señalados se devolverá a los presentantes a los efectos de su revisión, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento correspondiente.
Remisión y conocimiento del proyecto de ley en propuesta a los asambleístas.
Al ser aceptado el proyecto entra en Cuenta en la sesión siguiente y se ordena su distribución entre los asambleístas dentro de los cinco días siguientes a su presentación
La Secretaría tiene como atribución elaborar la Cuenta y una propuesta de Orden del Día, en las que incluye todas las iniciativas legislativas presentadas así como los Proyectos de Ley, debates políticos y proyectos de Acuerdo en curso, y somete dicha propuesta al seno de la Junta Directiva y / o Comisión Coordinadora, luego de lo cual en sesión ordinaria, la plenaria procederá a su análisis para su aprobación o reforma en su caso.
La Junta Directiva se reúne semanalmente para conocimiento y aprobación de la Agenda Legislativa a discutir en las sesiones ordinarias del órgano plenario y otros asuntos de orden del quehacer parlamentario que le es presentado por las comisiones o diputados siempre a través del canal de la Secretaría.
Para ser sometido a discusión, todo proyecto debe estar acompañado de la exposición de motivos y ser puesto a disposición de los asambleístas por parte de la Secretaría, al menos con cinco días de anticipación a la convocatoria para su primera discusión.
Etapa2
Discusión de la ley
Una vez presentado el proyecto de ley se discute dos veces en la Asamblea, de acuerdo a lo establecidos en los siguientes artículos de la Constitución Bolivariana de Venezuela:
Artículo 205.
"La discusión de los proyectos de ley presentados por los ciudadanos y ciudadanas conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se iniciará a más tardar en el período de sesiones ordinarias siguiente al que se haya presentado. Si el debate no se inicia dentro de dicho lapso, el proyecto se someterá a referendo aprobatorio de conformidad con la Ley"
Artículo 206.
"Los Estados serán consultados por la Asamblea Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando se legisle en materias relativas a los mismos. La ley establecerá los mecanismos de consulta a la sociedad civil y demás instituciones de los Estados, por parte del Consejo en dichas materias"
Artículo 207.
"Para convertirse en ley todo proyecto recibirá dos discusiones, en días diferentes, siguiendo las reglas establecidas en esta Constitución y en los reglamentos respectivos. Aprobado el proyecto, el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional declarará sancionada la ley"
Artículo 208.
"En la primera discusión se considerará la exposición de motivos y se evaluarán sus objetivos, alcance y viabilidad, a fin de determinar la pertinencia de la ley, y se discutirá el articulado. Aprobado en primera discusión el proyecto será remitido a la comisión directamente relacionada con la materia objeto de la ley"
En caso de que el proyecto de ley esté relacionado con varias comisiones permanentes, se designará una comisión mixta para realizar el estudio y presentar el informe.
Las comisiones que estudien proyectos de ley presentarán el informe correspondiente en un plazo no mayor de treinta días consecutivos.
Artículo 209.
"Recibido el informe de la comisión correspondiente, se dará inicio a la segunda discusión del proyecto de ley, la cual se realizará artículo por artículo. Si se aprobare sin modificaciones, quedará sancionada la ley. En caso contrario, si sufre modificaciones, se devolverá a la Comisión respectiva para que ésta las incluya en un plazo no mayor de quince días continuos; leída la nueva versión del proyecto de ley en la plenaria de la Asamblea Nacional, ésta decidirá por mayoría de votos lo que fuere procedente respecto a los artículos en que hubiere discrepancia y de los que tuvieren conexión con éstos. Resuelta la discrepancia, la Presidencia declarará sancionada la ley."
Artículo 210.
La discusión de los proyectos que quedaren pendientes al término de las sesiones, podrá continuarse en las sesiones siguientes o en sesiones extraordinarias.
Artículo 211.
La Asamblea Nacional o las Comisiones Permanentes, durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes, consultarán a los otros órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad organizada para oír su opinión sobre los mismos. Tendrán derecho de palabra en la discusión de las leyes los Ministros o Ministras en representación del Poder Ejecutivo; el magistrado o magistrado (a) del Tribunal Supremo de Justicia a quien éste designe, en representación del Poder Judicial; el o la representante del Poder Ciudadano designado o designada por el Consejo Moral Republicano; los y las integrantes del Poder Electoral; los Estados a través de un o una representante designado o designada por el Consejo Legislativo y los y las representantes de la sociedad organizada, en los términos que establezca el Reglamento de la Asamblea Nacional.
Artículo 212.
Al texto de las leyes precederá la siguiente fórmula: "La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, decreta:".
Etapa 3
Sanción
Es el acto por el cual el poder legislativo crea la regla legal.
Cuando el proyecto de la Ley queda aprobada por la Asamblea Nacional, se confiere la sanción. Luego, el Presidente, los dos Vicepresidentes y el Secretario de la Asamblea Nacional, afirma el proyecto de la Ley sancionando, con la fecha de la aprobación definitiva, lo extiende en dos ejemplares dejando el original en los archivos de la Asamblea Nacional y el duplicado es enviado al Presidente de la Republica para que este le estampe el "ejecútese", que viene a configurar la siguiente etapa que se denomina "promulgación".
Etapa 4
Promulgación
Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley, el cual consiste en darle al proyecto de Ley la plenitud de su eficacia Política y Jurídica, mediante él "Ejecútese" que estampa al final de la Ley aprobada por Presidente de la republica. El procedimiento previsto en la Constitución se encuentra establecido en sus siguientes artículos:
Artículo 214.
El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez (10) días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.
Artículo 215.
La Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la República, por mayoría absoluta de los diputados y diputadas presentes y le remitirá la ley para la promulgación.
El Presidente o Presidenta de la República debe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones.
Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitarán el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma.
El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso.
La Ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente Cúmplase en la Gaceta Oficial de la República.
Artículo 216.
Cuando el Presidente o Presidenta de la República no promulgare la ley en los términos señalados, el Presidente o Presidenta y los dos Vicepresidentes o Vicepresidentas de la Asamblea Nacional procederán a su promulgación sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél o aquella incurran por su omisión.
Artículo 217.
La oportunidad en que deba ser promulgada la ley aprobatoria de un tratado, de un acuerdo o de un convenio internacional, quedará a la discreción del Ejecutivo Nacional, de acuerdo con los usos internacionales y la conveniencia de la República.
Etapa 5
Publicación de la Ley
El hecho por el cual llega la ley al conocimiento del público.
Consiste en insertar en la Gaceta Oficial el texto de la Ley sancionada en la Asamblea Nacional con "Ejecútese" del Presidente.
Importancia de la Ley como Fuente del Derecho en Venezuela
La legislación en Venezuela, ha cambiado dramáticamente en los últimos años. A raíz de la promulgación de la nueva Constitución, mayores y más profundos cambios están por venir. El Código Civil vigente en su Artículo 2 establece "La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento". Por otro lado el Código Penal vigente en su Artículo 60 establece: "La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta". Ambos preceptos son principios fundamentales de derecho, derivados de la ficción necesaria de que la Ley es universalmente conocida desde su promulgación. Verificada la publicidad, queda satisfecha la necesidad social que impone tal solemnidad, puesto que el ciudadano queda; si no enterado de la Ley, al menos habilitando para conocerla.
La carencia de conocimiento no puede mermar la obligatoriedad de la Ley. La autoridad pública pone las Leyes al alcance de los ciudadanos, quienes pueden enterarse de ellas por si mismos o por medio de terceros. Es realmente necesario que le ciudadano conozca las Leyes; pero se sabe que es materialmente imposible que todos los habitantes puedan conocer con la prontitud e caso las Leyes que se dicten.
Derogación de la Ley
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias pueden ser convenientes para la derogación parcial o total de la ley. Esta atribución compete al propio poder que la ha originado y puede determinar una nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogación puede ser expresa o tácita.
• Expresa: cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior.
• Tácita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior, que queda así derogada.
Caducidad de la Ley
Independientemente de su derogación por la sanción de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley. Ya por la constitución de una costumbre contraria a ella, o por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicación.
La Legislación venezolana, ha cambiado dramáticamente en los últimos años a raíz de la promulgación del nuevo texto constitucional, por lo que mayores y profundos cambios están por venir.
La Costumbre Jurídica
Como fuentes de derecho la costumbre prescribe reglas de conducta jurídicamente relevantes. Crea cierta controversia al hablar de costumbres como obligación moral u obligación jurídica ya que plantea el problema de identificar con claridad cuando se está y cuando no se está ante una norma jurídica consuetudinaria (de costumbre)
Las costumbres jurídicas son normas que tienen su origen en la práctica social. Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un ámbito territorial determinado que es aceptada como una obligación jurídica por los miembros de la comunidad.
Desde el punto de vista jurídico se llama costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social.La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi imperceptible, según creía la doctrina tradicional, sin que puedan ser también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por García Máynez, op.cit, p. 61).
Requisitos de una Costumbre Jurídica
La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.
Elementos de la Costumbre:
Elemento externo u objetivo: consiste en el hecho extrínseco de reiterar una misma manera de actuar en el seno de una colectividad frente a un determinado estimulo de vida social.
Actos unifórmales: que se repitan con las mismas características.
Consecutivos: que se sucedan en forma interrumpida.
Cierta duración: no pueden ser actos efímeros.
Elemento externo u subjetivo: constituye la convicción vigente en la colectividad de determinada práctica que ha venido repitiéndose en forma constante y notoria por la generalidad de sus miembros.
Naturaleza de la costumbre jurídica:
Teoría de legalista: esta teoría explica que los actos humanos realizados por la costumbre son imprecisos, empíricos y racionales por lo que nada hay en ellos que los hagas coercibles.
Teoría que afirma el valor intrínseco de la costumbre como fuente del derecho: sostiene que la costumbre jurídica es de tal naturaleza que tiene el valor intrínseco que es una fuente del derecho independientemente de que la ley lo reconozca o no.
Teoría histórica comparativa: esta teoría de la que es necesario atribuir acta doctrina y sobre todo acta jurisprudencia, una importancia decisiva en la formación de la costumbre.
Clases de Costumbres Jurídicas
Según su posición frente a la ley:
Secumdum legin (interpretativa): describe el establecimiento de comportamiento, de acuerdo con la ley y derivado de la vivencia del derecho.
Prater legin (introductoria): se refiere a la generación de condiciones contrarias de futuras normas escritas. Por que se tienes obligatoriedad.
Contra legin (de rogativa): se refiere a la consideración de conductas que se aparta de la norma. Está prohibida por mandatos del ART 07 del código civil.
Las leyes no pueden derogarse si no por otras leyes; y no vale. Alegar contra su observación el deseo, si la costumbre o practica en contrario, por antiguo y universales que sean.
Proceso de formación de las Costumbre Jurídicas
La costumbre primitiva: dice que la vida social del hombre fue regulada por las costumbres que aparecen en la infancia. Como únicas normas de conducta posterior mente cuando el hombre va tomando conciencia de su vida.
Hacen su aparición los usos y costumbres a través de los cuales reflejan formas de vida con inclinación normativa.
Importancia de la costumbre en el Derecho Venezolano
En las sociedades modernas las costumbres como fuentes independiente del derecho, es fuente subsidiaria que solo regirá en defecto de Ley aplicable. Se trata de una costumbre imperativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales; costumbre praeter legem o extra legem: valida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la Ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.
La Jurisprudencia
Es el conjunto de sentencias y decisiones dictadas por los tribunales, principalmente por el juzgado jerárquicamente superior dentro de la organización judicial de un país.
La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La suerte de los litigantes dependerá entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso.
La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. La jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por más que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según su ciencia y conciencia.
Valor de la Jurisprudencia como Fuente en el Derecho Venezolano
Nuestro país es de raíz Romancística, por lo tanto, nuestro sistema de Derecho es escrito y la Jurisprudencia tiene importancia relativa.
La Jurisprudencia tiene un valor "moral", es decir, que depende de la jerarquía del tribunal que pronuncia la sentencia de que se trata las sentencias emanadas en los tribunales, tiene un valor muy alto pero no son vinculantes.
El autor patrio Eloy Larez Martínez, al referirse al tema señala que "no es vinculante ya que los jueces no están en el deber de acoger en sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por ellos mismo o por otros Tribunales en procesos anteriores"
Los Tratados Internacionales
Tratado internacional, es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. (Art. 2 primer párrafo de la Convención de Viena).
Se utilizan muchos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto de vista jurídico, ya que la Convención de Viena señala "…cualquiera que sea su denominación." Esta multiplicidad de nombres se debe a que los tratados internacionales presentan entre sí características muy diversas según la materia a que se refieren, las partes que intervienen en la celebración, la formalidad o solemnidad con que se concluyen, etc.
Los Tratados internacionales se basan en el reconocimiento del Estado de derecho, es decir, que los Estados están controlados por el Derecho legítimo (democrático). El principal elemento del Estado de derecho es el principio de legalidad (también conocido como el imperio de la Ley) que se basa en el acatamiento de la ley, adoptada mediante procesos establecidos. El Estado de Derecho garantiza los derechos fundamentales y la separación de poderes.
A raíz de la cada vez mayor interdependencia entre los Estados, además de la creciente cantidad de Asuntos que son de preocupación mundial, han aumentado considerablemente los instrumentos jurídicos que buscan hacer frente a los diversos temas y por tanto, se cuenta ahora con un amplio abanico de herramientas jurídicas que conforman el derecho internacional. Este aumento de Tratados ha generado la necesidad de codificar los instrumentos, lo cual se empieza a dar a partir de 1969, con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (también llamada "Tratado de los Tratados") y se refuerza en 1986 con la Convención sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre Organismos Internacionales y Estados.
Clases de Tratados.
Los tratados se pueden clasificar:
a. Por el número de partes contratantes:
Tratados bilaterales: concertados entre dos sujetos internacionales.
Tratados plurilaterales o multilaterales: en los que participan más de dos sujetos. Estos a su vez pueden ser restringidos abiertos a un número determinados de Estados y, generales con vocación de universalidad.
b) Por su grado de apertura a la participación:
Tratados abiertos a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se haya tomado parte en el proceso de formación.
Cerrados aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos y en los que la participación de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo Estado.
Semicerrados aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Partes, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se prevé en el propio Tratado un procedimiento particular de adhesión y por una invitación de los Estados originarios para que se adhieran.
c) Por la materia objeto de Tratado: pueden ser de carácter político, económico, cultural, humanitario, consulares, etc.
d) Por su función de creación de obligaciones: Tratados-contrato son los que prevén un intercambio de prestaciones entre los contratantes; y Tratados-ley son los que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la CI, o a una parte de ella.
e) Por la naturaleza de los sujetos que participan: Tratados entre Estados, entre Estados y otros sujeto de DI y Tratados entre otros sujetos de DI (acuerdos de las organizaciones entre sí).
f) Por su duración: Tratados con un plazo de duración determinado, pasado el cual se extinguen; de duración indeterminada, salvo denuncia; prorrogables, bien expresa o tácitamente.
g) Por la forma de conclusión: Tratados concluidos en forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige un acto de ratificación autorizada por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe del Estado como órgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación. Tratados concluidos en forma simplificada que obligan en virtud de un acto distinto a la ratificación, manifestándose el consentimiento mediante la autenticación, distinto de la ratificación, como la aprobación, la notificación, la aceptación o la adhesión. En sentido amplio podrían considerarse acuerdos en forma simplificada "aquellos en que el consentimiento del Estado se manifiesta verbalmente o mediante un acto o una conducta que expresa los elementos constitutivos de una oferta o de una aceptación de oferta, según que el Estado sea oferente o aceptante, de un acto o una conducta complementarios de otro sujeto de DI".
Dentro de las formas simplificadas la forma verbal es muy rara, los gobernantes cuidan mucho sus palabras cuando pueden tener una proyección exterior vinculante y la forma escrita por lo general se mantiene con toda su pujanza.
Fases de la Negociación de los Tratados
A. OTORGAMIENTO DE LOS PLENOS PODERES
El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes (fase que transcurre dentro de cada Estado). La Convención de Viena deja la reglamentación de esta materia al D. interno de los Estados.
Según el art. 2, apartado 1.c), de la Convención de Viena, se entiende por plenos poderes un documento que emanan de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado.
La Convención de Viena deja al Derecho. interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer en sus arts. 7 y 8 una regla general y varias especificas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados.
1. La regla general, tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento, considera que representan al Estado:
a. Los que estén provistos de plenos poderes.
b. Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.
2. Las reglas específicas prevén que en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados:
a. Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
b. A los Jefes de Misión Diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el estado ante el que se encuentren acreditados,.
c. A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u órgano.
3. Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar (art. 8 C.V.)
B. NEGOCIACIÓN.
a. Su desarrollo.
Esta fase transcurre en un marco internacional, los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma, y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. La negociación constituye la esencia misma del método diplomático.
La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar.
Las negociaciones se desarrollan:
1. En conversaciones directas entre los representantes de los Estados, interviniendo generalmente los servicios técnico-administrativos o diplomáticos en la preparación del texto.
2. En una Conferencia diplomática convocada al efecto por un Estado, que invita a los demás Estados interesados, o por una Organización internacional.
b. El fin de la negociación propiamente dicha: la adopción y autenticación del texto.
Son actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados.
El art. 9 del Convenio de Viena distingue dos procedimientos de adopción del texto:
1. Normalmente, se efectuará por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración.
2. En el caso especial de adopción del texto por una Conferencia internacional, ésta se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayoría una regla diferente.
La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual, quedará establecido como auténtico y definitivo.
El art. 10 del C. De Viena reglamenta las formas de autenticar en orden sucesivo y excluyéndose una a otras:
1. La que se precisaba en el texto del Tratado.
2. Las que convengan los Estados que hayan participado en la elaboración.
3. Mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto.
Durante el lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado o el canje de los instrumentos que le constituyen a reserva de ratificación, aceptación o adhesión, y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado, los Estados están obligados por el art. 18 de la C. De Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado.
C. MANIFESTACIONES DEL CONSENTIMIENTO PLENO.
Sin la presentación del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el Tratado no le obliga. La prestación del consentimiento los transforma en Parte Contratante, y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse de forma plena, sobre el conjunto del Tratado, o incompleta con reservas. A su vez el consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas:
a. La ratificación es una forma solemne que históricamente fue la usual.
Grocio explicó la ratificación considerando al Tratado dentro de la teoría del contrato. El Jefe del Estado (monarca absoluto) no actuaba por si mismo en la celebración de los Tratados, sino mediante sus mandatarios o representantes a quienes concedía "plenos poderes" a tal efecto, pero reservándose el Soberano la facultad de aprobar lo hecho por ellos mediante el instrumento jurídico d la ratificación.
Un segundo paso se dio al abandonarse la teoría del mandato, sustituyéndola por la llamada "reserva de ratificación".
A finales del s. XVIII, al transformarse el orden político con la caída de las monarquías absolutas y la Revolución francesa surge la doctrina moderna de la ratificación: la soberanía nacional depositada en el pueblo se organiza mediante un sistema de división de poderes en que el legislativo se reserva la autorización al ejecutivo para ratificar o no la efectiva aplicación práctica del Tratado, es decir, para determinar su vigencia. Los mecanismos de autorización para la ratificación y el reparto de competencias entre los tres poderes de cada uno de los Estados depende de su D. Constitucional respectivo. La ratificación internacional del Tratado es la forma de manifestación del consentimiento.
b. Otras formas de manifestación del consentimiento, según el art. 11 de la C. De Viena son: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un Tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Los arts. 12 a 16 del C.V. reglamentan en detalle la prestación del consentimiento, se caracteriza por su flexibilidad. Primero, codificó las normas existentes, tuvo en cuenta que la práctica internacional evoluciona muy rápidamente en esta materia, dejando la puerta abierta a la creación de nuevas formas mediante el último párrafo del art. 11: "cualquier otra forma que se hubiere convenido". Segundo, el Convenio dejó la elección entre una o otra de las formas que cita a la libre voluntad de los Estados pactantes. Tercero, el Convenio prevé también la posibilidad de que un Estado se obligue sólo respecto de parte del Tratado y no de todo él en su conjunto, siempre que el Tratado mismo lo permita o los demás contratantes lo acuerden.
D) MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO CON RESERVAS.
Concepto y fundamento de las reservas.
La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión —o en el de su aceptación o aprobación— con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado —excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones— y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.
La reserva aparece en el s. XIX con la aparición de los Tratados multilaterales. Su fundamento teórico consiste en que si la soberanía estatal permite a un Estado lo más —no ratificar un Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su voluntad— debería permitirle lo menos —excluir una determinada cláusula o darle un alcance específico—.
Las reservas facilitaron a los Estados un instrumento para solventar problemas internos que su participación en una Convención podría presentarles o sirvieron para salvaguardar determinados intereses particulares. En los Tratados bilaterales cuando alguna de las partes estima que alguna de las cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado.
Las declaraciones interpretativas, por las que los Estados que las formulan declaran que "aceptan determinadas condiciones solemnes dentro de ciertos límites o con ciertas modalidades, atribuyéndolas un sentido determinado y no otro". Esta clase de reservas no fue admitida por la generalidad de la doctrina, llegándose a considerarlas reservas impropias. Por nuestra parte ya antes del Convenio de Viena consideramos las declaraciones interpretativas como verdaderas reservas interpretativas.
Un concepto amplio de reserva, englobando tanto las de exclusión de cláusulas como las interpretativas, sería confirmado en el art. 2.d) del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, según el cual:
"Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratad o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado."
La Convención de Viena considera irrelevante la denominación que le den sus autores (reserva, declaración interpretativa, etc.) y también su formulación. Subraya su naturaleza de declaración unilateral de un Estado y se centra sobre todo es sus efectos jurídicos: bien excluir del todo la aplicación de ciertas disposiciones al Estado que la formula o bien modificar su alcance. La definición adquiere así un carácter amplio, comprendiendo no sólo las reservas que excluyen la aplicación de cláusulas, sino también las llamadas declaraciones interpretativas, siempre que éstas al precisar el alcance y exacto contenido que tales disposiciones tienen para el Estado autor de las mismas, restrinjan el alcance de tal aplicación, modificando los efectos jurídicos de ciertas disposiciones.
La existencia de lagunas y de algunas contradicciones en el régimen de las reservas previsto en los Convenios de Viena de 1978 y 1982 ha llevado a la Comisión de Derechos Internacional a intentar codificar la ley y la práctica en materia de reservas a los Tratados.
La esencia de la reserva consiste en plantear una condición: el Estado se obliga únicamente a condición de que no se le aplique determinados efectos jurídicos del Tratado, con independencia de que ello se haga mediante la exclusión, o la modificación o la interpretación de una norma.
Clases.
Las reservas pueden ser clasificadas:
1.- Por el alcance de sus efectos jurídicos: reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado y reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación al sujeto que la formula (denominada reserva transversal).
La reserva transversal suele incluir o limitar la aplicación del Tratado en su conjunto a:
Ciertas categorías de personas.
Determinados objetos, especialmente vehículos.
Ciertas situaciones, por ejemplo que determinados servicios estén en funcionamiento.
Determinados territorios.
Algunas circunstancias determinadas, como el estado de guerra.
2.- Por su objeto:
Reservas de exclusión de cláusulas, si los Estados que las formulan tratan de evitar todos o algunos de los efectos jurídicos que se derivan de las cláusulas objeto de reserva.
Reservas de modificación de cláusulas, si el sujeto que la formula pretende cumplir una obligación prevista en el Tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el Tratado.
Reservas interpretativas de tales cláusulas, si el sujeto que la formula condiciona su consentimiento a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva.
3.- Por el momento en que se formulan. Las reservas formuladas durante la negociación no fueron admitidas por el Convenio de Viena. Las formuladas en el momento de la firma de un Tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación, deben ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el consentimiento, considerándolas hechas en la fecha de su confirmación (art. 23.2 del C.V.). Las reservas pueden formularse también en el momento de la aprobación, la ratificación, la aceptación y la adhesión al Tratado, así como en el momento en que se realiza una notificación de sucesión en un Tratado.
4.- Según el régimen establecido en el Tratado las reservas pueden ser:
a) Permitidas por él.
b) Prohibidas expresamente o tácitamente por él, entendiendo por estas últimas aquellas en que el Tratad disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure de que se trate [art.19.b) de la C.V.].
c) Compatibles o incompatibles con el objeto y fin del Tratado, clasificación que trata de impedir que la reserva desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado, aunque plantea el problema de a quién corresponde calificar la compatibilidad o incompatibilidad de la reserva: al Estado reservante o a los demás Estados Partes o a un Tribunal Internacional.
Funciones.
Dentro del funcionamiento de las reserves podemos distinguir varios momentos:
1. El de su formulación: el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión a un Tratado, salvo que (art. 19 de la C.V.):
a. Las reservas estén prohibidas por el Tratado.
b. El Tratado disponga qué reservas pueden hacerse y la reserva propuesta no figure entre ellas.
c. La reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
2. El de la aceptación de la reserva por los otros Estados Partes. Se enfrentaron históricamente dos tendencias:
a) La llamada de la "integridad" del tratado, que exigía la aceptación de todos los Estados Contratantes y que fue seguida por la S.D.N., y posteriormente por la Secretaría de las UN.
b) La tendencia de la "flexibilidad", que sostenía la posibilidad de que el Estado reservante llegara a ser Parte en el Tratado sólo respecto a los que hubieran aceptado dicha reserva. El C. De Viena en su art. 20, ha recogido un criterio transaccional entre ambas tendencias, si bien es muy favorable, salvo las excepciones que hemos señalado en el apartado a), b) y c) del nº 1 de este epígrafe, al criterio de la "flexibilidad".
La aceptación puede hacerse de forma tácita o expresa:
a) Tácitamente una reserva es aceptada por los demás Estados contratantes:
a. Cuando está expresamente autorizada por el Tratado, a menos que en el mismo se disponga que sea exigida la aceptación de los demás Estados contratantes (art. 20.1).
b. Cuando formulada una reserva por un Estado, otros Estados no han formulado ninguna objeción a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si esta última es posterior (art. 20.5).
b) Se requiere la aceptación expresa en los siguientes supuestos:
a) Cuando del número reducido de Estados negociadores del Tratado y de su objeto y fin se desprende que la integridad del mismo es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el Tratado (art. 20.2).
b) Para las reservas formuladas a los instrumentos constitutivos de las Organizaciones Internacionales por el Órgano competente de éstas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa (art. 20.3).
c) En los demás casos no previstos en el apartado b), a') y b') anteriores, no se requiere la aceptación de todos los demás Estados.
3. La retirada de las reservas y de las objeciones. El art. 22 de la C. De Viena sienta al respecto las siguientes reglas:
a) La regla general es que tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento.
b) Las reglas específicas al respecto son:
Que no se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es preciso que éste reciba la notificación de la retirada.
La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva.
4.º La C. de Viena articula las siguientes reglas de procedimiento relativas a las reservas y su aceptación expresa y a las objeciones:
a) Tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en el caso de aceptación expresa de las reservas, deberá usarse la forma escrita.
b) Las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación, etc., habrán de ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo.
c) La aceptación expresa a una reserva o la objeción hecha en momentos anteriores a la confirmación no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservantes u objetantes.
d) Efectos.
Se regulan en los arts. 20 y 21 de la C. De Viena. Se pueden distinguir:
a) Efectos entre los Estados que no han formulado reservas. Éstas no producen ningún efecto jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos.
b) Respecto a los efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas, hay que distinguir:
1. Si la reserva ha sido afectada por todas las Partes, el Estado reservante es Parte en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida [art. 21.10ª) y b) de la C. De Viena].
2. Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado reservante será Parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para ambos Estados [art.20.4.a)]. Las obligaciones dimanantes del Tratado quedarán modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la medida que indica en ellas la reserva.
3. Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en vigor del Tratado, éste no entrará en vigor entre el Estado objetante y reservante. Cuando el Estado objetante no manifieste inequívocamente su intención de que el tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.
E) DESDE LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO A LA ENTRADA EN VIGOR.
Entrada en vigor
Es de ámbito internacional. Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su vigencia. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. En las grandes Convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones (manifestaciones del consentimiento) y del trascurso de un plazo tras la citada recepción.
El art. 28 de la C. De Viena dice: "Las disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Tratado para esa Parte, ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del Tratado o conste de otro modo."
Tales excepciones al principio de irretroactividad son las siguientes:
Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan convenido.
Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado —los acuerdos adicionales o acuerdos interpretativos de una Convención, cuyos efectos hay que remontarlos al momento de la Convención llamada principal o básica o del Acuerdo que se interprete— o conste de otro modo.
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