Aunque por regla general los tratados comienzan a surtir efecto a partir de su entrada en vigor, no siempre ocurre. Para fijar el comienzo de la obligatoriedad y de la aplicabilidad, la C. De Viena combinó el criterio del momento de otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las partes:
Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento antes de la entrada en vigor.
Según el art. 24.1 y 2 de la Convención, el Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a faltas de disposición o acuerdo expreso, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.
Pero existen excepciones, una genérica reglamentada en el art. 18 de la Convención, que refleja el principio de la buena fe, según el cual los Estados se comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin de los Tratados durante el período que media entre la prestación del consentimiento y la entrada en vigor del Tratado. Una excepción específica de alcance parcial prevista en el art. 24.4, según la cual las disposiciones relativas a la propia autenticación, a la constancia del consentimiento, a la manera y fecha de la entrada en vigor, a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de su entrada en vigor, se aplicaran desde el momento de la adopción dl texto del Tratado (antes de su entrada en vigor). Y una excepción especifica de alcance total prevista en el art. 25 de la C. De Viena, según el cual el conjunto del Tratado se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor siempre que así se prevea en el propio Tratado o los Estados negociadores así lo convengan.
Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento después de la entrada en vigor. El art. 24.3 estipula que el Tratado entrará en vigor para cada Estado en particular a partir del momento en que manifiesten su consentimiento, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa.
b. Una facilidad para las Partes de los tratados multilaterales: el depósito.
La C. De Viena en los arts. 76 y 77 dice:
a. Determina quiénes pueden ser depositarios, cuya designación se hará por los Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro modo. La función del depositario podrá recaer en uno o en varios Estados, en una Organización internacional o en el funcionario administrativo principal de tal Organización.
b. Las características de sus funciones están presididas por las notas de internacionalidad e imparcialidad.
c. Dentro de sus funciones podemos distinguir:
1. Las funciones de archivero y notariales y, dentro de ellas, las de custodiar el texto del Tratado y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado y el registrarlo en la Secretaría de las UN.
2. Las funciones de recepción, información y transmisión y, dentro de ellas, las de recibir las firmas del Tratado y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al mismo; las de informar a las Partes y otros Estados facultados para serlo, de los actos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado; la de informar a los mismos Estados anteriores de que se ha recibido el número de firmas e instrumentos de ratificación, etc., necesarios para la entrada en vigor, la función de transmitir a los Estados el texto y demás instrumentos relativos al Tratado, y, finalmente, la de señalar ante los Estados o el órgano competente de la Organización si ha surgido alguna discrepancia entre él y los Estados por el desempeño de sus funciones.
d) La institución del depositario nace en un momento determinado de la evolución del DI a fin de facilitar la solución de una serie de necesidades propias de los tratados multilaterales. Una vez ratificado un tratado bilateral, se procederá al intercambio de los instrumentos de ratificación entre ambas Partes Contratantes, cada una de las cuales tendrá así constancia del otorgamiento por la otra de su consentimiento en obligarse.
El depósito de los Tratados va ligado al nacimiento de los Tratados multilaterales. Con el fin de facilitar y agilizar el desempeño de tales funciones, se fue imponiendo la práctica consistente en designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original del Tratado y centralice la recepción de instrumentos de ratificación, adhesión, reserva, etc., y efectúe una serie de operaciones.
En los Tratados multilaterales celebrados fuera del ámbito de una Organización internacional, las funciones de depositario han sido encomendadas tradicionalmente a los Estados, y generalmente a aquel en cuyo territorio el Tratado ha sido firmado.
e) Obligaciones de las Partes de todos los tratados en su transmisión a la Secretaría de la ONU y de ésta su registro y publicación.
El art. 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones imponía a la Secretaría de ésta la obligación de registrarlos y publicarlos. Planteamiento que resultó desacertado, toda vez que la Secretaría difícilmente podría tener conocimiento de tales tratados si los Estados Partes en los mismos se lo ocultaban. El art. 102 de la Carta de la ONU y el art. 80 de la C. de Viena imponen tal obligación a los Estados Partes en el Tratado, en el caso de tratados multilaterales será el depositarios quien cumpla tal obligación.
El art. 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones estipula que un tratado no sería obligatorio hasta que fuera registrado. El art. 102 de la Carta de la ONU estableció que la sanción consistiría en que el tratado no publicado no sería invocable ante los órganos de la ONU.
Una vez que las Partes en un tratado han cumplido su obligación de trasmitirlo a la Secretaría de la ONU, ésta tiene el deber, que le impone el art. 102 de proceder a su registro y publicación.
Otras fuentes del Derecho indígena
El derecho indígena, difícilmente será compatible a la legislación ordinaria, por cuanto son dos sistemas diferentes, producto de procesos históricos distintos y dos concepciones del mundo diferentes.
La sola llegada de Cristóbal Colon a nuestras tierras, genero un derecho internacional de los pueblos indígenas. Sin embargo, existe una cantidad de material escrito y otras leyes y tradiciones propias de nuestro pueblo que bien podrían ser los orígenes reales del Derecho Indiano. He aquí algunas de estas fuentes
La doctrina eurocentrista del descubrimiento de América
Las bulas Papales del siglo XV
Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolome de las Casas
El Consejo de Indias de España siglos XV al XVII
En los Parlamentos y Tratados indígenas con otros Estados
En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indígenas.
1. La Doctrina Eurocentrica del Descubrimiento. Hoy día después de varios cientos de años se puede analizar el desarrollo y los efectos negativos que estos principios legales tuvieron para los pueblos indígenas de América y por ende para el desarrollo del Derecho Internacional de los pueblos Indígenas. Durante 400 años los indígenas fueron tratados como objetos en el derecho internacional. Tal vez sea necesario examinar mucho más la historia de las relaciones jurídico-sociales entre los pueblos indígenas y los Estados que invadieron y colonizaron los territorios indígenas. Vale el caso de la llamada "pacificación de la Araucania "en Chile entre 1860 y 1883. La "Conquista del Oeste en los EE.UU" o la "Conquista del Desierto en la Republica Argentina". Hoy día se puede afirmar que las leyes del sistema europeo que regulaban las interacciones "civilizados-barbaros" o civilizados- indígenas" no eran más que instrumentos de discriminación racial contra los derechos de los pueblos indígenas de América.
2. Las Bulas Papales: El Papa Alejandro VI dictamino dos leyes o bulas durante los días 3 y 4 de mayo de 1493, en favor de los reyes católicos Fernando V e Isabel, Reyes de Castilla, Aragon y Granada. El Papa dice en su decreto
"Nos hemos enterado en efecto que desde hace algún tiempo os habíais propuesto buscar y encontrar tierras e islas remotas y desconocidas y hasta ahora no descubiertas por otros, a fin de reducir a sus pobladores a la acción de nuestro Redentor y a la profesión de la fe católica, pero, grandemente ocupados como estabais en la recuperación mismo del reino de Granada, no habíais podido llevar a cabo tan santo y laudable propósito; pero como quiera que sea recuperado dicho reino por voluntad divina y queriendo cumplir vuestro deseo, habéis enviado al amado hijo Cristóbal con navíos y con hombres convenientemente preparados, y no sin grandes trabajos, peligros y gastos, para que un mar hasta ahora no navegado buscasen diligentemente unas tierras remotas y desconocidas. Estos navegando el mar océano con extrema diligencia y con auxilio divino hacia occidente, o hacia los indios, como se sabe encontraron ciertas islas lejanísimas y también tierras firmes que hasta ahora no habían sido encontradas por otros en las cuales vive una inmensa cantidad de gente se según se afirma van desnudos y no comen carne."
La resolución continúa:
" haciendo uso de la plenitud de la potestad apostólica y con la autoridad de Dios omnipotente os donamos concedemos y asignamos perpetuamente, a vosotros y a vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y León, todas y cada una de las islas y tierras predichas y desconocidas que hasta el momento han sido encontradas por vuestros enviados, y las que se encontrasen en el futuro y que en la actualidad no se encuentran bajo el protectorado de ningún otro señor cristiano, junto a todos sus dominios, ciudades fortalezas, lugares y villas con todas sus jurisdicciones correspondientes y con todas sus pertenencias, y a vosotros y a vuestros herederos".
Finalmente viene la sanción para quienes pretendan oponerse a esta resolución:
"Nadie pues se atreva en modo alguno a infringir o contrariar con ánimo esta diputación, mandato, inhibición, indulto, extensión, ampliación, voluntad y decreto. Si alguien pues se atreviese que sepa que incurre en la ira de Dios omnipotente y de los bienaventurados Apóstoles Pedro y Pablo. Dado en Roma. San Pedro, en el año de la encarnación del señor, mil cuatrocientos noventa y tres, el día quinto de las nonas de mayo, primero de nuestro pontificado."
Suponemos que la Reina Isabel y el Rey Fernando V de España a través de sus abogados escribieron este decreto que fue firmado por el Papa Alejandro VI, llamada Bula Papal Inter Caetera Divinai. La misma bula papal resuelve algunos problemas que España tenía con Portugal en esa lucha por los descubrimientos de la época. Lo interesante es que ni los Reyes de España ni su santidad el Papa consultaron a los indígenas acerca de las leyes que estaban promulgando y que en la práctica se impusieron en América por los próximos 500 años. Los colonizadores europeos invadieron America indigena y más tarde los Estados nacionales hicieron lo mismo. En el siglo XV la Iglesia Católica y el Vaticano no hacían mas que sancionar y legalizar la negación de los derechos de los pueblos indígenas en América.
3. Los escritos de Francisco de Vitoria: Este sacerdote Dominico originario del país Vasco en España nació en 1483. Por los años 1504 ingreso al convento de los Dominicos. En 1509 viajo a Paris a estudiar Teología, doctorándose en 1523, fecha en que vuelve a España para trabajar en el Colegio de San Gregorio de Valladolid. El 7 de septiembre de 1526 ingreso a trabajar como titular en la cátedra de Prima Teología en la Universidad de Salamanca, donde se hizo famoso por sus críticas al sistema jurídico impuesto por los conquistadores en América. Por otro lado no olvidemos que el Consejo de Indias originariamente comenzó también a funcionar en la ciudad de Valladolid, España.
Fray Francisco de Vitoria fue uno de los primeros pensadores europeos en concebir la idea de una sociedad de naciones. Vale decir la idea que se hizo realidad 400 años más tarde con la creación de la organización de las Naciones Unidas. Fue precisamente Vitoria quien concibió la idea de una comunidad universal de todos los pueblos organizados políticamente y fundada en el derecho natural de cada hombre y de cada pueblo. Fue el primero en definir el llamado Derecho de Gente, argumentando que: "El derecho de gentes no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene por si mismo fuerza de ley, y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una republica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes. De donde se desprenden que pecan mortalmente los que violan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes a la Guerra. Y en los asuntos graves, como en la inviolabilidad de los legados, ninguna nación puede darse por no obligada por el derecho de gentes, pues este viene conferido por la autoridad de todo el orbe".
La llegada de Colon a América según Vitoria genero una serie de problemas, relacionados con la tierra, la riqueza, el poder y el trato a los indígenas. En 1536 fustigo duramente los abusos de los conquistadores. En sus escritos relacionados a la conquista del Perú, declara que los indígenas no son seres inferiores, para ser explotados o esclavizados, sino seres libres con iguales derechos que los españoles y dueños de sus tierras y bienes.
Las tesis de Vitoria fueron escuchadas en las Cortes españolas de la época, pues en 1542 se promulgaron las leyes de India que ponían a los indígenas de América bajo la protección de la Corona.
El Sacerdote Francisco de Vitoria como catedrático de la Universidad de Salamanca fue consultado por el propio Monarca Carlos I, a quien Vitoria le hizo llegar la tesis de que era legitimo para la Corona ocupar los territorios de América y combatir la oposición indígena mediante la guerra, pero reconociendo la propiedad de los indígenas sobre los territorios que ocupan, y justificaba la presencia española en virtud del orden natural, que debe basarse en la libertad de circulación de las gentes.
Los escritos de Vitoria circulan en las Universidades de Norteamérica y Europa pues ponen de manifiesto la modernidad de su pensamiento jurídico a pesar de haber vivido durante los años 1483 y 1546. Vitoria no solamente concibió la idea de un sistema de Estados soberanos sometidos a las normas de un Derecho Internacional de coordinación, sino que planteo la instauración de un orden mundial al que deben subordinarse las soberanías nacionales, y cuyo objetivo internacional fundamental seria un ius inter gentes amparador de los derechos humanos.
4. Los escritos de Bartolome de las Casas. Otra fuente del derecho internacional para los pueblos indígenas son los escritos de Fray Bartolomé de Cassaus (o de las Casas). El padre de Bartolomé había llegado a América con Cristóbal Colon y podemos afirmar que tanto Francisco Vitoria, como las Casas y Colon eran de la misma época, aunque Colon unos 20 años mayor de edad que los dos primeros. Bartolomé de las Casas conoció a Colon e incluso trabajo largos años con el hijo del conquistador Diego Colon, quien fuera gobernador de la isla La Española. Bartolomé de las Casas había nacido en 1474 en Sevilla. En 1502 viajo desde España a la Española en América, donde tenía una Encomienda. En 1512 llego a ser el primer sacerdote ordenado en América por la congregación de los Dominicos. En 1513 tomo parte en la violenta y sangrienta conquista de Cuba. En 1515 volvió a España y junto al Arzobispo de Toledo Monseñor Francisco Jiménez de Cisneros se presentaron como defensores de los indígenas ante el Rey Fernando V.
En 1516 vuelve a América como miembro de la Comisión Investigadora del Trato a los Indígenas. Más adelante en 1519 vuelve nuevamente a España y en 1520 presenta una denuncia formal del trato a los indígenas al Rey Carlos I , también llamado Emperador Carlos V, quien apoyo el plan de Bartolomé de las Casas para crear una colonia campesina con indígenas y españoles en un área de la actual Venezuela.
En 1523 Bartolomé de las Casas, desilusionado por los resultados de su actividad política, se unió a la congregacion de los Dominicos de Santo Domingo y comenzó su actividad como escritor, historiador y defensor hasta su muerte por la causa de los indígenas de América. En 1530 logro obtener de la Corona el decreto que prohibía la esclavitud de los indígenas del Perú y que trajo personalmente para su implementación.
En 1537 recibió el apoyo del Papa Pablo III, quien a través de la Bula Papal Sublimis Deus, declaraba a los indígenas de América como seres humanos racionales y espirituales y que sus vidas y propiedades debían ser protegidas.
En 1542 regresa a España y logra convencer a Carlos I a que firme una nueva ley que prohíba la esclavitud en toda América y se limite el sistema de Encomiendas a una sola generación. En esta fecha Bartolomé de la Casas escribió su famoso libro Brevísima Relación de la Destrucción de las Indias.
Entre los meses de Agosto de 1550 y abril de 1551 se produce la famosa controversia entre Bartolomé de las Casas y el jurista español Juan Ginés de Sepúlveda. La controversia se había producido muchos años antes y era un tema candente pues el mismo monarca Carlos V organizo el encuentro publico en Valladolid que era la capital de España en aquella época. Todo fue preparado en la Capilla del Colegio de San Gregorio, y ante quince jueces, entre los cuales estaban connotados teólogos como: Melchor Cano, Domingo de Soto, Pedro de la Gasca, Bartolomé Carranza y otros se desarrollo esta famosa discusión.
Juan Ginés de Sepúlveda, defendía el derecho de España, como nación civilizada a someter por las armas a los salvajes, oponiéndose abiertamente incluso a las normas del Consejo de Indias. Sepúlveda era un fiel seguidor del filósofo griego Aristóteles, quien había escrito en el libro I de la Política:
" Que algunos hombres nacían para ser señores y otros para ser esclavos; los primeros mandaban, los segundos obedecian. La naturaleza – en su sabiduria- capacito a cada uno para cumplir el papel para el cual fue destinado por la propia naturaleza desde el momento de nacer. A los señores les dio razon e inteligencia; a los esclavos cuerpos fuertes. Los que nacieron para servir estaban obligados a someterse a los que nacieron para mandar, si se negaban a esto era licito obligarlos por la armas, y esta violencia o, mejor dicho, esta guerra, era justa y conforme a los principios de la naturaleza"
Las ideas de Aristóteles estuvieron muy presentes en los pensadores cristianos de aquella época: John Major (Ingles) fue el primero en pensar que las ideas de la Política podían ser aplicadas a los indígenas de América, mas adelante le siguieron Palacio Rubios, Bernardo Mesa, Juan Quevedo y Juan Ginés de Sepúlveda. Contrarios a estas ideas se levantaron domingo de Soto, Francisco Vitoria y Bartolomé de las Casas.
La controversia de Valladolid estableció dos maneras opuestas de pensamiento en España. La discusión en torno a que si los indígenas de América, eran seres humanos con alma, o salvajes capaces de ser domesticados. Juan Ginés de Sepúlveda defendió las ideas de la guerra justa contra los indios a causa de sus pecados e idolatría y su inferioridad en la especie humana. Por aquella época incluso la Teología era considerada superior a las otras ciencias. Bartolomé de las Casas tenía que demostrar primero que sus argumentos filosóficos eran aceptables para la Teología y después para el Monarca. La controversia de Valladolid ha sido publicada a casi todos los idiomas del mundo, en tanto es el origen de la lucha por los derechos humanos, de la tolerancia y del respeto a las diferencias. En la controversia no hubo resolución final. Los dos exponentes se consideraron vencedores. Sepúlveda después del encuentro abandono la vida pública para retirarse a su ciudad natal de Córdova y murió en 1573. Por su parte Bartolomé de las Casas siguió escribiendo en Madrid, lugar donde murió en 1566. Sus libros solo comenzaron a publicarse en 1875
Los escritos de Bartolomé de las Casas presentan un ser indígena, humano racional y libre de proyectar su propia vida. De manera entonces que las primeras ideas de la libre determinación de los hombres es una idea proveniente de Las Casas. Estas ideas fueron tomadas de las antiguas formulas medievales que daban protección a los señores y defendían los derechos de las oligarquías dueñas de la tierra en la Europa feudal. De las Casas logro desarrollar la doctrina de la libre determinación en el libro llamado De Regia Protestante, escrito en 1560 y editado por primera vez en España en 1969. Los editores de la primera edición española dijeron que se trataba del más sensacional de los tratados de filosofía política del siglo XVI. Bartolomé de las Casas escribió el libro como respuesta al problema de las Encomiendas en el Perú, mediante el cual trataba de convencer a la Corona y al Consejo de Indias que el proyecto de Encomiendas a perpetuidad era ilegal y traería para la comunidad indígena consecuencias desastrosas.
5. El Consejo de Indias de España. El Consejo de Indias de España fue creado por una real cedula del 14 de septiembre de 1519. Era dependiente del Consejo de Castilla y más tarde el 1ro de agosto de 1524 paso a ser un órgano independiente bajo la presidencia del Cardenal Loayza. Inicialmente tuvo su residencia en Valladolid. Más adelante en 1561 la Corona se radico en Madrid en el Escorial, entonces el Consejo de India también se movió a Madrid , pero al edificio del Alcázar Viejo, y más tarde aun cuando se construyo el Palacio Real, el Consejo paso a residir en el Palacio de los Consejos.
El Consejo de Indias de España llego a ser la más alta autoridad legislativa y administrativa para el nuevo continente después del Rey. Tenía tres departamentos. Dos de ellos se dedicaban a los asuntos de gobiernos en América y uno a las cuestiones legales o de justicia. El Consejo tenía cinco miembros, dos secretarios, un promotor fiscal, un relator, un oficial de cuentas y un portero. El Consejo solo tenía funciones consultivas. Todos los acuerdos debían ser ratificados por el Rey. El 25 de agosto del año 1600 se creó la Junta de guerra al interior del Consejo, dedicada a las cuestiones de la guerra con los indígenas. También crearon la Casa de Contrataciones dedicada a los negocios en el nuevo continente. Igual que el Consejo de Castilla, el Consejo de India también llego a tener una Cámara de Indias encargada de la distribución de las Mercedes y proponer al Rey los nombramientos en los oficios civiles y eclesiásticos. Este último se llamaba el Real Patronato. A comienzos del siglo XVII el Consejo tenía cuatro secretarias, y las más importantes eran las que atendían los asuntos de los Virreinatos de Nueva España (México) y la del Perú, del cual dependía Chile. Esta ultima creo muchos dolores de cabeza a los miembros del Consejo, toda vez que la guerra de Arauco fue la única que los españoles perdieron en América, y finalmente optaron por reconocer la soberanía de los Mapuche sobre sus tierras desde el Bio-Bio al Tolten. El Consejo de Indias de España dejo de existir en 1812 y sus funciones pasaron a ser desempeñadas por la Secretaria del Despacho Universal de Indias, hasta su desaparición total con la creación de las nuevas republicas en el continente americano.
El Consejo de Indias de España es también una fuente del Derecho Internacional Indiano, toda vez que aquí existieron un conjunto de normas jurídicas que fueron aplicadas o no durante la dominación española en América. El estudio de la documentación sobre las leyes de India revela una actitud protectora por parte de los reyes de España hacia los indígenas de la época, como las que veremos a continuación:
Los indígenas eran seres humanos libres
Los indígenas eran vasallos del Rey y, al igual que los españoles, debían pagar un tributo a la Corona con el fruto de su propio trabajo
Nadie puede tomar a los indígenas como esclavos
Los Encomenderos deben amparar, evangelizar y defender a los indígenas.
Los Indígenas no deben servir a los Encomenderos para su servicio personal
La nación mapuche recién comienza a interiorizarse de la importancia del Derecho Internacional Indiano, aunque el Abogado José Miñoqueo ha desarrollado importantes avances en esta material. Por otro lado me parece también necesario informar acerca del Archivo General de Indias, disponible hoy día en Sevilla, España.
El Archivo General de Indias nació en 1785 por iniciativa del propio Rey Carlos III; con el objeto de reunir en un solo lugar los documentos dispersos, relacionados a los pueblos indígenas de América. Inicialmente estaban en Si mancas, Cádiz y en la propia Sevilla. El historiador Juan Bautista Muñoz asumió tan magna tarea. La Casa Lonja de Sevilla sirve hasta el día de hoy como sede del Archivo. El Archivo General de Indias es sin duda alguna el más importante depósito de documentos para el estudio de la administración española en América y sin duda una importante fuente del Derecho Internacional de los pueblos indígenas.
6.- Los Parlamentos o Tratados Indígenas con la Corona: La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados aprobada por las Naciones Unidas en Mayo de 1969 y que entro en vigor el 27 de Enero de 1980, dice que los tratados son una función fundamental en la historia de las relaciones internacionales. El mismo documento internacional define lo que entendemos por Tratado: Letra a) "Se entiende por "Tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular." La letra b) "se entiende por ratificación, aceptación, aprobación, y adhesión, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
Podría argumentarse que los pueblos indígenas de América durante la colonia no gozaban del status de nación o de Estados, para negar la posibilidad de dar a los Tratados o Parlamentos Indígenas toda validez hoy día. Indiscutiblemente que es un desafío para los nuevos investigadores del campo indígena. Sin embargo, del estudio de la documentación colonial sabemos que los cronistas repetidamente hablaban del "Estado de los Araucanos y Tucapelinos", por otro lado debemos mencionar que si es efectivo que la Corona distinguía dos tipos de indígenas en América. Los indios sometidos y los no sometidos, "los barbaros", los "incivilizados", "los bravos" o "los Salvajes".
Durante el siglo XVIII en América, no solo los Mapuche eran un pueblo no sometido a la Corona, sino que también los que estaban al norte de México, o en el sur de los Estados Unidos, los de la cuenca del Amazonia, Orinoco, el Gran Chaco, las Pampas Argentinas y la Patagonia. Los españoles de la época decían que los indígenas no sometidos ocupaban las fronteras del imperio español en América. Pero por otro lado los mapuche decían que los españoles ocupaban las fronteras de las tierras que ellos controlaban. La tendencia de la Corona fue desarrollar, tratados o parlamentos con aquellos indígenas no sometidos, toda vez que estos siempre ponían en peligro la estabilidad de sus conquistas. Además la tendencia de los gobernadores españoles de la época era desarrollar el naciente sistema capitalista europeo, buscando mercados para su comercio, sin renunciar en ningún momento a la posibilidad de someter a los indígenas no sometidos.
Durante el siglo XVIII todavía no existía en Europa uniformidad, y claridad de conceptos que circulaban en el pensamiento más avanzado, como por ejemplo libre determinación, nación, estado, pueblo, soberanía, patria, identidad, nacionalidad, país, territorio, autonomía, por nombrar algunos.
Existe bastante bibliografía y documentación de la época que prueban la existencia del concepto de "naciones indígenas"," naciones barbarás" para denominar a las sociedades indígenas de América durante el siglo XVIII.
Los Parlamentos o tratados que la nación mapuche celebro con la Corona de España están bastante bien documentados y se ajustan plenamente a las letras a y b de la Introducción de la moderna convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Sin embargo, desgraciadamente por ahora aun no podemos exigir la retroactividad en la aplicación de la Convención de Viena. Pero los tratados y parlamentos siguen siendo ricas fuentes del derecho internacional de los pueblos indígenas.
7. Las Costumbres, Leyes y Tradiciones de los pueblos Indígenas.:
Otra fuente del derecho internacional es sin lugar a dudas, las costumbres, leyes y tradiciones de los pueblos indígenas. Nuestro pueblo mapuche como muchos otros pueblos indígenas del continente se ligan estrechamente a la tierra, a la naturaleza, y al como en su concepción del mundo, la identidad cultural como pueblo y el conjunto de todas las otras identidades contenidas en el Ad-mapa.
Las costumbres y tradiciones del pueblo mapuche que han perseverado por años, a pesar de las influencias adulteradoras del mundo occidental, mantienen aun los principios de unidad entre la naturaleza del hombre y su cómo, buscando en todo momento el equilibrio del ser mapuche en su dimensión individual y colectiva. Los pueblos indígenas han mantenido sus costumbres por los últimos 500 años Han mantenido sus propias leyes internas y sus tradiciones que hacen la diferencia con las costumbres de los estados nacionales en América.
El Mapa es fundamental en el contexto de las costumbres, leyes y tradiciones de nuestro pueblo. No podemos separar Mapa y Wenu-Mapu. El orden natural y orden cósmico mantienen una reciprocidad mutua. Pero la tierra no pertenece al hombre, sino que el hombre a la tierra. Corresponde entonces ahora profundizar mucho más en la búsqueda de nuestras propias costumbres, las leyes orales que regulaban y regulan nuestra convivencia colectiva y los elementos que conforman el derecho consuetudinario de la nación mapuche.
Las costumbres de los pueblos indígenas, aceptadas como práctica normal, por la opinión publica de la comunidad son en realidad una expresión de la soberanía cultural de un pueblo y por lo tanto al final de cuentas se trasforman en leyes orales de nuestro pueblo, que para nuestro caso son también recursos en la formulación de una legislación nacional e internacional de los pueblos indígenas.
Las Comunidades Indígenas
El reconocimiento formal y expreso de un capítulo que consagra los derechos de nuestros Pueblos Indígenas en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye sin lugar a dudas el mayor logro político y social del movimiento indígena venezolano, el cual demostró una clara ideología de su propio accionar histórico cultural en la lucha por sus derechos propios y vitales, y cuyo objetivo principal es la construcción de una Nación Plurinacional en cada uno de los territorios donde se encuentran asentados.
Al principio de los años ochenta, muchos países latinoamericanos se hicieron por primera vez democráticos. Estas naciones han pasado las últimas décadas cambiando constituciones, redefiniendo el rol del Estado y consolidando nuevas instituciones democráticas. Como este proceso ocurrió, los 40 millones de indígenas de este hemisferio experimentaron un renacimiento cultural, un despertar político que hizo preguntar sobre la legitimación de los nuevos estados-nación democráticos
Por otra parte, reconocidos dirigentes de diversas culturas indígenas del hemisferio se han organizado en redes políticas sofisticadas y están luchando para mejorar sus condiciones de vida y extender su participación en las decisiones gubernamentales que afecten su desarrollo.
Con la consagración del Capítulo sobre pueblos indígenas en la Constitución de 1999 no se pretende la creación de un Estado paralelo al actual Estado Federal Venezolano, ni mucho menos la separación de los demás pueblos. Por el contrario, se plantea la "unidad en la diversidad", exigiendo que se les reconozcan sus derechos específicos como naciones distintas y que han sido "olvidados" deliberadamente por quienes han detentado el poder económico y político de éste país. El nuevo indigenismo lucha por la supervivencia de las culturas indias, sobre la base de un interculturalismo que incluye a los grupos aborígenes dentro del proceso histórico de la humanidad e intenta un cambio para que las mayorías nacionales asuman la problemática indígena como algo íntimamente suyo, de su propia realidad e identidad, pues para la concepción clásica del Estado-Nación, la diversidad étnica o cultural se considera un peligro o amenaza.
Conclusión
Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido.
En Venezuela existen fuentes vinculantes y no vinculantes de las vinculantes se puede decir que son aquella de obligatoriedad y las no vinculantes son aquellas que se aplican única y exclusivamente en ausencia o falta de una fuente vinculante que regule situaciones de hecho; sostenido a la consideración del derecho.
Por otro lado, En Venezuela en los últimos años, se han producido cambios sustanciales en el ámbito jurídico, así como en los fundamentos ideológicos y políticos en el cual se sostiene, un ejemplo de ello es la promulgación en el año 1.999 de una nueva Constitución Nacional enmarcada en una doctrina socialista e incluyente, teniendo en cuenta que la Constitución Política es la fuente del derecho más importante desde el punto de vista jerárquico, toda vez que en ella reviste el carácter de Ley Fundamental de un país, la promulgación de esta nueva Constitución ha originado la reestructuración del ordenamiento jurídico de nuestro país, dando origen a la creación de nuevas leyes y a la modificación o reestructuración ya existente.
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Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Publicada en Gaceta Oficial 5.453 del 24 de Marzo de 2.000, Enero 2.001, reedición Actualizada Marzo 2.009
Autor:
Jenny Roxana Flores Utrera
Enero – 2.010
República Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria
Universidad Bolivariana de Venezuela
Aldea Universitaria Arístides Rojas
Villa de Cura Edo. Aragua
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