Partimos, pues, de que el estado familiar es concebido como la calidad jurídica que tiene una persona en relación a la familia y por el cual la ley le atribuye determinados derechos y deberes; por ejemplo, en el estado familiar de casado, implicará la cohabitación, asistencia mutua, fidelidad, respeto mutuo; en el divorcio, una pensión alimenticia especial, para el cónyuge con alguna discapacidad o incapacidad (art. 107 C.F) o bien una pensión compensatoria por el desequilibrio económico que origine el divorcio (art. 113 C.F).
El Estado Familiar se origina por el matrimonio o por el vínculo parental, siendo en relación al primero, el de casado, viudo, divorciado y el soltero, que más bien es la ausencia del vínculo matrimonial o cuyo matrimonio ha sido anulado.
En cuanto al parentesco o relación de familia entre dos o más personas, ya sea por consanguinidad, afinidad o adopción, una persona puede tener varios estados familiares como padre, madre, hijo, hermano, tío o sobrino.
El Estado familiar en relación al matrimonio o divorcio, defunción y la filiación se prueba con la certificación de la correspondiente partida, inscrita en el Registro del Estado Familiar, en la sede de cada Alcaldía Municipal del país.
Cuando se ha omitido tal inscripción, ya sea por negligencia, fuerza mayor, caso fortuito o por cualquier motivo o bien se ha destruido la inscripción por un incendio, paso del tiempo, fenómenos atmosféricos, catástrofes, etc., corresponde establecer judicialmente dicho estado familiar, probando los hechos o actos jurídicos que lo originaron o la posesión notoria del mismo.
Trámite.
El encargado del Registro del Estado Familiar competente, que es el del lugar donde debió asentarse la inscripción o donde se inscribió y por alguna razón se destruyó, expedirá una constancia que acredite la omisión o la destrucción de la inscripción correspondiente, documento que deberá acompañar a la solicitud de establecimiento de Estado Familiar, así como las pruebas testimoniales, instrumentales o documentales que, generalmente, son las más idóneas en estos casos; por ejemplo, los testigos de la boda, fotografías, etc.
El Juez de Familia competente según el art. 64 de la Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, es el de la jurisdicción de los registros en que el asunto ocurra.
Algo importante de probar y que en muchas ocasiones se omite, es en relación a lugar día y hora que ocurrieron los hechos o actos, ya que precisamente es esto lo que ha de consignarse en la inscripción.
En el caso de matrimonio, en relación los cónyuges deberá probarse, nombres propios, apellidos, edad, estado familiar anterior, nacionalidad, profesión u oficio, domicilio, lugar de nacimiento; nombres propios, apellidos, profesión u oficio y domicilio de los padres de los cónyuges, el lugar día y hora de celebración del matrimonio y ante quien se contrajo, el régimen patrimonial que se optó. En este caso, además, deberán presentarse con la solicitud las certificaciones de las partidas de nacimiento de los cónyuges.
En cuanto a establecer subsidiariamente el estado familiar de hijo, deberá acreditarse con la prueba correspondiente, el nombre, sexo del nacido, lugar, día y hora en que ocurrió el nacimiento y en relación a los padres sus nombres y apellidos, profesión u oficio y nacionalidad.
Si se solicita establecer subsidiariamente la defunción de una persona, se debe expresar el nombre del fallecido, su edad, sexo, nacionalidad, lugar de nacimiento y su domicilio y estado familiar; en este caso, si era casado, el nombre y apellido del cónyuge; nombre de los padres del fallecido, profesión u oficio y domicilio de éstos, lugar, día y hora del fallecimiento, la causa de la muerte y si hubo o no asistencia médica, en este caso debe presentarse con la solicitud, la certificación de la partida de nacimiento del fallecido, si fue casado la certificación de la partida de matrimonio o de divorcio, en su caso.
Si se alegare la posesión notoria del estado familiar de hijo, se deberá probar el nacimiento, indicando el lugar, día y hora en que ocurrió; que el padre o madre ha tratado al hijo como tal, que le ha proveído a su crianza y educación, presentándolo en ese carácter a sus parientes y amigos, habiendo éstos y el vecindario del lugar de residencia del hijo reconocido dicho estado y que el mismo haya tenido una duración mínima de tres años, salvo defunción ya sea del padre o del hijo.
En la Posesión Notoria del estado familiar de casado, lo que deberá probarse es el trato como cónyuges de la pareja, por un período mínimo de tres años y haber sido reconocidos como tales por parientes, amigos y vecinos, que son las personas idóneas, para testificar.
Una vez firme la sentencia, se libra oficio por parte del Juez al Registro del Estado Familiar competente para el correspondiente asiento.
En un caso en el cual, un Juzgado de Familia declaró improponible la solicitud de establecimiento de Estado familiar subsidiario, la Cámara de Familia de la Sección del Centro se pronunció en el proceso REF.: 170-A—2002 de la siguiente manera:
""Con las disposiciones legales citadas ut supra, esta Cámara concluye que en materia de DILIGENCIAS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, la competencia del juzgador queda circunscrita a calificar su admisibilidad en cuanto a forma y fondo, pero no su proponibilidad por razón de la materia, ya que el ciudadano o justiciable es quien tiene la opción de acudir a la sede que le sea más expedita (administrativa, notarial o judicial) y habiendo escogido la vía judicial, es aplicable el Art. 197 C. F., que otorga competencia al Juez de Familia para conocer del asunto. Por otra parte, debe aclararse que la improponibilidad es una figura que imposibilita absolutamente que el caso sea conocido en sede judicial.
En ese sentido la presentación del acta que contiene la fe de bautismo extendida por el Ministro Religioso de la Iglesia a la cual las personas profesen su fe, no exime al juzgador de su conocimiento, ni vincula al justiciable para que tramite su petición exclusivamente en sede administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 58 L.T.E.F.R.E.F., convirtiéndose dicho instrumento, en ese caso, en un elemento probatorio cuyo valor deberá ser calificado por el juez en el momento procesal oportuno.
En el sub judice, se agregó el acta de bautismo extendida por la Diócesis de Chalatenango, instrumento que calificado a priori habilita la recepción de la solicitud y que posteriormente habrá de valorarse con los demás medios probatorios que se presenten. Por tanto, es procedente revocar la interlocutoria impugnada admitiendo la solicitud.
Aún cuando en la solicitud no se expresa la razón por la cual el solicitante *********, carece de partida de nacimiento, ya sea porque no fue asentada, se extravió el libro correspondiente, se destruyó dicha inscripción u otra circunstancia que haga imposible constatar fehacientemente el hecho de su nacimiento, sin embargo en la constancia extendida por el Alcalde Municipal de San Francisco Morazán, departamento de Chalatenango, se expresa que se ha extraviado la página pertinente del libro correspondiente, motivo por el cual no se puede localizar el asiento requerido.
Con todo lo dicho, podemos ahora sostener que independientemente de que el interesado haya sido inscrito o no, lo cierto es que carece de partida de nacimiento y al no aparecer dicha inscripción da lugar a iniciar las diligencias de estado familiar subsidiario, no importando para ello si el interesado fue o no asentado en el registro correspondiente, y que comparezca para suplir su carencia a sede judicial, administrativa o notarial"".
Esta institución es definida por el Diccionario de la Real Academia Española, como "autoridad que, en defecto de la patena o manera, se confiere para cuidar de la persona los bienes de aquel que, por minoría de edad, o por otra causa no tiene completa capacidad civil".
El Código de Familia contempla la tutela del artículo 272 al 343, definiéndola como un cargo impuesto a ciertas personas a favor de los menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental para la protección y cuidado de su persona, bienes y para su representación legal, estableciendo, tres clases de tutelas: testamentaria, legítima y dativa; en la primera pueden nombrar tutor por testamento el padre o madre de los hijos que estén bajo su autoridad parental; los abuelos para sus nietos sujetos a su tutela y cualquier otra persona para el menor o incapaz a quien instituya heredero o legatario. Están obligados a desempeñar la tutela del menor o incapaz los parientes que sean plenamente capaces y, a falta de éstos parientes, la persona a quien el juez designe.
INICIO
Es competente para conocer de las diligencias de nombramiento de tutor o declaratoria de incapacidad el juez de familia del lugar donde reside el menor o el presunto incapaz.
Estas diligencias de nombramiento de tutor pueden ser iniciadas de oficio por el juez, de conformidad al art. 41 Ley Procesal de Familia y 300 del Código de Familia, ya que basta que se tenga conocimiento del hecho por cualquier medio.
DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑAR A LA SOLICITUD
A la solicitud de las diligencias para nombrar tutor se anexará, si son menores de edad huérfanos, las certificaciones de las partidas de defunción de sus padres y de nacimiento del hijo o bien, la certificación de la partida de defunción de la madre, si es que no hubiese sido reconocido voluntariamente por el padre o, en su caso, la certificación de la sentencia que decrete la pérdida o la suspensión de la autoridad parental de ambos padres o del padre o madre sobreviviente.
Si las Diligencias no son iniciadas a través de un agente auxiliar del Procurador General de la República, el Juez deberá librar oficio a éste para que designe a un agente que represente al niño.
DECLARATORIA DE INCAPACIDAD
Si se trata de la declaratoria de incapacidad y el correspondiente nombramiento de tutor de una persona, se agrega la documentación que acredite la ocurrencia de las causas de incapacidad, que son la enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan intervalos lúcidos y la sordera, siempre que la persona sorda no pueda entender y darse a entender de manera indudable.
El art, 185. C.F., señala que desde la admisión de la solicitud, podrá suspenderse provisionalmente la administración de los bienes al presunto incapaz y se le puede nombrar un tutor interior, si es necesario.
Siempre que se trate de una declaratoria de incapacidad, el Procurador General de la República, asume la defensa del presento incapaz y si es esta institución la que promueve las diligencias, se designa un abogado de oficio, para que lo defienda, a efecto de no violentar el debido proceso .
Los menores que hayan cumplido doce años serán oídos para el nombramiento de tutor en la tutela legítima y dativa o al discernimiento del cargo con respecto del tutor testamentario. Esto también se aplica, cuando el declarado incapaz tiene posibilidad de expresar al Juez, su conformidad con la persona que se designe como tutora, por ejemplo, quien adolece del síndrome de down o de un retraso mental que le permite, expresarse libremente y con discernimiento.
El art. 279 C.F. señala que, mientras no se nombre un tutor o no se discierna el cargo, puede el Juez oficiosamente o a solicitud del Procurador General de la República o de los Procuradores Auxiliares Departamentales, dictar las providencias necesarias para el cuidado y seguridad de los bienes del pupilo.
Las providencias de suspensión de la administración de los bienes se notifican por medio de edicto en un diario de circulación nacional, en el que se expresa el nombre y datos de identificación de la persona y la suspensión de la libre administración de sus bienes, sin ninguna otra referencia que haga deducir el tipo de proceso que se sigue, ya que esto podría ser perjudicial para aquel que no se declare incapaz a la postre.
Admitida la solicitud, se señala lugar, día y hora para la celebración de la audiencia de sentencia, previo a la cual se habrá escuchado al menor o incapaz, conforme a la ley. Una vez valorada la prueba y, siendo procedente, se nombra al tutor, o se declara la incapacidad y se nombra tutor, todo conforme a la ley.
En la audiencia de sentencia se ordena cesar las funciones del tutor interino, quien rendirá cuentas al nuevo tutor, si no fuere el mismo.
En el Registro del Estado familiar debe inscribirse la sentencia y nombramiento de tutor.
Dictada la sentencia que declara la incapacidad y el consecuente nombramiento de tutor, éste deberá aceptar el cargo conferido y posteriormente se procede a la juramentación y discernimiento del cargo, el cual también se margina en la partida de nacimiento del pupilo, previo avaluó de los bienes y constitución de garantía
Discernimiento del cargo:
El tutor deberá iniciar las diligencias de inventario y avalúo de los bienes del menor o incapaz, dentro de los ocho días siguientes a la aceptación del cargo.
El inventario deberá practicarse conforme a lo dispuesto en el Código Civil, dentro de un plazo que no excederá los treinta días, con intervención del Procurador General de la República o del Procurador Auxiliar Departamental, en su caso. El plazo anterior podrá ampliarse por el juez, de acuerdo a las circunstancias.
La garantía deberá cubrir, cuando menos:
1) El importe de los bienes muebles que reciba el tutor;
2o.) El promedio de la renta de los bienes en los últimos tres años anteriores a la tutela; y,
3o.) Las utilidades que el pupilo pueda recibir de cualquier empresa durante un año.
La garantía deberá aumentarse o disminuirse, según se alteren o varíen los valores expresados.
Dentro de los treinta días posteriores al del inicio del ejercicio de la tutela, el guardador deberá someter a la aprobación del juez el presupuesto de los gastos necesarios para los alimentos del pupilo y la administración de sus bienes, y el proyecto de empleo de las rentas excedentes. Para los años posteriores, tales presupuestos y proyectos deberán someterse a aprobación judicial, cuando menos treinta días antes de que se inicie cada ejercicio anual.
Para cubrir gastos no presupuestados superiores a un mil colones, el tutor necesitará de autorización judicial previa; a menos que se trate de una grave y urgente necesidad, en cuyo caso se podrá efectuar el gasto y someterlo a ratificación del juez, dentro de los quince días posteriores a su erogación.
Una vez finalizado este trámite, comienza un seguimiento y control judicial de la tutela, de manera anual, hasta la mayoría de edad del menor y la rendición de cuentas a éste por parte de su tutor y en caso de declaratoria de incapacidad hasta que éste fallezca.
En caso de necesidad de vender o gravar bienes inmuebles del pupilo, se sigue un trámite de jurisdicción voluntaria para su autorización.
En general, lo que se refiere al trámite para las excusas y remoción del cargo, se tramita también como jurisdicción voluntaria, salvo que se vuelvan contenciosas.
DILIGENCIAS DE ADOPCIÓN
Esta institución de protección familiar y social se encuentra contemplada en el Código de Familia, establecida en interés superior del menor para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral, aunque también considera la adopción de mayores de edad.
El Salvador, además ha suscrito, la CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, la que se encuentra vigente en el país desde el año de 1998; por lo tanto, está obligado a establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional.
La adopción, puede otorgarse en forma conjunta o individual.
Pueden ser sujetos de adopción, los menores de filiación desconocida, abandonados, huérfanos de padre y madre, los menores que estén bajo el cuidado personal de sus padres u otros parientes, mayores de edad y el hijo de uno de los cónyuges.
Pueden adoptar a un menor de edad o a un mayor de edad, las personas con aptitud y disposición de asumir la autoridad parental, legalmente capaces, mayores de veinticinco años, a excepción de los cónyuges con más de cinco años de casados. El adoptante debe ser por lo menos quince años mayor que el adoptado y tal diferencia de edades no debe exceder en más de cuarenta y cinco años; sin embargo, en la adopción conjunta la diferencia de edad se establece respecto del adoptante de menor edad, a excepción de la adopción del hijo de uno de los cónyuges.
Se diseñó en el Código de Familia una garantía especial para este procedimiento, con el objeto de darle aplicación a la Convención; por ello, la autoridad Central, constituida por la Procuraduría General de la República y el Instituto Salvadoreño Para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia que, en su orden, califican la idoneidad del o los adoptantes y, en relación al adoptado, si puede serlo, en los casos de niños y adolescentes, a excepción de los casos de adopción del hijo del cónyuge, en los cuales se omite este trámite administrativo, pues solamente requiere el judicial. El Procurador General de la República autoriza la adopción y un Juez de Familia la decreta judicialmente; es de aclarar que el trámite administrativo no es vinculante para el Juez de Familia; pero la sentencia dictada por éste lo es para ambas instituciones una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.
Trámite.
El Juez de Familia, competente, será el del domicilio del adoptado.
A la solicitud, se deberá acompañar:
1) la certificación que autorice la adopción extendida por la Procuraduría General de la República y la Certificación expedida por el Instituto Salvadoreño Para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia, en la cual conste que el menor es apto para ser adoptado;
2) Certificación del acta en que conste el consentimiento para la adopción, otorgado por los padres bajo cuya autoridad parental se encontrare el menor, o el asentimiento del otro cónyuge, cuando se trate de la adopción individual;
3) Certificaciones de las partidas de nacimiento de adoptado y adoptante;
4) Certificación de las partidas de defunción de los padres, cuando se trate de menores huérfanos;
5) Certificación de la sentencia que declare la pérdida de la autoridad parental, cuando se trate del menor abandonado;
6) Certificación del dictamen sobre la idoneidad de los adoptantes; otorgado por la Procuraduría General de la República
7) Certificación de la resolución que emita el comité que asigne al menor a la familia adoptante.
8) Constancia médica reciente sobre la salud del adoptante y del adoptado;
9) Certificación de dictámenes de los estudios técnicos realizados por los especialistas; (trabajadores sociales y sicólogos).
10) Inventario privado de los bienes del adoptado, si los tuviere; y
11) Certificación de la aprobación judicial de las cuentas de administración del tutor, en su caso.
La solicitud de adopción del hijo de uno de los cónyuges no requiere del trámite administrativo y será presentada por ambos cónyuges, anexando, según el caso:
a) Acta notarial en la que conste que el otro padre o madre biológico del adoptado ha consentido, si aquel o aquella tuviesen la autoridad parental del menor;
b) La certificación de la sentencia que declare la pérdida de la autoridad parental del padre o madre biológico; y
c) La certificación de la partida de defunción del padre o madre biológicos.
Si los adoptantes son extranjeros que residen fuera del país, deberán presentar además, los siguientes documentos:
a) La certificación expedida por la institución pública o estatal de protección de la infancia o de la familia, oficialmente autorizada, donde conste que los adoptantes reúnen los requisitos exigidos para adoptar por la Ley de su domicilio y el compromiso de efectuar el seguimiento de la situación del menor en el país de residencia de los adoptantes; y
b) Certificación de la Calificación de los estudios técnicos realizados por especialistas en el extranjero, emitida de común acuerdo por la Procuraduría General de la República Y Instituto Salvadoreño Para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia.
Lo anterior, para darle cumplimiento a la CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, ya que por ella se ha obligado el Estado salvadoreño a constatar que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar; que han sido convenientemente asesorados, han establecido que el niño es adoptable y que ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de residencia de los adoptantes. Además, se deben haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en El Salvador y que una adopción internacional responde al interés superior del niño;
El estado salvadoreño debe asegurar que:
1) Las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen;
2) Tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constado por escrito;
3) Los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados; y
4) El consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y
c) Se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que:
1) Ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando éste sea necesario,
2) Se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño;
3) El consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constado por escrito; y
4) El consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación alguna.
CADUCIDAD
La solicitud deberá presentarse dentro de los treinta días siguientes de la fecha de entrega de la certificación de la autorización de adopción por parte de la Procuraduría General de la República
El menor que hubiere cumplido doce años de edad, deberá manifestar su conformidad en la adopción. Cuando se tratare de menores que no hubieren cumplido dicha edad, el Juez dialogará con él para darle cumplimiento a la Convención Sobre los Derechos del Niño, en su artículo doce, siendo de vital importancia esta audiencia, puesto que es el niño quien se expresa directamente sobre su propio interés.
En la audiencia de sentencia se incorporarán a las diligencias, las pruebas instrumentales, ya señaladas.
En caso de adopción de una persona mayor de edad deberá, además, probarse que ha estado bajo el cuidado personal del adoptante antes de alcanzar la mayoría de edad y que existen lazos afectivos similares a los de padre e hijo, admitiendo para ello prueba testimonial o pericial, como estudios sicológicos y sociales, lo cual tiene como justificación no desnaturalizar la institución, puesto que se debe evitar que la adopción sea un mecanismo para conferir ciertos privilegios o ventajas, como por ejemplo obtener la residencia o nacionalidad de otro país, para optar por los beneficios que éste otorgue a sus nacionales o residentes.
En el caso de adopción de un menor determinado, debe probarse la convivencia con el adoptante al menos durante un año.
El consentimiento para la adopción y el asentimiento del cónyuge cuando fuere necesario, deberán ser ratificados en audiencia. Se trata de los casos de adopción de un menor de edad determinado en los que los padres dan su consentimiento para la adopción o bien cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge, o de una adopción individual, por parte de una persona casada.
No obstante el consentimiento y cuando éste debe ser otorgado únicamente por la madre, para evitar fraude de Ley, el Juez a su juicio prudencial, podrá ordenar las pruebas científicas correspondientes, en este caso es la prueba del Ácido Desoxirribonucleico, la que se esta practicando . La negativa de la presunta madre, será considerada, como prueba de la inexistencia del parentesco biológico. Todo sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. En esta facultad, del Juez de familia, se pone de manifiesto, el principio inquisitivo y uno de los deberes del Juez de evitar el fraude procesal. Una vez decretada la adopción, se libran los oficios correspondientes con la finalidad la partida de nacimiento del adoptado y asentar por separado, en el Registro del Estado Familiar competente, una nueva partida de nacimiento, en la que se omite todo lo relativo a la adopción, para evitar una futura discriminación del adoptado, al ponerse de manifiesto su calidad.
Realizada la audiencia de sentencia y siendo ésta favorable a la adopción, estando ejecutoriada la misma, se procede a señalar audiencia para la entrega por parte del juez, del adoptado o adoptados a sus adoptantes o adoptante. En ella el Juez les explicará los derechos y obligaciones que como adoptante o adoptantes les corresponden.
En esta audiencia la comparecencia es personal y en la adopción conjunta bastará que uno de los cónyuges comparezca a recibir al menor.
Al existir demora en los trámites administrativos a cargo de la autoridad central, en los casos de adopción internacional, por parte de las dos instituciones que la conforman, PGR e ISNA, se pretendió que se diera un tratamiento más ágil a este tipo de adopciones, tomando en cuenta el período de espera de las personas que desean adoptar y el número de niños, muchos de ellos institucionalizados en espera de una adopción y se dictó la norma que contiene el Artículo 193-A de la Ley Procesal de Familia.
Transcurridos los plazos señalados y no habiéndose cumplido por la autoridad respectiva como se señala en ellos, el Juez de Familia competente, a petición, solicitará a quien corresponda se le remitan las diligencias administrativas de adopción para conocer de éstas hasta dictar sentencia. El Juez solicitará a la autoridad correspondiente el expediente de adopción en un plazo de tres días hábiles a partir de la solicitud y la autoridad requerida lo remitirá en igual término en el estado en que se encontrare.
Al respecto la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, entre otros interesantes elementos, señaló:
""Ahora bien, el Art. 193–A L.Pr.F. no establece el trámite procesal a aplicar en el caso, pero en éste no debe prescindirse de las autorizaciones mencionadas, puesto que ello contrariaría la garantía especial contenida en el Art. 168 C.F. y el principio de autoridad competente reconocidos en la Convención Sobre los Derechos del Niño y en la Convención de La Haya.
En ese sentido, el procedimiento a seguir "hasta dictar sentencia definitiva", deberá apegarse a los requisitos establecidos en el trámite normal para decretar la adopción.
El inciso 2° del Art. 193 L.Pr.F., establece: "La Procuraduría General de la República y el Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, deberán dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles después de presentada la solicitud de adopción, resolver sobre la calificación de los estudios mencionados en el literal b) de este artículo". (Resaltado y bastardillas fuera de texto).
El espíritu del legislador al introducir el Art. 193-A L.Pr.F., es volver más expedito el trámite de adopción y agilizar las diligencias administrativas y que exista una función judicial contralora de tales procedimientos, garantizando los fines de la adopción. …
Al no determinar el Art. 193-A L. Pr. F. el trámite de dicha solicitud, era procedente que la a quo señalara audiencia de sentencia para resolver la adopción (la cual nunca celebrò), dando cumplimiento además a las garantías citadas; dicha disposición no exime del cumplimiento de las garantías establecidas para la adopción, encontrándose facultado el juzgador para establecer los mecanismos necesarios para su cumplimiento, debiendo citarse a la Directora del ISNA y a un Agente Auxiliar del Señor Procurador General de la República, específicamente de la Oficina para Adopciones, a efecto de otorgar la autorización correspondiente o en todo caso, manifestar las razones para no darla, agotando de esa manera el trámite administrativo.
La actuación de la a quo, al declarar la inaplicabilidad de la citada disposición es contradictoria, puesto que en sus resoluciones previas, manifestó que realizaba determinados actos, como por ejemplo el estudio social, a efecto de resolver con mayor acierto y equidad, entendiendo que emitiría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto (decretando o no la adopción), sin embargo nunca señaló fecha para audiencia de sentencia.
Sobre la autorización de las autoridades administrativas, es claro que sus funciones y potestades son independientes de la actividad judicial, pero resulta vinculante para emitir un pronunciamiento favorable o no, de otro modo, ocurriría lo que ha sucedido en la especie, que aún cuando la niña ************** ha sido considerada apta para ser adoptada, se encuentra institucionalizada, sin que a la fecha pueda ser asignada a la familia solicitante (por encontrarse paralizado el procedimiento), ni a otra familia, puesto que no se han finalizado las diligencias de adopción, no existiendo pronunciamiento que estime o desestime la adopción y no puede prescindirse de eso, independientemente de que se haya iniciado el trámite de adopción, en base al Art. 193–A L.Pr.F..
En la especie el principal obstáculo que la autoridad central encontró para dilatar la tramitación de las diligencias administrativas y que no se emitiera la autorización correspondiente, fue la revocación del consentimiento por parte de la madre de la niña **************, señora ****************, quien posteriormente volvió a otorgarlo.
El impetrante alega entre otros, que la madre ha otorgado en repetidas ocasiones el consentimiento y justifica la revocación del mismo en sede administrativa por la supuesta coacción de parte de sus familiares, específicamente de la madre, hermano y tío de èsta, situaciones que han de ser analizadas al emitir resolución.
Conviene abordar ahora la importancia del consentimiento, por ser uno de los requisitos esenciales de la adopción, tan es así que el Art. 174 C.F., dispone: "Para la adopción de un menor es necesario el consentimiento expreso de los padres a cuya autoridad parental se encontrare sometido…" y en el inciso último establece que "Una vez firme la resolución que decreta la adopción, el consentimiento y la conformidad son irrevocables, pero antes de ello cabe la retractación por causas justificadas apreciadas por el Juez, quien para resolver consultará los principios fundamentales de la adopción.".
Esta disposición refiere que el consentimiento es requisito sine qua non para decretar una adopción sin el cual èsta adolece de nulidad Art. 179 ordinal 2° C.F., en este caso, es indispensable obtener el consentimiento de la señora ****************** para que su hija, la menor *********** sea adoptada, lo que no sólo es un requisito de procedibilidad, sino también una garantía del interés superior de la menor. Art. 350 C.F., para que la adopción surta plenos efectos.
Asimismo, cabe la posibilidad de la retractación del consentimiento incluso antes de que la sentencia quede ejecutoriada. Según este criterio, el consentimiento puede ser revocable; pero no se regula el caso de la revocación del consentimiento y su posterior otorgamiento, lo cual consideramos ha de ser valorado por el juzgador, sin paralizar el trámite de la adopción pronunciando la resolución que corresponda.
Al respecto, conviene destacar que se necesita del consentimiento informado del progenitor que ejerce la autoridad parental (en este caso de la señora **********), ya que la menor no tiene emplazada su filiación paterna; ello implica que tengan conocimiento de las consecuencias de su decisión, es decir, los efectos que produce la filiación adoptiva, esto es el quebrantamiento total del vínculo biológico que une a los progenitores con sus hijos, siendo èste un efecto de la adopción plena, procedimiento legal que termina de manera irrevocable el vínculo de filiación biológica para establecerlo con el padre y madre adoptivos.
SOBRE LA APTITUD DE ADOPCIÓN
En la legislación salvadoreña se regula, en el Art. 176 C.F., lo siguiente: "Cuando se pretende adoptar a un menor que ha hecho vida familiar con su adoptante ésta deberá haber durado por lo menos un año. Este plazo no se exigirá si entre el adoptado y el adoptante existiere parentesco".
Dicha norma deja la posibilidad que la adopción de un menor determinado sea efectuada por un tercero y no exclusivamente por un familiar, lo que significa que por lo menos durante un año el niño (a) ha hecho vida familiar con esa persona.
Debe retomarse en este punto lo dispuesto en el Convenio de La Haya relativo a la Protección de Menores y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, que en el Art. 29 dispone "No habrá contacto alguno entre los futuros padres adoptivos y los padres del niño u otras personas que tengan la guarda de éste, hasta que se hayan cumplido las condiciones de los Artículos 4, apartados a) a c) y del Artículo 5, apartado a), salvo cuando la adopción del niño tenga lugar entre familiares o que se cumplan las condiciones que establezca la autoridad competente del Estado de origen".
Los requisitos que deben cumplirse son, en su orden: Art. 4 "Las adopciones consideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen: a) Han establecido que el niño es adoptable (en este caso se cuenta con la aptitud de adoptabilidad de la menor *****************); b) Han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño (este aspecto se encuentra pendiente por cuanto no se dio la designación de la menor a ninguna familia, aunque los pretendidos padres adoptantes han sido calificados como idòneos); c) Se han asegurado que: 1) Las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen. 2) Tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constado por escrito. 3) Los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados (entiéndase que no se encuentren revocados en el momento de decretar la adopción, interpretación armónica con lo dispuesto en el Art. 179 ordinal 4° C.F.), y 4) El consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño. (Los paréntesis son nuestros).
Por su parte el Art. 5 establece que "Las adopciones consideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de recepción: […] c) han constatado que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en dicho Estado.
En ese sentido la delegación del cuidado no ha cumplido los presupuestos establecidos en el Art. 29 de la Convención de la Haya, por lo que tal delegación vulneraría el referido convenio.
La aplicación propiamente del Art. 20 de la Convención de los Derechos del Niño, pretende las mejores formas de protección para los menores, dicha disposición regula como último obligado al Estado para velar por el interés superior del menor, adecuándose a la realidad y a los mecanismos existentes en cada Estado para dichos fines; dentro de esas formas de protección nuestro sistema reconoce la adopción, hogares sustitutos (de forma administrativa), internamiento, entre otros.
Al verificarse que existía una situación que puede llegar a considerarse anómala y en cierto modo, de riesgo para la menor ****************, se ordenó su localización y posterior internamiento. Entendemos que la finalidad de decretar tal medida de protección es a favor de la menor, mientras se determina la situación jurídica de la adopción, con más razón cuando se ha constatado que la red familiar, no es idónea para ejercer el cuidado personal de la niña.
La actuación del ISNA al decretar tal institucionalización (Art. 51 de la Ley del ISNA) se encuentra legitimada y precisamente, se han activado los mecanismos estatales para salvaguardar los intereses de la menor *****************. Será a partir del decreto de la adopción que tal medida de colocación institucional deberá ser modificada. Por lo que la sentencia no será revocada en este punto, consecuentemente no es procedente legalizar el acto de delegación del cuidado personal hecho por la señora ***********, madre de la menor *********.
Al efecto debe establecerse la diferencia entre autoridades competentes y autoridad central. El Art. 4 del Convenio de La Haya, relativo a la Protección de Menores y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, se refiere a las autoridades competentes. Según Informe Explicativo del mismo el Estado de origen (en este caso El Salvador), es por tanto libre de determinar cuáles son las autoridades competentes; puede tratarse de autoridades administrativas, judiciales e incluso de la Autoridad Central. Esto quiere decir, que la autoridad competente es el género y autoridad Central es la especie, la cual se encuentra regulada en el Art. 6 del Convenio de la Haya, relativo a la Protección de Menores y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
El artículo 16 del Convenio establece:
"1. Si la Autoridad central del Estado de origen considera que el niño es adoptable:
Preparará un informe, que contenga información sobre la identidad del niño, su adoptabilidad, su medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y la de su familia, así como sobre sus necesidades particulares;
Se asegurará de que se han tenido debidamente en cuenta las condiciones de educación del niño así como su origen étnico, religioso y cultural;
Se asegurará de que se han obtenido los consentimientos previstos en el Artículo 4; y
Constatará si basándose especialmente en los informes relativos al niño y a los futuros padres adoptivos, la colocación previa obedece al interés superior del niño.
2. Esta Autoridad central transmitirá a la Autoridad central del Estado de recepción un informe sobre el niño; la prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos y la motivación de la decisión relativa a la colocación, procurando no revelar la identidad de la madre y el padre, si en el Estado de origen no puede divulgarse su identidad".
Es decir, que el competente es la autoridad central, en nuestro país ha sido designada como autoridad central la Procuraduría General de la República, por medio de la Oficina para Adopciones, y el Instituto Salvadoreño para la Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, ISNA, por medio de su Dirección Ejecutiva.
Es así que establecida esa diferencia, el informe a que se refiere el Art. 16 del Convenio debe ser emitido por la autoridad Central y careciendo de competencia la instancia judicial para esos efectos, no podría emitir esta Cámara tal informe y deberá ser declarada sin lugar esa petición, sin embargo la Jueza a quo deberà requerir a la Autoridad Central que rinda el informe respectivo, debiendo incluir todas las incidencias acaecidas en las presentes diligencias, como la revocación del consentimiento y la solicitud de cuidado personal por parte de la abuela materna de la menor y su institucionalización en el ISNA y el estado actual de las mismas, haciendo hincapié que se encuentra aún pendiente de resolución la adopción solicitada, para lo cual la Jueza a quo, deberá librar el oficio correspondiente"".
Divorcio por mutuo consentimiento
Este tipo de divorcio que contempla el Código de Familia, se tramita por el procedimiento establecido para diligencias de jurisdicción voluntaria y estaba previsto también en el Código Civil, que fue parcialmente derogado por la nueva legislación familiar, con la única diferencia de exigir anteriormente una audiencia de avenimiento, la cual se ha omitido actualmente, no existiendo un plazo previo para que los cónyuges puedan optar por tales diligencias.
El poder para el divorcio por mutuo consentimiento podrá otorgarse en forma conjunta o individual. No estableciéndose, de manera expresa, que deba otorgarse mediante escritura pública, ante Notario, que es la forma más generalizada de hacerlo; mediante acta notarial o mediante escrito, presentado personalmente por ambos cónyuges.
Cuando se trate de divorcio por mutuo consentimiento de un menor de edad, éste deberá suscribir el convenio y podrá otorgar personalmente el poder, salvo cuando existiere régimen de comunidad diferida o de participación en las ganancias, en cuyo caso deberá hacerlo su representante legal.
A la solicitud se anexará el convenio y el Juez en la admisión de ésta puntualizará los aspectos del convenio que deban ser subsanados, si fuere el caso. Si las partes no los subsanaren, el Juez hará las modificaciones procedentes en la sentencia que decrete el divorcio.
Según el Código de Familia en sus artículos 108 al 110, en el Divorcio por mutuo consentimiento los cónyuges que pretendan divorciarse por mutuo consentimiento, deberán suscribir un convenio, que contendrá por lo menos las siguientes cláusulas:
1) La determinación del cónyuge bajo cuyo cuidado personal quedarán los hijos sujetos a autoridad parental; y el régimen de visitas, comunicación y estadía que hubieren acordado, para que el padre o madre que no viva al lado de sus hijos, se relacione con los mismos, ya que éstos son derechos de los hijos, según el art. 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
2) Determinación del cónyuge por cuenta de quien deberán ser alimentados los hijos o expresión de la proporción con que contribuirá cada uno de los cónyuges para dicha finalidad; con indicación de las bases de actualización de la cuantía de los alimentos y de las garantías reales o personales ofrecidas para su pago; de lo contrario, queda únicamente la intención reflejada en el Convenio, pero no es realmente efectiva, puesto que, al ejecutar la sentencia, se vuelve difícil ante la falta de un respaldo a tal obligación. En muchos casos, los cónyuges, por romper de manera rápida el vínculo matrimonial, renuncian a tales garantías, sin embargo ante el incumplimiento muy poco puede lograrse en estos casos, en cuanto a su ejecución, es por ello que en cada caso concreto, deberá el tribunal valorar, si procede o no la eximente de tales garantías, para ello, deberá tomar en cuenta, la responsabilidad con la que ha actuado, el padre o madre obligado, y las demás circunstancias pertinentes.
3) Determinación de la pensión alimenticia especial que se debe prestar cuando proceda; si es que existe de conformidad al artículo 107 del Código de Familia, alguna minusvalía o discapacidad, que impida al cónyuge en tales circunstancias valerse por sí mismo.
4) Expresión del cónyuge a quien corresponderá el uso de la vivienda, en el caso del art. 46 Código de Familia y bienes muebles en uso familiar; y,
5a) Fijación de las bases para la liquidación del patrimonio conyugal cuando exista régimen económico de comunidad o para la liquidación de las ganancias o determinación de la pensión compensatoria, en su caso.
El convenio será calificado por el juez, quien lo aprobará si los acuerdos adoptados no vulneran los derechos de los hijos y de los cónyuges reconocidos en el Código de Familia, en lo referente a prestación de alimentos, régimen de visitas u otros aspectos análogos. En caso contrario y previa audiencia común con los interesados, el juez podrá hacer las modificaciones procedentes en la sentencia, si es que antes de pronunciarse, los cónyuges no hubieren presentado nuevo convenio que sea justo y legal.
Igual trámite se aplicará si ejecutoriada la sentencia de divorcio se alteraren sustancialmente las circunstancias de las cuestiones accesorias bajo las cuales se aprobó el convenio, en cuyo caso éste podrá modificarse judicialmente o por medio de otro convenio otorgado en la misma forma que el original, previa aprobación del juez, debiendo seguirse los trámites señalados.
En nuestro medio, a efecto de darle cumplimiento a lo prescrito, como deber del juez, en cuanto a la prevención del fraude procesal y dado que las audiencias son orales, los diversos tribunales de familia, en dicha audiencia verifican, en aplicación del principio de inmediación, el conocimiento que los cónyuges tienen de las convenciones que han suscrito, de manera que se imponen que la voluntad de éstos haya sido realmente respetada y que conozcan claramente sus derechos y obligaciones derivados de dicho convenio; por ello, la rectificación del convenio en la audiencia de sentencia, es una práctica saludable al proceso y que no en pocas ocasiones ha sido útil para proteger los derechos de los menos empoderados en una relación matrimonial.
DECLARATORIA DE CONVIVENCIA
Constitucionalmente se protege la relación de pareja heterosexual, que funda una familia sin contraer matrimonio, a la que denomina unión no matrimonial, y a sus miembros convivientes, la cual es declarada judicialmente en el evento que ésta finalice por ruptura o por muerte de uno de los miembros de la pareja.
Sin embargo, puede darse el caso que la pareja se encuentre conviviendo y solo se requiera acreditar la calidad de conviviente para hacer uso de cualquiera de los derechos otorgados por el Código de Familia o por otras leyes, como por ejemplo, la visita carcelaria, el establecimiento de una vivienda familiar, seguridad social u otras derechos o prestaciones semejantes. A tal efecto, el Código de Familia, en su artículo 123, ha establecido este procedimiento de presentación conjunta ante el Juez de Familia del domicilio de la pareja.
En la solicitud deberá puntualizarse cual es el derecho que se pretende ejercer y agregar a la misma las certificaciones de las partidas de nacimiento de los miembros de la pareja, para establecer que son solteros.
Admitida dicha solicitud, se señala día y hora para celebrar la audiencia de sentencia, en la cual se declara judicialmente la existencia de la convivencia y se autoriza el ejercicio del pretendido derecho, determinándolo claramente.
DILIGENCIAS DE UTILIDAD Y NECESIDAD
En el Código de Familia se recoge la obligación de los padres en el ejercicio de la autoridad parental, o de los tutores de menores o incapaces de acudir a la sede judicial, cuando se trate de transferir el dominio de bienes corporales e incorporales del hijo, incluso los adquiridos por su trabajo o industria, para lo cual deberá acreditarse la necesidad o utilidad manifiesta de la operación. En la respectiva sentencia se deberá determinar:
La autorización para la venta o gravamen;
Cuando el Juez autorice la venta de bienes del pupilo o del hijo bajo autoridad parental, ordenará que se realice en pública subasta, previo avalúo. La base para el remate de los bienes será determinada por el correspondiente valúo pericial;
Se fijará en la sentencia el término dentro del cual deba utilizarse la autorización, el cual no podrá exceder de seis meses;
Cuando la autorización sea para permutar un inmueble por otro, se ordenará previamente el avalúo de los mismos;
Si se tratare de autorización para constituir gravamen sobre bienes del hijo bajo autoridad parental o del pupilo, el Juez dará al interesado certificación del decreto de autorización para el otorgamiento de la escritura correspondiente.
En una de las primeras sentencias dictadas en apelación encontramos el siguiente planteamiento: Referencia (40-95) de la CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO del día dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
""IV. Para dilucidar el caso planteado tenemos que interpretar armónicamente el art. 230 del C.F. que exige como elementos esenciales para la procedencia de la autorización judicial para vender un inmueble propiedad de personas bajo autoridad parental, los siguientes: Que se acredite la necesidad o la utilidad manifiesta de la operación.
Según ese precepto, no es necesario que concurran los dos elementos de la "necesidad y utilidad", basta con que exista lo uno o lo otro. Según la doctrina hay necesidad o utilidad manifiesta para el menor, si la enajenación tiene por objeto: a) Obtener dinero para redimir bienes embargos o gravados y evitar el remate de ellos; b) Evitar la declaración de quiebra; c) Reparar un edificio propio deteriorado; d) Adquirir casa para vivienda; e) Para gastos de salud y de subsistencia, así como gastos de educación y adquisición de medios o maquinaria para trabajo, etc.
V. Del análisis de la prueba instrumental y testimonial aportada, se establece que en el caso que nos ocupa existe necesidad manifiesta de vender el mencionado inmueble, no solo para liquidar y saldar un deuda que sirvió para adquirir tal inmueble por el fallecido cónyuge de la señora (***) y padre de los menores antes aludidos; sino también es necesario venderlo porque los intereses adeudados hasta la fecha seguirán incrementándose en perjuicio de la sucesión.
Además la cónyuge sobreviviente y los menores carecerán de la capacidad técnica agropecuaria para hacer producir las tierras en referencia; ya que además debe existir liquidez y solvencia económica para invertir en las mismas, lo cual no existe en el presente caso.
En consecuencia, esta cámara no comparte el criterio sostenido por la Señora Jueza a-quo al declarar sin lugar la solicitud de las presentes diligencias; también es imprescindible efectuar el valúo del inmueble, ya que tal peritaje será un factor determinante para llevar a cabo la venta en pública subasta, tal como lo requiere la legislación en estos casos."
Bajo, este título, hemos decidido incluir algunos procedimientos que, si bien tienen en si mismos una controversia, su tramitación exige alguna celeridad, por el tipo de circunstancias, que rodean los hechos, de manera tal, que un dispendio de tiempo, como el del proceso contencioso, implicaría un serio obstáculo para la satisfacción del derecho; es por ello que se desarrollan en una sola audiencia.
Para el caso, citaremos al menos procedimientos a los que la jurisprudencia los ha llamado sui generis, a saber:
CALIFICACIÓN DEL DISENSO;
DESACUERDO EN EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL;
DEBER DE CONVIVENCIA;
RECONOCIMIENTO PROVOCADO;
TRAMITE DE APLICACIÓN DEL CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
CALIFICACIÓN DEL DISENSO
El Código de Familia establece en sus arts. 4,18,19 y 20 como regla general que los menores de dieciocho años pueden casarse, cuando siendo púberes, es decir la niña que tiene por lo menos doce años y el varón catorce años, tuvieren un hijo en común o la mujer estuviere embarazada, pero además exige que sea con el asentimiento expreso, de los padres bajo cuya autoridad parental se encontraren.
A falta de uno de ellos, basta el asentimiento del otro progenitor.
Si ambos padres faltan, los ascendientes en grado más próximo serán quienes presten el asentimiento al matrimonio.
Si el menor se encuentra sujeto a tutela, y no tuviere ascendientes, el asentimiento lo dará su tutor y si fuere huérfano, abandonado o de filiación desconocida será el Procurador General de la República, quien prestará su asentimiento.
La oposición a este matrimonio, que implica un disenso, sólo es admitida por el Código de Familia por las siguientes causas:
1) Existencia de alguno de los impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio;
2) Vida licenciosa, o pasión por los juegos prohibidos o afición al consumo de drogas, estupefacientes o alucinógenos, o embriaguez habitual;
3) Haber sido privado de la autoridad parental, por sentencia ejecutoriada en un proceso penal o familiar;
4) Padecer enfermedad que ponga en peligro la vida o la salud del menor o de su prole.
También podrá negarse el asentimiento por no tener ninguno de los dos medios económicos actuales para el competente desempeño de las responsabilidades del matrimonio.
Cuando la negativa fuere injustificada, el juez dará la autorización a pedimento del menor.
En estos casos, se deberá presentar la solicitud del o los menores que desean contraer matrimonio, con la relación sucinta de los hechos, agregando las certificaciones de las partidas de nacimiento del o de los hijos en común o bien la constancia médica que acredite el embarazo de la menor de edad.
De dicha solicitud, se manda a oir a la persona o personas, que conforme a la ley estén obligadas a dar su asentimiento, para que fundamenten su oposición.
Se realiza el señalamiento de la audiencia de sentencia y en ella se recibe la prueba correspondiente y, en su caso, se tiene por justificado el disenso o se autoriza el matrimonio.
DESACUERDO EN EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL
El artículo 209 del Código de Familia regula lo relativo al desacuerdo de los padres en el ejercicio de la autoridad parental, de manera que cuando ello ocurra, pueden acudir al Juez, mediante una solicitud, en la cual expresarán los hechos, las pruebas que obren a su favor y la certificación de la partida de nacimiento del o de los menores.
El Juez señalará una audiencia, en la cual procurará avenirles y, si no fuera posible, resolverá en dicha audiencia sin formación de juicio lo más conveniente al interés del hijo.
Si los desacuerdos fueren reiterados o existiere causa de gravedad que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el período que fije el juez, el cual no podrá exceder de dos años.
En estos casos, el juez, una vez recibida la petición, puede ordenar los estudios correspondientes a cargo del equipo multidisciplinario del tribunal, ya sea de los profesionales en sicología, trabajo social o educación. Para el caso, se han tramitado de esta manera desacuerdos respecto a la religión que profesarán los hijos, los centros educativos a que acudirán o bien salidas de los menores a algún viaje al exterior, ya sea por placer, estudio o por motivos de salud.
También es oportuno tener presente que, en cumplimiento a la Convención Sobre los Derechos del Niño, se les oye a partir de los doce años o desde la edad que el Juez o Jueza estime que es factible dialogar con él.
DEBER DE CONVIVENCIA
Según el artículo 212 del Código de Familia, el hijo bajo autoridad parental deberá vivir en compañía de su padre y madre o con aquél de ellos que lo tenga bajo su cuidado personal.
No puede, sin su permiso, dejar el hogar y si lo hiciere podrán los padres hacerlo volver usando el procedimiento establecido en la ley, si fuere necesario.
Lo anterior es aplicable al caso en que el cuidado personal del hijo haya sido confiado por los padres o el juez a otra persona.
En este caso, con la solicitud de los padres, el Juez ordena su localización, ya sea al Instituto Salvadoreño Para la Protección Integral de la Niñez y Adolescencia o a la Policía Nacional Civil, en su división de protección a la familia. Existen muchos casos, en los cuales, sobre todo los adolescentes, entran en conflictos con sus padres, acuden a familiares o amigos en actitudes de rebeldía.
Pero habrá casos en los que el Juez o Jueza puede ordenar una investigación por parte del equipo multidisciplinario y además deberá oír al menor, si es mayor de doce años o si puede expresarse sobre su situación en el hogar.
RECONOCIMIENTO PROVOCADO
En el Código de Familia encontramos que existe el derecho de la mujer embarazada y del hijo ya nacido para gestionar, mediante un trámite no contencioso, el establecimiento de la filiación. No es tampoco un trámite de jurisdicción voluntaria, sino sui géneris y así lo reconoce la jurisprudencia:
Ref.: 149-A-06.
CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, TRECE DE MARZO DE DOS MIL SIETE.
""El Art. 146 C.F., a la letra dispone "El hijo que no hubiere sido reconocido, tendrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el Juez, a declarar si cree serlo. El Juez a su criterio, podrá ordenar las pruebas científicas, hereditarias, biológicas y antropomórficas del supuesto padre. La mujer embarazada también tendrá derecho a que el hombre de quien ha concebido sea citado ante el Juez, a declarar si reconoce ser el padre de la criatura que está por nacer. La negativa del supuesto padre a comparecer ante el Juez o a someterse a la prueba de paternidad, será considerada como positiva de la existencia del vínculo biológico, sin perjuicio del derecho de impugnarla. Sin perjuicio de la acción de declaración judicial de paternidad, las diligencias a que da lugar este artículo, únicamente podrán promoverse por una vez, contra el supuesto padre." (Subrayado fuera de texto)
Como lo sostiene la a quo la naturaleza del reconocimiento provocado es sui generis, ya que no nos encontramos en presencia de un proceso contencioso pero tampoco en diligencias de jurisdicción voluntaria, su trámite requiere citar al presunto padre para que manifieste si reconoce de forma voluntaria la paternidad que se le atribuye, aunque la voluntariedad es relativa, en tanto se instó la actividad del órgano jurisdiccional para lograr ese propósito; es decir, el reconocimiento en definitiva no es estrictamente voluntario, ya que la presencia del padre es conminada por la actividad jurisdiccional.
El título que habilita para citar a una persona a quien se le atribuye la paternidad, es decir, como presunto padre, es la partida de nacimiento de la persona que pretende el reconocimiento, donde consta que la filiación paterna no se encuentra establecida.
Haciendo una interpretación literal de la norma –Art. 146 C.F.- como lo realizó la a quo la legitimación se concede al hijo a través de su representante legal, (que lógicamente por carecer de filiación paterna será la madre, y excepcionalmente el Procurador General de la República, en los supuestos establecidos por ley. Art. 224 C.F.), el título para solicitar el inicio de las diligencias se funda en la ausencia de filiación paterna; en el caso de la mujer embarazada la legitimada es la mujer como representante del niño(a) por nacer, su título es su condición de embarazada.
A nuestro criterio dicha norma no debe de ser interpretada de forma restrictiva sino de forma integral como lo dispone el Art. 8 C.F., en armonía con los principios rectores y generales del derecho de familia, ello implicará en algunos supuestos auxiliarse de la heterointegración, que es la posibilidad de apoyarse de normas contenidas en otros cuerpos normativos, siempre y cuando los supuestos de hecho contengan una misma razón; en consecuencia debe privilegiarse la aplicación de la Constitución por constituir la norma suprema, así como normas de contenido internacional como tratados y convenciones, que constituyen leyes de la República, las que prevalecerán en caso de conflicto con la ley secundaria. Art. 144 Cn"".
TRAMITE DE APLICACIÓN DEL CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La primera dificultad en la resolución del trámite a seguir fue el vacío legal sobre el procedimiento, razón por la cual en el primer caso planteado se resolvió de la siguiente manera:
a) La convención no establece un procedimiento estándar a seguir por parte de los estados, se limita en destacar la aplicación de un "procedimiento de urgencia". art. 11 de la norma jurídica; .
b) En todo procedimiento contencioso debe de existir un estricto respeto a los derechos procesales, como el de defensa, igualdad procesal y derecho de audiencia;
c) Dentro de la normativa familiar, el procedimiento contencioso está diseñado para satisfacer pretensiones en un plazo de tres meses aproximadamente, contrario a las seis semanas límite que establece la convención en el art. 11.
Admitida la solicitud de aplicación de la convención, se procede a señalar audiencia de sentencia dentro del plazo de 15 días hábiles, citando a ambas partes y abogados, otorgando un plazo de 3 días hábiles para que la persona destinataria de la solicitud se pronuncie en la misma audiencia de sentencia.
1. Dentro de los requisitos de la solicitud debe constar una declaración jurada del solicitante mediante la cual se haga constar la ilicitud del traslado o retención del menor en base a la legislación del estado de residencia habitual del mismo, la cual no necesariamente debe coincidir con los parámetros legislativos de nuestro ordenamiento jurídico;
2. Para la demanda se considera necesario que en la misma se exprese con claridad si se piden medidas para la localización del menor o para evitar que éste sea trasladado nuevamente a un tercer país de manera ilegal;
3. Proceder al señalamiento de audiencia de sentencia el décimo día hábil, o en su defecto a mas tardar el décimo quinto día hábil, según lo establecen los arts. 36 y 181 L. Pr. f.;
4. Propiciar una modalidad de relaciones y trato bajo la categoría de medidas de protección, entre el padre solicitante –y familiares si lo acompañan– y el menor, en cumplimiento de los derechos de padres e hijos y familia extensa a que alude el art. 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño;
5. Proceder al pronunciamiento de sentencia en la audiencia de sentencia, de conformidad al art. 122 L.Pr. F.;
6. Abstenerse de ordenar la realización estudios psicosociales en la tramitación del proceso y valorar la pertinencia de los mismos en caso de que fuesen solicitados por las partes, lo cual puede ser extensivo a la aplicación del convenio por parte de nuestra autoridad central;
7. Atender la naturaleza del convenio y del proceso oral en materia de familia, ya que en la audiencia de sentencia, la mayoría de prueba debe ser de carácter instrumental y preconstituida y su argumentación oral por parte de los alegatos de los abogados; y
8. Procurar siempre la comparecencia personal del solicitante a audiencia de sentencia, ya que sin perjuicio del mandato a presentar, el litigio se funda en el respeto de derechos personales dimanantes de la autoridad parental, que no pueden ser ejercidos mediante la representación.
Existen situaciones de urgencia que ameritan la actuación inmediata del órgano jurisdiccional en la tutela de los derechos de las personas y, más aún, en el ámbito de las relaciones familiares, en el cual es sumamente importante la correlatividad que implican los derechos-deberes emanados de tales relaciones.
Con mucha frecuencia, las personas, como miembros de una familia, demandan la satisfacción de pretensiones que requieren un pronunciamiento ágil, a tal grado que su aplazamiento podría ocasionar daños graves y muchas veces irreversibles para el peticionante o para la persona en cuyo favor se solicitan o volver ilusorio un pronunciamiento judicial ulterior.
Para responder a esa imperiosa necesidad, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de tutelar provisionalmente el interés correspondiente, mediante la figura de las medidas cautelares, que constituyen un paliativo a la problemática familiar que se pone en conocimiento del juez para su solución.
En materia de familia, las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional, provisorias, discrecionales, mutables e instrumentales, dirigidas a proteger la integridad física y/o moral de los miembros del grupo familiar, así como satisfacer las necesidades urgentes o asegurar los efectos de una sentencia posterior. Así, la finalidad de las medidas consistentes en órdenes de protección es la de garantizar en su conjunto los derechos de los miembros de la familia y evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes, antes de emitir sentencia definitiva.
Resulta pertinente comenzar por recordar algunos aspectos teóricos relativos al tema asignado y seguidamente, hacer referencia al enfoque práctico que resulta de gran importancia para todas las personas que a diario debemos enfrentarnos a flagelos, tales como el de la irresponsabilidad parental y el de la violencia intrafamiliar, lo que demanda un alto grado de sensibilidad en el tratamiento de las situaciones apremiantes que se nos presentan, en aras de aportar una solución adecuada, que implique, según el caso, el respeto al interés superior de los menores, de las personas adultas mayores y de los discapacitados, así como al derecho de igualdad entre las personas, sin distinción alguna, pero siempre en beneficio del principio de unidad de la familia, constitutivo de la máxima aspiración del legislador en esta materia.
GENERALIDADES
A partir del momento en que se inicia la tramitación de un proceso y aquel en que se dicta la correspondiente sentencia, existe la posibilidad del surgimiento de algunas circunstancias que pueden volver imposible o dificultar el cumplimiento de la resolución judicial correspondiente o diluir sus efectos. En tal virtud, el legislador ha previsto diversas medidas que pueden ser decretadas judicialmente, a efecto de asegurar la eficacia práctica de la sentencia respectiva, con miras a que la decisión del juez cumpla efectivamente la finalidad prevista en la norma aplicable al caso concreto.
En tal contexto, las medidas cautelares pueden ser entendidas como los medios jurídico-procesales, cuya finalidad consiste en evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión.
Tal función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, que debe ser adecuada y suficiente para producir ese efecto, garantizando así el eficaz funcionamiento de la justicia.
En ese sentido, las medidas cautelares, lejos de constituir un pronunciamiento de carácter definitivo sobre la pretensión del demandante, constituyen un mecanismo –dictado ab initio o en el transcurso del proceso– tendente a asegurar la eficacia práctica de la decisión definitiva que se dicte en el mismo o garantizar la integridad de las personas, por lo que se caracterizan porque no definen derechos ni resuelven controversias.
Las medidas cautelares se decretan antes o después de deducida la demanda para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aquélla y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en
definitiva, de manera tal que dichas medidas constituyen un medio tendente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse
el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho, prima facie, es verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente en materia procesal familiar se recurre a dichas medidas a fin de proteger la integridad física o moral de las personas entre quienes existe un conflicto familiar.
APROXIMACION TERMINOLOGICA
Al examinar el análisis realizado por la doctrina procesal en general y familiar en particular, así como diversas normas contenidas en disposiciones legales del derecho comparado, encontramos que, si bien mayoritariamente se acepta el término "medidas cautelares" al objeto de nuestro estudio, encontramos que también se hace referencia a los términos proceso cautelar, pretensión cautelar, providencia cautelar, acción cautelar o asegurativa, medidas precautorias, medidas de protección y medidas preventivas, entre otros, lo cual eventualmente ha generado alguna confusión entre los estudiosos de la materia; sin embargo, como ha quedado expresado, la denominación que ha sido más generalmente aceptada es la de MEDIDAS CAUTELARES, pues de conformidad a la técnica procesal no podemos hablar de un proceso, desde luego que, como veremos adelante, las mismas carecen de la autonomía que aquél implica. De tal manera también se han descartado algunas de las otras denominaciones mencionadas, sin perjuicio de la relación íntima que la mayoría de ellas tiene con el término aceptado mayoritariamente.
Con respecto a una de las denominaciones mencionadas, debe tenerse presente que las medidas cautelares constituyen el género y las medidas de protección constituyen una especie de las primeras.
CONCEPTO
Medidas cautelares son aquellas que tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en que se dicta, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Dicho en otras palabras, las medidas cautelares tienen por objeto asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido y tienden a impedir que en su oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al proceso.
A tales ideas doctrinarias debemos agregar que las referidas medidas también conllevan la tutela de la vida e integridad física y moral de las personas.
NATURALEZA JURIDICA
En general, las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional, provisorias, discrecionales, mutables e instrumentales, dirigidas a evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión y en materia familiar tienen por finalidad proteger la integridad de los miembros del grupo familiar, satisfacer sus necesidades urgentes o asegurar los efectos de una sentencia posterior.
CARACTERÍSTICAS
Como características principales de las medidas cautelares podemos enumerar las siguientes:
a. Son instrumentales: Están preordenadas, en general, a una decisión definitiva, de la cual aseguran su fructuosidad, esto es, que más que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva; por ello, a pesar de
encontrarse condicionadas al proceso no exigen siempre la pendencia del mismo;
b. Son provisionales: Sus efectos tienen duración limitada, no aspiran a transformarse nunca en definitivas, sino que por su naturaleza están destinadas a extinguirse en el momento en que se dicte la sentencia o resolución sobre el fondo del asunto; es decir, tienen una vigencia temporal limitada;
c. Son urgentes: Además de la idea de peligro –entendido en sentido jurídico– precisa que exista urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en realidad;
d. Son susceptibles de alteración, variabilidad y revocabilidad: De acuerdo al principio "rebus sic stantibus", cabe su modificación en cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea por aumento o disminución del periculum in mora, desaparición del mismo, o reducción del fumus boni iuris;
e. No surten efecto de cosa juzgada: Por su instrumentalidad, variabilidad y provisionalidad, excluyen la posibilidad de que la resolución que las decreta adquiera la calidad de cosa juzgada; (llamada=Material)
f. Son funcionales: Requieren adaptarse a la naturaleza y clase del derecho que se ejercita y se pretende; es decir, deben adecuarse al tipo de pretensión que se propone.
CLASIFICACION
MEDIDAS CAUTELARES TIPICAS
Con el término medidas cautelares típicas estamos haciendo referencia a esta figura legal, en su sentido amplio; es decir, en el sentido genérico del término y, por tanto, integrador de todas las medidas tendentes a la protección de los derechos de las personas, sea de la clase que fueren, incluyendo las medidas de carácter patrimonial como las de índole personal, sin perjuicio de que se tienda a reservar esta denominación o la de medidas cautelares a las primeras; por ejemplo, cuando nos referimos a la anotación preventiva de la demanda.
MEDIDAS DE PROTECCION
Entre los términos medidas cautelares y medidas de protección existe una relación de género a especie: las medidas cautelares son el género y las medidas de protección son la especie.
Al referirnos a medidas de protección, aludimos a las que tienden especialmente a la protección de la integridad física o moral de las personas, como sería el caso de la resolución judicial que confía el cuidado personal de un hijo sujeto a autoridad parental o la orden de asistir a programas educativos o terapéuticos.
De lo expresado es dable colegir que no resulta impropia la utilización del término medida cautelar para hacer referencia a cualesquiera medida, sin importar el ámbito en que limite derechos de las personas u ordene conductas a observar por el destinatario.
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Las medidas autosatisfactivas también son una especie de medidas cautelares que se caracterizan por su independencia de cualquier otra pretensión y asumen un rol autónomo, desprendiéndose de su carácter instrumental y se agotan con su despacho por suministrar la satisfacción inmediata de lo pretendido.
Ejemplo típico de esta clase de medidas lo encontramos en aquellas que se dictan en los procesos de violencia familiar a favor de las víctimas.
Tal es la afirmación de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, quien sostiene que la naturaleza autosatisfactiva deviene de la circunstancia que la persona, al iniciar el procedimiento, obtiene de manera inmediata la satisfacción de su pretensión, sin que ello dependa de actividades procesales posteriores. Tal autora considera que: "…éstas constituyen una especie del proceso urgente, en el sentido que no es accesorio, ni tributario respecto a otro tipo de acción, agotándose en sí mismo. La categoría de proceso urgente es más amplia que la de proceso cautelar, pues comprende las medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias…".
Por su parte, Graciela Medina, al destacar que las medidas cautelares que se decretan en los procesos de violencia doméstica tienen naturaleza distinta, expresa que: "…la finalidad particularmente tuitiva de la ley estriba en estructurar un trámite especial destinado, básicamente, a la adopción de medidas precautorias que se satisfacen a sí mismas mediante su cumplimiento – pues el proceso no es accesorio a otro principal- y ello supone la actualidad de las causas que le dieron origen…"
Con este tipo de procesos, se pretende brindar una protección oportuna a los derechos fundamentales vulnerados a través de las acciones violentas.
La doctrina ha reconocido dos criterios de interpretación respecto a los presupuestos requeridos para la obtención de tales medidas: según la doctora Kemelmanjer de Carlucci se debe considerar "La teoría del balance de probabilidades", la cual atiende las posibilidades de riesgo que tiene la persona afectada de sufrir nuevos actos de violencia en su contra. Dicho principio fue adoptado por la jurisprudencia argentina, mediante precedente de un Tribunal de Familia (referencia 4-9-98 Tribunal de Familia de Formosa), quienes resolvieron: "… cuando se trata de adoptar una medida cautelar en el marco de las disposiciones de la Ley 1160 de Formosa, el criterio que debe utilizar el juez es el del "balance de probabilidades", es decir, que al momento de valorar sobre la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, el juzgador debe atender el riesgo que sufre la víctima respecto a la posibilidad de continuar sometida a las agresiones provocadas en su contra.
Algunas leyes contra de la violencia doméstica en forma expresa determinan los principios de interpretación que regirán al momento de valorar los presupuestos procesales exigidos para la procedencia de las medidas cautelares. Primeramente, se destaca el "Principio de protección", a través del cual se pretende proteger a la parte más débil de la relación. En ese sentido la Ley Contra la Violencia Doméstica de Costa Rica en el artículo 13 establece: "…Para interpretar esta Ley, en caso de duda en la apreciación de la prueba, se estará a lo más favorable para el supuesto agredido…". En igual sentido el artículo 18 del Decreto Supremo 25.087 de Bolivia dispone: "En caso de duda la apreciación de la prueba – a la que se refiere el artículo 34 de la Ley de Violencia Contra la Familia – se estará a lo más favorable para la supuesta agredida..". En segundo lugar, el otro principio que se ha reconocido es el "deber de colaboración ", en el que las partes están en la obligación de colaborar con el juez en la demostración de los hechos y no limitarse a la conducta que según los procesos se exige a cada parte interviniente. En El Salvador, la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar no establece ningún criterio de interpretación; sin embargo, considerando la facultad judicial de emitir medidas cautelares reconocida en el Art. 23 e interpretándola conjuntamente con los principios rectores señalados en el Art. 2, se deberá entender que en el desarrollo del proceso, subsiste la finalidad de conceder a las víctimas de violencia una protección oportuna a través de las medidas que se consideren pertinentes, para poner fin a la violencia que se está ejerciendo en contra de la persona sometida a una relación de dominación y prevenir la comisión de nuevas agresiones.
El hecho que se regulen otro tipo de acciones para ventilar definitivamente una pretensión distinta a la protección por hechos de violencia, no es un fundamento suficiente para limitar la aplicación de las medidas cautelares reguladas en la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar. Al respecto, en la doctrina se ha señalado: "… resulta razonable que no se autorice la utilización de la ley para objetivos que exigen un juicio diferente. Sin embargo, la existencia de otras vías o acciones que pueden entablar las personas, no pueden impedir ni obstaculizar las medidas autosatisfactivas…".
En el mismo sentido, Nora Lloveras ha destacado: "… deben dictarse las medidas protectoras con la urgencia exigida, aunque existan otras acciones o vías procedimentales para obtenerlas de un modo diferente o secundario, no resultando fundamento suficiente para rechazar la medida que se requiere el solo hecho de la existencia de otras vías procesales conducentes para el logro de la pretensión…".
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