Rousseau, naturalista y romántico, también nos habla del hombre que nace bueno y es corrompido por la sociedad.
La explicación etiogénica de la mal llamada «delincuencia juvenil» es en buena cuenta la explicación de la peligrosidad de los menores.
Esta peligrosidad esta determinada por una serie de disposiciones genotípicas y presiones ambientales, cuya interacción y dinámica general establece la conducta antisocial de los menores. Se presenta, pues el cuadro de diversos factores, que en determinados casos, evidencian preeminencia unos sobre otros pero que necesariamente, tienen que considerarse como un todo complejo e integral para llegar a una correcta interpretación explicativo-causal, del problema.
DI TULIO, sostiene que «la etiología de los fenómenos delictivos, es casi siempre el resultado de los factores endógenos y exógenos que se amalgaman y actúan a través de la personalidad individual». La intensidad de la actuación de estos factores varia, en cada caso particular, o sea causa objetiva y subjetiva del delito
POLLITZ, se pronuncia por una interpretación endógena de la génesis de la peligrosidad de los menores.
Arenaza, sostiene la preeminencia exógena en dicha génesis. Reca, preconiza la interpretación etiológica biosocial.
Creemos que la peligrosidad de los menores tuvo su origen un complejo de causas vinculadas a la biografía del menor, y las condiciones ambientales en que se desarrollo la esta y a decisivas cualidades de su acervo intelectual, emocional y moral.
Hay una interacción constante entre individuo y medio ambiente. Cualquier anormalidad dentro de este repercute inmediatamente en aquel. Por supuesto en un ultimo análisis, todo acto criminal debe entenderse como un proceso complejo, dinámico y colectivo, es decir un fenómeno social, por tanto toma protagonismo la conducta desviada, la socialización y los controles sociales.
La sociedad comprendiendo esto, cuando surgen actos de perturbación contra esta, trata de normalizarlo, a fin de que su afianzamiento y expansión no la conduzcan a su desintegración.
JIMENEZ DE ASOA, refiriéndose al estado peligroso dice que «es un estado subjetivo, la vehemente probabilidad de que un hombre vulnere las normas o vuelva a cometer un acto punible».
PANKEN, expresa que «los niños no nacen para la delincuencia del mismo modo que los adultos no están predestinados a la vida del crimen. Si los niños can en la delincuencia es porque sus padres y otras personas han faltado a sus deberes; de hecho, los niños contraen costumbres delictuosas de la incapacidad de sus padres para dirigir sus actividades hacia las causas que las evitarían. Son delincuentes porque los padres son negligentes, porque la escuela ha faltado a sus deberes y fracasa al tratar de modificar las características adquiridas en ambientes hogareños malsanos y porque la comunidad no logra proporcionarles la expansión necesaria a su exceso y energía, y darles la oportunidad de adaptarse convenientemente a la vida en sociedad».
BOSCH, al tratar la relación entre delincuente y medio, señala que «el condenado a presidio es el hombre sin hogar y victima del ambiente; nace como ser de la matriz humana, llega a la pubertad y se introduce en la matriz social, allí se determina su destino. Ya el individuo se abre al medio en el que va actuar y sobre eI incide todo lo externo con sus fenómenos» y concluye que «en este marco cumple su trayectoria la personalidad humana, la matriz social a veces la deforma, pero paga el individuo, se castiga en el un delito cometido por el medio en que actúa».
En el caso de los menores, que tratamos, ellos no esperan hasta la pubertad para introducirse en la matriz social, ya que debido a su condición social se yen empujados a actuar, en todo, prematuramente.
Forzando un poco el raciocinio, podemos decir que no son los menores que delinquen los que crean problemas a la sociedad, sino que la sociedad recibe el pago de lo que ella misma ha engendrado.
Conviene poner énfasis en que la escuela clásica en su concepto jurídico de delito no podía atribuir mayor importancia alas condiciones individuales y externas que contribuyen a la determinaci6n del mismo.
Si bien es cierto que Romagnosi, las habla considerado en los comienzos del siglo XIX, su estudio científico recién se enfrenta con la escuela positiva italiana, dando nacimiento a la etiología criminal. Pero dentro de esta nueva tendencia doctrinaria, se plantearon puntos de vista unilaterales para explicar el fenomeno delictuoso, de acuerdo con la dirección adoptada por los respectivos estudios; Lombroso invoco los factores antropológicos, Maudsley las causas patológicas, Turatti y Bataglia las económicas, y, Tarde y Lacanagne las sociales, otros pretendieron determinar matemáticamente el número de los delitos de cierta naturaleza que se producen en un momento dado, como Eropotkine, cuando dijo que «el homicidio era igual a la temperatura media multiplicada por siete, mas la humedad multiplicada por dos».
FERRI, introdujo la teoría «sintética», de las causas del crimen, clasificándolas en individuales, físicas y sociales. Semejante división tripartita, compleja y confusa, fue substituida en la práctica por el binomio de factores endógenos o biológicos y exógenos o nosológicos debido a la influencia de la escuela alemana de política criminal.
El maestro Ferri, sostenía que «el mismo medio social da la forma al delito, que tiene su base en el factor biológico». Después de esa afirmación ya no hablo mas que de la coexistencia de las causas en el determinismo de los actos antisociales.
La idea recogida con gran alborozo por los criminólogos eclécticos, permitió afirmar que las condiciones del medio, aunque sean pésimas, necesitan actuar sobre un carácter o estado psicológico especial, para que el sujeto sea arrastrado al delito. Esa época psiquiátrica de la Criminología se encuentra hoy muy distante, al reconocerse que las anormalidades psíquicas no tienen un valor absoluto como exponente del crimen. En este aspecto de cualquier manera, el criterio generalizador de la concurrencia etiológica, sobre el cual todavía se insiste debe ser aclarado en materia de menores, ante los resultados de la experiencia.
Es cierto que en algunos casos de delitos en los niños resulta difícil separar el elemento biológico del ambiental o social. Pero se puede decir sin temor, que en la inmensa mayoría de sujetos ya sea con anormalidades adquiridas o congénitas, los factores exógenos y especialmente los sociales, tienen un valor determinante en el delito, mientras que los endógenos, solo producen un efecto predisponente. A aquellos es posible estudiarlos con mayor detenimiento y base científica, porque están al alcance fácil del técnico, mientras que el mecanismo de los otros, constituye todavía una incógnita.
Criminalidad en la sociedad actual
MISERIAY CRIMINALIDAD
Dando un enfoque desde el punto de vista criminológico, el estado de miseria se nos presenta en primer lugar, como una de las causas mas importantes del delito, como impulsión directa hacia la trasgresión de las normas punitivas, teniendo como tal manifestaciones muy tangibles en la vida social, veremos que en todos los climas, estados y latitudes, el hombre por obra de su situación de deficiencia econ6mica y miseria se ve empujado, incitado al crimen, desde este aspecto, tiene su valuación etiológica evidente.
Pero es necesario no detenerse en este punto, sino que también es menester apreciar la política de seguridad ciudadana que significa una reacci6n contra la criminalidad de la pobreza, es decir prevenir la delincuencia callejera compuesta por miembros de la clase social baja, pero a la vez ocasionando la impunidad de los ilícitos cometidos por la criminalidad de los ricos como son la corrupción empresarial y de los poderosos, esto por enfocar solo la criminalidad de un lado.
La miseria entonces incide también por otros caminos en la producción de la delincuencia, operando por medio de una acción multiforme y compleja en la formación de diversas causas del delito, es decir de esta segunda faz se nos presenta ya no como impulsión directa hacia el hecho delictivo sino operando indirectamente puesto que nos encontramos actualmente en una sociedad de riesgo.
Teoría de la peligrosidad y culpabilidad
1. Inimputabilidad y peligrosidad
El contenido y concepto de peligrosidad, según algunos autores dicen, que es un termino genérica, otros distinguen la peligrosidad» aun de la temibilidad de Garófalo fue la primera terminología que salió a la luz para encerrar el concepto relativo a peligro del agente, la idea como expresa CORNEJO,»era y es la verdadera pero la expresión no era feliz, según Rocco y Crispigni, citados por JIMENEZ DE ASOA, temibilidad es la consecuencia de la peligrosidad de la persona, es decir que la peligrosidad del individuo es la causa de una temibilidad, esa palabra «peligrosidad» es la que ha adquirido generalización, pero también se ha hecho distingos, así por ejemplo Ferri habla de peligrosidad social y peligrosidad criminal, exponiendo que encierran -según el autor- conceptos diferentes, también la expresión de estado peligroso se ha generalizado y que según Jiménez de Asita es sinónimo de peligrosidad y aun de la temibilidad, nosotros -dice este autor-, hemos empleado y emplearemos indistintamente las palabras peligrosidad y «estado peligroso», también empleamos como sinónimo el termino temibilidad; pues si bien es cierto que este es la consecuencia del estado peligroso, no lo es menos que en el terreno practico se equivalen ambos conceptos.
En cambio CORNEJO hace una distinci6n entre estado peligroso y peligrosidad criminal, tampoco debe confundirse dice este autor la peligrosidad criminal como postulado y criterio para medir la imputabilidad, con la peligrosidad considerada como estado peligroso y estado personal, que constituye y puede constituir delito por si mismo. Y que sirve de objeto a ciertas medidas de prevención, estas expresiones y conceptos respectivos son simétricos con la peligrosidad social y la peligrosidad criminal de Ferri, pues encierran las mismas ideas, el estado peligroso y peligrosidad social, que es la peligrosidad en potencia y que se funda en el estado personal, estado que puede ser resultado de anomalías psíquicas, en este estado el individuo se encuentra proclive al delito en cambio la peligrosidad criminal es el resultado de la explosión de esa fuerza ofensiva o peligrosa en potencia que ha recaído en el delito, es la peligrosidad hecha tangible que tiene por fundamento un hecho indiscutible y concreto.
Nosotros creemos que es diferente la peligrosidad ya manifestada de un hecho delictuoso y que trae como resultado la acción de la defensa represiva a aquel estado peligroso en que se encuentra el individuo, proclive a delinquir y que la defensa preventiva, mediante modos de acción diversa, debe dirigirse a eludir en lo posible tal evento, desde este punto de vista la defensa preventiva tiene una misión importantísima y que se enrumba a la extirpación de las causas del delito; este es el aspecto mas importante de la política criminal como indica INGENIEROS reconocido es que existen causas predisponentes al delito, las unas en el ambiente social y las otras en el carácter de los delincuentes, la prevención del delito ha adquirido tanta importancia o mas su represi6n, la defensa represiva es a posteriori, actúa cuando el individuo ya ha delinquido, cuando todos los factores etiológicos han culminado su obra fatal sobre el, en cambio la defensa preventiva es a priori y se dirige a anular o detener esa obra fatal, por cuyas razones, convenimos entonces en esa diferencia entre estado peligroso y peligrosidad criminal, hecha esta aclaración, podemos afirmar que la causa de la peligrosidad es esa anormalidad fisiopsiquica del individuo.
Es por eso que el fundamento de las medidas de seguridad como sanción penal es exclusivamente peligrosista, es decir la probabilidad de que el autor vuelva a delinquir en el futuro, estando sujeta su duración en función a dicha peligrosidad.
Argumento este, que nos va a servir para entender nuestro ordenamiento jurídico penal en materia de medidas de seguridad postdelictuales y predelictuales que nuestro Código sustantivo vigente contempla, y no como equivocadamente PE&A CABRERA nos decía «en el caso de nuestro Código Penal solamente se admiten las postdelictuales, asimismo contradiciéndose este autor al afirmar que «el articulo 73 del Código Penal consagra claramente el principio de proporcionalidad ya que la medida de seguridad esta no solo en funci6n del delito cometido, sino el que pueda cometer a futuro; esto Ultimo, sin embargo, es paradójico, pues es una clara filtración de la medida de seguridad predelictual, pues se basa únicamente en la peligrosidad del autor».
2. Peligrosidad y culpabilidad
Si considera las relaciones entre peligrosidad y culpabilidad, partiendo de la concepción de la culpabilidad que la tiene como el presupuesto de la pena, basándose esta en la responsabilidad personal de la conducta antijurídica del individuo, se ha sostenido que el objeto del reproche de la culpabilidad es la peligrosidad del autor del hecho delictivo. Es así que Mezger opina que la culpabilidad no se concibe como una conducta subjetiva, sino que es mas bien la apreciación de esa conducta por los coasociados, siendo un juicio valorativo sobre la situación de hecho de la culpabilidad, un juicio de reproche. Con referencia a la peligrosidad, también es un juicio valorativo de la conducta del sujeto peligroso, pero que lleva a considerarla no como presupuesto de la pena, sino mas bien como fundamento de un tratamiento de ' reforma.
El juicio de culpabilidad es un juicio de referencia, de acuerdo con Mezger, juicio que necesita de valoración, caso en el que también se encuentra el juicio de peligrosidad. Pero Mezger, al tratar sobre la concepción normativa de la culpabilidad, afirma que esta es una situación de hecho, que es valorada normativamente y que, por lo tanto, no es una situaci6n de hecho psicológica, sosteniendo que la expresión de catheter peligroso viene a ser un termino pasado, pues en ella prima con exceso lo subjetivo en los problemas de la pena y la medida, por cuya razón debe importar mas la dirección objetiva de la peligrosidad. Pero se debe tener en cuenta que la peligrosidad, íntimamente ligada con el catheter peligroso es, sobre todo, una situación subjetiva, mas si se considera a la peligrosidad sin delito, por lo que el tratamiento de garantía y de reproche que se aplica contra ella, no obstante valorizado normativamente, se refiere mas a una situación de hecho psicológico que una situación de hecho objetiva, pues el reproche se dirige en este caso contra el peligro mismo y no contra la conducta criminal. Por lo tanto, es correcto concebir el delito como una actualización de la personalidad, afirmando con ello el valor relevante del elemento subjetivo, concepto que aplicado a la culpabilidad considera a la personalidad como el tipo potencial de la misma, haciendo referencia a una culpabilidad de disposición, que viene a ser lo mismo que la culpabilidad potencial. Si se parte de la personalidad y sus disposiciones, el peligro valora esa culpabilidad potencial y no avanza mas, pues la función de la concepción normativa del peligro consiste en diagnosticarlo y tratarlo, no esperando que Ilegue a transformarse en una acción culpable por parte del sujeto.
La dogmatica alemana, al referirse a la doctrina de la concepción normativa de la peligrosidad, aparte de la interpretación ya considerada de la responsabilidad, juicio de valor emitido por los demás, en el que se expresa la desaprobación colectiva, circunscribe el problema de la culpabilidad a la valoración del delito por el mismo agente, en su mente, como una cosa que no debe hacerse, de acuerdo a lo sostenido por Hippel, para quien la culpabilidad es la doble conciencia, por parte del agente, de que el hecho esta en contra al propio deber y que asume un catheter socialmente dañoso, siendo ilícito y antijurídico, conceptos ambos que se encuentran excluidos del concepto de peligrosidad. Florian, al tratar este punto, sostiene que la concepción normativa de la peligrosidad no va asociada al elemento subjetivo, o sea a la conciencia que el sujeto tiene del hecho, sino al concepto del valor del hecho.
El mismo Florian es de opinión de que el juicio de reproche esta relacionado con la peligrosidad, aunque reducido solo a Los imputables, refiriéndose así a uno de los aspectos de la peligrosidad, la del imputable, mas no existe tal coincidencia entre imputabilidad y peligrosidad, ya que es la personalidad y la conducta las que deciden en la existencia de la peligrosidad, en cambio, es la conducta espontanea la que decide en la imputabilidad. En la imputabilidad es suficiente que la persona sea normal, siendo el concepto de peligrosidad mucho mas amplio y complejo, pues comprende todos los aspectos y situaciones de la personalidad, desde la personalidad normal hasta la patológica.
El juicio de valor, que es característico de la reprochabilidad, en opinión deRuiz Funes, es un juicio que subsiste también en el caso de la personalidad del no imputable, pero ya no como un juicio de reproche, sino mas bien como un juicio de probables conductas criminales o de reales conductas antisociales, a las que se les valora como temibles. Tanto la reprochabilidad como la peligrosidad implican juicios de valor; la reprochabilidad valora la. culpa, en cambio la peligrosidad valora la antisociabilidad del agente, dando lugar ambos juicios al empleo de medidas de defensa social y de medios de reforma y protección individual.
Considerando las aplicaciones de la culpabilidad a la peligrosidad, Florian dice que si la culpa normativa se entiende como consecuencia de lo ilícito viene a constituir un indicio claro de peligrosidad, pero si se le valora como un reproche coincide con la peligrosidad misma. Sostiene que lo injusto es un elemento de la peligrosidad, mas a titulo de previsión se efectúa el diagnostico teniéndose en cuenta la probabilidad de lo injusto, de una expectativa de antijuridicidad, luchándose contra el antes de que la conducta antijurídica se haga efectiva. En lo que se refiere a la reprochabilidad en el peligro, no se llega a precisar, siendo sólo suficiente con la probabilidad de aquellos actos que, de llevarse a cabo, originarían en Las demás personas ese juicio de reproche.
Mezger hace un estudio de los elementos que conforman el juicio de culpabilidad y de desaprobación jurídica, los cuales para el están constituidos por el acto de voluntad del autor, o sea las partes psicológicas integrantes de la culpabilidad; los motivos, es decir las partes motivadoras integrantes de la culpabilidad y las partes caracterológicas integrantes de la culpabilidad, o sea las referencias de la acción a la total personalidad del autor, todos ellos, elementos subjetivos del juicio de culpabilidad, siendo de opinión de que todos ellos son expresiones de la personalidad, concretamente precisables como direcci6n de la voluntad y exponentes del carácter. Estos elementos psicológicos constituyen el contenido de la voluntad y su proceso de formación y son para este autor las representaciones que actúan sobre la voluntad y la adecuación del acto a la personalidad del autor, siendo la síntesis de estos elementos, considerados por el derecho penal y sobre los cuales dirige las disposiciones de sus normas, en su opinión, «la personalidad, consciente del fin, susceptible de ser motivada por motivos antijurídicos».
Con referencia a la peligrosidad, se tiene que también entre los elementosque la conforman están la voluntad y su proceso de formación, las representaciones que actúan sobre ella y la adecuación del acto a la personalidad del individuo, mas con un alcance diferente que en la culpabilidad, puesto que la personalidad, que tiene un contenido estrictamente caracterológico, asume todo su valor debido al conocimiento del carácter mismo, no siendo indispensable un acto antijurídico. Tratándose de los motivos, estos permiten solo valorar la peligrosidad criminal, por medio del origen del acto delictivo, sintomáticamente considerado, mas si tenemos en cuenta otras conductas antisociales, que constituyen índice de peligro no criminal, estos quedan completamente desvanecidos, ya que el motivo o el móvil de la conducta valorable desaparece en la conducta misma, o queda como un elemento que se podrá apreciar no ya para los efectos del diagnóstico, sino mas bien para elegir el tratamiento que ha de aplicarse al sujeto peligroso.
La dogmatica alemana, tratando de adaptar las normas penales a las múltiples exigencias de la vida concreta y tratando de encontrar normas flexibles, a sostenido la necesidad de la no exigibilidad de otra conducta como causa general de exclusión de la culpabilidad, mas como la peligrosidad no tiene su fundamento en la culpabilidad, estas causas de exclusión son ajenas a ella. Florian dice que exigibilidad no seria un criterio idóneo para la peligrosidad, puesto que esta tiene un carácter individual, realista, contingente no medio y no típico, y además se podría agregar de acuerdo con Ruiz Funes no culpable.
3. Derecho Penal de culpabilidad y peligrosidad
Para los partidarios de la teoría retributiva de la pena así como los de seguridad jurídica basan el derecho penal de culpabilidad o Derecho Penal liberal en la libre elección del hombre la cual esta sujeta a reproche, es decir la aplicación de la pena debe retribuir el reproche, en tal sentido la determinación de la pena tiene como limite la cuantía de la culpabilidad.
Por otro lado cuando hablamos de un hombre determinado (no tiene elección) por causas, no se le podrá reprochar solo se le medirá su peligrosidad por ende la pena estará limitada por la cuantía de peligrosidad a esto es lo que se llama Derecho penal de peligrosidad o Derecho Penal autoritario la que tiene como seguidores a los partidarios de la teoría reeducadora o resocializadora de la pena y los de la defensa social.
En principio creemos que el desafío para el Derecho Penal venidero es superarlas posiciones del Derecho Penal liberal y Derecho Penal autoritario ya que nos hemos pasado todo el siglo XX discutiendo sobre ello; sin embargo es necesario precisar que el Derecho Penal de culpabilidad no es una solución que nos sirva a fin de apreciar el hecho delictuoso en su verdadera dimensión, es mas si tenemos como punto de partida e interrogante a la «elección»
Al respecto y aclarando la idea antes mencionada ZAFFARONI nos dice «si se niega la posibilidad de elección humana, se niega con ello cualquier forma de responsabilidad».00 En esta línea podemos decir lo siguiente: como saber si existe o no elección 1, El hombre puede elegir? la respuesta no es fácil aunque algunos sin demostrar un fundamento solido se han aventurado afirmar o negar sobre este punto.
Desde el punto de vista real, el hombre tiene varios aspectos pero que lo podemos a agrupar en dos, el primero biológico y el segundo experimental. En tal sentido si queremos apartar uno del otro el hombre no seria materia de estudio y más aun si quisiéramos estudiar el delito en su verdadera dimensión.
Es por ello que el Derecho es parte del todo que es la realidad, la que se encuentra multirelacionada con otras disciplinas no solo jurídicas sino extra jurídicas, en este contexto el capricho de algunos tratadistas de considerar que el hombre es libre, nos llevaría afirmar que el Derecho no es parte de la realidad mas aun si se tiene en cuenta que es en la realidad donde se nutre el Derecho.
Es así que el Derecho Penal para nosotros es de autor como de acto.
4. Culpabilidad de acto y autor
Antes de abordar este tópico debemos aclarar que todo Derecho Penal de autor es Derecho Penal de peligrosidad, mientras el Derecho Penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto.
Para un sector de la doctrina solo se tendrá en cuenta el acto ilícito mas no la conducta del agente sea esta anterior o posterior; a esto es lo que se llama culpabilidad de acto o de hecho es decir en palabras de BACIGALUPO «se tomaría en cuenta para la culpabilidad sólo la actitud del autor respecto de la acción típica y antijurídica cometida.»
Otro sector de la doctrina considera que la conducta del agente permitirá juzgar el acto ilícito y antijurídico, es decir explicar el delito como producto de la personalidad del individuo.
Considerando lo mencionado hasta ahora, tenemos que la libertad de la voluntad es la base de la culpabilidad de acto y que el determinismo in es para La culpabilidad de autor.
Como vemos el problema es la «libertad» es decir si el hombre puede elegir o no.
Actualmente se concibe la idea de «libertad en el Derecho Penal» teniendo como base al hombre normal, desterrando así concepciones filosóficas y psicológicas ya que un sector de la doctrina plantea que la culpabilidad es normativa y no ontológica lo que significa que en realidad no sabemos o no nos importa saber si el hombre es libre y responsable, sin embargo hay libertad para el Derecho Penal. En síntesis no se trata de normativizar la culpabilidad sino de normativizar su contenido.
Este problema es amplio y delicado. A pesar de ello consideramos que no es posible crear "una libertad en el Derecho Penal" -sin demostrabilidad de la libre autodeterminación del agente- la cual a nuestro entender pertenece al mundo ideal del Derecho Penal, es fácil decir aquello existe sin fundamentar; si alguien preguntaría 6por que hay libertad en el derecho Penal?, los defensores de esta tesis dirían porque se ha normativizado el contenido de la culpabilidad y ello significa que los penalistas deben respetar ciegamente este dogma.
Al respecto creemos que seria un avance beneficioso demostrar que si existe «libertad en el Derecho Penal» pero aquello hasta ahora es un deseo -no fundamentado- del Derecho Penal ideal porque en la praxis -Derecho penal real- aunque lo quieran negar los defensores de la «libertad en el Derecho Penal» existe el llamado factor determinante el que lo tratamos anteriormente en la culpabilidad y peligrosidad.
En resumen ambas posiciones de autor y acto nos deben servir para apreciar el hecho punible en su verdadera dimensión, lo que no implica aceptar la libertad en el Derecho penal.
5. Falta de fundamentación de la culpabilidad de acto
En la actualidad existe unanimidad en afirmar que la conducta humana es labase sobre la cual se elabora el concepto de delito, pero el problema empieza en saber ¿Que es la conducta humana? Evidentemente la respuesta es compleja ya que el hombre es una unidad biofisiopsicosocial, en la cual sus partes solo aparecen cuando por análisis descomponemos aquello que es unitario.
La conducta humana es determinada tanto por la dotación biológica como por la sociedad, es decir que la herencia predispone al individuo y el medio en que se desenvuelve esta persona termina por desarrollarla o inhibirla. Existiendo aquí tres factores que interactúan para conformar la conducta: la herencia, maduración y socialización.
En lo que respecta al Derecho Penal solo es relevante las conductas previstas en los tipos penales lo que significa según MIR PUIG que «en un Estado social y democrático de Derecho solo es licito prohibir penalmente comportamientos extremos y no meramente mentales».
Sc trata de que el Derecho Penal sea modernamente considerado como un Derecho Penal de acto, esto significaría que el Derecho Penal no valoraría de igual manera la fase interna (se produce en el pensamiento del autor) y externa (cambio en el mundo externo) de la conducta ya que como señala MUÑOZ CONDE «de la concepción del Derecho Penal .como Derecho Penal de acto se deduce que no pueden constituir nunca delito ni pensamiento, ni ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos»
Lo que nosotros los penalistas jamás podemos negar es que la conducta humana es producto del ser humano. Elio evidentemente no significa daré un gran valor al acto sino también al autor ya que gracias a el se dio vida al acto, con esto no queremos decir que debe ser reprimible las cualidades de un homicida, por el contrario a lo que aspiramos es a darle a la conducta su total comprensión, es mas si Sc habla de un Derecho Penal humanitario, sin que esto signifique confundir el papel del Derecho Penal con la Criminología.
En materia procesal vemos que tanto el acto (el delito) como el autor (el procesado) son importantes para el proceso, ya que este tiene por objeto una inculpación concreta, de allí que sea fundamental determinar la relación Derecho Penal que surge de un hecho que se reputa delictuoso y que se desarrolla entre el Estado, autor y victima, con el fin de que sea aplicada la ley penal.
Por ello el maestro GARCiA RADA considera que «el delito y las personas a quienes se procesa, serán materia de la investigación y sobre ello recaerá la sentencia».
Esto no significa que se debe procesar al «tipo autor» sino al «tipo acto», pero sucede que en la práctica se tiene en consideración la vida anterior y la futura conducta del autor para procesarlo.
Si el autor es el que da vida a su acto, como ya lo dijimos, existe una unidad autor-acto la cual no se pueden separar ni siquiera durante el proceso. Por ello señala BINDER descriptivamente el proceso penal es «el conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados etc.), con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanci6n y, en el caso de que tal existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta ultima».
Actualmente se dice que el Derecho Penal de acto esta en boga, entonces nos preguntamos ¿por que es necesaria la presencia del procesado en el proceso penal? creemos que debe ser porque es el procesado el que supuestamente die) vida al acto lo cual es materia de investigación. Elio nos lleva al discurso de que no se puede procesar un acto sin la presencia de su creador (el autor) no solo porque la Const. o el C. de P.P. lo señalan, sino porque en esencia existe una unidad entre autor-acto. Si es verdad que lo único que importa es el acto para el Derecho Penal de hecho, no es del todo cierto en materia procesal, porque es al procesado (el autor) a quien se le dirige la acción penal desde la investigación hasta la sentencia.
En tal sentido como expresa el maestro DEL VALLE RANDICH. «el imputado es la persona principal de la relación procesal, sin el no es posible hablar de relación jurídica» además señala que «el imputado es una persona física, sobre la que pesa la imputación de haber cometido un delito, y contra quien se ha abierto instrucción, ya que no es suficiente la denuncia sino que es necesario que el juez lo considere como tal y abra instrucción contra el».
Esto permite que las normas procesales tutelen el orden social, el que seencuentra comprometido con la comisión del acto delictivo y su finalidad, laque se halla comprendida dentro de dos orientaciones: garantizando por un
lado a la victima del delito, e imponiendo una sanción al que es responsable, y de otro lado buscando la paz y el orden social, garantizando, por los medios que la ley la acuerda, que el delito no se vuelva a cometer e impidiendo asimismo que se pueda producir un abuso o la arbitrariedad a sancionar a un inocente o al dejar libre a un imputado responsable.
De esta manera el proceso en general, es una garantía y preserva a la sociedad de actos aislados de violencia, de fuerza o de impunidad, robusteciéndola y dándoles una estructura de orden social que permita al hombre vivir libre y confiadamente.
En cuanto a la pena, los partidarios del Derecho Penal de acto están de acuerdo con que la condena debe recaer sobre el acto y no sobre el autor lo que significa que no se puede condenar el «ser homicida» sino el homicidio posición con la que estamos de acuerdo ya que nuestro Código Penal sanciona los «tipos de actos» y no los «tipos de autores», sin embargo esto no quiere decir que al autor no se le condene, nos explicamos el autor es quien sufre la condena por su acto, y no es el acto en si quien sufre la condena (lo cual es absurdo). En este sentido el Derecho Penal de acto al aceptar que el penado (autor) padezca la condena, esta dejando en estado latente concepciones del Derecho Penal de autor, porque a fin de cuentas la función de la pena no es prevenir, proteger y resocializar al acto sino at autor para que no corneta delitos o no vuelva a delinquir.
Considerando este discurso por cierto en la praxis lo que se condena entonces es al autor-acto, entendiéndose así que el hombre es una unidad biofisiopsicosocial.
6. Imputación personal, culpabilidad y responsabilidad
Hace algún tiempo que se viene proponiendo un nuevo termino que sustituya al de culpabilidad. Este nuevo termino es el de imputación personal que según MIR PUIG «tiene ventaja de que deja mas claro que en esta segunda parte de la teoría del delito se trata solo de atribuir el desvalor del hecho penalmente antijurídico a su autor», entendiendo de esta manera que solo se busca reprimir el hecho punible mas no la culpabilidad del agente porque lo único que desea el Derecho Penal es la prevención si se puede.
Asimismo VILLAVICENCIO nos dice «algunos prefieren usar el termino responsabilidad al de culpabilidad para evitar cualquier vinculación con el criterio retributivo, aun cuando otros consideran innecesario esto, pues la culpabilidad se puede fundar en criterios preventivos.»
Al respecto sabemos que la culpabilidad tiene una función eminentemente retributiva de la pena, pues es la forma mas eficaz para controlar el delito, sin embargo al reconducir el principio de culpabilidad al de prevención general no significaría un avance mas bien un retroceso ya que se justifica el sistema penal y se legitima la pena impuesta por el Estado.
Por su parte JAKOBS considera la prevención general como fin de la pena porque existe el «Principio de lealtad con el Derecho» que no es otra cosa que la fidelidad al Derecho contrario sensu la infidelidad del Derecho seria la culpabilidad; en este sentido creemos que la teoría Jakobsiana legitima el sistema penal aun mas, porque permite que el Estado reprima bajo el pretexto de proteger la armonía social, a fin de no generar un desequilibrio social.
Es así que ROXIN por su parte anota que «la categoría delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del juicio -naturalmente sin perder la vinculación a la ley- junto a la culpabilidad, también a la exigibilidad preventiva de sanción penal y resumir ambos elementos bajo el concepto de responsabilidad»(65), es decir que la culpabilidad viene estampada con criterio político criminal por la teoría de los fines de la pena.
Al respecto MUROZ CONDE citado por BRAMONT ARIAS y BRAMONT ARIAS-TORRES expresan que» por ejemplo en el estado de necesidad el sujeto tiene que elegir entre un mal y otro; tiene por tanto, la posibilidad de actuar de un modo distinto y, a pesar de ello, el legislador deja sin sanción a los que encontrándose en esta situación optan por el mal menor y agregan que «esta actitud legislativa esta inspirada en criterios de política criminal, pues tanto desde el punto de vista de la prevención general como especial es aconsejable dejar sin sanción a quienes actúan en esta situación u otras análogas».
De esta manera se entiende que solo la ausencia de necesidad preventiva de punición puede excluir la responsabilidad más no la culpabilidad.
7. Culpabilidad por el resultado y su exclusión
Para establecer la culpabilidad del agente a fin de imponer la pena debemos de tomar a la culpabilidad o responsabilidad penal como lo señala nuestro C.P. en sus dos aspectos: amplio es decir que se identifique la gravedad del delito con lo imputado al agente y estricto el que se contrapone al de anti juridicidad.
Al margen de este aspecto existe otro que implica la exclusión de responsabilidad o culpabilidad por el resultado que no es otra cosa que la exclusión de punibilidad, es decir cuando el resultado típico causado por el autor no era previsible, lo cual significa que no se debe responder por el resultado de acuerdo al viejo postulado «versari in re ilicita etiam casus imputatur»
Es por ello que FERNANDEZ CARRASQUILLA señala que «la responsabilidad objetiva se contenta con la realización física de la conducta o la acusación material del resultado, sin tener en cuenta para nada la participación de la voluntad personal en el hecho y su configuración concreta».
En tal sentido solo son admisibles las acciones voluntarias en atención a criterios de responsabilidad subjetiva.
8. Culpabilidad y su contenido actual
Desde Carrara propugnando el libre albedrio se pone en consideración si un acto es bueno o malo frente al medio social, es decir se concibe al hombre como un ser natural y social. Tal discusión hizo que en los años 70 el Derecho Penal se enclaustrase entre posiciones deterministas e indeterministas, pero es a partir de Welzel que la capacidad de elección con la que actúa una persona normalmente es el presupuesto de culpabilidad, despojándonos de esta manera del criterio metafísico, para ubicarnos en un criterio normativo, Esta postura es criticable como ya lo dijimos en la no demostrabilidad de libre elección del autor construyéndose de esta manera la culpabilidad por el acto y la culpabilidad por el autor, en tal sentido el poder actuar de manera diferente obliga explorar el animo jurídicamente desaprobado.
Asimismo posturas preventivo generales reemplazan la culpabilidad en fidelidad al Derecho porque el hombre es un fin en si rechazando ideologías pragmáticas, por su parte los abolicionistas consideran suprimir el termino culpabilidad para sustituirlo por objetos de medición a efectos de establecer proporcionalidad entre los fines de la pena en relación al autor.
Estando a la fecha la culpabilidad se basa en la libertad de elección (volitiva) del autor y sobre las necesidades de la pena es decir no es un reproche ético personal dirigido a la capacidad de autor sino una imputación exterior de culpabilidad sujeta alas necesidades sociales, de esta manera resulta funcional la culpabilidad respecto al sistema social, en tal sentido se pena a fin de mantener confiando en la norma lo que genera la culpabilidad debe dirigirse al presente mas no al futuro que en palabras de JAKOBS la culpabilidad ha de configurarse funcionalmente es decir como concepto que rinde un fruto de regulación("), lo que significa desde el punto de vista político que Jalcobs se presta a la arbitrariedad y el autoritarismo, propia de la escuela nazista de Kiel que tenia como exponente a Schaffstein para quien el delito es la lesión al deber, propugnando además la unificación de la antijuridicidad y culpabilidad concibiendo de esta manera al agente como aquel que traiciona los deberes sociales de la población
9. Culpabilidad en la ley penal
En los proyectos de nuestro C.P. referidos a 1984, 1985 y 1986 se emplea el término culpabilidad el cual es reemplazado por responsabilidad a partir de los proyectos 1990 y 1991 del C.P.
Esto se debe a que el legislador nacional inspirado en el Derecho alemán se adhiere a una culpabilidad de hecho de acuerdo a lo preceptuado en el Art. VIII del T. P. del C.P. que expresa que la «pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho».
Para comprender esto, es necesario remitirnos al párrafo 461 del CódigoPenal alemán que señala que «la culpabilidad del autor es el fundamento parala determinación de la pena. Las consecuencias de la pena en la vida futura
del autor en sociedad también deben tenerse en cuenta». Es así que la influencia alemana plantea con ROXIN que la categoría de culpabilidad tiene por si misma consideraciones político criminales relacionadas al fin de la pena y su necesidad social e individual, por eso Roxin nos habla de responsabilidad ya que el agente debe solo responder por su acto.
Sin embargo como bien apunta STRATENWERTH «en la determinación de la culpabilidad por el hecho debe tomarse en cuenta la personalidad del autor de la manera mas completa posible, aunque siempre solo en la medida en que ella aparezca expresado en el hecho punible». Por ello consideramos que la culpabilidad debe tomarse en su amplio aspecto es decir autor y acto.
Sociedad de víctimas
I. Victimologia
Los elementos del Derecho Penal a mediados del siglo XX fueron el delito, el delincuente y la pena, pero en 1948 VON HENTIG destacado jurisconsulto alemán escribió por primera vez la relevancia de la victima como factor decisivo en el comportamiento del agente en su obra intitulada «El delincuente y su victima», dando lugar esto al surgimiento de la victima como cuarto elemento del Derecho Penal junto con los ya mencionados, creándose de esta manera una nueva rama de la ciencia criminológica denominada victimologia la que actualmente reclama su autonomía en base a las investigaciones realizadas en España, Francia y Alemania.
Entonces victimología es la que estudia el vinculo existente entre el sujeto activo y pasivo de un delito, con la finalidad de determinar en que medida la conducta de la victima ha motivado la realización del hecho punible, dando esto lugar a que el juzgador determine la co-responsabilidad del sujeto pasivo, por lo que se deberá de reducir la penalidad del agente; o aprecie únicamente la responsabilidad del sujeto pasivo en el evento, donde el delito y la pena no existirán.
En este sentido, NEUMAN hizo bien en señalar que «el delincuente no deja de ser tal aunque la conducta de la victima pueda ser de igual magnitud e importancia».
«El tema de la victima no escapa al interés del Derecho Penal, cuando en la caracterización de determinados delitos, así como en la graduación de la pena se deben también delinear ciertas condiciones del agraviado, sea en función de su actuación antes o durante el acto delictivo, así como del sexo, edad, parentesco u otra situación especial». Esto ha determinado a que se de origen a la llamada victimodogmática que no es una disciplina causal explicativa sino dogmatica, pues aprecia la participación de la victima en el delito y su responsabilidad desde el ámbito del Derecho Penal material, es por eso que el ultimo párrafo del Art. 46 C. P. señala que el juez para individualizar la pena deberá tener presente el conocimiento directo de la victima, en cuanto le sea posible.
Considerando esto, el tema en estudio lo podemos encontrar en el tipo penal, pero específicamente en la imputación objetiva como relación de causalidad dentro del tipo objetivo de lo injusto, en tal sentido es necesario observar la estructura u organización del tipo, el cual tiene dos aspectos:
– El aspecto objetivo, están referidos a los caracteres que el autor debe cumplir en su obrar en el mundo exterior; Ilamándoles también tipo objetivo y son: los sujetos, la relación de causalidad (imputación objetiva), el bien jurídico tutelado, los elementos descriptivos y normativos.
– El aspecto subjetivo, esta referido a la postura psicológica del autor de la comisión de un evento criminoso, también llamado tipo subjetivo. En este aspecto se examina al dolo y la culpa en sus distintas revelaciones; existiendo también los elementos subjetivos del tipo y que pueden eliminar el dolo por medio del error de tipo: prevalecible e imprevalecible.
Dentro de la organización del tipo penal y en lo que respecta al tipo objetivo encontramos:
a) Los Sujetos que participan en el acontecimiento delictivo son el Pasivo y el activo. El primero es el titular del bien jurídico, es decir sobre el que recae la acción del agente. Estos sujetos pueden ser la persona física o natural, la persona jurídica, el Estado U otras personas.
El objeto material del delito es el que recae sobre la persona o cosa tal como es el caso del homicidio, mientras que el objeto jurídico es el bien jurídico protegido que es la vida en el ilícito de homicidio.
En cuanto al segundo es cualquier persona que realizo el tipo descrito en la norma.
b) El Bien jurídico, la doctrina penal le da dos sentidos diversos, una que se refiere al sentido político criminal denominado lege ferenda, lo que amerita ser protegido por el Derecho Penal, el otro esta referido al sentido dogmatico llamado lege data en el que se constituye en forma necesaria cual es el bien que se ampara, según apreciación del jurista y profesor Mir Puig.
El bien jurídico es el interés jurídicamente amparado es lo que la sociedad constituye como argumento primordial para conseguir un crecimiento agradable y sosegado; un valor ideal de carácter inmaterial. Sostiene Muñoz Conde que la cualidad de bien jurídico, es algo que crea la ley y no algo preexistente a ella misma.
El apoyo del bien jurídico es lo que otorga sentido a toda organización jurídico penal.
c) Los elementos descriptivos y normativos, estos están referidos a señalar una definición del tipo de una manera concluyente, categórica con omisión de la cambiante valoración judicial. Son pensamientos que se cogen de igual manera del lenguaje cotidiano o de la terminología jurídica, y explicar objetos del mundo real son susceptibles de una constatación fáctica tal como dice JESCHECK.
Los elementos normativos del tipo conforme sostiene GOMEZ BENIITEZ «son aquellos conceptos aludidos en la descripción típica que requieren de una complementación valorativa de naturaleza jurídica o social. Esto quiere decir que su acepción o sentido no se infiere seguidamente de juicios de experiencia, sino a través de juicios de valor jurídico social, de lo que se desprende que su naturaleza es rigurosamente normativa».
Según el profesor CREUS, los elementos normativos no son tanto elementos de la acción en si misma, cuanto valoraciones con los que se caracterizan ciertos elementos descriptivos. Ellas pueden recaer sobre el núcleo de la acción, sobre el objeto material, sobre el sujeto pasivo, sobre el sujeto activo. En cambio los elementos descriptivos son todos aquellos que el autor puede entender y concebir preponderantemente por medio de los sentidos: oírlos, verlos, tocarlos, etc., así tenemos el concepto de lo ajeno en el articulo 185 del C.P. referido al hurto. Pertenecen también a este grupo términos que requieren una valoración empírica cultural del autor como es el caso de la «perturbación publica» contenido en el artículo 449 del C.P. referido a las faltas contra las buenas costumbres.
d) La Relación de Causalidad. «Toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un resultado es indispensable, para la realización del tipo la existencia de un vinculo de causalidad entre acción y resultado».(71) Pero «la relación de causalidad no es, sin embargo, un elemento indispensable para la existencia de una responsabilidad penal».(") Entre las varias teorías para la individualización del nexo de causalidad tenemos las siguientes:
– La teoría de la equivalencia de condiciones, que es aquella que se apoya en el principio de la condictio sine qua non; es decir es el que no admite diferencias entre las causas y condiciones que intervienen en la producción del resultado.
– La teoría de la causalidad humana, esta teoría observa los aspectos positivos y negativos. El primero consiste en que el hombre ha dado vida a la acción de la voluntad y conciencia en tanto que el segundo se refiere a que existen factores excepcionales.
– La teoría de la causa adecuada, es la que contiene la limitación de los excesos del principio de la «condictio sine quanon» y que consiste en que conforme a la experiencia se adecua para producir el resultado típico.
– La teoría de relevancia típica, esta teoría acepta el principio de la «condictio sine qua non» con el fin de afirmar o negar el nexo de causalidad con respecto de un resultado, siendo necesario de tres presupuestos: la conexión causal del comportamiento y el resultado, la relevancia de esa conexión causal y la culpabilidad o responsabilidad del autor.
El tratadista LOPEZ DiAZ nos dice «que la teoría de la relevancia típica es precursora de la teoría moderna de la imputación objetiva el mismo que propone que la relación causal por Si sola no puede fundar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesario la relevancia jurídico-penal del nexo de causalidad»
El objeto de esta teoría, siguiendo a STRATENWERTH es que tanto la actividad humana como en la producción del resultado, debe haber una conexión exterior y si es que se debe atribuir a aquella. Esta conexi6n es el objeto de la imputación ulterior al tipo.
La separación entre el criterio científico natural de la causalidad y la relevancia del tipo supera a lo planteado en la teoría de la adecuación que confundía causalidad y responsabilidad, dando paso de esta forma al desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, la cual mediante esta separación científico natural de la causalidad toma como fundamento la teoría de la equivalencia de condiciones, el criterio normativo de la imputación objetiva y el de imputación subjetiva.
Como precedentes de esta teoría tenemos que LARENZ decía que «la imputación objetiva no es mas que un intento de delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales. Es decir afirmar que ese acontecimiento es su propia obra, dirigido por su voluntad y objetivamente previsibles».
Posteriormente HOING reformulando la idea de Larenz señala que «imputable es aquel resultado que puede ser concebido como dispuesto finalmente conforme criterio objetivo de alcanzabilidad o estabilidad del resultado».
Es a partir de los años sesenta que la teoría de la imputación objetiva se desarrolla de forma imparable sobre todo por Roxin, originándose así cambios tanto en el modo de comprender la tipicidad y el juicio de antijuridicidad.cm
La teoría de la imputación objetiva tiene su fundamento en la pauta del riesgo; se dice que hay imputación objetiva cuando el comportamiento o proceder efectuado por el sujeto origina un riesgo no consentido o incrementa uno que ya existe admitido mas allá de los demarcados autorizados y como conclusión causa un resultado que se encuentra dentro del marco de amparo a la norma. Esto no vale cuando el riesgo desde el punto de vista social es admitido. Por lo que la imputación objetiva tendría que llenar los requisitos: de una acci6n humana que ocasione un riesgo o la adición mas allá de lo que es considerado por la ley; vale decir que debe ser reprobado por la ley; que el riesgo debe encontrarse en el resultado; y como se dijo debe encontrarse dentro del marco de amparo de la norma.
Cuando falla la relación de causalidad de acuerdo a la teoría de la equivalencia de condiciones, acabara la imputación objetiva por la desaparición de la producción del riesgo, pues no toda causa del resultado se encuentra en directa relación con el riesgo, es decir no implicará la imputación objetiva.
Es menester considerar que la teoría de la imputación objetiva de ningún modo constituye una teoría de la causalidad, sino que va mas allá, examinando la imputación de hecho al sujeto que la ocasiono.
La hipótesis lógica de la imputación objetiva es cuando el sujeto cree o adiciona un riesgo mas allá de los límites demarcados, pero la realidad nos muestra diversos aspectos que convienen puntualizar como son:
Los asuntos en los que no existe un riesgo jurídicamente relevante como por ejemplo cuando una persona quiere matar a su prima y con tal fin compra varios pasajes en los buses al interior del país en vía turística. Aquí se observa que el sujeto crea un riesgo, pero resulta no previsible si el ómnibus ha de tener el accidente por lo que no se habría producido la imputación objetiva.
Asuntos en los que el riesgo es admitido, por ejemplo la comunidad permite una contaminación de los ríos para conseguir determinados beneficios económicos; en general se refieren a hechos que amenazan a las personas que están expuestas en razón a las decisiones que han optado otras personas en el manejo de los avances técnicos como pueden ser los riesgos contra el medio ambiente o para los consumidores o usuarios que se producen como consecuencia de la aplicación de técnicas sobre el auge tornado en el campo de la biología, la energía nuclear, la genética, las comunicaciones, la informática y otros.
Asuntos de adición del riesgo consentido, se refiere cuando el sujeto ocasiona con su acción una situación de riesgo para un bien jurídico así por ejemplo si una persona dispara sobre otra y le causa lesiones, ocasiona un riesgo sobre la integridad de la mencionada persona. Puede producirse el caso en el que el sujeto activo cree un riesgo y a su vez también el sujeto pasivo. El ejemplo seria: que un sujeto conduciendo su vehículo en una carretera desatiende en forma audaz e imprudente, contrariamente al transito va un motociclista en estado de ebriedad. Aquí se ye que el que conduce el vehículo aumenta un riesgo al conducir, y el motociclista ocasiona un riesgo al manejar la moto ebrio. Este asunto es de complicada solución, se puede admitir una equivalencia de culpas por lo que no hablaríamos de imputación objetiva, arreglándose todo civilmente.
Asuntos de reducción del riesgo, en este supuesto no existiría imputación objetiva, se estaría pasando de un resultado grave a uno menos importante, así por ejemplo cuando una persona empuja a otra al que le iba caer una cosa contundente en la cabeza, ocurrido este hecho incluso le hubiera ocasionado la muerte; pero resulta que como consecuencia del empujón sufre lesiones en su cuerpo. En este supuesto no existiría imputación objetiva.
• Otro caso que se presenta esta referido a que cuando el sujeto
pasivo crea o adiciona el riesgo ocasionando a que no se produzca la imputación objetiva por lo que no es posible que se le procese penalmente al supuesto sujeto activo del delito, así ocurre en el siguiente ejemplo: Si Pedro conduciendo su vehículo por la vía de evitamiento y Juan en forma temeraria y en estado de ebriedad (con alcoholemia mas de 0,5 g/l) cruza la pista atropellando Pedro a Juan, en este hecho evidentemente no existe imputación objetiva en razón a que Juan aumento el riesgo. Pero al formulamos la pregunta como muchos autores se interrogan que ocurriría si Pedro es el que origina el riesgo y Juan la aumenta o si ambos ocasionan el riesgo al mismo tiempo; ¿se produciría la imputación objetiva?.
Conviene advertir que esta teoría es el que se da en el marco de proteger a la norma o sea que habiéndose producido un incremento en el riesgo la imputaci6n objetiva es negada cuando el resultado originado no es lo que la norma deseaba evitar; así por ejemplo conforme al Art. 106 del C. P. refiriéndose a la comisión del delito de homicidio que tiene el fin de proteger la vida, sujetándose Únicamente a la esfera inmediata con la acción típica. Si Pedro mata a Juan, y su madre de 87 años edad al conocer la noticia expira por un infarto cardiaco, de ninguna manera el fallecimiento de la madre le puede ser imputado objetivamente a la acción de Pedro porque la muerte producida se encuentra fuera de la protección de la norma penal; distinto fuera si Pedro mata a Juan conociendo que este hecho le ocasionaría el infarto de la madre de Juan, en este supuesto si se produciría la imputación objetiva.
El empleo de la pauta en el marco de amparar la norma tiende al sentido que el riesgo no se efectué en el efecto o consecuencias.
Este enriquecimiento del tipo de carácter objetivo trae como consecuencia la suma del aspecto subjetivo para los delitos dolosos, pues actualmente se discute el traslado de la imputación objetiva al ámbito de estas infracciones, ya que se argumenta que el sujeto no puede dominar el curso causal lesivo natural, pero si domina el riesgo en razón a que ha puesto a la victima en situaci6n de peligro.
Por eso «la mayoría de los partidarios de la teoría de la imputaci6n objetivatratan de demostrar que la lesión del deber objetivo de cuidado no es solo laesencia de los delitos imprudentes sino que también es requisito de la responsabilidad dolosa, desembocando en la identidad de la estructura básica entre el tipo objetivo de los delitos dolosos y el de los delitos imprudentes».
2. La victima y el proceso penal
El proceso llamado antiguamente juicio deriva de la voz procedere que significa poner en actividad.
Producido el ilícito se acude al Estado en demanda de protecci6n y aquella se ejerce por medio de la denuncia o querella. Desde ese momento hasta que se pronuncie sentencia se desarrolla una serie de actos que tienen como finalidad el esclarecimiento de la verdad. A este conjunto de actos es lo que se denomina proceso, pues según ROXIN representa la síntesis del conjunto de normas que sirven a ese fin.
Por eso MAIER nos dice que «el Derecho Procesal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en el».(76)
Este concepto implica que el proceso penal en su desarrollo es de interés público, ya que la administración de justicia en el proceso penal, por los objetos que protege es de trascendencia y requiere de una conducta tecnicocientifica de los que intervienen, esto es, de los jueces, abogados y los colaboradores.(")
Como puede observarse no existió una especial preocupaci6n por la victima concreta del delito, sino fundamentalmente un interés por dotar de eficacia a la persecución penal. Sin embargo, ella permitió que el ofendido, sus herederos o representantes legales pudieran participar en el procedimiento penal sin las restricciones que la ley imponía a los terceros ajenos al delito»
Actualmente dice BERISTAIN que «este proceso tradicional esta siendo fuertemente criticado por los partidarios de las ciencias victimológicas. Se propugna que el proceso penal de hoy vaya adquiriendo ciertos rasgos nuevos e innovadores, de acuerdo con las coordenadas victimologicas. Estas introducen cuñas radicales que convierten, o desean convertir, el proceso en un dialogo y una negociación normativa (pero con cobertura a la casuística), en unas buenas relaciones que no buscan combatir, ni vencer, ni causar danos, sino restaurar las lesiones del bien jurídico social; no es una confrontación del Estado frente al delincuente sino, ante todo, un encuentro del victimario con sus victimas (y solo en tercer y Ultimo lugar con la sociedad o la autoridad estatal); pretende responsabilizar, no castigar al delincuente, se denuncia los daños causados, en el contexto moral, social, económico de las victimas y del victimario, se deja la puerta abierta a un perdón controlado».
Esta apreciación se da mayormente cuando la acción penal es ejercitada por la victima en forma privada, pues no hay intervención del representante del Ministerio Público, por tanto el sujeto pasivo se convierte en acusador privado, porque es el encargado de impulsar el proceso y pedir que se sancione de manera justa al querellado, es así también que la victima puede transigir o desistirse de continuar con el procedimiento privado en virtud a lo establecido en el Inc. 3 del Art. 78 C.P., en tal sentido el juzgador deberá de archivar definitivamente el proceso por haberse extinguido la acción penal.
Por eso BERMUDES sériala que «la doctrina moderna y algunas legislaciones se han pronunciado decididamente por un incremento del elenco de delitos de acción privada, reconociendo a la victima u ofendido todo el poder de acusar, con plena vigencia de la autonomía de la voluntad en la persecución penal, al punto de configurarse un ejemplo de sistema que se podría denominar acusatorio privado casi puro».
Considerando esto, la declaración que preste la victima de la comisión de undelito ante el Juez Penal tiene trascendental importancia en el proceso, puesla preventiva constituye una prueba que el juzgador apreciara con las demás pruebas actuadas, confrontándola y deduciendo todo lo que contenga la verdad, desechando aquello que revista carácter subjetivo y personal, aceptando todo lo relacionado con su sinceridad y espontaneidad. Rara vez esta declaración es imparcial y objetiva. Pero resulta indispensable para el juzgador oír la versión de quien ha sufrido los efectos del delito para establecer la responsabilidad del imputado.
Cuando la denuncia de la victima se ha hecho con falsedad en la imputación o ausencia de motivo razonable dará lugar a la acción por calumnia en lo penal o indemnización de daños y perjuicios en lo civil, salvo que el denunciante haya actuado en el ejercicio regular de un derecho, según lo preceptuado en el Inc. 1 del Art. 1971 C.C.
La victima como parte en el procedimiento de ejecución, es decir en el cumplimiento de las sentencias condenatorias consentidas y ejecutoriadas (Titulo ejecutivo), es la persona que sufrió el daño producto del ilícito y que solicita el cumplimiento de la indemnización fijada en la resolución definitiva. Este sujeto solo tiene participación en asuntos de carácter civil mas no de penalidad, salvo en el caso de los delitos de acci6n privada donde no hay intervención del Ministerio Público.
Es así que «todo delito ocasiona perjuicio material a la victima y el autor estáobligado a reparar tal perjuicio, por ello como consecuencia del delito surgendos acciones, una dirigida a obtener el resarcimiento por el dallo causado».(")
Si el perjuicio es ocasionado al Estado o a un ente jurídico se nombrará un representante conforme a lo establecido en la normatividad.
La consideración político criminal de la reparación en el proceso penal se funda en sus posibilidades recompositivas, atenuantes y hasta preventivas, que según ROXIN se manifiestan en los siguientes extremos: en primer lugar cuando el autor repara con sus medios el mal causado, momento en el que independientemente incluso del castigo, la victima y la sociedad verán superado el daño social provocado por el delito. En segundo lugar, la existencia de la reparación obliga al autor a colocarse frente a las consecuencias de su hecho y a considerar los intereses legítimos de la victima, los cuales serán mejor percibidos por el que a través de la pena. Finalmente la reparaci6n puede conducir a una reconciliación entre el autor y la victima y con el lo facilitar la reinserción del autor.
Por esta razón desde el punto de vista político criminal y en términos de costo-beneficio resultaría conveniente que la vía penal sea la que pueda garantizarle a la victima una eficaz reparación civil, objetivo que no podrá ser alcanzado sin la constitución de instrumentos procesales eficaces que eviten la carga psicológica y económica que supone iniciar un nuevo procedimiento.
En tal sentido, BINDER considera que el resarcimiento de la victima es un imperativo que surge del principio de poder penal como ultima ratio y modifica los fines tradicionales del proceso penal, que no puede ser pensado únicamente como un proceso de cognición, sino como un método de pacificación, abriendo sus puertas a la reparación integral como verdadera solución del conflicto.
Expansión del Derecho Penal
1. El Derecho Penal del enemigo
El actual momento de expansi6n del Derecho Penal se da por las reclamaciones o exigencias de una sociedad de la inseguridad objetiva (el ser victima depende de su edad, trabajo, clase social, etc.) y subjetiva (el miedo de ser victima de un hecho punible) producida por el llamado complejo criminal.
El potencial destructivo de los sujetos al poner en peligro a la humanidad, exige por parte de la comunidad mejores y mayores mecanismos de prevención, que redundan en la reducción de garantías y en el endurecimiento de las penas, es así que el profesor SILVA SANCHEZ grafica su idea de las «dos velocidades del Derecho Penal: la primera velocidad seria Aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de la libertad, y en el que, según Silva Sánchez, deben mantenerse de modo estricto los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse solo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratándose de figuras delictivas de nuevo curio-, cabria flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clásicas. Con independencia de que tal propuesta pueda parecer acertada o no -una cuestión que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las dos velocidades induce a pensar -como ya ha hecho el propio Silva Sánchez- en el antes mencionado Derecho Penal del enemigo como tercera velocidad, en el que coexistirían la imposici6n de las penas privativas de la libertad y la flexibilización de los principios político-criminales y las reglas de la imputación».
Es así que el Derecho Penal del enemigo trata a los infractores no como ciudadanos sino como enemigos peligrosos que deben ser neutralizados cueste lo que cueste, pues es necesario para ello un adelantamiento de la punibilidad, un incremento de la punibilidad y una eliminación de determinadas garantías procesales.
De la misma idea es QUISPEASMAT quien siguiendo a JAKOBS considera que «el enemigo es un ciudadano que por su posici6n, forma de vida o quizás su pertenencia a una organización, ha abandonado el Derecho, no de la forma incidental sino duradera».
Cabe detectar que en el Derecho Penal del enemigo que es un no Derecho Penal no se incriminan hechos propiamente dichos, pues se vulnera el principio de hecho, ya que este toma una dirección centrada en la identificación de determinados sujetos considerados como enemigos, es decir que esta orientado a una reformulación del Derecho Penal de autor, por eso ZAFFARONI refiriéndose al Derecho Penal del enemigo señala que mas que una tercera velocidad del Derecho Penal es un retroceso
En este sentido la corriente peligrosista es admitida en el fondo por JAKOBS, pues este concibe un Derecho Penal del enemigo como alternativa dentro del sistema punitivo que es aplicado contra sujetos que no captan el mensaje normativo ya que solo se busca neutralizar el peligro, sin fines preventivos. A diferencia del Derecho Penal del ciudadano que es aplicado por el Estado contra sujetos que no ponen en riesgo el orden jurídico y pueden ser reincorporados a la sociedad para reparar el daño ocasionado.
Por eso JAKOBS expresa que «el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de conformar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y at que se le combate por su peligrosidad».(")
La expresión Derecho Penal del enemigo fue puesta al día por el profesor JAKOBS quien lo tomo de Carl SHIMITT un teórico del nazismo, que rescata esta idea para la filosofía política del siglo XX respecto de los crímenes políticos graves o lesa majestad para la idoneidad de la respuesta penal del Estado.
Por lo tanto, el Derecho Penal del enemigo jakobsiano no es una novedad, sino de antigua data al que se le denominaba Derecho Penal de excepción, pues proviene desde la decadente república romana que considero la posibilidad de ejecutar a sus enemigos, y que actualmente es un Derecho Penal antiliberal y antigarantista de excepción generalizada y de emergencia, que se aparta de un Derecho Penal normal, ya que no trata al delincuente como peligroso, pues no es una guerra al enemigo, puesto que este tiene derechos que deben ser respetados.
De esta manera, CHRISTIAN SUERO y BIRRIEL señalan que «no caben dudas que el Derecho Penal del enemigo constituyen modelo político criminal autoritario, ya que detrás del recorte de garantías en pos de la eficacia preventiva para aumentar la seguridad reviste las siguientes características propias de un Derecho Penal antiliberal».
Sin embargo, el Derecho Penal del enemigo toma relevancia practica con los atentados a las torres gemelas en los Estados Unidos que como consecuencia de esto endurece sus leyes, es por eso también que por pánico al terrorismo el Reino Unido a su vez reduce determinadas garantías procesales por cuestión de seguridad nacional.
Entonces parece claro que en estos ordenamientos, el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo está sobre todo en el nuevo Derecho antiterrorista, pues se sostiene que BUSCH estuviera leyendo a JAKOBS ya que sus ataques están dirigidos contra diferentes países -Afganistan e Irak, los campos de concentración en Guantanamo y el no buen trato que reciben todos los ciudadanos que arriban a cualquier aeropuerto de los Estados Unidos- con el solo propósito de capturar a algunos terroristas, esto nos lleva a pensar sin duda alguna que el Derecho Penal actualmente posee el carácter de arma política que nos lleva a un tanatopolitica de un Código Penal de la democracia.
Todo esto hace que el Derecho Penal del enemigo se sustente en las falacias siguientes: la primera sostiene que no todos somos iguales ante la ley, lo que resulta una posición exagerada y vulnerante de los derechos humanos; la segunda se basa en que el ser humano no es tal, sino persona; y la tercera se fundamenta en la persona que puede ser tal o no persona, es decir que se plantea un problema teleológica y ontológico, pues el dogma seria que el ser humano es persona y la persona es ciudadano y la no persona es enemigo, es decir el otro, o sea la persona distinta que no es como uno, que en definitiva lleva a un trato discriminatorio.
Como podra verse el transit° de ciudadano a enemigo se va produciendo por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalización criminal y la participación delictiva organizada del llamado otro, tal como lo sostiene el profesor SILVA SANCHEZ, ya que se hace una cruzada contra malhechores por su demonización como es el caso de Lucifer frente al poder celestial de Dios,(") esto también es evidente desde el punto de vista del reconocimiento de competencia normativa del agente, en tal sentido el termino enemigo resulta semejante con la acepción tradicional militar, esto implica que el punitivismo y el Derecho Penal simbólico alimentan y justifican la creación del Derecho Penal del enemigo, que genera verdaderamente tipos penales abiertos, porque adjetivamente es inquisición sobre las personas y no demostración del acontecimiento.
La lógica judicial nos dice que lo opuesto al Derecho Penal del enemigo es el Derecho Penal del amigo, sustentado este ultimo en el Derecho Penal premial respecto de la confesión y dilatación, cumpliéndose para estos sujetos todas las garantías procesales y extendiéndose esta idea al campo del Derecho Penal de ejecución a través de los beneficios penitenciarios de los condenados, pues es así que el individuo arrepentido se hace amigo del órgano jurisdiccional por su colaboración en la solución del conflicto.
Las exposiciones criticas de alarma creada por las posiciones radicales de JAKOBS no son rentables científicamente, pues para criticar hay que hacerlo con seriedad académica y con rendimiento de argumentación racional para así reclamar la abolición del Derecho Penal del enemigo, porque se ha demostrado que este no disminuye la criminalidad que pretende combatir, en tal sentido no se puede permitir que el ordenamiento jurídico entre en pánico, pues de admitirse esto el Derecho Penal del ciudadano se ye contaminado con el Derecho Penal del enemigo, debido a que los peligros no pueden ser neutralizados por un Derecho Penal respetuoso de los principios del Estado de Derecho, lo que resulta claramente inconstitucional y erróneo desde el punto de vista político.
2. Reincidencia y habitualidad criminal en la ley penal nacional
Con la Ley N° 28726(91) se incorpora en nuestro C. P. a manera de institución a la reincidencia y habitualidad, pues para la determinación de la pena se tomará en cuenta estas, como circunstancia agravante del hecho punible actualmente realizado por el agente. Aunque la reincidencia ya se había introducido a la normatividad penal de manera especifica y no genérica con el Art. 9 del D.L. N° 25475(92), se preceptuaba en el dispositivo que es reincidente: el que comete un delito de terrorismo, el condenado a pena privativa de libertad impuesta por sentencia extranjera y nacional, y el que incurre en un nuevo delito de terrorismo antes de transcurrir diez años de la condena precedente. Si bien es cierto que en el dispositivo en comentario no se hace mención a la habitualidad, consideramos que esta figura jurídica es de aplicación para el delito de terrorismo, tal como se puede apreciar de lo contenido en el Art. 46 C del C.P. incorporado por el Art. 2 de la Ley N° 28726.
Entendemos por reincidencia o reincidiere a la existencia de una condena previa a la comisión del delito doloso, a diferencia de lo que ocurre en el concurso real de delitos también llamado clásicamente reiterancia, donde no debe existir condena alguna para los ilícitos concurrentes, esto con el fin de aplicar la sumatoria de penas privativas de libertad estipulada en el Art. 50 del C.P. modificado por el Art. 3 de la Ley N° 28730.
Esta condena por el hecho anterior exigida en el Art. 46 B del C.P. deberá ser definitiva y cumplida en todo (reincidencia real) o parte (reincidencia ficta), en tal sentido no solo se comprende al agotamiento de la vía nacional sino también supranacional, es así que se entiende que la condena anterior será de pena privativa de libertad efectiva (sin importar el numero de años de sanción penal aplicados al sujeto), impuesta tanto por sentencia nacional como foránea (esto si se hace analogía con el Art. 9 del D.L. N° 25475), pues la delincuencia no tiene fronteras, esto implica que la legislación penal recoge la reincidencia especifica o propia por analogía en las sanciones penales, pero no de forma especial en los hechos punibles dolosos.
En esta reincidencia simple por delito no se tomara en cuenta la condena anterior por multa, restrictivas de libertad y limitativas de derechos, así como por delitos culposos y faltas, pues en las faltas podrán aumentarse la pena hasta el doble del máximo legal fijado, siempre que la falta dolosa sea reincidente, pues en estas no cabe la habitualidad en razón a la diferencia existente entre las infracciones, que podría llevarnos a pensar respecto de los delitos culposos a la admisión de la reincidencia, esto si tomamos en cuenta que en las faltas es admisible esta figura, pero interpretando al legislador apreciamos que la toma de posición son los tipos dolosos, en base al carácter grave que tienen estas infracciones y por la idea de agente peligroso que se forma al llegar este a la habitualidad en el delito.
También se excluye la reserva del fallo condenatorio y la suspensi6n de la ejecución de la pena, ya que el agente no ha padecido propiamente la privación de su libertad.
Penal del enemigo, que genera verdaderamente tipos penales abiertos, porque adjetivamente es inquisición sobre las personas y no demostración del acontecimiento.
La lógica judicial nos dice que lo opuesto al Derecho Penal del enemigo es el Derecho Penal del amigo, sustentado este ultimo en el Derecho Penal premial respecto de la confesión y delatación, cumpliéndose para estos sujetos todas las garantías procesales y extendiéndose esta idea al campo del Derecho Penal de ejecución a través de los beneficios penitenciarios de los condenados, pues es así que el individuo arrepentido se hace amigo del órgano jurisdiccional por su colaboración en la solución del conflicto.
Las exposiciones criticas de alarma creada por las posiciones radicales de JAKOBS no son rentables científicamente, pues para criticar hay que hacerlo con seriedad académica y con rendimiento de argumentación racional para así reclamar la abolición del Derecho Penal del enemigo, porque se ha demostrado que este no disminuye la criminalidad que pretende combatir, en tal sentido no se puede permitir que el ordenamiento jurídico entre en pánico, pues de admitirse esto el Derecho Penal del ciudadano se ye contaminado con el Derecho Penal del enemigo, debido a que los peligros no pueden ser neutralizados por un Derecho Penal respetuoso de los principios del Estado de Derecho, lo que resulta claramente inconstitucional y erróneo desde el punto de vista político.
2. Reincidencia y habitualidad criminal en la ley penal nacional
Con la Ley N° 2872600 se incorpora en nuestro C. P. a manera de institución a la reincidencia y habitualidad, pues para la determinación de la pena se tomará en cuenta estas, como circunstancia agravante del hecho punible actualmente realizado por el agente. Aunque la reincidencia ya se había introducido a la normatividad penal de manera especifica y no genérica con el Art. 9 del D.L. N° 25475(92), se preceptuaba en el dispositivo que es reincidente: el que comete un delito de terrorismo, el condenado a pena privativa de libertad impuesta por sentencia extranjera y nacional, y el que incurre en un nuevo delito de terrorismo antes de transcurrir diez años de la condena precedente. Si bien es cierto que en el dispositivo en comentario no se hace mención a la habitualidad, consideramos que esta figura jurídica es de aplicación para el delito de terrorismo, tal como se puede apreciar de lo contenido en el Art. 46 C del C.P. incorporado por el Art. 2 de la Ley N° 28726.
Entendemos por reincidencia o reincidere la existencia de una condena previa a la comisión del delito doloso, a diferencia de lo que ocurre en el concurso real de delitos también llamado clásicamente reiterancia, donde no debe existir condena alguna para los ilícitos concurrentes, esto con el fin de aplicar la sumatoria de penas privativas de libertad estipulada en el Art. 50 del C.P. modificado por el Art. 3 de la Ley N° 28730.
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