El derecho a castigar y las limitaciones a la potestad monopólica de la punición estatal (página 2)

Por otro lado Pufendorf fue de los primeros en explicar claramente la idea de los derechos subjetivos distinguiéndolos del Derecho objetivo como sistema de leyes, siendo aquéllos la facultad de hacer alguna cosa, concedida o permitida por las leyes. En este sentido, Binding estableció el concepto de derecho penal subjetivo del Estado como la facultad o derecho de castigar; aunque algunos autores como Manzini, negaran la existencia del derecho penal en sentido subjetivo, arguyendo que éste no es más que un atributo de la soberanía de los Estados [2]

A renglón seguido es preciso anotar y siguiendo al Maestro San Marquino Javier Villa Stein, que el Derecho penal Subjetivo o Ius Puniendi, se refiere a una categoría al Derecho de Castigar que tiene el Estado. [3]

El maestro, citando a Bustos Ramírez, define asimismo el jus puniendi, como la potestad penal del Estado de declarar punible determinados hechos a las que imponen penas o medidas de seguridad.

Bacigalupo estima a partir de criterios de legitimación constitucional, que el Ius Puniendi, es el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado.[4]

Es así que el derecho a castigar se funda en las distintas concepciones políticas, y de donde partiendo de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, la cual es ampliamente aceptada en nuestra área de cultura y acogida en nuestra Carta Política Nacional, el principio de Estado de Derecho impondría el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea de Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por otro lado, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano. [5]

El Profesor Fernando Velásquez, conceptúa el jus puniendo como mla potestad radicada del estado en virtud de la cual está, revestida de su poderío o imperio, declara punible determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a título de consecuencia jurídica.[6]

De lo expresado en líneas precedentes se puede afirmar sin duda alguna, que la potestad monopólica de punir la tiene el ente supremo llamado Estado, es pues ésta abstracción con fuerza y poder que señala que conductas se deben de castigar en aras de mantener el orden social todo, ya que de no ser así, cundiría el caos y desorden, retornando a un estado atávico de barbarie y leyes talionezcas.

Es pues el castigo un efecto de un comportamiento desviado y es el Estado quien en aras del orden social arremete contra quien trastoco dicho orden, en este punto es menester traer a colación la siguiente cita de Brian Barry, quien respecto a la injusticia y el rol del Estado no dice: (…) si una sociedad toma nota de la injusticia reinante en alguna de sus instituciones jurídicas o sociales, está moralmente obligada a generar todas las condiciones necesarias y suficientes que permitan realmente superar ese inicuo estado de cosas. Las sociedades que, por el contrario, reconocen el problema pero no hacen esfuerzo alguno por superarlo, se transforman en colectivos humanos de "mala conciencia"; podrán mostrar avances en el orden económico y material, pero no por eso dejarán de ser sociedades inmorales. Porque si la sociedad ahoga la justicia, como dice Kant, entonces carece de todo valor la vida del hombre en la tierra. [7]De la cita, podemos inferir que el rol del estado y de las sociedades modernas, no debe ser la de un ente tolerante ante las injusticias, por el contrario debe de manifestar un coto definitivo ante tales hechos reprochables y censurables desde toda óptica; es por ello que a efectos de que el Estado no sea un cómplice con las injusticias debe de emplear toda su fuerza e imperio para dejar en el ostracismo social todo signo de desigualdad, injusticia y desorden moral.

Desde el punto de vista social, los individuos de una sociedad pueden clasificarse en dos grupos: los que se comportan, en sus actuaciones públicas y privadas, conforme a la mayoría, y los que, por diversos motivos, manifiestan una conducta desviada respecto del patrón mayoritario. La criminalidad siempre ha sido considerada por las sociedades como un caso típico de desviación inaceptable que merece el repudio moral de la sociedad y el castigo efectivo por parte de los aparatos represores, especialmente constituidos y que actúan en nombre de la justicia o el derecho. Se supone que si una comunidad quiere incentivar el progreso, la vida pacífica, ordenada y buena, y propender en definitiva a la realización del bien común, es menester confeccionar un catálogo de los actos contrarios al interés social, y luego aceptar que esos actos han de ser penalizados. Ese es el origen del derecho penal; ahí radican los fundamentos de su pretendida legitimidad y de su aceptación social. [8]

Por otro lado, el derecho a punir que tiene el Estado y a decir de las escuelas penales que explican las razones del castigo; el Estado impone una sanción, canalizando así los instintos ancestrales del hombre: la retribución, la venganza y el sadismo. El psicoanálisis nos ha dado mucha luz sobre estos temas. Nos ha enseñado que venganza y represión son formas tan distintas que hasta el destinatario es diverso. Se reprime el delito porque la impunidad incita a nuestro ello a rebelarse contra el control del super yo. Esta instancia anímica no se ha formado sino a expensas de grandes dolores: los instintos trataban de brotar del ello y vencer a la conciencia. Así por introyección del padre se ha ido formando el super yo del hombre. Definiendo que padre y autoridad se identifican para los sicoanalistas. Si un crimen quedara impune, la autoridad podía ser burlada, y al ver nuestro ello que alguien lo ha podido hacer impunemente, desde nuestra inconsciencia trataría de imitar el mal ejemplo. El Castigo sirve de refuerzo a nuestro super yo, y por eso la pena es difícil que desaparezca mientras no tome otro rumbo de la vida [9]

Como se desprende de la nota antes aludida, el jurista y político español Jiménez de Asúa, acercándose a la noción freudiana del castigo, no indica que nuestra estructura síquica interna, compuesta por las fuerzas del yo, el ello, y el super yo; tienen ingerencia preponderante en la forma de reaccionar y controlar de las personas, puesto que de acuerdo a esta corriente, si un sujeto advierte que otro de su misma especie arremete contra intereses jurídicamente tutelados e irroga perjuicios y daños, y éste no es punido; será un aliciente para que quien observó tal inicuo comportamiento, lo practique y desarrolle sin reparo; contrario sensu, si el sujeto que arremetiera y dañara, fuera ejemplarmente sancionado, éste a través de sus frenos inhibitorios, desistiría en la prosecución de tales conductas reprochadas por la sociedad y sancionadas por la legislación punitiva.

Siguiendo al mismo autor, éste agrega que la venganza se proyecta contra el criminal, subrayando que la pena es la compensación de la renuncia al sadismo. El hombre de antaño satisfacía su instinto de crueldad con mil espectáculos cotidianos. Al de hoy apenas si le quedan algunas diversiones, como las corridas de toros, el boxeo, las peleas de gallos y el castigo de delincuente.

Todos estos instintos ancestrales han canalizado el derecho de penar. La pura tesis, es decir, la afirmación de esa facultad punitiva del Estado, se representa, por la vieja descarga sin medida y sin fin. Ese el supuesto derecho, cuando surge el Talión, el puro derecho subjetivo empieza a tener limitaciones objetiva s, esta tesis que la moderna filosofía a transformado en síntesis tiene un robusta antitesis.

Respecto a la antitesis a que hace referencia el maestro Jiménez de Asúa, señalando que han sido los anarquistas puros quienes, al negar el Estado repudian toda autoridad todo juez y toda pena. Pero antes que ellos, aunque destaque también el hondo sabor de comunismo libertario, hay precursores para que el Estado y la pena no deberían existir, asimismo al precisar sobre la síntesis señala que la filosofía pone mano en el derecho penal y la tesis se convierte en autentica síntesis. Las teorías sobre el fundamento del Derecho de Penar, surgen y aparecen las doctrinas absolutas, que penan al hombre porque ha delinquido; las relativas, que procura que no delinca; y las mixtas, en que se trata de conciliar la utilidad y la justicia. Interesando aquí señalar que la síntesis se logra cuando, traspasado el criterio expiacionista, y retributivo, se llega al denominado Derecho Protector de los Criminales [10]

Para finiquitar este apartado, y a manera de juicio personal, podemos decir que el IUS PUNIENDI o facultad de castigar que ostenta el Estado, no es más que esa prerrogativa que se le ha conferido para que como ente Supremo imparta justicia y haga tolerable la vida en sociedad, pero aplicando irrestrictamente CASTIGO, piénsese en la pena, a aquellos que por su comportamiento reprochable e incorrecto, trastocan y desestabilizan la armonía social toda. El Derecho en este sentido busca que los sujetos que arremeten contra la sociedad sean ejemplarmente sancionados y sirva ello como medida disuasiva frente a otros que pensaban en hacer lo mismo. El Castigo penal es legítimo, desde su institucionalización y reconocimiento y aceptación por todos, como único y último medio para recuperar el orden social y la paz general. Precisar que es sólo el Estado el que esta imbuido de tal característica para que sea aplicada a todos sus miembros con igualdad y justicia. Así pues en el Estado actual, que es normalmente democrático y de derecho el ius puniendi será potestad atribuida a determinados órganos del Estado para imponer penas y medidas de seguridad a quienes después de un proceso, también contemplado en la ley, los establezca como responsable de los delitos y estados peligrosos.

A estas personas, una vez juzgadas, se les van a aplicar penas y medidas de seguridad, siempre previstas en la ley (tipificadas) si se les considera culpables.

LAS FORMAS DE CASTIGO MÁS IMPORTANTES A TRAVÉS DE LA HISTORIA.

En este apartado es sin duda impostergable citar al profesor Michel Foucault, donde en su libro Vigilar y Castigar describe detalladamente la evolución del castigo desde la horca y el descuartizamiento medievales, hasta los modernos sistemas de multas y encarcelamientos. Foucault observa una evolución en el castigo al delincuente desde el puro acto de venganza del rey hasta un uso más práctico del mismo, enfocado hacia la disuasión y la rehabilitación.[11]

Un castigo particularmente duro se denomina, en ocasiones, draconiano, de Draco, el legislador de la polis clásica ateniense. Con todo como el adjetivo espartano sugiere, su totalmente militarizada rival Esparta era la más dura a la hora de aplicar castigos a sus propios ciudadanos (un sencillo ejemplo era todo lo que tenía que ver con la crypteia).

El castigo es la presentación de un estímulo contingente sobre una respuesta que deriva en una disminución de la fuerza de esa respuesta (así como también se evidencia en la disminución de la frecuencia de la misma). La efectividad del castigo a la hora de suprimir la respuesta depende de muchos factores, entre los que se incluyen la intensidad del estímulo y la consistencia con la que el estímulo es presentado cuando se da la respuesta.

Es sin duda que el Castigo en todo el derrotero de la historia ha pasado por varias etapas, entre las cuales se puede advertir la dureza con que se aplicaba y las penas inhumanas y extremistas que existían, puesto que antaño los derechos fundamentales de la persona, que ahora se encuentran positivizados en normas supranacionales, no existían o eran simple lírica; toda vez y como se ha visto en la cita a Foucault, antiguamente la inflexión y tormento eran practicas comunes, y no reprochadas por la comunidad, hasta que el devenir de la Historia develó esa irracionalidad penal, para convertirla en un instrumento dotado de principios rectores que circunscriben el poder punitivo del coloso Estado.

EL ESTADO EN LA PROTECCION DE BIENES JURIDICOS

Corresponde en este plano abordar el tópico relacionado con aquellos bienes que guardan cierta importancia y protección por parte del Estado; bienes que por su gran trascendencia y necesidad de custodia y vigilia, el Estado a través de sus órganos competentes, dicta medidas con el objeto de su preservación e integridad, de ser lo contrario, se estaría atentando contra la propia vida, la salud, la dignidad, la libertad, entre otros. Con ello queremos introducirnos en éste acápite al estudio de los bienes jurídicos como razón de ser de la protección jurídico penal impuesta por el Estado.

El Derecho penal solamente es admisible partiendo de la premisa de que se recurrirá a sus normas sólo cuando no existan sistemas punitivos menos lesivos, y por tanto debe ser efectivamente necesario. Esta necesariedad la determina la protección de bienes jurídico-penales. Debemos por ello tener bien presente y analizar qué bienes jurídicos merecen la denominación de penales y son consiguientemente susceptibles de amparo por parte del Derecho penal. Para ello debemos primero detenernos en lo que define el término de bien-jurídico.

A lo largo de la evolución de la disciplina se han ido distinguiendo diversos conceptos de lo que representa el bien-jurídico. El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados del S. XIX, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho. Esta concepción es demasiado abstracta y por ello no cumple con la función delimitadora del Ius puniendi que pretendemos revelar dentro del presente estudio.

Según Von Liszt, y bajo una concepción material del bien jurídico, su origen reside en el interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho.

El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos.

El Derecho penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal.

Pero como ya hemos mencionado hay bienes jurídicos que no son amparados por el Derecho penal por ser intereses sólo morales y por ello sabemos que no todos los bienes jurídicos son bienes jurídico-penales y debemos distinguirlos. [12]

Un Estado social y democrático de Derecho debe amparar sólo las condiciones de la vida social en la medida en que éstas perturben las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Por tanto los bienes jurídicos serán jurídico-penales sólo si revisten una importancia fundamental, o sea cuando las condiciones sociales a proteger sirvan de base a la posibilidad de participación de los individuos en la sociedad. En un Estado democrático cabe destacar la importancia de la participación de los individuos de vivir en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de libertad individual por parte de los demás.

Sobre lo mismo, y trayendo a colación las sabias opiniones del maestro Peña Cabrera, precisa que el bien jurídico ha sido concebido históricamente como un derecho subjetivo. MEZGER ya decía que hay numerosos delitos en los que no es posible demostrar la lesión de un derecho subjetivo y en los que, sin embargo, se lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Hasta hace algún tiempo parecía haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cuestión del bien jurídico en el Derecho Penal. Algunos autores creen ver en el bien jurídico una expresión de interés. [13]

Siguiendo al mismo autor antes citado, y definiendo en estricto al bien jurídico, nos dice que es todo valor de la vida humana protegido por el derecho. Entendiéndose a la expresión "valor ", no necesariamente incorpora exclusivamente el componente ético, se incluye también lo que satisface necesidades corporales o mentales. Asimismo el valor como bien jurídico no acoge exclusivamente intereses individuales y personalistas. Hay una gama muy amplia de planteamientos sociales que también cómodamente se subsume con la noción de valor que se expone. Obviamente, junto a los valores individuales hay también otros valores –importantes también- sociales y públicos. Es imprescindible, pues, la construcción de un esquema individualista pero que también tome en cuenta un criterio social y público, y a partir de ésta nueva visión de bienes jurídicos alcanzar la protección debida. Como se puede vislumbrar de la definición dada por el maestro Peña Cabrera, para el cual el término bien jurídico no sólo comprende aspectos de eticidad, sino por el contrario alcanza relaciones y necesidades físicas y síquicas y que éstas tienen vinculación directa con el aspecto personal y por ende la proyección al entorno social y público. De ello podemos inferir que el bien jurídico no sólo abarca la esfera personalísima del individuo sino que trasvasa dicha frontera para encallar en el aspecto social, del cual forma parte y depende poderosamente el individuo.

El bien jurídico es pues, a decir del maestro Peña citando a Muñoz Conde, el "ojo de la aguja" por el que tiene que pasar los valores de la acción, por lo que ninguna reforma del Derecho Penal puede ser aceptable si no va dirigida a la protección de un bien jurídico por más que esté orientada a valores de la acción[14]De la cita se otea, que al parangonar el bien jurídico con el ojillo de la aguja, nos hace pensar que necesariamente todos los actos humanos que caen en la esfera del derecho, deberán pasar por éste tamiz legal a efectos de detectar si en algún supuesto se afecta con dichos actos bienes de tal relevancia que degenerarían y corromperían la armonía social, ergo el individuo per se.

La intervención del Derecho Penal es cernir determinados valores ético-sociales del fuero interno y trasladarlos dentro de los marcos compatibles que son justamente los principios de legalidad y de protección de bienes jurídicos. El respeto reverente por estos límites torna permisible la natural justificación de las prohibiciones y mandatos que establece el Derecho Penal[15]

Luego y de manera muy iluminada el jurista Reinhart Maurach, nos precisa pues que el Derecho Penal participa con las restantes ramas del derecho, de la misión de proteger el orden jurídico. La función de protección especialmente asignada al derecho penal, descansa, sin embargo, en la circunstancia de corresponder a esta rama del derecho la represión de las perturbaciones especialmente graves del orden. Prosigue el mismo autor señalando, que incumbe en efecto al derecho punitivao la defensa represiva frente a auqellasperturbaciones del orden referidas, por la dirección y especie de la acción, a intereses que, conforme a la convicción general de la sociedad o, en defecto de una identidad en la valoración ética, conforme por lo menos al criterio de las capas dirigentes, son especialmente valiosos, particularmente necesitados de protección. Se trata de intereses que ni siquiera por aplicación del principio de economía penal, pueden prescindir de la protección jurídico-penal. Es corriente designar a esos intereses protegidos por el Derecho Penal como Bienes Jurídicos, y definir la misión propia del derecho punitivo como de protección, con recursos específicos, de bienes jurídicos [16]

I.4 PRINCIPIOS LIMITANTES A LA POTESTAD DE PUNIR DEL

ESTADO.

El Derecho Penal dentro del ordenamiento jurídico del país se subordina a la Constitución Política del Estado de modo que su contenido formal y material tiene eses marco que podemos llamar con Larenz "Decisiones de valor y Principios propiamente dados en la totalidad del orden jurídico.[17] En nuestra Carta política de 1993 en su Capitulo I, de manera meridiana se señala que el fin máximo de la sociedad y del Estado es la persona humana y dignidad personal, y reconoce un abanico de derechos fundamentales. Por otro lado el artículo 47º de la citada norma fundamental define al Estado como uno Social y Democrático, organizado según el principio Separación de poderes y concordándose con los artículos 58º y siguientes hasta el artículo 65º, que trata del Régimen Económico estaríamos ante un modelo liberal y democrático de Derecho.

De lo anteladamente señalado y teniendo al frente las notas distintivas de carácter constitucional el Derecho Penal a decir de Jakobs, en su Tratado de Derecho Penal, la legitimación material reside en que la leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado.

El derecho de Castigar que tiene el Estado, queda limitado antes que nada por su legitimación democrática, que hace que toda ley penal – única fuente de Derecho Penal – debe tener origen legislativo (democrático) y responder a verdaderas necesidades sociales (Estado Social) de tutelar los bienes jurídicos que la sociedad en su conjunto estima valioso: "Nulle Lex Poenalis Sine Necessitate"[18].

La definición de un Derecho penal mínimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la palestra la discusión acerca de los medios para limitar el poder de punir, esta vez con nuevas interrogantes. En esta línea, el distinguido tratadista Silva Sánchez afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos vías: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos individuales" [19]. Con ello, el autor citado convierte en fines de un Derecho penal democrático los tradicionalmente conceptuados como límites al ius puniendi .

Del análisis de la postura aludida, refleja más una necesidad o un deseo que una realidad. En primer lugar porque el contenido concreto y la capacidad punitiva de un estado no puede predicarse con carácter general para todos los estados ni para todos los ordenamientos. Sólo el modelo democrático de estado permite limitar convenientemente el ejercicio de poder que implica el derecho penal; pues sólo en los sistemas democráticos, fruto del equilibrio de poderes, el poder está limitado fáctica, política y jurídicamente. Del mismo modo que las autolimitaciones del poder no suelen ser efectivas, los límites internos del derecho penal históricamente tampoco lo han sido en exceso. Precisamente ha sido la pretensión de otorgar al concepto de bien jurídico una función limitadora del ius puniendi, una de las razones por las que esta figura ha sufrido graves críticas de legitimación y de utilidad. Tampoco han sido adecuadas a esta necesidad limitadora del ius puniendi, las tradicionales teorías acerca de los "fines de la pena", puesto que, el fin -cualquiera que sea- no tiene límites en sí mismo sino que, más bien al contrario, tiende a autosatisfacerse por cualquier medio.

Ahora bien, y a manera de adentrarnos al tópico que nos ocupa en este apartado, podemos recordar que el ius puniendi o poder punitivo, es la facultad del Estado de establecer delitos y sanciones, así como la potestad de imponer estas sanciones a los gobernados. Siendo ello así la legitimidad del Derecho Penal o del poder punitivo del Estado proviene de la Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca hay también una legitimación intrínseca, representada en una serie de principios específicos que inspiran y limitan su actuación. [20]

Algunos autores suelen llamar a éstos cotos normativos al poder de castigar del Estado, como Límites Legales y referenciandonos con el Código Penal de nuestra República peruana, tenemos que el código formaliza una retahíla de normas rectoras que presentadas como una escolta al catálogo de Ilícitos, sirven pues de luz sempiterna y de fuente primigenia y casta de alcances jurídico penales.

Presentamos a continuación una clasificación aceptada mayoritariamente por la doctrina, donde los principios del Derecho penal, son englobados de acuerdo a la limitante que generen, ya sea al legislador, al estado y por último al juzgador; salvando aquí, que en nuestro Código penal encontraremos de manera explícita algunos de ellos, y los que no, se desprenden de la télesis normativa del cuerpo legal punitivo.

Principios relativos a la función protectora del Derecho Penal: son aquéllos que establecen límites al legislador sobre el contenido de la norma penal.

Principio de Mínima Intervención.

Conocido también como de ultima ratio, postula la necesidad de restringir al máximo la intervención de la ley penal, reservándola solo para casos de ataques graves a las normas de convivencia social que no pueden ser eficazmente controlados por otros mecanismos menos traumáticos.

En virtud del principio de mínima intervención, el Derecho Penal protege únicamente los bienes jurídicos más importantes frente a las formas más graves de agresión. Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho Penal antes de acudir a éste que en este sentido debe constituir un arma Subsidiaria, una ultima ratio [21]

Por lo que, agrega Mir Puig, deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política Social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo; impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. Importa descartarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado Social tiende a una excesiva intervención y a una "fácil huida al Derecho Penal", pero también el Estado Social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de intervención distintas a la prohibición bajo sanción – técnica ésta característica del Estado Liberal Clásico-

En la misma dirección podemos agregar que este principio de "Justa – Penal", también se denomina "Poder Mínimo Del Estado", esto es, la limitada intervención del Estado con su poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, en virtud de otro principio garantista y democrático, que al derecho penal, sólo se debe acudir, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como "Ultima Ratio Legis" y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de intereses o litis expensas, cuando existe otras vías jurídicas de solución de los actos ilícitos no punibles; como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, agrarios, laborales, constitucionales, etc. Que se resuelven dentro del marco correspondiente; en atención al principio de la "Mínima Intervención Del Estado", cuando hace uso del "Jus imperium" y del "jus puniendi" [22]

La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia de las dos potestades citadas, que a su ves reposan en el principio jus-filosófico de "estricta legalidad", sustentada por FERRAJOLI y es aquella norma jurídica meta-legal-punitiva, que se somete la validez de las leyes que autorizan la violencia estatal a una serie de requisitos que se corresponden con las garantías constitucionales y los Derechos humanos, relacionados con las garantías penales, procesal penal, y que se afincan en la tipicidad y en principio "Nulla Poena Sine Culpa" y "Nulla Poena Sine Juditio", así como de las motivaciones de las resoluciones judiciales en todas las instancias del Poder Judicial, a propósito de nuestro artículo 139 en su párrafo 5 de la Magna Charta.

Abundando a lo preceptuado, el principio de la "Ultima ratio legis" (última razón de la ley) se operativiza en la práctica jurídica y forense, cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la solución de las litis, conflictos de intereses en lucha, cuando no solucionan los derechos conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la potestad punitiva del Estado, con todo su arsenal persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas, para garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la tranquilidad pública[23]

Principio de Subsidiariedad

El Derecho Penal tiene una función eminentemente protectora de los bienes jurídicos, interviniendo únicamente cuando fracasan las demás ramas del Derecho, es decir, cuando la protección otorgada por las demás ramas del Derecho no satisface en su totalidad a las necesidades de prevención y motivación de la política criminal[24]

El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado Social. El Principio de la "Máxima Utilidad Posible" para las posibles víctimas debe combinarse con el de "Mínimo Sufrimiento Necesario" para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho Penal no tendente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible. Entra en juego asi el "principio de Subsidiaridad", según el cual el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado "carácter fragmentario del Derecho Penal" constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado "Principio de Intervención Mínima"[25].

Principio de Proporcionalidad de las Penas

El Principio de Prohibición de exceso o de Proporcionalidad, aparece primigeniamente como un límite al poder de Policía para convertirse ahora en un primordial principio de Derecho Público, ya que su aplicación cubre generosamente toda clase de medidas que afecten la libertad individual del individuo [26]

Del principio de Proporcionalidad se desprende, siguiendo al por siempre maestro sanmarquino Peña Cabrera; que éste apotegma rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de las penas (proporcionalidad en cn concreto) que carezca de toda relación valorativa con el hecho cometido, contemplando éste su significado global. Ergo, sigue agregando el mismo autor, tiene en consecuencia un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de éste). La exigencia de proporción se determina mediante un juicio de ponderación entre la "carga coactiva" de la pena y el fin perseguido por la conminación legal.

No sólo es preciso que pueda "culparse" al autor de aquello que motiva la pena , sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada, a la del hecho cometido – criterio éste que sirve de base a la graduación de las penalidades en nuestro Derecho-. Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva – así, cuando para evitar que el pequeño ratero siguiera delinquiendo fue necesario encerrarle durante toda su vida-. La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho Penal [27]

Sigue anotando el maestro Mir Puig, respecto al Principio de Proporcionalidad de las penas, esta vez nos ilustra propugnando que éste principio esta dotado de dos aspectos o exigencias, por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su "nocividad social").

Agregar a renglón seguido, que existen en la doctrina ciertos criterios de proporcionalidad entre el delito y la pena, que pueden ser utilizados por los operadores del derecho, a efectos de obtener una sentencia ceñida al derecho y provista de justicia, las cuales enunciativamente son las siguientes: la importancia o rango del bien jurídico protegido; la gravedad de la lesión al bien jurídico protegido; el acto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada); los diferentes medios de comisión del hecho punible; el grado de ejecución del hecho punible; el grado de intervención delictiva; las condiciones personales del agente (edad, estado mental del agente, responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus habitualidad); el comportamiento de la víctima y el comportamiento del autor después del hecho.

Principios relativos a la forma y aplicación de la norma penal.- son aquéllos que establecen límites al Estado respecto de la forma en que se debe de plasmar la norma penal, y la forma en que debe de aplicar esta.

Principio de Legalidad

Este postulado es el llamado a controlar el poder punitivo del Estado y a confinar su aplicación dentro de límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes lo detentan [28]

La Ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esa función suele expresarse en la máxima "Nullum crimen, nulla poena sine lege". Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del Derecho Penal. La jerarquía constitucional de éste precepto es hoy en día indiscutida (artículo 02 inciso 24 literal d) de la Constitución Política del Perú). No sólo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sanción (inclusive las administrativas y disciplinarias) que pueda aplicarse por una lesión del ordenamiento jurídico [29]En el ámbito administrativo

En nuestra Legislación, y siguiendo al comentario hecho por parte del Dr. Percy García Cavero a la monumental obra del maestro Bacigalupo, nos indica que a nivel administrativo se reconoce el llamado Principio de Tipicidad en el artículo 230 inciso 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que exige la previsión legal de las conductas sancionables administrativamente. Señala asimismo que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC ha extendido la exigencia del artículo 2 inciso 24 literal d) al ámbito disciplinario.

Siguiendo aún, al maestro Bacigalupo, éste precisa que el Principio de Legalidad en sus primeras manifestaciones estuvo vinculado a la Teoría de la Pena como coacción psicológica (prevención general) representada por FEUERBACH: la ley penal debía preceder a la acción delictiva porque de ésta manera podía la pena cumplir su función preventiva, es decir inhibidora del impulso delictivo. Ahora Bacigalupo, citando a Feuerbach, refiere que : "las trasgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la trasgresión será seguida de un mal mayor que aquél que correspondería a la no satisfacción de la necesidad mediante la acción" (delictiva). De allí se deduce que la conexión del mal con el delito tiene que ser amenazado en una ley. "El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimidación dirigida al hecho condicionado por la pena".

Este principio nos dice Feuerbach, la doctrina lo conoce como axioma de corta legalidad o de mera legalidad, o como principio de la reserva de ley penal, por virtud del cual sólo la ley –ni el juez ni autoridad alguna- determina que conducta es delictiva. Una interpretación orientada no a la pureza de las ideas sino a la eficacia práctica de la norma, ha de tener en cuenta desde el principio el siguiente contexto: Exigir un máximo de taxatividad o determinación sobrepasa lo que puede llevar a cabo cualquier práctica legislativa o interpretativa –no utópica-. Por eso, el uso de la libertad de acción sin peligro de resultar castigado sólo es posible si se da la determinación previa de lo punible, y sólo se garantiza la seguridad ante la arbitrariedad –sobre todo judicial- cuando la determinación previa tiene lugar en consonancia con lo razonable o la voluntad general [30]

Debemos añadir en este respecto, que el principio de legalidad, tal y como lo ha sostenido Villa Stein , tiene dos proposiciones limitantes: la primera, no hay delito si la ley no lo prevé de manera clara y; la segunda, no hay pena posible si la ley no lo declara.

En este estado de cosas, es menester traer delante las ideas del egregio Cesar Bonesana Marqués de Beccaria, donde en su genial Obra: De los Delitos y La Penas, nos dice que "…sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el Contrato Social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad". Los jueces no pueden, consiguientemente, aumentar la pena establecida por las leyes, ni siquiera bajo pretexto de celo o de bien público.[31]

El Principio de Legalidad no es sólo, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita ni tolere el pueblo [32]

El Principio de Legalidad entraña en su contenido, unas garantías básicas e indisolubles al mismo, las cuales parten desde una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. Por un lado la garantía criminal exige que el delito (igual crimen) se haya determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nullum poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas medidas también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos [33]

Por otro lado se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías citadas. Se clasifican en la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. Con la exigencia de Lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales mas favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena. Ahora, respecto a la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del Principio de Legalidad. Quedarían excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo. Por otro lado, el requisito de lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam parte). El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado "mandato de determinación", que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. El mandato de determinación se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte necesario "arbitrio judicial" [34]

De lo anteriormente glosado por Mir Puig, podemos añadir que las garantías que encierra el Principio de Legalidad, como las exigencias que se deben de advertir en la norma penal, sirven pues, si se quiere, de seguro jurídico al ciudadano, para que El Estado, al momento de votar una ley, tenga ciertos parámetros que observar y así se respete irrestrictamente los derechos constitucionales que le asisten; es así que en todo Estado Social y Democrático de Derecho, el Principio de Legalidad tiene y tendrá siempre el sitial preferencial en el podio de la constelación normativa , puesto que es la base y cimiento de toda la estructura de derechos fundamentales, del cual dependen los demás principios, atreviéndonos a afirmar y sin temor a equivocarnos, que el principio de estricta legalidad, recordando a Feuerbatch, es pues el universo en el cual giran y el manantial del cual beben todos los principios del derecho penal, fungiendo como única fuente primigenia de los delitos y faltas.

Principio de prohibición de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo

Partamos en primer lugar con un alcance de lo que es una ley retroactiva, exponiendo aquí que una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia.

Éste principio como se ha venido sosteniendo en los apartados antes señalados, implica en todo momento a que las leyes penales, y en común toda norma, por regla general deben de aplicarse a hechos sucedidos posteriores a su vigencia; es decir que la norma regula hacia el futuro y no volviéndose hacia atrás.

Excepción meritoria y elogiable, es la retroactividad de las leyes, en tanto y en cuanto impliquen una ventaja o beneficio objetivo al reo (procesado). Es así que éste principio de orden constitucional, reconoce a todas luces que la única salvedad para que una norma pueda aplicarse de manera retroactiva es en materia penal, únicamente cuando favorece al reo, no así cuando lo dañe o perjudique.

En buena cuenta, el principio de irretroactividad de la ley penal prohíbe la aplicación de una ley vigente después de la comisión de los hechos en perjuicio del reo. Ergo, la irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se acometió el ilícito y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la pena, ello no perjudica al infractor; sin embargo debemos considerar que la prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de Indubio pro reo, si le pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal.

• Principio de Especialidad

Este principio es de aplicación en el supuesto que un mismo hecho es normado por dos o más leyes, la ley aplicable será la especial: "lex especialis derogat legi generali". La explicación reside en que los caracteres de la disposición general se hallan incluidos en la disposición especial, la que en él añade particularidades que le dan sustantividad propia. Esto justifica la primacía de la lex speciali frente a la legi generali [35]

En este sentido, cuando una misma conducta aparezca prevista por varios tipos penales, deberá aplicarse el tipo penal estrictamente aplicable al caso.

• Principio de Ne Bis In Ídem

El principio del "Ne bis in idem" se establece en la Constitución de 1993 en el artículo 139 inciso 13 que reza: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la prohibición de revivir procesos fenecidos con Resolución ejecutoriada…"[36].

Este precepto impide que una persona pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Su formulación es de antigua data, así, podemos encontrarlo en el Derecho Romano como en el Derecho Canónico tanto en cuanto a las resoluciones de condena como a las absolutorias.

De esta forma el Ne bis in idem al no permitir que unos mismos hechos sean enjuiciados repetidamente no impide ver a los mismos desde distintos ángulos penales, siempre que formal y técnicamente estos sean diferentes.

Para que éste principio pueda aplicarse es preciso observar ciertos requisitos, como son la identidad del hecho (eaden res) e identidad de las personas (Eaden personae).

El Principio del Ne bis in idem , tiene un doble significado: de una parte, es un principio material, según el cual nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción y, de otra, es un principio procesal, en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos [37]

• Principios que se desprenden del concepto de Culpabilidad: son aquéllos que imponen al legislador y al juzgador el deber de satisfacer las exigencias de la culpabilidad para poder imponer una pena.

• Principio de Culpabilidad

El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: primero, el de exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste y el segundo, la prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta adecuada al derecho. La violación al primero de éstos principios reduce a la persona en un objeto causante. No es verdad que sea propio del derecho primitivo y que su exclusión sea producto civilizatorio; en los antiguos tiempos, cuando funcionaban modelos de solución de conflictos, era natural que no se tuviesen en cuenta aspectos subjetivos, pues el fin de la sanción era reparador o restitutivo. Pero consumada la confiscación de la victima, mantuvo vigencia la imputación del resultado por la pura causación a través del principio versanii in re illicita casus imputatur (quien quiso la causa quiso el resultado). De esta manera se imputa penalmente el caso fortuito, o sea que es la manifestación penal de la llamada responsabilidad objetiva [38]

Es preciso mencionar aquí, y siguiendo a Fernando Velásquez, que el postulado en examen se concreta en el aforismo "nulla poena sine culpa", lo cual significa que no hay pena sin culpabilidad, o que la pena criminal sólo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle reprochado al autor [39]

La culpabilidad como fundamento de la pena, está referido a la procedencia de una pena, en base a un juicio de reproche por no haber actuado conforme a derecho, dirigido al autor de un hecho típico y antijurídico, para ello estudia una serie de elementos (imputabilidad, conciencia de antijuricidad y exigibilidad de otra conducta).

En otra arista de éste principio, se tiene que la culpabilidad como medida de la pena, establece una función limitadora de la sanción, en atención al reproche al actor por actuar en forma antijurídica y no haberse conducido motivado por la norma, es decir, conforme a Derecho.

En este sentido, el juzgador deberá imponer dentro del margen de la pena (la pena mínima o la máxima), aquélla que corresponda en mayor medida a la culpabilidad del sujeto.

• Principio del Derecho Penal del Acto

Empecemos cotejando éste principio con lo regulado en nuestra legislación vigente, en donde se reconoce la vigencia del Derecho Penal de Acto, contrario sensu, rechaza el Derecho Penal de autor, pues éste ultimo simboliza un Derecho Penal estigmatizante y contrario a los Derechos Humanos.

En la perspectiva de un Derecho Penal de hecho, es éste el que tiene la prioridad. Lo fundamental es la lesión del orden jurídico social; las características personales del autor son consideradas sólo referencialmente. Las características personales del autor son apreciadas de manera secundaria, no poseen por si mismas fundamento para la aplicación de una pena, de acuerdo a lo expuesto, el novísimo Código Penal ha eliminado los criterios de reincidencia y habitualidad en el delito, inaceptables resabios de un Derecho Penal de Autor.

El derecho penal de un Estado Democrático, sanciona la conducta no la personalidad del delincuente.

• Principio de Presunción de Inocencia

La presunción de inocencia es un derecho fundamental de todo ciudadano y, como tal, es un logro del Derecho Moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es, en principio, inocente. La condición definitiva de culpable sólo será cuando medie sentencia condenatoria o absolutoria respectivamente. Así, la presunción de inocencia queda establecida en la Constitución de 1993, en su artículo 2 inciso 24 literal e, donde señala meridianamente que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad [40]

En general, el Principio de Presunción de Inocencia consiste en el derecho de toda persona acusada de la comisión de un delito, a ser considerada como inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a través de una sentencia definitiva.

La presunción de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del ordenamiento jurídico de todo Estado Democrático, al establecer la responsabilidad penal del individuo, únicamente cuando este debidamente acreditada su culpabilidad.

• Principio de imputabilidad

Por éste principio, se impide castigar con una pena al autor de un hecho antijurídico que no alcance unas determinadas condiciones psíquicas que permitan su acceso normal a la prohibición infringida. Es lo que sucede en el caso de los inimputables, ya sea por ser menores de edad penal, ya sea por causa de enfermedad mental, defecto de inteligencia o percepción, o trastorno mental transitorio [41]

Siguiendo en la misma directriz al maestro Mir Puig, este principio puede apoyarse por de pronto, en la necesidad de que el hecho punible "pertenezca" a su autor no sólo material y subjetivamente, sino también como producto de una "racionalidad normal" que permita verlo como obra de un ser suficientemente responsable.

• Principio de dolo o culpa

Por este Principio el delito debe cometerse en forma intencional o imprudente.

En este sentido, se considera insuficiente la producción de un resultado o la realización de una conducta para fundar la responsabilidad penal, sino que esta afectación al bien jurídico, deben ser realizadas en forma intencional o imprudencial.

CAPÍTULO II

DERECHO PENAL Y CASTIGO

EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

El Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La Familia, la escuela, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de control social , éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las penas y las medidas de seguridad- como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos – los delitos- [42]

A renglón seguido podemos anotar lo que refiere el ilustre jurista Javier Villa Stein, cuando señala que las sociedades modernas debidamente organizadas deben ser capaces de asegurar (garantizar) a sus ciudadanos las condiciones suficientes para su realización personal como hombres libres; creadores de su propio destino en un medio histórico-social idóneo para ése propósito. La idoneidad del medio pasa primero por su legitimidad democrática que supone un ordenamiento constitucional superior a cuyas reglas quedan sometidos todos los integrantes institucionales e individuales del agregado social [43]

Agrega el mismo autor, la idoneidad del medio pasa por la creación y tenencia de sistemas eficaces de control social informales como la familia, las instituciones educativas, religiosas, profesionales y hasta los grupos políticos y económicos de poder, que además ya casi siempre resultan siendo fines en si mismos, pues son factores de realización personal. A éstos hay que añadirles los sistemas de control social formal, como los normativos estatales que no siendo un fin en si mismos, cumplen una función ordenadora, facilitadota de las interacciones múltiples y diversas de la sociedad. Dentro de estos sistemas de control social formal tenemos el Derecho Civil, el Derecho Administrativo y todos los otros Derechos que coadyuvan a la vida social, como el Derecho Penal naturalmente [44]

El Derecho Penal es un instrumento formalizado de control social. Este medio de control legalizado, permite pues al Estado como órgano Oficial, amenazar con un castigo o sanción a aquellos que pretendan desviar su conducta y afectar como consecuencia de su irregular actuar , lesiones a los bienes jurídicos reconocidos con anterioridad a terceros; es así que éste medio juridificado, está presente en todas las sociedades, para algunos como un mal necesario y para otros como una irracionalidad e injustificada existencia.

Así, en la misma concepción, es preciso dejar sentada nuestra modesta posición respecto a la pertinencia y necesidad de vigencia y razón de ser del Derecho penal, toda vez que como se dijera, se han sucedido corrientes que pretenden de manera poco razonada e injustificada, abolir al Derecho penal por considerarlo un ente capaz de dañar de forma irreparable a las personas que sean merecedoras de su aplicación, ergo, ser pasibles de un sentimiento de irracionalidad y corte talional, al infligirles penas muchas veces improporcionales e injustas, no reparándoselas si son juzgadas bajo error.

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal como instrumento de control social cumple diversas funciones, entre las que destacan, según Jesús María Sanchez, citado por Javier Villa Stein:

FUNCION ETICO SOCIAL:

Cumpliría el Derecho Penal una función formadora de los patrones comportamentales de la sociedad pues, aun cuando el Derecho Penal y moral son cosas distintas, que duda cabe que de todas formas recoge o contiene un mínimo ético compuesto de lo que en una comunidad son valores universales y fundamentales[45]

Siguiendo al autor, el Derecho Penal Propicia la interiorización de sus normas, las que informan de conductas desvaloradas que pueden acarrear un "estigma" del que el ciudadano busca apartarse so pena de sufrirlo.

Ya en este sólo hecho los valores de "honradez", "probidad" ,"orden" se oponen a las realizaciones conductuales contenidas en los tipos penales, lo que determina por oposición, el "paradigma" de ciudadano esperado, condición que premia y refuerza la comunidad.

Viste de esta forma, el Derecho Penal cumpliría una función educativa. El caso mas revelado de los propósitos pedagógicos de las normas penales, lo tenemos en la tipificación de los delitos Fiscales o Ecológicos.

FUNCIÓN SIMBÓLICA

Llamada también función Retórica, procura antes que la específica instrumental meta de proteger los bienes jurídicos, fomentar la producción en la opinión publica de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido. La Función Simbólica produce un "efecto placebo" que a la postre hace perder al Derecho desconfianza y transformarlo inútil a la finalidad de tutelar los bienes jurídicos, por lo que "puede considerarse ya, que las disposiciones con una exclusiva función simbólica son ilegítimas y deben desterrase del ordenamiento jurídico". Se rechaza el Derecho Penal placebo, por considerarlo contradictorio con su naturaleza de ultima ratio y de su índole supuestamente devastadora, intimidatoria y preventiva [46]

Ya el Marques de Beccaria, precisaba que "uno de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad". La cita de la que venimos no por antigua deja de tener vigencia, tanto más cuanto que la psicología conductual norteamericana contemporánea, en lo que a estímulos aversivos para el control de conductas de desadaptativas se refiere, establece que una de las cualidades que deben tener estos estímulos es que, además de contingentes, sean ciertos (inevitables) e inmediatos [47]

Al respecto opina Mantovani, citado por Villa Stein señala que "de la eficacia preventiva general de la sanción penal se enumeran concretamente su certeza, su infalibilidad y su prontitud, requisitos que, después de haber sido señalados por Beccaria, fueron redescubiertos y puntualizados por la doctrina moderna, pues muy a menudo han sido olvidados, inclusive en nuestro país" [48]

FUNCION PSICO – SOCIAL:

Alude esta función el papel de "satisfactor" de las motivaciones sociales que debe cumplir el Derecho Penal. Un canalizador del encono colectivo. En efecto, la sociedad agraviada reclama sanción. El instinto de venganza, aun siendo bajo, es eso: INSTINTO. Existe el instinto de venganza en una medida tal que debe ser aplacado y reconducido por el funcionamiento ecuánime pero severo de el Derecho Penal, con lo que, de paso, se maneja la violencia social. Ferrajoli, citado por Javier Villa Stein, sostiene v.g. que el Derecho "ha de ser primariamente mínimo necesario para evitar la violencia social informal, concepto este en el que se cuentan ante todo las posibles reacciones punitivas espontáneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos [49]

DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO

El Derecho Penal Objetivo, desde éste punto de vista se constituye como un conjunto de normas jurídicas de carácter general que establecen condiciones y principios de intervención punitiva del Estado y de carácter especial que establece las conductas, que, por desvaloradas, están prohibidas y a las que, de operarse, se las castigará con una pena o se las controlará con una medida de seguridad , como consecuencia jurídica necesaria [50]

Para el maestro Mir Puig, entiende al Derecho Penal Objetivo como el conjunto de normas penales, y citando a Von Liszt, precisa que el Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia [51]La definición dada, ha decir de Mir Puig, resulta hoy insuficiente y debe ampliarse por dos razones distintas. Por una parte, durante el presente siglo han ido apareciendo y ocupando un lugar importante en las legislaciones –y entre ellas la nuestra- las llamadas medidas de seguridad. Ya no puede afirmarse que el Derecho Penal señale sólo penas a los delitos, sino que ahora dispone de un segundo mecanismo, el de las medidas de seguridad.

Una última acepción sobre lo mismo y que nos ha parecido interesante, pertenece al maestro Carrara, diciendo el Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación

A contrapelo, el Derecho Penal Subjetivo es pues, según afirma el jurista Enrique Bacigalupo, una expresión con que se designa el derecho subjetivo de penar correspondiente al Estado. El Derecho Penal subjetivo se opone, de esta manera al derecho penal objetivo, es decir, al constituido por las manifestaciones concretas de aquel contenidas en las leyes penales. Agrega ilustrativamente el citado autor, que el Derecho Penal Subjetivo está sujeto, por lo tanto a todas las objeciones teóricas que s ehan hecho a la teoría del derecho subjetivo, sin embargo su sentido correcto y a manera de acepción, dice el autor, que es el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza aplicación de penas por parte del Estado[52]

Abundáramos un poco mas sobre éste respecto, pero ha quedado ya explicado en el capítulo precedente.

CONCLUSIONES

• 1. Que, el Derecho Penal como medio formal de control social, y como herramienta que emplea el Estado con el objeto de reconducir la conducta de sus habitantes que pudieron trasgredirla o como elemento disuasivo, para que quienes pensaban arremeter contra intereses de tercero, tengan un desestimador; está provisto de ciertas facultades (entiéndase al Estado como titular y creador del mismo), para infligir castigos severos a quienes violenten y trastabillen el orden social todo; pero es sin duda que éste Derecho no puede ni debe de aplicarse de forma discrecional y al antojo de quienes el Estado, haya delegado representación en aplicar dichos castigos; es así que se enarbolan una constelación jurídica de Principios o directrices que circunscribirán la actuación y aplicación de dichos males a quienes afecten bienes e intereses jurídicos que no les ha sido conferidos. Señalar también que el Derecho a castigar debe de reformularse permanentemente en aras de una correcta justicia, observando concienzudamente los cambios que se sucedan en la realidad fáctica que engloba nuestro Estado de Derecho, puesto que castigar puede ser fácil para quien lo aplica, pero difícil y torturante para quien lo padece.

• 2. Que, nuestra legislación peruana adolece de ciertos problemas, toda vez que los ilícitos y sus penas (castigos), aplicados a los trasgresores del orden social, no se ajustan a los criterios de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad; siendo meras transcripciones normativas de otras realidades no ajustables a la peruana.

• 3. Que, el derecho penal objetivo, cobra tal relevancia, por cuanto es la directiva que regula la actuación del Estado Penal, potestad ésta que permite castigar a los trasgresores. Y así, debe de ponérsele mayor celo en su formulación.

RECOMENDACIÓNES

Que, el Derecho a castigar del Estado debe de estar siempre vigilado por parte de los organismos encargados de Controlar dicha acción, y caminar de la mano con los órganos Supranacionales, con la finalidad de que su empleo sea siempre en el marco de lo razonable y justo. En este respecto no hacemos alusión a una manera lírica de vigilar, sino una forma concreta de hacerlo, dando participación a la comunidad toda.

Los Principios del Derecho Penal, deben de adecuarse y redactarse con mayor técnica legislativa,, ello para evitar interpretaciones antojadizas de su texto.

BIBLIOGRAFIA

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BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal Parte General , edición TEMIS Bogotá,

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma edición. Barcelona 2003 p.74.

JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO (27)

• Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque-Perú, habiendo optado el título profesional mediante la Tesis "Trascendencia Jurídica del Derecho Informático en la Ciencia Penal".

• Discente del Programa de Doctorado en Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque-Perú.

• Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales – Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque-Perú.

• Profesional Técnico en Computación e Informática, titulado en el Instituto Superior Tecnológico Público "República Federal de Alemania" de Chiclayo – Perú.

• Conciliador Extrajudicial y Conciliador Especializado en asuntos de carácter Familiar, reconocido y registrado por el Ministerio de Justicia.

• Profesional Técnico en Administración de , titulado en el Instituto Superior Tecnológico Público "República Federal de Alemania" de Chiclayo-Perú.

• Árbitro especializado en asuntos de carácter comercial y en Contrataciones con El Estado.

• Ha publicado en el año 2002, el texto denominado: "Diccionario de Términos Latinos".

• Desempeñándose actualmente como Asistente de la Función Fiscal en la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo.

Autor:

José Antonio Díaz Muro

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[2] CARRANCA Y RIVAS, Raúl. Introducción Al Estudio de Derecho Penal. http://www.derecho.unam.mx/papime/IntroduccionalDerechoPenalVol.I/indice.htm

[3] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. 2da edición. Editorial San Marcos – Lima, 2001, pág.93

[4] BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal Parte General , edición TEMIS Bogotá, 1989.

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[8] Cofre Lagos, Juan O. Sobre la Potestad Punitiva del Estado. Legitimidad y Racionalidad. Revista de Derecho de Valdivia, Nº Especial, agosto 1999, pp. 21-29

[9] JIMENEZ DE ASUA, Luis. La Ley y El Delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 12da Edición 1981. P. 41.

[10] JIMENEZ DE ASUA, Luis. La Ley, cit. P. 42-44

[11] ENCICLOPEDIA LIBRE WIKIPENDIA. El Castigo. http://es.wikipedia.org/wiki/Castigo#Historia_y_razonamiento

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[14] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia 1989.

[15] PEÑA CABRERA, Raúl., Tratado, cit. P.62

[16] MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Traducción Córdoba Roda. Barcelona, Editorial Ariel, 1962. p.249-250

[17] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos, Lima. P.97

[18] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. 5ta Edición 2001.

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[20] BACIGALUPO, Silvina; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Barcelona. Bosch, 1998.

[21] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. p 90.

[22] ESPINOZA V. Manuel. Principios Fundamentales del Derecho Penal Contemporáneo. Revista Jurídica Cajamarca Nº 09 – Cajamarca.

[23] ESPINOZA V. Manuel. Principios Fundamentales, Cit. Revista Jurídica Cajamarca Nº 09

[24] ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I, Fundamentos: La Estructura de la Teoría del Delito, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 1071.

[25] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. P 89.

[26] PEÑA CABRERA, Raúl., Tratado, cit. P.84.

[27] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. P. 100

[28] VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Las Normas del Proyecto del Código Penal Peruano de 1986 en Derecho Penal Parte General. UNMSM, Lima 1995 p.101

[29] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General – Presentación y Anotaciones de Percy García Cavero. Ara Editores, 1era Edición Lima 2004.

[30] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Cit. P.101 citando a Günther Jacobs.

[31] BECCARIA, Cesar. Tratado de los Delitos y de Las Penas. Editorial Heliasta SRL. Buenos Aires – Argentina 1978.

[32] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. P. 76.

[33] Ibidem.

[34] Ibidem.

[35] PEÑA CABRERA, Raúl., Tratado, cit. P.210.

[36] Idem. p. 117.

[37] Idem. P. 118

[38] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General. EDIAR.1ra Edición Buenos Aires.2005.p.121.

[39] VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Cit. P.120.

[40] PEÑA CABRERA, Raúl., Tratado, Cit. P.114.

[41] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. P. 98

[42] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. P.5.

[43] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Cit. P.89.

[44] Idem, P.90.

[45] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Cit. P.95.

[46] Idem P.96.

[47] Idem P.96.

[48] Ibidem.

[49] Idem P.97.

[50] Ibidem.

[51] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Cit. P.8

[52] BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho. Cit, P. 24.